Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten

 

 

Av expeditions- och rättschefen ANDERS PERKLEV1

Förutsebarhet och legalitet är honnörsord inom straffrätten. Samtidigt ställer samhällsutvecklingen ständigt krav på snabba förändringar av den straffrättsliga lagstiftningen, ibland även med avseende på redan begångna brott. Motstående intressen måste därvid vägas mot varandra i lagstiftningsprocessen. Fråga uppkommer dels i vilken utsträckning som det kan anses möjligt att med retroaktiv verkan förändra lagstiftningen till gärningsmannens nackdel, dels vilka principer som bör gälla för intresseavvägningen när så sker. Trots åtskilliga exempel är det svårt att finna uttömmande svar på dessa frågor genom att studera senare års lagstiftning på straffrättens område. Detta gäller i synnerhet frågan vilken verkan förlängda preskriptionstider kan ges med avseende på redan begångna brott.

 


Förbud mot retroaktiv tillämpning av straffbud till den tilltalades nackdel finns i såväl regeringsformen som Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna. Bestämmelserna är något olika utformade men kan sägas uttrycka samma princip, nämligen att ingen skall dömas till straff för en gärning som inte var straffbelagd när den begicks samt att inte strängare straff får dömas ut än vad som då var föreskrivet. Förbudet är ett utslag av legalitetsprincipen. Det framstår som närmast självklart att om man ställer krav på att det skall finnas ett lagligt stöd för straffrättsliga ingripanden, måste detta stöd föreligga redan vid gärningstillfället och inte bara vid tiden för domen.
    Hur långt sträcker sig då principen om förbud mot retroaktiv tilllämpning av straffbud? Olle Abrahamsson har i sin artikel i detta nummer av SvJT bl.a. beskrivit diskussionen som på 1960-talet fördes kring möjligheten att förlänga preskriptionstider med retroaktiv verkan. Jag kommer i denna artikel att resonera kring frågan med utgångspunkt från senare års lagstiftning på straffrättens område. Därvid kommer jag också särskilt in på frågan om retroaktiv verkan av ändrade preskriptionsbestämmelser.

 

Övergångsbestämmelser vid nykriminalisering
Går man igenom nya författningar på straffrättens område kan man konstatera att dessa sällan innehåller några egentliga övergångsbestämmelser. Det föreskrivs kort och gott att bestämmelserna skall träda i kraft en viss dag. Skälet till detta är att lagstiftaren förutsätter att

 

1 Författaren var tidigare chef för Justitiedepartementets straffrättsenhet. Artikeln utgör en bearbetning av ett anförande vid Föreningens för lagstiftningslära sammankomst den 25 maj 2005.

1040 Anders Perklev SvJT 2005 den inom straffrätten generellt gällande bestämmelsen i 5 § brottsbalkens promulgationslag (BrP) tillämpas. Enligt huvudregeln i denna bestämmelse får ingen dömas för en gärning för vilken inte var stadgat straff när den begicks och skall straffet bestämmas efter den lag som då gällde.
    Lagstiftaren behöver alltså normalt sett inte bekymra sig för retroaktivitetsfrågan när nya eller ändrade straffbestämmelser beslutas. Istället överlämnas till rättstillämparen att med stöd av nyssnämnda bestämmelse se till att förbudet mot retroaktivitet i rättstillämpningen efterlevs. Denna ordning är så vedertagen att frågan knappast kommenteras i förarbetena till nya eller ändrade straffbestämmelser.
    Givetvis har domstolen att tillämpa 5 § BrP ex officio. Om den åtalade gärningen visar sig ha begåtts innan kriminaliseringen trädde i kraft skall åtalet ogillas. Oftast torde denna prövning inte innebära några svårigheter. I de fall där nya straffbestämmelser helt eller delvis ersätter eller överlappar tidigare bestämmelser är prövningen emellertid inte alltid helt enkel.
    Ett exempel på en sådan situation finns i rättsfallet NJA 1999 s. 102. Där prövade Högsta domstolen (HD) för första gången bestämmelsen om grov kvinnofridskränkning i 4 kap. 4 a § brottsbalken i dess tidigare lydelse. Åtalet för grov kvinnofridskränkning avsåg tre olika gärningar. Till stöd för att rekvisitet att gärningarna skall ha varit ”ett led i en upprepad kränkning” var uppfyllt åberopade åklagaren tre tidigare gärningar som innebar kränkning av målsäganden. HD gjorde bedömningen att de tidigare gärningarna i och för sig låg utanför de gärningar för vilka den tilltalade skulle dömas; någon konflikt med principen om ne bis in idem ansågs inte föreligga. HD fann dock att de tidigare gärningarna kunde sägas bidra till att kvalificera de åtalade gärningarna. Sådana kvalificerande gärningar var nödvändiga för att ansvar för fridskränkningsbrottet skulle komma i ifråga enligt den tolkning som HD gjorde av straffbestämmelsen. Eftersom de tidigare gärningarna låg i tiden före straffbestämmelsens ikraftträdande kom HD fram till att de inte kunde beaktas på detta sätt. Resultatet blev att de åtalade gärningarna inte kunde rubriceras grov kvinnofridskränkning, utan fick bedömas var för sig.
    Intressant är att HD inte uttryckligen åberopade 5 § BrP eller grunderna för denna bestämmelse. Istället hänvisade HD helt kort till att ”retroaktiva inslag bör undvikas vid tillämpning av strafflag”. En möjlig slutsats av rättsfallet är att principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av straffbud sträcker sig längre än vad som följer av 5 § BrP. Men hur långt utanför paragrafens tillämpningsområde som principen sträcker sig är nog inte alldeles klart.
    Det aktuella rättsfallet ledde fram till en snabb lagändring som innebar att straffbestämmelsen omformulerades så att andra gärningar

SvJT 2005 Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten 1041 än sådana som omfattades av själva åtalet för grov fridskränkning inte längre behöver åberopas för att bestämmelsen skall vara tillämplig2.

 

Påföljdsbestämmelser
Har straffrättslig lagstiftning ändrats i annat hänseende än i fråga om det kriminaliserade området, har domstolen att göra en bedömning av vilken lag, den gällande eller den tidigare, som ger den lindrigaste påföljden för den tilltalade. Denna prövning är inte alltid alldeles enkel. Exempelvis kan nya påföljder ha införts, som är svåra att gradera i förhållande till de tidigare. En möjlighet är att domstolen gör en jämförelse med hur en prövning mot förbudet mot reformatio in pejus i 51 kap. 25 § rättegångsbalken hade utfallit.
    När det gäller de särskilda straffskärpningsgrunder som finns i 29 kap. brottsbalken torde dessa i och för sig inte uttryckligen kunna åberopas med retroaktiv verkan enligt 5 § BrP. De nya straffskärpningsgrunder som har införts sedan brottsbalkens 29 kap. fick sin nuvarande struktur, kan nog samtliga sägas vara sådana att de avser förhållanden som kan beaktas av domstolen inom ramen för den allmänna bestämmelsen om straffmätning i 29 kap. 1 § brottsbalken. Detta innebär att de värderingar som ligger till grund för en ny särskild straffskärpningsregel ofta kan beaktas också vid bedömningen av gärningar som begåtts före den nya bestämmelsens ikraftträdande.
    Över huvud taget gäller att skärpningar i praxis i fråga om straffmätning och påföljdsval får genomslag också på tidigare begångna brott. Detta är i och för sig naturligt. 5 § BrP måste alltså tolkas så att den endast tar sikte på innehållet i den skrivna lagen. Samtidigt kan konstateras att det för de allra flesta brottstyper finns en betydande skillnad mellan det föreskrivna maximistraffet och de faktiskt utdömda påföljderna för normalfallet av den aktuella brottstypen. En över tiden förändrad syn på straffvärdet kan därför få ett stort genomslag också på tidigare begångna gärningar. Detsamma gäller i de fall ändrad praxis innebär att ett brott skall bedömas vara av sådan art att påföljden skall bestämmas till fängelse även om detta inte kan motiveras av straffvärdet eller den tilltalades tidigare brottslighet.
    Det nu sagda innebär att även om 5 § BrP ger den enskilde ett grundläggande skydd mot att drabbas av ett retroaktivt verkande straffansvar i strid mot grundlagens och Europakonventionens krav, kan bestämmelsen knappast sägas utgöra någon garanti för att samtliga rättsliga konsekvenser av en brottslig gärning skall kunna förutses vid gärningstillfället. Än tydligare blir detta om man tittar på de bestämmelser på straffrättens område som faller utanför tillämpningsområdet för 5 § BrP.

 

 

2 Prop. 1998/99:145, bet. 1999/2000:JuU3, SFS 1999:845.

1042 Anders Perklev SvJT 2005 Bestämmelser om straffverkställighet
Förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffbud anses inte gälla bestämmelser om straffverkställighet. En lång rad regler är tillämpliga på straffverkställigheten, allt ifrån rena administrativa föreskrifter till bestämmelser om t.ex. permissioner och frigång som har direkt betydelse för hur ingripande verkställigheten framstår. Det vore givetvis ogörligt att knyta tillämpligheten av alla dessa bestämmelser till tidpunkten för brottet.
    Bland de för den dömde mest betydelsefulla verkställighetsbestämmelserna är de som reglerar tidpunkten för villkorlig frigivning. Under en följd av år medgavs villkorlig frigivning regelmässigt efter att halva strafftiden hade avtjänats. Denna ordning övergavs i mitten av 1990-talet, först med avseende på strafftider understigande två år, och några år senare för övriga strafftider. Istället infördes det nuvarande systemet med i princip obligatorisk villkorlig frigivning efter att två tredjedelar av strafftiden har avtjänats. Vid båda dessa reformer infördes särskilda övergångsbestämmelser som innebar att den nya ordningen skulle tillämpas endast med avseende på straff som hade dömts ut efter ikraftträdandet. Hur långt tillbaka i tiden de aktuella brotten förövats saknade betydelse i detta sammanhang. Avgörande för hur lång tid av straffet som skulle avtjänas i anstalt blev istället dagen för den dom som sedermera visade sig vinna laga kraft.
    När väl de nya reglerna hade trätt ikraft återkallades en hel del överklaganden av domar som meddelats före ikraftträdandet. Efter avskrivning vann dessa domar laga kraft och kunde verkställas enligt de äldre och mer förmånliga bestämmelserna. I dessa fall ledde alltså den retroaktiva tillämpningen av verkställighetsreglerna inte endast till att förutsättningarna ändrades i förhållande vad som gällde vid gärningstillfället, utan de fick också processuella konsekvenser. Den som dömts till fängelse strax före ikraftträdandet och som inte var nöjd med domen ställdes alltså inför valet att riskera en strängare verkställighet av straffet om domen fastställdes, eller att avstå från att överklaga och då inte få sin sak prövad i högre instans. Denna konsekvens av de nya reglerna var givetvis inte tillfredställande, men möjligen nödvändig om man ville åstadkomma ett snabbt genomförande av den nya ordningen.

 

Processuella bestämmelser
Utanför förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffbud faller också bl.a. sådana bestämmelser som har processuell karaktär, exempelvis bestämmelser om straffprocessuella tvångsmedel. När det gäller processuella regler är det ju naturligt att dessa inte kan relateras till tidpunkten för en viss gärning. Tidpunkten för gärningen är ju ett av de förhållanden som domstolen skall fastställa i rättegången och kan allt-

SvJT 2005 Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten 1043 så knappast läggas till grund för valet av vilka processuella regler som skall tillämpas vid denna prövning.
    Ett visst förbud mot retroaktivitet i processrättsligt hänseende finns dock i 2 kap. 11 § regeringsformen. Enligt denna bestämmelse får en särskild domstol inte inrättas för en redan begången gärning. Bestämmelsen har inte ansetts hindra att Sverige antar bestämmelser för rättsligt samarbete med den s.k. Jugoslavientribunalen. Tribunalen inrättades 1993 med det uttryckliga syftet att lagföra personer som 1991 eller därefter hade begått allvarliga brott mot internationell humanitär rätt inom det forna Jugoslaviens territorium3. Frågan om tribunalens förenlighet med svensk grundlag ställdes inte på sin spets eftersom den inrättades genom ett beslut av FN:s säkerhetsråd. Sverige blev därför bunden av domstolens stadga utan att behöva ratificera den.
    Vad som möjligen kan vara intressant att notera är att domstolens stadga — såvitt avser frågor om fastställande av strafftider — hänvisar till ”allmän praxis beträffande fängelsestraff i f.d. Jugoslavien”4. I detta hänseende har man alltså sökt undvika retroaktiv tillämpning av strafflag.

 

Bestämmelser om jurisdiktion
Svensk straffrättslig jurisdiktion har utvidgats vid ett flertal tillfällen under senare år. Ett ökat internationellt samarbete har ställt krav på detta. Bland annat har antalet brott för vilka det i 2 kap. brottsbalken föreskrivs universell jurisdiktion blivit fler, dvs. brott över vilka kan dömas av svensk domstol och enligt svensk lag oberoende av om gärningen är straffbar på gärningsorten.
    Utvidgad svensk jurisdiktion kan med retroaktiv verkan på ett dramatiskt sätt ändra villkoren för den som räknat med att inte att kunna bli lagförd i Sverige för ett tidigare utomlands begånget brott. I viss mån kan denna effekt balanseras av det krav på tillstånd från regeringen eller Riksåklagaren som med vissa undantag gäller för brott som är begångna utomlands. Härigenom undviks i allmänhet att åtal väcks för brott för vilka det saknas ett svenskt intresse att lagföra.
    Situationen är inte helt olik som den som gäller vid utsträckning av preskriptionstid (och som jag skall återkomma till längre fram). Visserligen kan man ju hävda att förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffbud formellt sett inte träds för när, eftersom svensk rätt skall tilllämpas vid prövning av åtalet och gärningen måste ha varit kriminaliserad Sverige vid gärningstillfället. Men frågan är vilken möjlighet gärningsmannen — som kanske aldrig hade satt sin fot i Sverige vid gärningstillfället — i praktiken haft att ta denna kriminalisering i beaktande, i synnerhet om gärningen då inte ens omfattades av svensk jurisdiktion.

 

3 Se prop. 1993/94:142, bet. 1993/94: JuU29, SFS 1994:569. 4 Internationella tribunalens stadga, art. 24.

1044 Anders Perklev SvJT 2005 Bestämmelser om utlämning för brott
Inte heller beträffande utlämning finns något förbud mot att låta nya och för den enskilde mer ingripande bestämmelser få retroaktiv verkan. På detta område har utvecklingen under senare år gått snabbt i riktning mot ökade möjligheter till utlämning — också av svenska medborgare — och minskade möjligheter att vägra utlämning när en annan stat begär det. Det senaste exemplet torde vara den europiska arresteringsordern som reglerar utlämning inom EU. Den fick kort tid efter genomförandet i svensk rätt retroaktiv tillämpning i det s.k. Calle Johnsson-ärendet.
    Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att det i en rad hänseenden är möjligt att med retroaktiv verkan och i skärpande riktning ändra bestämmelser som har direkt betydelse för möjligheten att döma till ansvar för redan begångna brott. Detsamma gäller för verkställigheten av redan utdömda påföljder. Detta konstaterande får bilda bakgrunden, när jag nu går in på frågan om retroaktiv tillämpning av ändringar av bestämmelser om preskription.

 

Bestämmelser om preskription
Regeringsformens förbud mot retroaktiv tillämpning av straffbud tar inte sikte på bestämmelserna om preskription. Det är alltså, sett i förhållande till regeringsformen, i och för sig möjligt att ändra bestämmelser om preskription med tillbakaverkande effekt. När det gäller det retroaktivitetsförbud som finns i Europakonventionen har också genom en dom klarlagts att förbudet i vart fall inte hindrar att preskriptionstiden förlängs medan den ännu löper.5 I 12 § BrP föreskrivs dock att för brott som begåtts före balkens ikraftträdande skall inte dömas till straff, om brottet skulle vara att anse som preskriberat enligt den lag som gällde vid tidpunkten för gärningen. Bestämmelsen anses analogt tillämplig också på senare ändringar av lagstiftningen och även inom specialstraffrätten.
    När brottsbalken infördes förlängdes inte några preskriptionstider i förhållande till vad som gällde enligt tidigare lagstiftning. Däremot höjdes straffskalan för vissa brott. Detta hade lett till förlängda preskriptionstider, om inte en särskild övergångsbestämmelse hade införts. Före brottsbalkens införande ansågs nämligen såsom en allmän princip gälla att en förlängning av preskriptionstiden fick genomslag också beträffande brott som hade begåtts före ikraftträdandet, förutsatt att dessa inte redan var preskriberade enligt äldre bestämmelser.
    Således torde bestämmelsen i 12 § BrP ha införts främst med sikte på fall då straffskalan för ett brott höjs på ett sätt som påverkar preskriptionstiden. I så fall skall brottet anses preskriberat om preskriptionstiden hade löpt ut med tillämpning av den straffskala som gällde vid tidpunkten för brottet. Detta gäller även om höjningen av straff-

 

5 Dom den 22 juni 2000 i målet Coëme m.fl. mot Belgien

SvJT 2005 Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten 1045 skalan skedde innan preskriptionstiden enligt den tidigare straffskalan löpt till ända.
    Enligt sin ordalydelse är bestämmelsen också tillämplig vid ändring av bestämmelserna om preskription. En förlängd preskriptionstid får alltså effekt endast med avseende på brott som begåtts efter ikraftträdandet, om inte annat föreskrivs i övergångsbestämmelserna.
    Den första förlängningen av preskriptionstiderna i 35 kap. brottsbalken trädde i kraft 1982. En särskild bestämmelse infördes då i 35 kap. 4 § av innebörd att preskriptionstiden för bokföringsbrott i vissa fall skulle räknas från ett senare datum än tidpunkten för brottet, bl.a. när den bokföringsskyldige hade försatts i konkurs inom fem år från brottet. Någon särskild övergångsbestämmelse infördes inte, varför 12 § BrP torde ha varit tillämplig. Detta innebär att ändringen endast kom att ta sikte på brott som har begåtts efter ikraftträdandet.
    År 1995 utsträcktes åter preskriptionstiderna på liknande sätt, denna gång med avseende på vissa allvarliga sexualbrott mot barn under 15 år. I 35 kap. 4 § brottsbalken infördes då en bestämmelse om att preskriptionstiden för vissa närmare angivna brott skulle börja löpa först då målsäganden fyllde eller skulle ha fyllt 15 år. I en särskild övergångbestämmelse föreskrevs att den nya bestämmelsen skulle tilllämpas också på brott begångna före ikraftträdandet, om brotten inte redan hade preskriberats enligt äldre bestämmelser.
    Den särskilda övergångsbestämmelsen motiverades inte närmare i förarbetena, trots att den alltså bröt mot den princip som varit gällande sedan brottsbalken infördes, och som följer av 12 § BrP. Inte heller kommenterades bestämmelsen av Lagrådet. Lagrådet ifrågasatte dock lämpligheten principiellt av att ge olika brott med samma straffskala olika långa preskriptionstider. Lagrådet pekade också på att preskriptionstiden för vissa brott skulle kunna bli mycket lång, ända upp till 24 år om brottet begicks mot ett litet barn.
    Regeringen ansåg dock att det fanns starka skäl för en särbehandling av just denna brottstyp. I propositionen6 heter det:

 

”Om preskriptionstiden förlängs skulle den som utsatts för övergrepp som barn härigenom kunna få upprättelse även då en lång tid förflutit från händelsen. /…/ Det kan således på goda grunder hävdas att de rättspolitiska argument, av innebörd att straffanspråket uttunnas med tiden och att gärningsmannen efter viss tid bör vara fredad mot ingripande, som uppbär preskriptionsinstitutet, väger lätt mot intresset av att kränkningar av detta slag beivras.”

 

Dessa argument har säkerligen, även om det inte sägs uttryckligen, också legat till grund för ställningstagandet att förlängningen av preskriptionstiden skulle gälla även brott som begåtts före ikraftträdandet.

 

6 Prop. 1994/95:2 s. 26.

1046 Anders Perklev SvJT 2005 Går man tillbaka till den departementspromemoria som låg till grund för lagändringen anges emellertid i avsnittet om ikraftträdande m.m. att det bör av en övergångsbestämmelse framgå att preskriptionstiden förlängs ”endast” för de gärningar som vid ikraftträdandet inte är preskriberade enligt den tidigare lydelsen av bestämmelsen.7 Man kan tolka formuleringen så att man vid utarbetandet av promemorian helt enkelt förbisett innehållet i 12 § BrP och istället utgått ifrån att även redan preskriberade brott skulle kunna åtalas med stöd av den nya lydelsen, om annat inte föreskrevs i en särskild övergångsregel. Med hänsyn till detta, och då retroaktivetsfrågan inte heller i övrigt tycks ha rönt någon större uppmärksamhet vid behandlingen av lagstiftningsärendet, kan nog inte helt uteslutas att det principgenombrott som lagändringen innebar tillkommit utan att något egentligt övervägande ägt rum från lagstiftarens sida.
    År 1996 utsträcktes preskriptionstiden återigen, denna gång med avseende på försvårande av skattekontroll. På motsvarande sätt som för bokföringsbrott skall preskriptionstiden för försvårande av skattekontroll i vissa fall räknas från en senare tidpunkt än tidpunkten för gärningen. En särskild övergångsbestämmelse infördes av innebörd att den nya bestämmelsen endast skulle tillämpas på brott som hade begåtts efter ikraftträdandet. Här upprätthölls att alltså principen i 12 § BrP. Någon särskild motivering till detta ställningstagande finns inte i propositionen.8 Det skall dock framhållas den utsträckta tiden motiverades med att försvårande av skattekontroll samtidigt gjordes om från att vara ett s.k. effektbrott till att bli ett farebrott. Detta innebar samtidigt att fullbordanspunkten tidigarelades. Det fanns alltså särskilda skäl för att låta den förlängda preskriptionstiden endast avse brott som begåtts efter att den nya lydelsen av bestämmelsen trätt i kraft. Därför skall man nog inte se det så att lagstiftaren här gjorde ett annat principiellt ställningstagande än det som kom till uttryck i 1995 års ändring.
    Den 1 april 2005 har den särskilda bestämmelsen om beräkning av preskriptionstid för vissa sexualbrott mot barn ändrats samtidigt som ett helt nytt 6 kap. om sexualbrott har införts i brottsbalken. Preskriptionstiden har utsträckts till att räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år och vissa ytterligare brott har förts in under bestämmelsen. På motsvarande sätt som när bestämmelsen infördes 1995, skall enligt en särskild övergångsbestämmelse den nya ordningen tillämpas också på redan begångna brott, om straffansvaret inte har bortfallit enligt tidigare bestämmelser.
    Liksom när den särskilda bestämmelsen om beräkning av preskriptionstid vid sexualbrott mot barn infördes, finns ingen särskild moti-

 

7 Ds 1993:80 s. 57. 8 Prop. 1996/96:170.

SvJT 2005 Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten 1047 vering till valet av övergångsbestämmelse i propositionen9. Lagrådet uppehöll sig över huvud taget inte vid förslaget att utsträckta preskriptionstiden. Den rättspolitiska utgångspunkten för lagstiftningsärendet som helhet är dock densamma som för det tidigare ärendet, nämligen att öka skyddet för den sexuella integriteten, och perspektivet är brottsoffrets. Även om språkbruket i den senare propositionen är mindre explicit, kan man nog utgå från att ett liknande resonemang som det tidigare citerade ligger till grund för valet av övergångsbestämmelse också vid den senaste ändringen.
    Vad vi kan se är alltså att den princip som formulerades vid brottsbalkens tillkomst ifråga om möjligheten att ändra preskriptionstider med retroaktiv verkan har upprätthållits, åtminstone fram till 1995. Vad som gäller därefter är inte till alla delar klart. Åtminstone för vissa brott har en återgång skett till den ordning som gällde före brottsbalkens tillkomst.
    Frågan om utsträckning av preskriptionstid har på nytt aktualiserats i fråga om s.k. internationella brott. Internationella straffrättsutredningen föreslår i sitt betänkande10 att bestämmelserna om straffansvar m.m. för vissa allvarliga s.k. internationella brott, nämligen folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser samlas i en särskild lag. Samtidigt föreslås att möjligheten till preskription helt avskaffas med avseende på dessa brott, i fall där fängelse i mer än sex år är föreskrivet. Utredningens förslag skall ses mot bakgrund av Sveriges tillträde till Romstadgan för den internationella brottmålsdomstolen. I betänkandet förs ett längre resonemang kring frågan i vilken mån ändringen av preskriptionsbestämmelserna skall ges tillbakaverkande effekt. Bl.a. gör utredningen en historisk tillbakablick på hur denna fråga tidigare bedömts. Utredningen redovisar som sin uppfattning att de argument av rättsstatlig karaktär som finns mot en retroaktiv tillämpning av ändrade preskriptionsbestämmelser till den enskildes nackdel har betydande bärkraft. Samtidigt konstaterar utredningen att om inte borttagandet av möjligheten till preskription för de aktuella brottstyperna ges retroaktiv verkan, dessa i vissa fall kommer att kunna preskriberas tidigare i svensk rätt än vad som följer av stadgan till den internationella brottmålsdomstolen.
    Det förhållande att det i vissa fall kan finnas ett intresse av att istället för att överlämna ett ärende till den internationella brottmålsdomstolen kunna låta lagföringen ske i Sverige, utgör enligt utredningen det starkaste skälet för att ändå acceptera en retroaktiv verkan av undantaget från preskriptionsreglerna. Efter att ha hänvisat till utredningsdirektiven stannar utredningen därför vid att föreslå att undantaget från preskriptionsreglerna bör gälla också motsvarande brott en-

 

9 Prop. 2004/2005:45. Jfr dock s. 131 där samma formulering som i Ds 1993:80 upprepas, vilket kan tyda på att lagstiftaren även i detta ärende har förbisett innehållet i 12 § BrP. 10 SOU 2002:98 Internationella brott och svensk jurisdiktion.

1048 Anders Perklev SvJT 2005 ligt tidigare lagstiftning, förutsatt att straffansvaret inte redan bortfallit enligt äldre bestämmelser.
    Beträffande remissinstansernas synpunkter kan nämnas att Justitiekanslern anser att det kan diskuteras om skälen för att ta bort preskriptionstiden med avseende på redan begångna brott har sådan tyngd att det finns anledning att avvika från grundprincipen att inte ge straffrättsliga bestämmelser retroaktiv verkan. Samma tvekan ger Sveriges Domareförbund uttryck för, liksom i någon mån Uppsala universitet. Förslagen i betänkandet har ännu inte lett till lagstiftning.
    Sammanfattningsvis kan man konstatera att det i vart fall inte längre anses strida mot några grundläggande rättsliga principer att utsträcka preskriptionstiden för redan begångna gärningar, om dessa inte redan är preskriberade enligt äldre rätt. Detta får ses som en omsvängning i förhållande till tidigare rättspolitiska ställningstaganden i Sverige. Skälen för detta torde vara att de intressen som uppbär preskriptionsinstitutet anses väga lättare än de intressen som talar för att lagföring ändå bör kunna ske. Detta ligger väl i linje med den allmänna utvecklingen inom kriminalpolitiken, där både brottsoffrets intresse av att lagföring kommer till stånd och intresset av internationellt straffrättsligt samarbete kommit alltmer i fokus.

 

Retroaktiv förlängning av preskriptionstid med avseende på redan preskriberade brott
I motsats till vad som gäller i fråga om icke preskriberade brott, har tanken på att låta en förlängning av preskriptionstiden få effekt även på redan preskriberade brott kategoriskt avvisats. Vad kan då tänkas vara skälen till detta ställningstagande? Frågan har behandlats i en promemoria som 1987 upprättades av tre rättschefer inom Regeringskansliet, med anledning av en framställan att utreda om personer bosatta i Sverige gjort sig skyldiga till krigsförbrytelser under andra världskriget11. I promemorian hänvisas emellertid endast till att en förlängning av preskriptionstiderna avvisats såsom stridande mot allmänna rättsprinciper redan då preskriptionstiden ännu löpte och att det därför fick betraktas som uteslutet att inta någon annan ståndpunkt när väl preskription hade inträtt.
    Statsminister Göran Persson har också år 2000 i ett brev12 till Simon Wiesenthal Center förklarat att det skulle strida mot grundläggande rättsprinciper att på nytt göra det möjligt att lagföra redan preskriberade brott, utan närmare motivering.
    I Internationella straffrättsutredningens betänkande sägs att det får anses självklart att det inte är aktuellt att föreslå en sådan retroaktiv verkan, och att detta inte heller antyds i direktiven till utredningen13.

 

11 Dnr SB 9969/86. 12 Dnr Ju 2000/485. 13 SOU 2002:98 s. 350.

SvJT 2005 Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten 1049 Utredningen hade med hänsyn till innehållet i direktiven knappast anledning att gå närmare in på frågan.
    Rent intuitivt är det inte svårt att instämma i dessa ställningstaganden. Det kan ses som naturligt att om straffansvaret en gång bortfallit på grund preskription, det är att jämställa med en nykriminalisering att åter göra lagföring möjlig och att detta skulle strida mot det allmänna förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning.
    Bestämmelsen kan alltså ses som en logisk följd av retroaktivitetsförbudet, om man betraktar frånvaro av preskription som en materiell förutsättning för straffansvar. Stöd för ett sådant synsätt finns i det förhållande att ett åtal skall lämnas utan bifall, och inte avvisas, om det visar sig att preskription inträtt. Detta talar alltså för att frågan om preskription inträtt är av materiell och inte formell natur i svensk rätt.
    Ett sådant resonemang skulle emellertid leda fram till slutsatsen att preskriptionstiden över huvud taget inte skulle kunna förlängas genom lagstiftning som träder i kraft efter att gärningen ägt rum, alltså inte heller medan preskriptionstid ännu löper. Som redovisats ovan har sådan lagstiftning redan antagits. Dessa argument synes därför sakna bärkraft.
    En annan möjlighet att förklara ställningstagandet är att tillmäta lagstiftarens passivitet när det gäller att förlänga preskriptionstiden medan den ännu löper självständig betydelse. Man skulle alltså kunna hävda att lagstiftarens underlåtenhet att förlänga preskriptionstiden innan denna löpt till ända skall ses som ett medvetet ställningstagande att brottet därefter inte skall kunna föranleda straffansvar samt att lagstiftaren skall betraktas som bunden av detta ställningstagande.
    Ett sådant synsätt är i och för sig logiskt. Det finns emellertid, som tidigare konstaterats, åtskilliga exempel på att lagstiftaren på grund av förskjutningar i samhällets värderingar i olika hänseenden valt att ändra förutsättningarna ganska dramatiskt i fråga om vilka konsekvenser redan begångna brott kan leda till. Man kan därför fråga sig varför lagstiftaren skulle vara bunden av sitt tidigare ställningstagande just när det gäller preskription. Detta gäller i synnerhet om utvecklingen i andra hänseenden har lett till att tidigare ställningstaganden till frågan om preskription ställs i en ny dager. Ett aktuellt exempel är utvecklingen av DNA-tekniken, som lett till i hög grad ökande möjligheter att bevisa brott som har begåtts också mycket långt tillbaka i tiden. Det kan framstå som stötande att på grund av preskription inte kunna åtala ett mycket allvarligt brott, samtidigt som det med full säkerhet går att peka ut gärningsmannen.
    I detta sammanhang bör man hålla i minnet att preskription inte bara utgör ett hinder mot en fällande dom, utan också anses utgöra ett hinder mot att förundersökningsåtgärder vidtas. Preskription hindrar således inte endast att en påföljd döms ut, utan också att ansvarsfrågan utreds. Detta innebär att det kan finnas ett intresse av att preskription inte föreligger, även om det i praktiken — t.ex. på grund

1050 Anders Perklev SvJT 2005 av hög ålder — inte skulle vara möjligt att låta gärningsmannen undergå straffverkställighet.
    En ytterligare möjlighet att förklara ställningstagandet är att gå tillbaka till de skäl som brukar anföras såsom grund för att över huvud taget bibehålla straffrättsliga preskriptionsregler. Som tidigare antytts är det främst två skäl som brukar åberopas härför, dels att samhällets intresse av att lagföra en straffbar gärning med tiden avtar, dels att gärningsmannan någon gång bör kunna känna sig trygg i förhållande till risken för lagföring. Åtminstone det senare syftet med preskriptionsbestämmelserna skulle rimligtvis förfelas om det var så att lagstiftaren när som helst genom tillbakaverkande lagstiftning kunde upphäva verkan av redan inträdd preskription. Gärningsmannen skulle då aldrig uppnå den trygghet som är syftet med bestämmelsen och givetvis heller aldrig berätta om gärningen i någon vidare krets. Sistnämnda argument gör sig naturligtvis starkast gällande i fråga om mindre allvarliga brott. Det vore exempelvis orimligt om den som på sin ålders höst skriver sina memoarer inte skulle kunna berätta om sina kanske helt bagatellartade försyndelser under ungdomsåren, utan att riskera åtal.
    De argument som kan anföras för preskription gör sig emellertid mindre gällande desto allvarligare brott det är fråga om. Detta avspeglas i de längre preskriptionstiderna för brott med högre straffskala och i förslaget att helt avskaffa preskriptionstiderna för vissa internationella brott. På motsvarande sätt måste rimligtvis också skälen för att låta redan inträdd preskription bestå anses mindre starka när det är fråga om mycket allvarlig brottslighet.
    Det är mot den nu tecknade bakgrunden svårt att se att det skulle finnas några grundläggande principiella hinder mot att mot att låta en ändring av preskriptionsregler få genomslag även på brott för vilka preskription redan inträtt i och för sig. Skälen för preskription — liksom skälen för att låta redan inträdd preskription bestå — måste rimligen kunna vägas mot andra intressen. Det är inte givet att denna intresseavvägning under alla omständigheter måste utfalla så att redan inträdd preskription för all framtid skall hindra lagföring.
    Slutsatsen blir att de tidigare redovisade ställningstagandena mot att utsträcka preskriptionstider även med avseende på redan preskriberade brott nog snarare bör tolkas som ett uttryck för att det saknats tillräckliga skäl för att ändra den rådande ordningen, än som ett resultat av en rättslig bedömning.
    Detta innebär dock inte att det finns anledning att kritisera de gjorda ställningstagandena som sådana. Med hänsyn bl.a. till de argument som Olle Abrahamsson har framfört i sin artikel i denna tidskrift, bör det krävas att mycket starka skäl föreligger innan en regel införs som innebär att redan preskriberade brott åter kan åtalas. Till detta kommer att om redan inträdd preskription upphävdes för en typ brott skulle det säkerligen snart ställas krav på att samma sak skul-

SvJT 2005 Några frågor om retroaktivitet inom straffrätten 1051 le ske för andra brottstyper. Detta talar för att priset för att ta ytterligare ett steg på den väg som anträtts genom 1995 års lagstiftning skulle kunna bli ganska högt, om man ser till de intressen som uppbär det straffrättsliga preskriptionsinstitutet.