Fritt skön och domstolskontroll vid offentlig upphandling

 

 

Av doktoranderna JÖRGEN HETTNE och ULF ÖBERG*

EG-domstolens rättspraxis åberopas allt oftare i svenska domstolar. På upphandlingsområdet synes till och med praxis från EG:s förstainstansrätt om
EU-institutionernas upphandlingar ha inspirerat svenska domstolar till att utöva en mer begränsad domstolskontroll när det gäller beslut av svenska upphandlande enheter. Dessa enheter tillerkänns härmed ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Detta har bekräftats av Regeringsrätten. I artikeln diskuteras huruvida denna rättspraxis står i överensstämmelse med gällande EG-rätt. Slutsatsen är att förstainstansrättens praxis rörande EUinstitutionernas upphandlingar ännu har ett begränsat prejudikatvärde i nationella upphandlingsmål. I takt med att EU-institutionerna och upphandlande enheter i medlemsstaterna underkastas likalydande regler kommer dock relevansen av denna rättspraxis att öka i nationella upphandlingsmål.

 

1. Inledning
EU-institutionernas offentliga upphandling uppgår till ett belopp motsvarande ca 2,5 miljarder € per år. Enligt uppgift från EGkommissionen genomfördes år 2003 ca 7 000 upphandlingar, varav ca 700 överskred ett tröskelvärde om 13 800 €. Ungefär 65 % av dessa upphandlingar genomfördes av EU:s representationer i tredje land, vilket innebär att EG-kommissionens ”egna” upphandlingar i strikt bemärkelse uppgår till ca 1 miljard € per år. Därtill kommer att budgeten för de åtta biståndsprogram för stöd till länderna utanför EU som förvaltas av kommissionen uppgår till närmare 10 miljarder € per år fram till år 2006.1 Trots dessa betydande belopp har såväl näringslivet, praktiskt verksamma upphandlingsjurister som rättsvetenskapen hitintills ägnat ringa intresse åt den upphandlingsrätt som är tillämplig på EUinstitutionernas verksamhet.2

 

* Doktorander vid Stockholms universitet, tidigare rättssekreterare vid EG:s förstainstansrätt respektive EG-domstolen. Artikeln bygger på ett anförande som författarna hållit vid ett seminarium på Näringslivets Hus i Stockholm den 20 oktober 2004 på initiativ av Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen. 1 Den tillämpliga upphandlingsrätten vid EG:s biståndsverksamhet kommer fortsättningsvis inte att beröras närmare inom ramen för denna artikel. 2 Se dock Priess, Hans-Joachim, Contracting with the European Communities — legal aspects of E.C. procurement and subsidies, Public Procurement Law Review 1996, 1, s. 7–20 och Kalogeras, Dimitris A., Remedies in the field of public procurement against the institutions of the European Community: quis custodiat ipsos custodes?, Public Procurement Law Review 1999, 5, s. 211–224.

Det finns dock tecken på att upphandlande enheter vid svenska domstolar i allt högre utsträckning har börjat åberopa EG:s förstainstansrätts praxis om EU-institutionernas upphandlingar vid tolkningen och tillämpningen av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och av EG:s upphandlingsdirektiv. Denna utveckling är inte problemfri, då den väcker principiella frågeställningar om förstainstansrättens domars prejudikatvärde och denna praxis ställning som rättskälla i medlemsstaterna.
    EG-domstolen slog tidigt fast att EU-institutionerna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran.3 Med hänvisning till denna dom har EG:s förstainstansrätt uttalat att EUinstitutionerna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran.4 I sin dom i Esedra-målet5 framhöll förstainstansrätten att ”dess prövning därför endast skall avse en kontroll av att det inte förekommit allvarliga och uppenbara fel”.6 Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har uppmärksammat denna rättsutveckling vid förstainstansrätten, då den vid ett flertal tillfällen fått frågan om detta innebär att upphandlande enheter i medlemsstaterna i princip har fri prövningsrätt.
    NOU har därför ansett sig föranledd att påpeka att förstainstansrättens domar bör sättas i sitt sammanhang och tolkas med stor försiktighet. Dessa synes enligt NOU ”strida mot principen i Alcateldomen och mot den rättsutveckling som skett dels i svensk rätt, dels i form av det kommande klassiska upphandlingsdirektivet”.7 I ett yttrande till Regeringsrätten i målet RÅ 2002 ref 50 (Migrationsverket) framhöll NOU att förstainstansrättens praxis bör tolkas så att en upphandlande enhet förvisso har betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vilka krav och kriterier den vill ange i förfrågningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Förutsättningen är givetvis att kraven inte är diskriminerande. När den upphandlande enheten gjort så och sänt ut förfrågningsunderlaget, äger den emellertid enligt NOU inte rätt att vid

 

3 Dom av den 23 november 1978 i mål 56/77, Agence européenne d'interims mot kommissionen, REG 1978, s. 2215, punkt 16 och 20. 4 Förstainstansrättens domar av den 8 maj 1996 i mål T-19/95, Adia interim mot kommissionen, REG 1996, s. II-321, punkt 49, av den 17 december 1998 i mål T203/96, Embassy Limousines & Services mot parlamentet, REG 1998, s. II-4239, punkt 54, av den 24 februari 2000 i mål T-145/98, ADT Projekt mot kommissionen, REG 2000, s. II-387, punkt 147, av den 6 juli 2000 i mål T-139/99, AICS mot parlamentet, REG 2000, s. II-2849, punkt 39, av den 25 februari 2003 i mål T183/00, Strabag Benelux mot rådet, REG 2003, s. II-135, punkt 73, och av den 25 februari 2003 i mål T-4/01, Renco mot rådet, REG 2003 s. II-171, punkt 62. 5 Förstainstansrättens dom av den 26 februari 2002 i mål T-169/00, Esedra mot kommissionen, REG 2002, s. II-609. 6 Förstainstansrättens dom i ovan nämnda mål Esedra, punkt 95, 114, 135, 152 och 162. 7 NOU info juni-2003, s. 17.

anbudsutvärderingen frångå de ställda kraven eller göra några skönsmässiga bedömningar. NOU anser således inte att förstainstansrättens avgöranden i ovan nämnda mål på ett väsentligt sätt avviker från övrig rättspraxis på området eller att uttalandena kan anses stödja uppfattningen att upphandlande enheter har fri prövningsrätt.8 Regeringsrätten följde dock inte NOU:s linje och upphävde underinstansernas domar genom att endast utöva en begränsad domstolskontroll, till synes inspirerad av förstainstansrättens praxis. I sin dom slog Regeringsrätten förvisso inledningsvis fast att ”[i] det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.” Regeringsrätten ansåg dock att de ”skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när”. Regeringsrätten angav vidare att såväl det förfrågningsunderlag som Migrationsverket använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kunde ”anses ha vissa brister”. Dessa hade dock enligt Regeringsrättens mening inte ”varit av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts”. Inte heller i övrigt hade det visats att förfarandet stred mot de krav som uppställs i LOU.
    Enligt NOU:s tolkning innebär Regeringsrättens dom ”att en utvärderingsmodell, som inte utformats på bästa möjliga sätt, inte behöver leda till ett ingripande vid en överprövning enligt 7 kap. LOU”. Som förutsättning gäller dock att den upphandlande enhetens krav och utvärderingsmetod angivits på ett sätt som enligt Regeringsrätten är ”tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.9 NOU är av uppfattningen att Regeringsrätten därmed anknyter till den rättspraxis från EG-domstolen som har betonat att offentlig upphandling skall vara förenlig med de grundläggande principerna för gemenskapsrätten. NOU hänvisar i sin kommentar uttryckligen till förstainstansrättens ovan nämnda praxis, enligt vilken ”prövning skall endast avse en kontroll av att det inte har förekommit allvarliga och uppenbara fel”.

 

8 NOU:s yttrande i Regeringsrättens mål nr 300-2002 angående Migrationsverkets upphandling av outsourcing av IT-verksamhet, dnr 2002/0050-22. 9 NOU info oktober–02, s. 13 ff.

Den fråga som aktualiseras är om förstainstansrätten och EGdomstolen bedömer EU-institutionernas upphandlingar enligt andra principer än dem som EG-domstolen tillämpar vid bedömningen av medlemsstaternas upphandlande enheter? I förekommande fall, kan detta fenomen förklaras och rättfärdigas? Vilka lärdomar kan man i så fall dra och vilken typ av domstolskontroll bör utföras av svenska domstolar vid nationell tolkning och tillämpning av LOU och EG:s upphandlingsdirektiv? I syfte att besvara dessa frågor skall vi först klarlägga vilket regelverk som är tillämpligt vid EU-institutionernas upphandlingar (avsnitt 2). Vi skall därefter redogöra för vilken form av rättslig kontroll som utförs av gemenskapsdomstolarna (avsnitt 3) samt för betydelsen av allmänna rättsprinciper inom ramen för denna kontroll, i synnerhet i upphandlingsmål (avsnitt 4). Mot denna bakgrund redovisar vi avslutningsvis våra slutsatser (avsnitt 5).

 

2. Tillämplig upphandlingsrätt vid EU-institutionernas upphandlingar
Det är nödvändigt att känna till den upphandlingsrätt som är tillämplig på EU-institutionernas verksamhet om man skall kunna sätta in EG-domstolens och förstainstansrättens inledningsvis omnämnda rättspraxis i sitt rätta sammanhang. Det är förvisso korrekt att EU:s institutioner ursprungligen hade ett vitt utrymme för fritt skön vid offentliga upphandlingar. Utrymmet för denna fria prövningsrätt har dock successivt krympt genom åren, främst genom att rådet har slagit fast att institutionerna bör rätta sig efter samma förpliktelser som dem som åligger medlemsstaterna, till följd av EG:s upphandlingsdirektiv.
    Gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling är, på grund av sin rättsliga karaktär, inte direkt tillämpliga på EU-institutionernas upphandlingar. De riktar sig formellt endast till medlemsstaterna. De måste därför tillämpas analogt eller ”införlivas” i EG:s rättsordning för att kunna tillämpas. Detta skedde tidigare genom hänvisningsbestämmelser i EG:s budgetförordning till EG:s upphandlingsdirektiv.
    Detta har ändrats i och med reformen av budgetförordningen och genomförandebestämmelserna till denna, som trädde i kraft den 1 januari 2003. Härigenom har bestämmelserna i EG:s upphandlingsdirektiv införlivats med den direkt tillämpliga gemenskapsrätten. I vissa avseenden uppställer den upphandlingsrätt som numera är tilllämplig för EU-institutionernas vidkommande till och med strängare krav än de regler som gäller för upphandlande enheter i medlemsstaterna. Detta innebär att EU-institutionernas utrymme för skönsmässig bedömning vid upphandlingar har begränsats avsevärt.

 

2.1 De tidigare upphandlingsreglerna i budgetförordningen och i genomförandebestämmelserna
I artikel 59.2 i budgetförordningen av den 25 april 1973 om Europeiska gemenskapernas allmänna budget,10 som var tillämplig när EGdomstolen gav sin dom i det inledningsvis omnämnda målet Agence européenne d'interims mot kommissionen, föreskrevs följande:

 

”A contract following a request for tenders is a contract entered into by the contracting parties following an invitation to tender. In this case, the offer thought to be the most attractive may be freely chosen, taking into account the cost of the performance, running costs involved, technical merit, the time for performance, together with the financial guarantees and the guarantees of professional competence put forward by each of the tenders. A request for tenders (…) is said to be restricted where it is addressed only to those whom it has been decided to consult because of their special qualifications.”

 

Mot denna bakgrund är det föga förvånande att EG-domstolen i målet Agence européenne d'interims mot kommissionen fann att administrationen fritt kunde välja det anbud som den ansåg vara mest attraktivt och att institutionerna således hade ett visst utrymme för skönsmässig bedömning.11 Det var först genom rådets förordning nr 2333/9512 från år 1995 som rådet formellt slog fast att institutionerna bör rätta sig efter samma förpliktelser som åligger medlemsstaterna till följd av EG:s upphandlingsdirektiv, när upphandlade belopp uppgår till eller överskrider tröskelvärdena. Samtidigt fastställdes och anpassades tilllämpliga bestämmelser för avtal där beloppen inte nådde upp till tröskelvärdena.
    Genom förordning nr 2333/95 infördes artikel 56 i budgetförordningen, som föreskrev följande:

 

”Vid ingående av avtal där beloppen uppgår till eller överskrider de trösklar som anges i rådets direktiv om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, skall varje institution ha samma förpliktelser som dem som åläggs medlemsstaternas myndigheter i kraft av dessa direktiv. Genomförandebestämmelserna (...) omfattar de föreskrifter som är tillämpliga i detta avseende.”

 

Även om budgetförordningen tidigare utgjorde utgångspunkten för den upphandlingsrätt som var tillämplig på EU-institutionernas verksamhet, var den långt ifrån ensam om att fastställa systemet för upphandlingsrätten.

 

10 JO L 116, s. 1. 11 Dom i ovan nämnda mål, Agence européenne d'interims mot kommissionen, punkt 16. 12 Se ingressen till rådets förordning (EG, Euratom, EKSG) nr 2333/95 av den 18 september 1995 om ändring av budgetförordningen av den 21 december 1977 om Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 240, s. 1).

Kommissionens förordning 3418/93 om genomförandebestämmelser13 gav nödvändiga preciseringar för tillämpning av upphandlingsdirektiven (avdelning XIX), anbudsförfaranden (avdelning XV), fastställande av olika beloppsgränser med avseende på avtal (avdelning XVI), uppgifter för den rådgivande kommittén för upphandling och avtal (avdelning XVII) liksom garantier och preliminär handpenning som garanti för avtalens genomförande (avdelning XVIII).
    I artikel 126 i genomförandebestämmelserna angavs att ”[r]ådets direktiv om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, leveranser och tjänster skall tillämpas när institutionerna ingår avtal om beloppen är lika stora som eller större än de belopp som anges i dessa direktiv.” Enligt artikel 129 i genomförandebestämmelserna skulle institutionerna, när de ingår avtal om bygg- och anläggningsarbeten, leveranser och tjänster, uppfylla bestämmelserna i rådets direktiv, särskilt vad beträffar

 

— regler om offentliggörande,
— gemensamma regler om tekniska specifikationer,
— gemensamma regler om deltagande,
— kriterier för kvalitativt urval,
— kriterier för tilldelning av avtal.

 

EG:s upphandlingsdirektiv utgjorde därför, i betydligt högre grad än den tidigare budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser, det i praktiken tillämpliga regelverket när det gällde EUinstitutionernas offentliga upphandling. Det faktum att EG:s upphandlingsdirektiv formellt riktar sig till medlemsstaterna och syftar till en samordning av bestämmelserna för nationella förfaranden, förutsatte att hänvisningsbestämmelser infördes i budgetförordningen för att upphandlingsdirektiven skulle vara tillämpliga på institutionernas verksamhet.

 

2.2 Kritik mot den tidigare regleringen
Både Oberoende expertkommittén — vars rapporter14 sedermera ledde till Santer-kommissionens fall — och Revisionsrätten15 har rik-

 

13 Kommissionens förordning (Euratom, EKSG, EG) nr 3418/93 av den 9 december 1993 om närmare bestämmelser för genomförandet av vissa bestämmelser i budgetförordningen av den 21 december 1977 (EGT L 315, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 43). 14 Oberoende expertkommittén: Första rapporten av den 10 september 1999 om anklagelser rörande bedrägerier, bristfällig förvaltning och svågerpolitik inom Europeiska kommissionen och Andra rapporten av den 10 september 1999 om reformering av kommissionen — bristfällig förvaltning, oegentligheter och bedrägerier — analys av nuvarande rutiner och förslag till åtgärder, tillgängliga på http://www.europarl.eu.int/experts/default_sv.htm.

tat skarp kritik mot kommissionens upphandlingar. Oberoende expertkommittén framhöll i synnerhet att EG:s upphandlingsdirektiv var betydligt mer detaljerade än budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser. Detta gällde både valet av upphandlingsförfarande, regler för offentliggörande, regler för deltagande av kandidater som godkänts för anbudsinlämning, urvalskriterier och kriterier för tilldelning av avtal. Samtidigt noterade expertkommittén att EG:s upphandlingsdirektiv utarbetats för att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning, snarare än för att tillämpas av gemenskapens egna institutioner.

 

2.3 Reformen av budgetförordningen
Genom reformen av budgetförordningen och genomförandebestämmelserna har bestämmelserna i upphandlingsdirektiven införlivats med den direkt tillämpliga gemenskapsrätten.
    Från och med den 1 januari 2003 styrs EU-institutionernas offentliga upphandling av bestämmelserna i artiklarna 88–107 i den nya budgetförordningen16 och artiklarna 116–159 i kommissionens genomförandebestämmelser till denna förordning.17 Av budgetförordningens 24:e övervägande framgår att EG:s upphandlingsdirektiv bör tillämpas, när institutionerna för egen räkning tilldelar kontrakt genom offentlig upphandling. Dessutom bör de regler som tillämpas på de kontrakt som institutionerna ingår för tredje mans räkning stämma överens med principerna i dessa direktiv.
    Reglerna i budgetförordningen har begränsats till de väsentliga principerna för kontrakt som institutionerna tilldelar genom offentlig upphandling. Gemenskapsdirektivens principer för kontrakt om bygg- och anläggningsarbeten,18 varor19 och tjänster20 som institutionerna skall följa, återfinns därför i budgetförordningen.
    Kapitel I i budgetförordningen lägger fast de regler som kan härledas ur dessa direktiv. Reglerna är tillämpliga på alla kontrakt som

 

15 Revisionsrättens särskilda rapport nr 16/2000 om anbudsförfarandena vid upphandling av tjänster inom Phare- och Tacis-programmen samt kommissionens svar (EGT 2000 C 350, s. 1). 16 Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1). 17 Kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 357, s. 1). 18 Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), senast ändrad genom kommissionens direktiv 2001/78/EG (EGT L 285, s. 1). 19 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1), senast ändrad genom kommissionens direktiv 2001/78/EG (EGT L 285, s. 1). 20 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1), senast ändrad genom kommissionens direktiv 2001/78/EG (EGT L 285, s. 1).

helt eller delvis finansieras genom gemenskapsbudgeten. Dessa kan gå utöver vad som föreskrivs i direktiven på grund av EU-institutionernas särskilda förhållanden och behov.
    Enligt artikel 89.1 i budgetförordningen skall alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom budgeten omfattas av principerna om insyn och öppenhet, proportionalitet, likabehandling och ickediskriminering. All upphandling skall ske med så brett deltagande som möjligt, utom i de fall då förhandlat förfarande används (artikel 89.2). Reglerna om offentliggörande återfinns i artikel 90 i budgetförordningen och artiklarna 118–121 i genomförandebestämmelserna.
    Eftersom avsaknaden av definitioner och osäkerheten kring betydelsen av vissa termer kritiserats, har gemenskapslagstiftaren infört definitioner, bland annat av begreppet ”kontrakt” (artikel 88 i budgetförordningen) och av de olika tilldelningsförfarandena. Förfarandena för tilldelning av kontrakt får ske genom öppen anbudsinfordran, selektiv anbudsinfordran, formgivningstävling eller förhandlat förfarande (artikel 91.1 i budgetförordningen). Dessa förfaranden specificeras närmare i artiklarna 122–129 i genomförandebestämmelserna.
    I artikel 92 i budgetförordningen föreskrivs att syftet med upphandlingen skall anges fullständigt, tydligt och exakt i upphandlingsdokumenten. Kraven på upphandlingsdokumenten, tekniska specifikationer och prisjusteringar återfinns i artiklarna 130–132 i genomförandebestämmelserna och detaljerade bestämmelser om tilldelningsformer och tilldelningskriterier finns i artikel 97 i budgetförordningen och artikel 138 i genomförandebestämmelserna. Dessa bestämmelser ger den upphandlande enheten ett högst begränsat utrymme för skönsmässig bedömning.
    Förfarandena för inlämning och mottagande av anbud skall vara utformade så att det kan garanteras att en verklig konkurrens råder och att anbudens innehåll förblir hemliga tills de öppnas (artikel 98.1 i budgetförordningen). Alla formellt korrekta ansökningar eller anbud skall därefter bedömas utifrån de i förväg fastställda urvals- och tilldelningskriterier som anges i upphandlingsdokumenten. Denna bedömning skall utföras av en kommitté som särskilt utses för det ändamålet. Kommittén föreslår vem som skall tilldelas kontraktet (artikel 98.4 i budgetförordningen).
    Genom reformen har den Rådgivande kommittén för upphandling och kontrakt avskaffats, samtidigt som den upphandlande enhetens befogenheter utvidgats. I artikel 99 i budgetförordningen föreskrivs att kontakter mellan de anbudssökande eller anbudsgivarna och den upphandlande enheten endast får ske på ett sätt som garanterar öppenhet och likabehandling medan förfarandet för tilldelning av kontrakt pågår. Sådana

kontakter får varken leda till att villkoren för anbudsförfarandet ändras eller till att ett enskilt anbud ändras. Av artikel 100.1 i budgetförordningen framgår att den upphandlande enheten skall avgöra vem som skall tilldelas kontraktet, utifrån de i förväg fastställda urvals- och tilldelningskriterier som anges i upphandlingsdokumenten samt upphandlingsbestämmelserna. Fram till dess att ett kontrakt undertecknats har den upphandlande enheten rätt att avstå från att ingå ett enskilt avtal eller att avbryta upphandlingsförfarandet, utan att anbudssökande eller anbudsgivare kan göra anspråk på någon ersättning (artikel 101 i budgetförordningen). Sådana beslut skall motiveras, och anbudsgivarna och anbudssökarna skall underrättas. Slutligen har reglerna skärpts för att motverka alla aktiviteter som har till syfte eller effekt att gemenskapsmedel förskingras. I syfte att förebygga fusk och bekämpa bedrägerier och korruption föreskrivs i budgetförordningen att anbudsgivare och anbudssökande som har gjort sig skyldiga till bedrägeri eller korruption skall uteslutas från deltagande (artikel 93 i budgetförordningen). Samma bestämmelser införs i fråga om intressekonflikter (artikel 94 i budgetförordningen).

 

2.3.1 Ombudsmannens undersökning på eget initiativ och kommissionens meddelande till följd av Alcatel-domen
I Alcatel-domen21 slog EG-domstolen fast att rättsmedelsdirektivet 89/66522 skall tolkas så, att

 

”medlemsstaterna är skyldiga att, vad gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontraktet ingås — i vilket den upphandlande myndigheten beslutar med vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt — i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet har ingåtts.”

 

Mot bakgrund av denna dom och med hänsyn till de tidigare reglerna i budgetförordningen inledde Europeiske ombudsmannen år 2002 en undersökning på eget initiativ.23 Ombudsmannen ansåg att upphandlande enheter, före den tidpunkt då ett kontrakt definitivt undertecknas, bör vara skyldiga att utan dröjsmål underrätta alla anbudsgivare och anbudssökande om att ett kontrakt har tilldelats. Enligt Ombudsmannen bör dessa få del av denna information i tillräck-

 

21 Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl., REG 1999 s. I-7671, punkt 43. 22 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48). 23 Decision of the European Ombudsman on own initiative inquiry OI/2/2002/ IJH against the European Commission.

ligt god tid före undertecknandet för att hinna framställa eventuella förfrågningar om orsaken till beslutet och i förekommande fall kunna överklaga det inför domstol.
    I ett meddelande från kommissionen av den 3 juli 200324 har kommissionen därför föreslagit att en rimlig tidsfrist inrättas efter det att kontraktet tilldelats och före det att det undertecknas. Därmed skall de anbudsgivare och anbudssökande som så önskar hinna begära ytterligare information om skälen till att deras anbud eller ansökan inte godtagits och i förekommande fall kunna överklaga beslutet inför domstol.

 

3. EU:s institutioner har inte ett obegränsat utrymme för skönsmässig bedömning
3.1 Förstainstansrättens rättspraxis är motsägelsefull
Som berördes inledningsvis har EG-domstolen slagit fast att EUinstitutionerna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran.25 Med hänvisning till denna rättspraxis har EG:s förstainstansrätt uttalat att EU-institutionerna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran.26 Förstainstansrätten har sålunda funnit att dess prövning skall vara marginell och endast avse en kontroll av att det inte har förekommit allvarliga och uppenbara fel. Förstainstansrättens prövning begränsas därför till att avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen inte är uppenbart oriktig och att det inte har förekommit maktmissbruk.27 Förstainstansrätten har sålunda i sin rättspraxis utvidgat de upphandlande EU-institutionernas fria skön från ”ett visst utrymme” till ”ett betydande utrymme”. Som genomgången av den för EU-institutionerna tillämpliga upphandlingsrätten visar kan denna rättspraxis starkt ifrågasättas. De tillämpliga upphandlingsreglerna (EG:s upphandlingsdirektiv och budgetförordningen) har skärpts betydligt och de upphandlande EU-institutionerna ges nu ett i högsta grad begränsat utrymme för skönsmässig bedömning.

 

24 Förfarande för information till övriga anbudsgivare och anbudssökande efter det att ett kontrakt tilldelats enligt artikel 105 i budgetförordningen men före dess undertecknande (KOM(2003) 395 slutlig). 25 Dom i ovan nämnda mål Agence européenne d’interims mot kommissionen, punkt 16 och 20. 26 Förstainstansrättens domar i ovan nämnda mål Adia interim mot kommissionen, punkt 49, Embassy Limousines & Services mot parlamentet, punkt 54, ADT Projekt mot kommissionen, punkt 147, AICS mot parlamentet, punkt 39, Strabag Benelux NV mot rådet, punkt 73, och Renco mot rådet, punkt 62. 27 Se t.ex. förstainstansrättens domar i ovan nämnda mål ADT Projekt mot kommissionen, punkt 147 och av den 27 september 2002 i mål T-211/02, Tideland Signal mot kommissionen, REG 2002, s. II-3781, punkt 33.

Detta kan vara en förklaring till att rättspraxis från förstainstansrätten från senare år ger ett tämligen motsägelsefullt intryck. Å ena sidan förklarar förstainstansrätten att institutionerna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Å andra sidan är förstainstansrättens domstolskontroll vid en närmare betraktelse samtidigt tämligen ingående. Det måste därför ifrågasättas vad som egentligen ligger i det skönsmässiga utrymme som tillerkänts EU-institutionerna av förstainstansrätten. Till detta kommer att de formella och processuella aspekterna av ett upphandlingsärende är särskilt viktiga när beslutsmyndigheten har ett skönsmässigt utrymme vid den legalitetskontroll som utförs av förstainstansrätten. Domstolskontrollen på europeisk nivå är av denna anledning betydligt mer ingående än vad den vid en första anblick kan synas vara.
    Förstainstansrättens formuleringar ger missvisande signaler till nationella domare, i synnerhet om de betraktas isolerat. Det är nödvändigt att beakta samtliga aspekter av förstainstansrättens avgöranden och i synnerhet den särskilda karaktären hos den legalitetskontroll som utförs av förstainstansrätten. Det finns därför anledning att närmare redogöra för gemenskapsdomstolarnas legalitetsprövning och i synnerhet den betydelse som allmänna rättsprinciper har inom ramen för denna prövning.

 

3.2 Gemenskapsdomstolarnas legalitetsprövning
Den rättskontroll som EG-domstolen och förstainstansrätten utövar är en s.k. legalitets- eller laglighetsprövning. Den skiljer sig från den allsidiga och mer fullständiga prövning (lämplighetsprövning) som normalt sett tillämpas av svenska förvaltningsdomstolar enligt förvaltningsprocesslagen, varvid ett beslut inte enbart kan upphävas utan också ersättas med ett nytt.28 Den europeiska rättsprövningen påminner mer om den laglighetsprövning som utförs inom ramen för svenska kommunalbesvär och vid rättsprövning enligt rättsprövningslagen. Det kan dock inte sättas något likhetstecken mellan dessa svenska former av laglighetsprövning och den prövning som utförs av gemenskapsdomstolarna.
    Mål rörande offentlig upphandling där EU:s institutioner står som svarande part anhängiggörs antingen som en ogiltighetstalan enligt artikel 230 EG eller som en skadeståndstalan enligt artikel 235 och 288 EG. I båda fallen utför förstainstansrätten en legalitetskontroll av institutionernas beslut.

 

3.2.1 Mål om ogiltighetsförklaring
Möjligheten att väcka en ogiltighetstalan vid förstainstansrätten är utformad med fransk förvaltningsrätt som förebild. Ogiltighetsgrun-

 

28 Jfr t.ex. Warnling-Nerep, Wiweka, En introduktion till förvaltningsrätten, sjunde uppl., Norstedts juridik, 2004, s. 71.

derna, som är hämtade direkt från fransk rätt, återfinns i artikel 230 EG och är följande:

 

— Bristande behörighet,
— Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter,
— Åsidosättande av fördraget eller av någon rättsregel som gäller dess tillämpning, och
— Maktmissbruk.

 

De argument som en part kan tänkas anföra som stöd för en ogiltighetstalan måste alltså kunna föras in under någon av dessa grunder. Att det rör sig om en legalitetsprövning och inte en lämplighetsprövning framgår således redan av artikel 230 EG.
    Detta innebär dock inte att prövningen är lika formell och ytlig som t.ex. ofta är fallet inom ramen för svenska kommunalbesvär.29 Gemenskapsdomstolarna och i synnerhet förstainstansrätten eftersträvar ett långtgående rättsskydd för enskilda individer, vilket gör att sakomständigheterna och den bevisning som har lagts fram av beslutsmyndigheten (vanligen kommissionen) kontrolleras noggrant. Detta medför också att kraven på beslutsmyndigheternas motivering är högt ställda.
    Förstainstansrättens ingående prövning hindrar dock inte att beslutsmyndigheten i vissa avseenden tilldelas ett tämligen stort utrymme för skönsmässig bedömning i sitt beslutsfattande. Enligt ett i europeisk rätt dominerande synsätt är det inte lämpligt att domstolar fullt ut prövar alla frågeställningar i ett ärende. Skälet till detta är att man upprätthåller en mer strikt distinktion mellan den verkställande och lagstiftande makten, å den ena sidan, och den dömande makten, å den andra. Mot denna bakgrund anses det inte lämpligt att en domstol sätter sig i beslutsmyndighetens ställe.30 Av gemenskapsdomstolarnas rättspraxis följer därför att beslutsmyndigheten har ett skönsmässigt utrymme i komplexa frågeställningar av exempelvis ekonomisk och teknisk natur. I dessa fall utövas endast en begränsad eller en marginell domstolskontroll.
    Motsvarande synsätt finns inte i Sverige där besvärsprövande instans i allmänhet anses ha samma kompetens som beslutsinstansen.31 Den specialordning för överprövning som återfinns i LOU 6 kap. framstår förvisso som mer legalitetsbetonad än sedvanliga förvaltningsbesvär. Det synes dock som om prövningen enligt LOU mer liknar den allmänna svenska förvaltningskontrollen än den franskinspi-

 

29 Se Warnling-Nerep, Wiweka, a.a. (2004), s. 76 ff. 30 Jfr. generaladvokat Tizzanos förslag till avgörande av den 25 maj 2004 i mål C12/03 P, kommission mot Tetra Laval. 31 För en betraktelse över svensk förvaltningsrätt i ett internationellt perspektiv, se t.ex. Warnling-Nerep, Wiweka, Rättsprövning & rätten till domstolsprövning, andra uppl., JureCLN 2002, s. 14 ff.

rerade ordning som ligger till grund för rättsprövningen vid gemenskapsdomstolarna.

 

3.2.2 Mål om skadestånd
En skadeståndstalan mot en EU-institution är en självständig talerättsform som antingen kan kombineras med en ogiltighetstalan eller föras självständigt. För att en skadeståndstalan skall nå framgång förutsätts att flera villkor är uppfyllda, nämligen att institutionens agerande är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan agerandet och den åberopade skadan. Vad avser den första av dessa förutsättningar är kravet enligt rättspraxis att det skall vara fråga om en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att skydda enskilda.32 Även vid en skadeståndstalan är det således ytterst fråga om en form av laglighetsprövning. Gemenskapsdomstolarna har kritiserats för att tillämpa alltför snäva villkor såvitt gäller förutsättningarna för att erhålla skadestånd i upphandlingsmål.33 Förstainstansrätten har nämligen slagit fast att EU-institutionerna har ett betydande skönsmässigt utrymme, även inom ramen för en skadeståndsprövning. I sin dom i målet Renco34 anförde rätten att när institutionen i fråga förfogar över ett handlingsutrymme, är det avgörande kriteriet för att anse att en överträdelse av gemenskapsrätten är tillräckligt klar att en medlemsstat eller en gemenskapsinstitution uppenbart och allvarligt har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.35 Det är en öppen fråga huruvida denna tämligen begränsade standard för domstolskontroll även är tillämplig vid nationella domstolars prövning av skadeståndstalan mot upphandlande enheter i medlemsstaterna.36 Om frågeställningen uppkommer vid svensk domstol bör denna därför vilandeförklara målet och hänskjuta en begäran om förhandsavgörande till EG-domstolen i enlighet med artikel 234 EG. Enligt vår uppfattning är dock förstainstansrättens uttalanden miss-

 

32 Se domar av den 4 juli 2000 i mål C-352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen, REG 2000, s. I-5291, punkterna 41 och 42 och av den 11 januari 2002 i mål T-210/00, Biret och Cie mot rådet, REG 2002, s. II-47, punkt 52. 33 Se t.ex. Brown, Adrian, Annulment of a European Parliament Decision to Reject a
Complaint Against a Contract for Chauffeur Services that Infringed French Law, Public Procuremet Law Review, 2002, 6, s. NA 122–125. 34 Dom i ovan nämnda mål Renco SpA mot rådet, punkt 62. 35 Förstainstansrätten hänvisade härvid till EG-domstolens rättspraxis i skadeståndsmål; dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame m.fl., REG 1996, s. I-1029, punkt 55, av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94 och C-188/94-C190/94, Dillenkofer m.fl., REG 1996, s. I-4845, punkt 25, och domen i det ovan nämnda målet Bergaderm och Goupil mot kommissionen, punkt 43. 36 Se, till stöd för denna uppfattning, Arrowsmith, Sue, The judgment of the Court of First Instance in Embassy Limousine, Public Procurement Law Review 1999, 4, s. CS92-96, vid CS94; jfr. dock Leffler, Henrik, Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review 2003, 4, s. 151–174, särskilt s. 156 ff.

visande och bygger på en felaktig tolkning av EU-institutionernas tämligen begränsade utrymme för skönsmässig bedömning enligt de moderniserade upphandlingsreglerna.

 

3.3 Det påstådda betydande utrymmet för skönsmässig bedömning innebär inte fri prövningsrätt
Det har redan antytts att EU-institutionernas upphandlande enheter inte kan välja urvalskriterier och beakta omständigheter efter eget gottfinnande, trots att de tillerkänts ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Tvärtom prövar förstainstansrätten mycket noga om de kriterier som tillämpas överensstämmer med relevanta upphandlingsregler.
    I det ovan nämnda målet Renco kontrollerade t.ex. förstainstansrätten i detalj huruvida kriterierna i artikel 30 i direktiv 93/37 var uppfyllda och gav rådet ett högst begränsat utrymme för skönsmässig bedömning. Den framhöll att när tilldelning skall ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall alla kriterier för denna tilldelning framgå av kontraktshandlingarna.
    Förstainstansrätten menade att rådet i denna bestämmelse gavs frihet att välja de kriterier det skulle använda, så länge dessa syftade till att utpeka det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.37 Förstainstansrätten prövade sedan om samtliga kriterier verkligen syftade till att utpeka det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Först därefter konstaterade den att rådet inte hade överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning när det fastställde urvalskriterierna i kontraktshandlingarna.
    Det kan tilläggas att i domen i det ovan nämnda målet Embassy
Limousines, som anförs som stöd för förstainstansrättens begränsade rättskontroll, gjordes en minutiös utredning av sakomständigheterna i målet, varvid bl.a. fyra vittnen hördes av rätten i samband med den muntliga förhandlingen. Rättskontrollen var alltså även i detta fall tämligen ingående.
    Slutligen måste man i detta sammanhang även beakta att EUinstitutionernas skönsmässiga utrymme under alla förhållanden begränsas i formellt och processuellt hänseende. De måste nämligen iaktta det förfarande som föreskrivs i upphandlingsreglerna och de förvaltningsrättsliga principer som hänger samman med dessa förfarandebestämmelser. I detta avseende tilldelas de upphandlande enheterna inget som helst skönsmässigt utrymme.

 

3.4 Enskildas processuella rättsskydd och allmänna rättsprinciper
Även om den upphandlande enheten tilldelats ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning är förstainstansrättens kontroll alltså ingående, både i formellt och processuellt hänseende. Den frihet som myndigheten beviljas i form av ett skönsmässigt utrymme

 

37 Se punkt 66 i domen (vår kursivering).

”kompenseras” av en förstärkt kontroll av den enskildes rättsskydd. Ett bra exempel på detta är domstolens dom i målet Technische Universität München.38 I detta mål uttalade EG-domstolen att kommissionen måste ges ett skönsmässigt utrymme för att kunna utföra sin uppgift. Den tillade dock att när gemenskapens institutioner ges utrymme för sådan skönsmässig bedömning bör särskilt stor vikt läggas vid att de garantier som tillhandahålls av gemenskapens rättsordning i fråga om administrativa förfaranden uppfylls. Domstolen anförde att dessa garantier bl.a. innebär att den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet. Berörda personer skall bl.a. ha rätt att framföra sina synpunkter och beslutet skall vara tillräckligt motiverat. I det förevarande målet fann domstolen att kommissionens beslut inte innehöll en tillräcklig redovisning av de vetenskapliga skäl som låg till grund för slutsatsen att ett i gemenskapen tillverkat elektronmikroskop var likvärdigt med ett importerat elektronmikroskop. Under förfarandet hade kommissionen dessutom inte respekterat Technische Universität Münchens rätt att yttra sig och inte heller omsorgsfullt och opartiskt prövat alla relevanta omständigheter i målet. Av dessa skäl ogiltigförklarades kommissionens beslut.
    Målet visar tydligt att en begränsad materiell prövning kompenseras av en mer noggrann kontroll i framför allt processuellt hänseende vid gemenskapsdomstolarnas legalitetskontroll. Denna kontroll går i själva verket ut på att se till att regelverket och vissa allmänna rättsprinciper respekterats av beslutsmyndigheten. I målet Technische Universität München hade principen om myndighetens utredningsskyldighet, principen om rätten till försvar och motiveringsskyldigheten trätts förnär.

 

4. Tillämpning av allmänna rättsprinciper i upphandlingsmål
Det finns därför anledning att först kortfattat redogöra för de allmänna rättsprinciper som typiskt sett är relevanta i upphandlingsförfaranden. Därefter beskrivs de allmänna rättsprinciper av förvaltningsrättslig natur som är tillämpliga vid alla administrativa förfaranden inom EU och därmed också i nationella upphandlingsmål. Avslutningsvis diskuteras i vilken mån medlemsstaterna är skyldiga att iaktta EU:s allmänna rättsprinciper och huruvida vissa principer kan vara tillämpliga även utanför tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven.

 

 

38 Dom av den 21 november 1991 i mål C-269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I-5469, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-453.

4.1 Allmänna upphandlingsrättsprinciper inom EG-rätten
Enligt artikel 89.1 i budgetförordningen skall alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom gemenskapens budget omfattas av principerna om insyn och öppenhet, proportionalitet, likabehandling och ickediskriminering.
    De nya upphandlingsdirektiven innehåller en motsvarande bestämmelse som uttryckligen anger att upphandlande enheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.39 I den allmänna debatten i Sverige har det framför allt riktats kritik mot att Regeringsrätten i sina motiv inte hänför sig till EG:s upphandlingsrättsprinciper. Debatten har framför allt koncentrerats till frågan om det är dags att slopa principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU.40 Mot denna bakgrund har den svenska regeringen tillsatt en utredare, som skall överväga om huvudregeln om affärsmässighet i LOU bör ändras eller ersättas av en ny bestämmelse. Utgångspunkten för utredningen är att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven.41 Regeringen har dock tidigare ställt sig avvisande till att uttryckligen nämna principerna om insyn och öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering såsom vägledande för upphandlingsförfaranden inom ramen för LOU.42

4.1.1 Likabehandlingsprincipen och kraven på opartiskhet och förutsebarhet
Likabehandlingsprincipen har utvecklats mot bakgrund av flera mer specifika diskrimineringsförbud i EG-fördraget, såsom det allmänna icke-diskrimineringsförbudet på grund av nationalitet, förbudet mot inskränkningar i de fyra friheterna (varor, personer, tjänster och kapital), förbudet mot fiskal diskriminering (indirekta skatter), förbudet mot könsdiskriminering samt slutligen diskrimineringsförbudet inom ramen för den gemensamma jordbrukspolitiken.43 Principen innebär i korthet att lika fall skall behandlas lika och olika fall olika, om det inte finns objektivt godtagbara skäl för särbehandling.44 Lika-

 

39 Artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) och artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet, EUT L 134, s. 1). 40 Se t.ex. Stenberg, Hans, Slopa principen om affärsmässighet, i Legala Affärer nr 2/2004, s. 35–36. 41 Dir. 2004:47 Genomförande av EG:s direktiv om offentlig upphandling och upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 42 Se prop. 2001/02:142, s. 39 f. 43 Se närmare Usher, John, General principles of EC Law, Longman 1998, s. 12 ff. 44 Jfr Tridimas, Takis, General Principles of EC Law, Oxford University Press, 1999, s. 41.

behandlingsprincipen är mycket framträdande inom ramen för upphandlingsförfaranden. Att alla anbudsgivare skall behandlas lika utgör enligt EG-domstolen en grundsten i upphandlingsdirektiven.45 Detta innebär att anbudsgivarna skall behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande enheten.46 I målet ADT Projekt mot kommissionen47 underströk följaktligen förstainstansrätten att kommissionen är skyldig att under varje del av ett upphandlingsförfarande säkerställa likabehandling och följaktligen även lika möjligheter för alla anbudsgivare.
    Kommissionen har i sitt tolkningsmeddelande om koncessioner48 angivit en rad skyldigheter som upphandlande enheter bör iaktta mot bakgrund av likabehandlingsprincipen. Presumtiva koncessionshavare måste enligt kommissionen väl känna till spelreglerna, vilka i sin tur skall tillämpas lika för alla. Respekten för likabehandling kräver vidare att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att möjliggöra en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats. Projekt får heller inte förändras under förfarandets gång på ett sådant sätt att de avviker från de krav som ställts i början av förfarandet. Likabehandlingsprincipen innebär sålunda enligt kommissionen upprätthållandet av höga krav på objektivitet och förutsebarhet i urvalsprocessen. Kommissionens extensiva tolkning av likabehandlingsprincipen kan kritiseras.49 De krav som kommissionen menar följer av likabehandlingsprincipen är dock hur som helst bindande för EU:s institutioner och medlemsstater, eftersom de kan anses följa av andra allmänna rättsprinciper.

 

4.1.2 Principen om insyn och öppenhet
Från likabehandlingsprincipen har EG-domstolen härlett en skyldighet att lämna insyn, så att det kan kontrolleras att likabehandlingsprincipen iakttas.50 Denna skyldighet att lämna insyn syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att marknaden i fråga är öppen för konkur-

 

45 Jfr domar av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark, REG 1993, s. I-3353, punkt 33; svensk specialutgåva, volym 4, s. 229 och av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction, REG 2001, s. I-7725, punkt 33. 46 Dom i ovan nämnda mål SIAC Construction, punkt 34. 47 Dom i ovan nämnda mål ADT Projekt mot kommissionen, punkt 164. 48 Kommissionens tolkningsmeddelande av den 29 april 2000 om koncessioner enligt EG-rätten (EGT C 121, s. 2). Se även kommissionens grönbok av den 30 april 2004 om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner, KOM (2004) 327, slutlig. 49 Se bl.a. Krügner, Matthias, The Principles of Equal Treatment and Transparency and the Commission Interpretative Communication on Concessions, Public Procurement Law Review, 2003, s. 181. 50 Se bl.a. domar av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress, REG 2000, s. I-10745, punkt 61, av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI, REG 2002, s. I-5553, punkt 45 och av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl., REG 2002 s. I-11617, punkt 91.

rens och att det går att kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska.51 I doktrinen har påpekats att principens tillämpning på upphandlingsområdet inte skall sammanblandas med den allmänna princip om handlingsoffentlighet som numera kan utläsas av gemenskapsdomstolarnas rättspraxis och artikel 255 EG.52

4.1.3 Proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen fyller flera funktioner i EG-rätten.53 Enligt artikel 5 EG anvisar den hur gemenskapen skall utnyttja sin kompetens i förhållande till medlemsstaterna. I sin mer klassiska användning innebär den att offentliga ingrepp inte får gå längre än vad som verkligen behövs för att uppfylla det bakomliggande syftet.54 Proportionalitetsprincipen är slutligen vägledande inom EG-rätten när en avvägning skall göras mellan intresset av fri rörlighet och nationella skyddsvärda hänsyn, såsom miljö, arbetsmiljö och allmän hälsa.55 I det ovan nämnda tolkningsmeddelandet om koncessioner har kommissionen uttalat att det följer av proportionalitetsprincipen att koncessionsgivaren (eller upphandlande enhet) har frihet att utforma ändamålet för koncessionen, särskilt prestanda och tekniska specifikationer, så länge dessa är nödvändiga och lämpliga. Myndigheten får t.ex. inte kräva teknisk kapacitet eller förmåga eller finansiell kapacitet av anbudsgivarna utöver det som står i proportion till ändamålet för koncessionen. Proportionalitetsprincipen kräver också enligt kommissionen att konkurrens måste förenas med finansiell stabilitet; koncessionsavtalets löptid måste därför fastställas på ett sådant sätt att det inte inskränker eller begränsar den fria konkurrensen mer än vad som är nödvändigt för att investeringen skall amorteras och säkra en rimlig avkastning på det investerade kapitalet samtidigt som risken förenad med nyttjanderätten skall bäras av koncessionshavaren.

 

51 Se domarna i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 62 och i det ovan nämnda målet Universale-Bau, punkt 92. 52 Se Krügner, Matthias, a.a. (2003), s. 181 (s. 193). 53 Jfr Tridimas, Takis, a.a. (1999), s. 90. 54 I denna mening har proportionalitetsprincipen använts flera gånger i svensk rättspraxis på senare tid. Ulf Bernitz anser att det numera står klart framför allt genom ett flertal avgöranden från Regeringsrätten att proportionalitetsprincipen blivit accepterad i Sverige som en allmän rättsprincip. Han hänvisar särskilt till avgörandet i Barsebäck (RÅ 1999 ref 76), se Bernitz, Ulf, Sverige och Europarätten, Norstedts juridik 2002, s. 41-42. 55 Ett exempel på detta är Marknadsdomstolens dom av den 5 februari 2003 i Konsumentombudsmannen mot Gourmet där Marknadsdomstolen fann att förbudet mot alkoholreklam skulle betecknas som alltför långtgående och därmed oproportionellt i EG-rättslig mening. Marknadsdomstolen fastställde därmed Stockholms tingsrätts dom. EG-domstolen meddelade på begäran av tingsrätten förhandsavgörande i ärendet, se dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, Gourmet International Products, REG 2001, s. I-1795. För en kritisk analys av Marknadsdomstolens proportionalitetsbedömning, se Otken Eriksson, Ida, Marknadsdomstolens dom i Gourmet-målet: resonemang kring proportionalitet, ERT 2003:3, s. 585–598.

Proportionalitetsprincipen innebär således att kraven på anbudsgivarna måste vara rimliga och inte onödigt långtgående. Den kan emellertid även begränsa den upphandlande enhetens handlingsfrihet under själva upphandlingsförfarandet. I målet Tideland Signal mot kommissionen56 påpekade förstainstansrätten att proportionalitetsprincipen kräver att gemenskapsinstitutionernas rättsakter inte går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder skall den åtgärd väljas som är minst betungande.
    I det aktuella målet fann rätten att den upphandlande enheten hade att välja mellan att förkasta ett anbud eller begära förtydliganden av företaget Tideland Signal. Mot bakgrund av omständigheterna i målet ansåg förstainstansrätten att det stred mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet. Kommissionens beslut blev bl.a. av detta skäl ogiltigförklarat.

 

4.1.4 Principen om ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande har utformats i EG-domstolens rättspraxis och innebär att en medlemsstat skall godta varor och tjänster från ekonomiska aktörer i andra EU-länder om produkterna är jämförbara med inhemska produkter som är godkända i staten i fråga.57 Principen innebär att upphandlande enheter måste godta alla tekniska specifikationer, kontroller, bevis, intyg och liknande från en annan medlemsstat om de kan anses likvärdiga med de inhemska motsvarigheterna.58

4.1.5 Effektivitetsprincipen
Slutligen bör effektivitetsprincipen omnämnas. Principen innebär att allmänna krav ställs på genomförandet av EG-rätten på nationell nivå. Effektivitetsprincipen syftar till samma resultat som principerna om direkt effekt och företräde, nämligen att EG-rätten skall få full verkan på nationell nivå. Mot bakgrund av denna princip har det ställts krav på innehållet i den process- och förvaltningsrätt som kringgärdar tilllämpningen av materiella EG-rättsliga bestämmelser i medlemsstaterna. EG-domstolen har sålunda uttalat att det i princip är nationella processuella regler som är tillämpliga när EG-rätten tillämpas på nationell nivå. Dock gäller att medlemsstaterna inte får införa särskilda, mer ofördelaktiga processuella regler, som bara tillämpas på EGrättsliga krav. De nationella reglerna får inte heller vara sådana att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för enskilda att tillvarata

 

56 Se dom i ovan nämnda mål, Tideland Signal mot kommissionen, punkt 39. 57 Se t.ex. dom av den 7 maj 1991 i mål C-340/89, Vlassopoulou, REG 1991, s. I2357, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-189. 58 Se kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT 2000 C 121, s. 2), särskilt s. 8.

de rättigheter som följer av gemenskapsrätten.59 Effektivitetsprincipen utgör en viktig tolkningskälla när EG-rätten tillämpas på nationell nivå, inte minst vid tillämpning av rättsmedelsdirektiven på upphandlingsområdet.60 Principen har som framgått främst betydelse i situationer då EG-rätt och nationell rätt tillämpas samtidigt.61

4.2 Allmänna EG-rättsliga principer som är tillämpliga vid EUinstitutionernas upphandlingar
4.2.1 Principen om god förvaltning
Principen om god förvaltning eller god förvaltningssed är en allmän gemenskapsrättslig princip som ställer krav på handläggningen under alla administrativa förfaranden inom EU. Principen utgör inte i sig någon specifik processuell skyddsgaranti, men den kan ligga till grund för t.ex. ideellt skadestånd och utgör ofta stöd för tolkningen av mer konkreta principer och bestämmelser. I rättspraxis från senare år tycks den emellertid allt tydligare sammankopplas med myndighetens utredningsskyldighet.62 Att principen om god förvaltning skall iakttas av de upphandlande enheterna under upphandlingsförfarandet har understrukits flera gånger i förstainstansrättens rättspraxis.63 Denna princip hade bland annat mycket stor betydelse i de båda målen AICS mot Europaparlamentet,64 som rörde huruvida taxibilar kunde användas som limousiner för transport av Europaparlamentets ledamöter vid en upphandling av limousintjänster. Förstainstansrätten ogiltigförklarade härvidlag Europaparlamentets beslut.65

 

59 Se t.ex. domar av den 7 juli 1981, i mål 158/80, Rewe, REG 1981, s. 1805, svensk specialutgåva, volym 6, s. 153, punkt 44 och av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis, REG 2002, s. I-10875, punkt 28 ff. 60 Se t.ex. den ovan nämnda domen i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl., punkt 52. 61 För en genomgång av effektivitetsprincipens betydelse i upphandlingsmål, se t.ex. Pachnou, Despina, Enforcement of the E.C. Procurement Rules: The Standards Required of National Review Systems under E.C. Law in the Context of the Principle of Effectiveness, Public Procurement Law Review 2000, 2, s. 55–74 och Leffler, Henrik, a.a. (2003). 62 Se t.ex. förstainstansrättens dom av den 30 januari 2002 i mål T-54/99, max. mobil, REG 2002, s. II-313; rätten uttalade i punkt 48 i domen att en snabb och opartisk handläggning av ett klagomål hänför sig till rätten till en god förvaltning som utgör en av de grundläggande rättsstatsprinciper som är gemensamma för medlemsstaternas författningstradition, vilka bekräftas i artikel 41.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (proklamerad i Nice den 7 december 2000, EGT C 364, s. 1). I stadgan anges att “[v]ar och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner och organ”. 63 Se t.ex. domar i ovan nämnda mål New Europe Consulting et Brown mot kommissionen, punkterna 41–42, AICS mot parlamentet, punkterna 39 och 41 och Tideland Signal mot kommissionen, punkterna 34–39. 64 Domar i ovan nämnda mål AICS mot parlamentet och av den 11 juni 2002 i mål T-365/00, AICS mot parlamentet, REG 2002, s. II-2719. 65 Se Dischendorfer, Martin, The Principle of Sound Administration and the Duty to
Cooperate in Good Faith, Tender Specifications Violating National Law, and New Pleas before Court of First Instance, Public Procurement Law Review, 2000, 6, s. NA 142– 144.

4.2.2 Principen om myndighetens utredningsskyldighet
Principen om myndighetens utredningsskyldighet eller omsorgsprincipen uppställer krav på opartisk och grundlig handläggning. Den motverkar att schablonartade bedömningar görs och att förhastade beslut fattas av myndigheterna som riskerar att leda till en felaktig utgång i sak.66 Som redan antytts är utredningsskyldigheten ett mer konkret uttryck för principen om god förvaltning. Den innebär att upphandlande enheter måste försäkra sig om att de har tillräckligt med information för att kunna fatta korrekta beslut. I annat fall bör de själva inhämta ytterligare information, t.ex. genom att begära kompletterande uppgifter från anbudsgivarna. Principen om myndighetens utredningsskyldighet har visat sig vara ett mycket användbart verktyg i gemenskapsdomstolarnas legalitetskontroll. Kontrollen av att principen iakttas är processuell till sin natur, men innebär även en prövning i sak. En prövning av huruvida myndigheten har tagit hänsyn till de uppgifter som är nödvändiga för ett korrekt beslut förutsätter nämligen att domstolen i vart fall indirekt tar ställning till själva beslutet i materiellt hänseende.67 Principen är kanske det bästa exemplet på att en ingående prövning i sak ofta förkläds i processuella termer i förstainstansrättens rättsskipning.

 

4.2.3 Kravet på skyndsam handläggning och rimlig tidsfrist
Kravet på att förfarandet inte får ta för lång tid följer av artikel 6 i Europakonventionen. Denna grundsats har ett klart samband med utredningsskyldigheten, eftersom en omsorgsfull utredning, förutom att vara opartisk, inte får ta för mycket tid i anspråk.68 Intresset av skyndsam handläggning och rimliga tidsfrister är av central betydelse i upphandlingsförfaranden och i synnerhet judiciella överprövningsförfaranden.69 Den praktiska nyttan av domstolsbeslut som kommer flera år efter att ett upphandlingskontrakt tilldelats en part på felaktiga grunder är naturligtvis inte särskilt stor. Det kontrakterade arbetet är då ofta slutfört och den part som fått sina rättigheter kränkta kan endast söka upprättelse genom en skadeståndstalan, vilket ofta är mycket svårt.

 

4.2.4 Principen om rättssäkerhet och berättigade förväntningar
Principen om rättssäkerhet omfattar mer än kravet på förutsebarhet i lagstiftningen och i rättstillämpningen. Från detta begrepp har också principen om skydd för förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar härletts, samt det principiella förbudet mot retroaktiv lagstiftning och tillämpning.

 

66 Se t.ex. dom av den 22 oktober 1991 i mål C-16/90, Nölle, REG 1991, s. I5163. 67 Se Nehl, Hanns Peter, Principles of Administrative Procedure in EC Law, Hart Publishing 1999, s. 107 ff. 68 Se dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe, REG 1998, s. I-8417, punkt 21. 69 Se Pachnou, Despina, a.a. (2000), s. 65 f.

Skyddet för de enskilda företagens rättssäkerhet är viktigt inom ramen för ett upphandlingsförfarande och kan ta sig olika uttryck.70 Störst betydelse har hittills principen om berättigade förväntningar haft. Ett exempel på tillämpningen av denna princip finns i det tidigare nämnda målet Embassy Limousines. Detta mål gällde, precis som de ovan nämnda målen AICS mot Europaparlamentet, en upphandling av limousintjänster avseende transport av Europaparlamentariker. Företaget Embassy Limousines gjorde gällande att parlamentet hade åsamkat det en skada genom att låta företaget tro att det skulle tilldelas ett upphandlingskontrakt för biltransporter av parlamentariker. Det kunde konstateras att parlamentet, genom en av sina tjänstemän, ringt upp Embassy för att meddela att företaget skulle få kontraktet, vilket sedan inte blev fallet.
    Förstainstansrätten ansåg att Europaparlamentet hade gett företaget Embassy berättigade förväntningar genom att uppmuntra det till att vidta vissa förberedande åtgärder (vissa investeringar m.m.). Dessa förväntningar hade inte infriats och parlamentet hade därför gjort sig skyldigt till ett skadeståndsgrundande fel. Embassy fick ersättning för de kostnader som företaget hade kunnat styrka samt en mindre summa för den moraliska skada företaget lidit.71

4.2.5 Principen om rätten till försvar
Principen om rätten till försvar (fr. ”droits de la défence”) innefattar en samling processuella rättssäkerhetsgarantier som syftar till en rättvis rättegång, t ex rätten att inte dömas ohörd och rätt till aktinsyn. Den har särskilt stor betydelse inom konkurrensrätten, men har även tilllämpats på andra områden, däribland på upphandlingsområdet.
    Att principen om rätten till försvar också skall tillämpas inom ramen för ett upphandlingsförfarande klarlade förstainstansrätten i målet New Europe Consulting och Brown mot kommissionen.72 Bakgrunden var att kommissionen i ett faxmeddelande misskrediterat ett företag som erbjöd sina tjänster inom ramen för PHAREprogrammet avseende utbildningsinsatser och annat bistånd i bl.a. öst- och centraleuropeiska stater. I korthet gick meddelandet ut på att företaget inte var seriöst och inte uppfyllde sina betalningsskyldigheter. Det borde därför inte komma i fråga för uppdrag inom ramen för PHARE. Företaget ansåg sig dock orättvist anklagat och väckte en skadeståndstalan mot kommissionen vid förstainstansrätten.
    Förstainstansrätten uttalade bl.a. att iakttagandet av rätten till försvar utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till att en rättsakt antas som går denna person emot. Denna princip skall iakttas även i de fall då

 

70 Se t.ex. domar i ovan nämnda mål TEAM mot kommissionen, punkterna 69, 71 och 72 och Tideland Signal mot kommissionen, punkterna 34–39. 71 Se Arrowsmith, Sue, a.a. (1999). 72 Dom i ovan nämnda mål New Europe Consulting et Brown mot kommissionen, punkt 42.

en reglering av förfarandet i fråga saknas och innebär ett krav på att den som ett beslut riktar sig till och vars intressen påverkas påtagligt, skall beredas tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt tillkännage sin ståndpunkt.
    Förstainstansrätten menade att kommissionen hade åsidosatt principen om rätten till försvar, eftersom den inte inlett en undersökning och uppmanat företaget att yttra sig över de påtalade omständigheterna. Kommissionen ådömdes av bl.a. denna anledning att betala skadestånd till företaget.

 

4.2.6 Motiveringsskyldigheten
EG-domstolen har också uppställt stränga krav i sin rättspraxis när det gäller motiveringen av individuella rättsakter. Följande krav måste vara tillgodosedda:

 

— den som en rättsakt riktar sig till skall kunna identifiera de sakomständigheter och motiv som rättsakten grundar sig på i tillräcklig utsträckning för att kunna tillvarata sina rättigheter; och
— EG-domstolen och förstainstansrätten måste kunna utöva sin rättsliga kontroll över att rättsakten i fråga är antagen på legitima grunder.73

Motiveringsskyldigheten har i upphandlingssammanhang bland annat berörts i det ovan nämnda målet Renco.74 Förstainstansrätten uttalade i detta mål att motiveringsskyldigheten innebär att anbudsgivare vars anbud inte antagits skall informeras om detta, vilket kan ske i ett enkelt meddelande utan angivande av skäl. Om dessa anbudsgivare sedan uttryckligen begär det skall de vidare informeras om utformningen av och de relativa fördelarna med det anbud som antagits, tillsammans med en uppgift om namnet på den som tilldelats kontraktet. Denna information skulle i det förevarande fallet lämnas inom 15 dagar från mottagandet av en skriftlig begäran därom.75

4.2.7 Kravet på domstolskontroll och effektiva rättsmedel
Kravet på domstolskontroll och effektiva rättsmedel är också en viktig princip inom upphandlingsområdet vilket illustreras av att det finns särskilda rättsmedelsdirektiv,76 som berörs närmare nedan. Domsto-

 

73 Se t.ex. dom av 14 februari 1990 i mål C-350/88, Société française des Biscuits Delacre mot kommissionen, REG 1990, s. I-395, punkt 15. 74 Dom i ovan nämnda mål Renco SpA mot rådet, punkt 92. Se även dom i ovan nämnda mål, Adia intérim mot kommissionen, punkt 32. 75 Jfr artikel 8.1 i ovan nämnda direktiv 93/37, artikel 149 i genomförandebestämmelserna till budgetförordningen och kommissionens meddelande om ett förfarande för information till övriga anbudsgivare och anbudssökande efter det att ett kontrakt tilldelats enligt artikel 105 i budgetförordningen men före dess undertecknande (KOM(2003) 395 slutlig). 76 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 30/12/1989, s. 33, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992

 

len uttalade i målet Johnston77 att kravet på domstolskontroll är ett uttryck för en allmän rättsprincip som ligger till grund för författningstraditioner som är gemensamma för medlemsstaterna. Denna princip har även kommit till uttryck i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen och skall beaktas inom ramen för gemenskapsrätten.

 

4.3 Medlemsstaternas skyldigheter att iaktta allmänna rättsprinciper
4.3.1 Kravet på effektiv domstolskontroll i rättsmedelsdirektivet
EG-domstolen har i sin dom i målet Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik78funnit att kravet på en effektiv domstolskontroll i viss mån följer direkt av rättsmedelsdirektivet.79 Den konstaterade visserligen inledningsvis att rättsmedelsdirektivet inte uttryckligen definierar vilken omfattning medlemsstaternas prövningsförfarande skall ha. Domstolen underströk samtidigt att det nationella prövningsförfarandet måste överensstämma med direktivets syfte och att det måste säkerställas att verkan av direktivet inte begränsas. Medlemsstaterna måste följaktligen i enlighet med direktivets ingress inrätta adekvata prövningsförfaranden för fall där det hävdas att förfaranden vid offentlig upphandling är rättsstridiga.
    Mot denna bakgrund fann domstolen att kravet på domstolsprövningens omfattning inte skall tolkas restriktivt och framhöll följande:

 

”Till och med i fall såsom det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, där den upphandlande myndigheten enligt tillämpliga nationella bestämmelser har ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om återkallelse av anbudsinfordran måste de nationella domstolarna följaktligen enligt direktiv 89/665 kunna pröva huruvida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran är förenligt med de relevanta gemenskapsrättsliga reglerna.”

 

Domstolen fann därför att varken ordalydelsen eller andemeningen i direktiv 89/665 ger medlemsstaterna möjlighet att begränsa prövningen av huruvida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran är rättsenligt till att endast omfatta frågan huruvida detta beslut är av godtycklig art.80 Med andra ord kan en alltför begränsad domstolskontroll strida mot rättsmedelsdirektivet. Detta väcker frågan om Reger-

 

om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 23/03/1992, s. 14, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127). 77 Dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597, punkt 18. 78 Dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI, REG 2002 s. I-5553, se punkt 57 ff. 79 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 30/12/1989, s. 33, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48). 80 Se dom i ovan nämnda mål HI, punkt 63.

ingsrättens avgörande i målet RÅ 2002 ref 50 (Migrationsverket) är förenligt med rättsmedelsdirektivet och med EG-domstolens praxis.

 

4.3.2 Medlemsstaternas skyldigheter att respektera allmänna rättsprinciper
När LOU tillämpas är det i själva verket EG:s upphandlingsdirektiv som tillämpas via den svenska genomförandelagstiftningen. I detta fall följer av EG-rätten en skyldighet för de nationella domstolarna att tillförsäkra att EG-rätten får ett effektivt genomslag på nationell nivå, varvid allmänna EG-rättsliga principer skall iakttas. Detta framgår tydligt av målet Heylens.81 I detta mål saknades överklagandemöjligheter i fransk rätt i ett fall då en belgisk fotbollstränare nekades rätten att utöva sitt yrke i Frankrike. Det fanns inte heller någon skyldighet att motivera avslagsbeslutet.
    EG-domstolen framhöll att ett fritt tillträde till anställning är en grundläggande rättighet som enligt fördraget tillkommer varje enskild arbetstagare inom gemenskapen. Det är därför viktigt att det finns rättsmedel mot varje beslut av en nationell myndighet som innebär att denna rättighet inte beviljas, så att den enskildes rättigheter kan ges ett effektivt skydd. Domstolen anförde att rätten till en effektiv domstolskontroll utgjorde en allmän gemenskapsrättslig princip som härrör från de konstitutionella traditioner som är gemensamma för medlemsstaterna och som fastställs i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen.
    En sådan domstolskontroll förutsätter också att den domstol som prövar saken skall kunna kräva att den behöriga myndigheten redovisar sina skäl till beslutet (motiveringsskyldigheten) och att personen i fråga kan försvara denna rättighet under bästa möjliga villkor (rätten till försvar).
    Målet visar att de allmänna principer som diskuterats ovan även är gällande inför nationella domstolar när de prövar mål som inbegriper EG-rättsliga spörsmål,82 det vill säga bl.a. i upphandlingsmål. Reglerna i rättsmedelsdirektiven utgör alltså bara vissa anvisningar för hur de nationella prövningsförfarandena skall vara utformade. Upphandlande enheter och nationella domstolar måste därutöver iaktta relevanta bestämmelser i EG-fördraget,83 liksom EU:s allmänna rättsprinciper, inbegripet den övergripande effektivitetsprincipen.84

 

81 Dom av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens, REG 1987, s. 4097, svensk specialutgåva, volym 9, s. 223. 82 Ett svenskt exempel på detta är det s.k. Lassagårdsmålet där Regeringsrätten bortsåg från ett fullföljdsförbud i en svensk förordning på jordbruksområdet (arealstöd inom ramen för EG:s jordbrukspolitik) bl.a. med hänsyn till att det följde av EG-domstolens rättspraxis att den enskilde har rätt att få denna typ av anspråk prövade av domstol (RÅ 1997, ref 65). 83 Jfr dom i ovan nämnda mål Telaustria och Telefonadress, punkt 60. 84 Jfr Pachnou, Despina, a.a. (2000), s. 59.

4.3.3 Allmänna rättsprinciper som är tillämpliga vid avtal som inte omfattas av upphandlingsdirektiven
Det skall i detta sammanhang även uppmärksammas att vissa allmänna rättsprinciper kan vara tillämpliga även då upphandlingsdirektiven som sådana inte är tillämpliga. EG-domstolen har uttalat att trots att ett avtal inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38, är upphandlande enheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet.85 Detta innebär också att den upphandlande enheten är skyldig att lämna insyn, så att den kan försäkra sig om att principen iakttas. Med stöd av denna praxis hävdar kommissionen att principerna om likabehandling och insyn innebär positiva förpliktelser för medlemsstaterna, även utanför tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven.86 Såväl domstolens som kommissionens extensiva tolkning har dock blivit föremål för stark kritik i doktrinen.87 Denna kritik framstår emellertid som något överdriven och delvis missriktad.
    Det förhållandet att upphandlingsdirektiven inte är tillämpliga medför inte med nödvändighet att den aktuella situationen faller utanför EG-fördragets tillämpningsområde. Så länge fördraget är tilllämpligt är upphandlande enheter och nationella domstolar skyldiga att iaktta relevanta fördragsbestämmelser och gemenskapsrättens allmänna rättsprinciper. När det gäller principen om likabehandling, har denna utvecklats i EG-domstolens rättspraxis till en grundläggande rättsprincip som kompletterar — och i vissa fall sträcker sig längre än — de mer speciella diskrimineringsförbuden i fördraget.88 Även om kommissionen har tolkat likabehandlingsprincipen alltför extensivt, har det föga relevans i praktiken. De skyldigheter som kommissionen menar följer därav kan hur som helst härledas ur andra rättsprinciper med anknytning till god förvaltning, rättssäkerhet, förutsebarhet och effektivitet.
    Det har särskilt hävdats att allmänna upphandlingsprinciper såsom likabehandling och insyn skulle grunda sig på upphandlingsdirektiven och därmed inte kunna tillämpas utanför direktivens tillämpningsområden.89 Detta är enligt vår uppfattning en felaktig tolkning, eftersom bestämmelserna i upphandlingsdirektiven i detta avseende enbart ger uttryck för bakomliggande och överordnade allmänna

 

85 Dom i ovan nämnda mål Telaustria och Telefonadress, punkterna 59-63. 86 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT 2000 C 121, s. 2; se även kommissionens grönbok om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling om koncessioner KOM(2004) 327 slutlig. 87 Braun, Peter, A matter of principle(s) — the treatment of contracts falling outside the scope of the European public procurement directives, Public Procurement Law Review 2000, 1, 39–48, jfr. dock Krügner, Matthias, a.a. (2003). 88 Se t.ex. dom av den 8 oktober 1980 i mål 810/79, 1980, Überschär, REG 1980, s. 2747, punkt 16. 89 Se Braun, Peter, a.a. (2000), s. 45, 46 och 48.

rättsprinciper. Kommissionen har sålunda på goda grunder identifierat principerna om likabehandling, insyn, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Till denna uppräkning bör som framgått även läggas principerna om god förvaltning, myndighetens utredningsskyldighet, skyndsam handläggning, rimlig tidsfrist, rättssäkerhet, förutsebarhet, berättigade förväntningar, rätten till försvar, motiveringsskyldigheten, kravet på domstolskontroll och effektiva rättsmedel samt slutligen den övergripande effektivitetsprincipen.
    En förutsättning är dock naturligtvis att det rör sig om en situation som omfattas av EG-rättens tillämpningsområde. Det måste alltså finnas någon anknytning till EG-rätten, även om denna anknytning enligt EG-domstolens rättspraxis inte behöver vara särskilt stark eller tydlig.90

5. Slutsatser
5.1 EU:s institutioner bör underkastas samma skyldigheter som upphandlande enheter i medlemsstaterna
Det är i och för sig inte ovanligt att gemenskapsdomstolarna tillämpar olika måttstockar såvitt gäller EU-institutionernas och medlemsstaternas skyldigheter och underkastar de senare strängare krav och en striktare domstolskontroll.91 På senare tid har man dock kunnat skönja en insikt hos EG-domstolen, i vart fall såvitt gäller medlemsstaternas och EU-institutionernas skadeståndsskyldighet, att denna dualistiska inställning är ohållbar i längden.92 Mot bakgrund av gemenskapslagstiftarens strävan att harmonisera den upphandlingsrätt som är tillämplig på EU-institutionernas verksamhet, i enlighet med de förpliktelser som åligger medlemsstaternas upphandlande enheter, kan en motsvarande rättsutveckling även förutspås på upphandlingsområdet. Det finns a priori inga tungt vägande skäl för att EU:s institutioner skall vara underkastade mindre långtgående förpliktelser än medlemsstaterna på detta område. Mot bakgrund av Oberoende expertkommitténs kritik och tidigare korruptionsaffärer inom institutionerna skulle man till och med kunna argumentera för att EU-institutionerna måste underkastas en stränga-

 

90 Se t.ex., när det gäller grundläggande rättigheter, dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT, REG 1991, s. I-2925, punkt 42 ff och dom av den 24 mars 1994 i mål C-2/92, Bostock, REG 1994, s. I-955, punkt 16. 91 Se, såvitt gäller medlemsstaternas och EU-institutionernas skadeståndsskyldighet, Wathelet, Melchior och van Raepenbusch, Sean, La responsabilité des Etats membres en cas de violation du droit communautaire. Vers un alignement de la responsabilité de l'Etat sur celle de la Communauté ou l'inverse? Cahiers de droit Européen No. 1–2 1997 s. 13–65; i fråga om skyddet för grundläggande rättigheter, Ragnemalm, Hans, Leading by Example or Leaning on Supremacy? — Some Reflections on the
Union, the Individual and the Protection of Human Rights, i Bernitz och Nergelius (eds.), General Principles of European Community Law, Kluwer (2000), s. 49–59; om tillämpningen av proportionalitetsprincipen, se Öberg, Ulf, Tre lösa trådar: mer om förarbeten, statens processföring vid EG-domstolen och det gemenskapsrättsliga uppenbarhetsrekvisitet, SvJT 2003, s. 506–520, s. 517 ff. 92 Dom i ovan nämnda mål Bergaderm och Goupil mot kommissionen.

re upphandlingsregim för att stävja missbruk och återvinna medborgarnas förtroende.
    Som ovan visats innebär reformen av budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser att de regler som kan härledas ur EG:s upphandlingsdirektiv numera är direkt tillämpliga på alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom gemenskapsbudgeten. I vissa avseenden går dessa förpliktelser utöver vad som fastställs i EG:s upphandlingsdirektiv.
    Det finns därför skäl att uppmana till stor försiktighet när det gäller att vid svenska domstolar lägga förstainstansrättens tidigare rättspraxis i upphandlingsmål till grund för tolkningen och tillämpningen av LOU och EG:s upphandlingsdirektiv. Denna praxis avsåg en situation då EU-institutionerna underkastades mindre långtgående krav och hade ett större skönsmässigt utrymme än i dag.

 

5.2 Förstainstansrättens praxis har ett begränsat prejudikatvärde i nationella upphandlingsmål
Förstainstansrättens rättspraxis i upphandlingsmål saknar dessutom i strikt bemärkelse prejudikatvärde för upphandlande enheter i medlemsstaterna. Denna rättspraxis har inte direkt bäring på nationella organs verksamhet och avser delvis ett tidigare regelverk och andra förhållanden. Förstainstansrättens praxis i upphandlingsmål är sålunda formellt sett endast bindande för EU:s institutioner.
    Det måste dock konstateras att förstainstansrättens domar, trots sitt begränsade prejudikatvärde, likväl tycks ha erhållit en relativt stark ställning som rättskälla i den svenska upphandlingsrätten. Förstainstansrättens praxis refereras och kommenteras ingående av bl.a. NOU och åberopas uppenbarligen vid svenska domstolar. Denna utveckling vore mindre problematisk om EG-domstolen tydligt slog fast att det föreligger en parallellism mellan den upphandlingsrätt som gäller för medlemsstaterna och de regler som är tillämpliga för EU:s institutioner. EG-domstolen har dock ännu inte bekräftat att en sådan parallellism existerar och det är därför viktigt att sätta in förstainstansrättens praxis i sitt EG-rättsliga sammanhang.
    Förstainstansrätten inrättades för att ta hand om mål med komplexa fakta och bevisning, vilka tog för mycket av EG-domstolens tid i anspråk, i syfte att öka enskilda individers rättssäkerhet.93 Förstainstansrätten har mot denna bakgrund utvecklats till en europeisk förvaltningsdomstol som påminner om nationella domstolar. Just detta förhållande — att förstainstansrätten i likhet med nationella domstolar i hög grad prövar faktiska omständigheter och bevisning — måste dock tas i beaktande när förstainstansrättens rättspraxis åberopas vid inhemska domstolar. Förstainstansrättens argumentering och domskäl i upphandlingsmål som rör EU-institutionerna är nämligen

 

93 Se t.ex. Lenaerts, Koen och Arts, Dirk (ed. Bray, Robert), Procedural Law of the
European Union, Sweet & Maxwell 1999, s. 13 ff.

starkt präglade av den legalitetsprövning av fransk modell som följer av artikel 230 EG och tillämpas av gemenskapsdomstolarna. Förstainstansrätten har genom sin ingående legalitetskontroll väsentligt skärpt handläggnings- och motiveringskraven för kommissionen och andra EU-myndigheter. Vissa bedömare anser dock att detta har skett på ett överdrivet sätt och att förstainstansrättens kontroll i vissa fall är alltför formalistisk.94 Förstainstansrättens formuleringar kan därför, i synnerhet om de betraktas isolerat, ge missvisande signaler till nationella domstolar som utför en annan form av domstolskontroll än den legalitetskontroll som utförs av förstainstansrätten. Vid en legalitetsprövning blir de formella och processuella aspekterna av ett ärende särskilt viktiga när beslutsmyndighetens bedömningsutrymme är stort. Detta innebär att felbedömningar i materiellt hänseende ofta rättas till ”bakvägen” genom att prövningen inriktas på huruvida allmänna upphandlingsrättsprinciper eller andra allmänna rättsprinciper inom gemenskapsrätten har iakttagits.95 Mot denna bakgrund måste Regeringsrättens dom i det inledningsvis omnämnda målet RÅ 2002 ref 50 (Migrationsverket) ifrågasättas. Regeringsrätten accepterade att det förekom brister i såväl förfrågningsunderlaget som utvärderingsmodellen utan att — annat än i svepande ordalag — gå in på hur dessa brister förhöll sig till kravet på likabehandling, förutsebarhet och öppenhet. Detta är en prövning som är påfallande ytlig i förhållande såväl till den sedvanliga svenska förvaltningkontrollen som till den rättskontroll som utövas av gemenskapsdomstolarna. Gemenskapsdomstolarnas kontroll av att allmänna rättsprinciper har respekterats är som framgått betydligt mer ingående än den kontroll som i förevarande fall utfördes av Regeringsrätten. Inget hindrar att den svenska rättskontrollen i upphandlingsmål bli mer legalistisk än den kontroll som utövas enligt förvaltningsprocesslagen och närmar sig den rättskontroll som utövas av gemenskapdomstolarna. I så fall måste dock den formella sidan av ärendet och de allmänna rättsprinciperna tas på mycket större allvar. I gengäld kan upphandlande enheter ges ett större utrymme för skönsmässiga bedömningar på deras respektive kompetensområden, bl.a. i fråga om de svåröverskådliga tekniska och ekonomiska överväganden som aktualiseras vid upphandlingsförfaranden.
    Den svenska rättskontrollen måste under alla förhållanden utgöra ett adekvat prövningsförfarande i den mening som avses i rättsmedelsdi-

 

94 Se t.ex. Kapteyn, P.J.G, och VerLoren van Themaat, P, Introduction to the Law of the European Communities, tredje uppl., Kulwer Law 1998, s. 269. 95 Jfr Tiili, Virpi och Vanhamme, Jaan, The ”Power of Appraisal” (Pouvoir d’appréciation) of the Commission of the European Communities vis-à-vis the powers of
Judicial Review of the Communities’ Court of Justice and Court of First Instance, Fordham International Law Journal, 1999:3 (volym 22), s. 855 och Hettne, Jörgen, Gemenskapsdomstolarnas rättskontroll och allmänna förvaltningsrättsliga principer, ERT 2002, s. 238.

rektiven och EG-domstolens rättspraxis. EG-domstolen har som ovan nämnts i sin dom Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik slagit fast att en alltför begränsad domstolskontroll kan strida mot rättsmedelsdirektivet. Svenska domstolar måste också respektera de allmänna kraven på effektivitet och likvärdighet som följer av EG-domstolens praxis samt EG-rätten och EU:s allmänna rättsprinciper i övrigt.

 

5.3 EU:s institutioner har ett begränsat utrymme för skönsmässig bedömning
I fråga om upphandlande enheter har ett betydande skönsmässigt utrymme måste det konstateras att förstainstansrättens praxis saknar stöd i EG:s upphandlingsdirektiv och i budgetförordningen i sin nuvarande lydelse. Institutionernas utrymme för fritt skön har kraftigt begränsats genom den analoga tillämpningen och sedermera införlivandet av upphandlingsdirektiven med den direkt tillämpliga gemenskapsrätten.
    Vidare har EG-domstolen aldrig bekräftat förstainstansrättens praxis, enligt vilken EU-institutionerna skulle ha ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran. Domstolen har inte heller slagit fast att förstainstansrätten skall begränsa sin prövning till att endast avse en kontroll av att det inte förekommit allvarliga och uppenbara fel vid EU-institutionernas upphandlingar.
    Till detta kommer att förstainstansrättens rättspraxis ger ett tämligen motsägelsefullt intryck. Å ena sidan förklarar rätten att institutionerna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Å andra sidan är rättens domstolskontroll tämligen ingående och det kan ifrågasättas vad som egentligen ligger i det proklamerade skönsmässiga utrymmet. Förstainstansrättens praxis tycks med andra ord ha utvecklats på senare tid. Institutionernas utrymme för fritt skön har begränsats genom den analoga tillämpningen av reglerna i EG:s upphandlingsdirektiv och förstainstansrättens skärpta domstolskontroll.

 

5.4 Förstainstansrättens praxis måste beaktas mot bakgrund av EG-domstolens praxis
Till detta kommer att EG-domstolen är överordnad förstainstansrätten. Domstolens domar har följaktligen ett avsevärt högre prejudikatvärde än förstainstansrättens domar. Betecknande för detta hierarkiska förhållande är att EG-domstolen i sina domskäl som regel aldrig hänvisar till förstainstansrättens rättspraxis. EG-domstolens rättspraxis avseende EU-institutionernas upphandlingar kan därför vara relevanta även för nationella förhållanden, förutsatt att samma regler gäller för de upphandlande enheterna i medlemsstaterna som för EU:s institutioner.

En dom från förstainstansrätten som efter överklagande bekräftas av EG-domstolen måste under dessa omständigheter tillmätas prejudikatvärde i den del som fastställts av EG-domstolen.
    EG-domstolen har dock vid överklaganden endast rätt att pröva s.k. ”rättsfrågor”. Distinktionen mellan ”rättsfrågor” — som kan överklagas — och ”faktafrågor” — som det är förstainstansrättens roll att ta ställning till, är inte helt klar.96 EG-domstolen kan i princip inte fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta och inte heller bedöma den bevisning som förstainstansrätten har godtagit till stöd för dessa omständigheter.97 EG-domstolen kan alltså inte bekräfta förstainstansrättens domar i deras helhet.
    Om EG-domstolen inte har uttalat sig i en viss fråga, men förstainstansrätten gett viss ledning i sin praxis, kan en relativt större vikt tillmätas förstainstansrättens rättspraxis jämfört med andra rättskällor, som t.ex. doktrinen, förarbetsuttalanden och icke bindande rättsakter. Förstainstansrättens domar bör också tillmätas större vikt än generaladvokaternas personliga yttranden om gällande rätt. Det är dock möjligt att det förhåller sig annorlunda i praktiken i vart fall utanför EG-domstolarna, särskilt som många generaladvokatsyttranden stundtals kan uppfattas som övertygande (s.k. persuasive authority). Denna uppfattning är emellertid felaktig, eftersom förstainstansrätten meddelar domar som kan äga laga kraft och generaladvokaterna oförbindande yttranden.
    EG-domstolens förhandsavgöranden i upphandlingsmål, som meddelas på begäran av nationella domstolar, har däremot ett uppenbart prejudikatvärde vid tillämpningen av LOU. EG-domstolen tolkar då enbart de regler som är tillämpliga i medlemsstaterna. Vid tolkningen av EG-domstolens förhandsavgöranden är det dock av vikt att klargöra huruvida ett förhandsavgörande som rör ett visst specifikt förhållande i en medlemsstat verkligen är relevant med avseende på svenska förhållanden.

 

5.5 Rättspraxis från gemenskapsdomstolarna avseende EU-institutionernas upphandling kommer att vara relevant framöver
Den direkt tillämpliga upphandlingsrätten som numera gäller för EU:s institutioner föregriper på vissa punkter reformen av EG:s upphandlingsdirektiv, som skall genomföras i medlemsstaterna senast den 31 januari 2006. Mot bakgrund av reformen av EG:s upphandlingsdirektiv kan det emellertid även finnas skäl att revidera upphandlingsreglerna i budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser, för att uppnå full parallellism vid upphandlingsförfarandena.

 

96 Jfr Sonelli, Silvia, Appeal on Points of Law in the Community System — a Review, Common Market Law Review 1998 35 (4): 871–900; detta är avhandlingsämnet för vår doktorandkollega Ida Otken Eriksson vid Stockholms universitet. 97 Se bland annat dom i ovan nämnda mål Baustahlgewebe mot kommissionen, punkt 24.

Många av de rättsfrågor som kan komma upp i framtiden i medlemsstaterna kommer med stor sannolikhet redan att ha prövats av EG-domstolen såvitt gäller EU-institutionernas upphandlingar. Det finns därför all anledning att även fortsättningsvis bevaka förstainstansrättens och EG-domstolens rättspraxis såvitt gäller EU-institutionernas upphandlingar. Om dessa domar i framtiden skall kunna tillmätas något prejudikatvärde av svenska domstolar vid tolkningen och tillämpningen av LOU och EG:s upphandlingsdirektiv, måste de dock sättas in i sitt korrekta sammanhang. Några genvägar till EG:s upphandlingsrätt finns inte.