Litteratur

 

 

SACHARIAS VOTINIUS, Varandra som vänner och fiender — En idékritisk undersökning om kontraktet och dess grund, Stockholm Symposion 2004, 349 s.

 

1. Introduktion
Sacharias Votinius’ avhandling är inte en mainstreamdoktorsavhandling. Det är en avhandling av en forskare som vill gå sin egen väg och som upplever att han har ett budskap. Man läser därför gärna boken från pärm till pärm — vilket inte alltid är fallet med juridiska monografier. Detta är också det sätt boken är avsedd att läsas på och bör läsas på. Dess styrka ligger i helheten, inte i detaljerna.
    Som titeln anger är helheten uppbyggd kring en dikotomi, vänskap och fiendskap. Utgående från denna dikotomi analyseras kontraktstänkandets historia och nuläge. Analysen är utpräglat mångdisciplinär. De frågor som behandlas är ”inte endast civilrättsliga utan också såväl moraliska som politiskfilosofiska och rättsfilosofiska” (s. 15). Enligt författarens angivelse är hans angreppssätt bland annat idéhistoriskt, vilket innebär ett sökande av ”de normativa traditioner som dominerat utvecklingen under olika faser” (ibid.). Samtidigt är undersökningen också, enligt sin undertitel, idékritisk. Det idéhistoriska materialet utnyttjas till att kritisera dagens uppfattningar om kontraktet, sådana som författaren uppfattat dem.
    Dikotomin vänskap/fiendskap operationaliseras i två perspektiv på kontraktet, som författaren inledningsvis beskriver på följande sätt. I det synsätt som enligt författaren dominerar i dag framhåller man avtalets funktion som bärare av parternas löften — författaren hänför både viljeteorin och tillits- och förklaringsteorin till detta synsätt (s. 213) — och man utgår från att parterna i princip enbart har att ta hänsyn till sina egna intressen i samband med avtalsrelationen. Avtalsparterna uppfattas som motståndare, ”fiender”. Mot detta ställer författaren tanken på avtalet som vänskap, där parterna betraktas som samverkande och är skyldiga att beakta varandras intressen på ett ömsesidigt sätt (s. 16). Senare under berättelsens gång kompletteras lederna i dikotomin med ytterligare, och kanske varierande karakteristika, till vilka jag har anledning att återkomma nedan. För att ytterligare klarlägga vad författaren eftersträvar må hans egen beskrivning av vad han inom ramen för denna dikotomi vill påstå här citeras in extenso. I avhandlingen hävdar författaren bland annat (s. 17):

 

”— att de idéer som ligger bakom varje uppfattning om avtalet speglar en viss syn på samhället, människorna och deras relationer, och — att det sålunda på intet sätt är självklart att avtalet skall uppfattas som grundat enbart på löftet, — att den monistiska löftesmodellen och dess bakomliggande syn på människan och hennes samhälle är etiskt diskutabel, — att löftesmodellen ensam därtill är otillräcklig som analysverktyg av dagens kontraktuella relationer och — att intresset av att upprätthålla löften bör vara underordnat intresset av att relationer är rättvisa — vilket innebär att ett avtal bör vara giltigt endast under förutsättning att det är rättvist.”

 

För en civilist låter kanske inte dessa påståenden vid första anblicken

som särskilt radikala, i varje fall inte om man betraktar innehållet i dagens nordiska kontraktsrätt. Udden i författarens kritik ligger heller inte i kontraktsrätten utan i själva det juridiska kontraktsbegreppet. Han hävdar att det historiskt sett självklara vänskapsmomentet har trängts ut ur kontraktsbegreppet fastän det finns kvar i själva kontraktsrätten (s. 30). I denna mening kan den primära syndabocken i hans idékritik sägas vara (kontrakts)rättsvetenskapen.
    Författaren bygger sin kritik på en idéhistorisk exposé som spänner över århundraden. Avstampet tas i Aristoteles. Den aristoteliska förståelsen av kontraktet beskrivs som en uppfattning av ett förhållande som karakteriseras av ömsesidighet och som lånat detta drag just från vänskapsrelationen (s. 55 ff.). Genomgående i avhandlingen beskrivs tanken på avtalet som vänskap som den aristoteliska förståelsen av kontraktet.
    Votinius nöjer sig emellertid inte med att kontrastera sin beskrivning av Aristoteles’ syn på kontraktet med dagens kontraktsteori. Utgående från Aristoteles tar han med sig läsaren på en tur genom årtusendena, under vilken kontraktsuppfattningar från olika tider — emanerande från kända tänkares penna — presenteras och kritiseras (en samlande översikt över hela den långa linjen så som författaren uppfattat den ges på s. 205 ff.). Efter antiken, med ”varandra som vänner”, följer medeltiden (”varandra som fiender — utan bakomliggande filosofi”), Thomas av Aquino (”vänner igen”) och den nya tidens portaler Thomas Hobbes och John Locke (”varandra som fiender — nu med teoretiskt stöd”). Neoliberalismen och rättsekonomin hinner också få sig en släng av sleven (s. 181 ff.), innan författaren övergår till den civilrättsligt fokuserade kontraktsteoretiska diskussionen. Som synes är det inte små fält författaren täcker in på ca 300 sidor. Ställvis påminner boken också om en god introduktion till samhällsfilosofins historia. Man kommer ibland osökt att tänka på Jostein Gaarders Sofies värld — som jag också i tiden tyckte att var skojig att läsa — när man vandrar från tänkare till tänkare i Votinius’ kontraktsvärld. Det är klart att de enskilda avsnitten i en sådan exposé knappast kan ge mycket nytt åt dem som känner ifrågavarande tänkare. Som jag sade ligger budskapet emellertid i helheten. Just helheten gör boken läsvärd och angelägen. Den visar att den alternativa syn på kontraktet som gjort sig gällande i den nutida civilrättsdiskussionen kanske trots allt inte är så väldigt speciell i ett historiskt perspektiv. Samtidigt visar den också vad författaren anser vara det centrala elementet i en nutida syn på avtalet som baseras på vänskapsparadigmet: den kontraktsrättsliga lojalitetsplikten. Hopknytningen av den idéhistoriska exposén med den nutida kontraktsrätten i bokens två sista kapitel utförs just med hjälp av lojalitetsplikten. Författaren noterar att lojalitetsprincipen naturligtvis är känd och tillämpas i svensk rätt, men menar att den lätt trängs undan, är besvärlig att tillämpa och svår att förklara just därför att den inte är anknuten till en adekvat kontraktsuppfattning: ”Frågan om en avtalspart handlat lojalt kan bäst besvaras med utgångspunkt i en riktlinje som är förankrad i en underliggande filosofi, och som därför kan erbjuda en substantiell förklaring till vad det innebär att handla lojalt. Den aristoteliska idén om avtalet som vänskap är en sådan filosofisk grund, och är dessutom djupt förankrad i rätten och dess historia” (s. 253).

Mot den filosofiska bakgrunden preciseras lojalitetsplikten till att omfatta tre skyldigheter: skyldigheten att sätta sig in i den andres situation, skyldigheten att lämna information och upplysningar och skyldigheten att agera aktsamt i vissa lägen (s. 256). Målet är att ”utmejsla de olika plikterna, för att göra lojalitetsprincipen mindre vag och därmed stärka dess ställning som vägledande princip och för att underlätta diskussion om dess vidare innebörd” (s. 268).
    Författaren har gripit sig an verket med stort engagemang. Läsaren lämnas inte på något ställe i okunnighet om var författarens sympatier ligger. Det gör boken medryckande, men det gör den också problematisk. Den bild som författaren målar upp är nästan lika svart–vit som approachen i en gammal västernfilm. Vi har de Goda, som rider in med vita hattar och klar blick, och de Onda i de svarta hattarna, som man — också då de till äventyrs säger något gott — bör misstänka för ondskefulla avsikter och fala ränker. Det Goda gänget i Votinius’ version anförs av Aristoteles och inbegriper medhjälpare som Socrates, Thomas av Aquino, Karl Marx och — bland de relativt fåtaliga moderna juridiska författare som nämns — Kurt Grönfors (s. 223 f.). Personligen kan jag heller inte klaga, då jag uppenbarligen också inräknats i de Godas skara (s. 224 ff.). Mot dessa står de Onda, bland vilka Thomas Hobbes och John Locke uppenbarligen delar på ledarskapet, sekonderade av bl.a. Ludwig Wittgenstein, Friedrich von Hayek, Robert Nozick och Richard Posner. När det gäller den moderna civilrättsvetenskapen, som är författarens centrala objekt för kritik, namnges inte några egentliga portalfigurer, utan mainstreamtänkandet skissas upp i mer anonym form.

2. Angreppsvinkeln
Votinius inleder avhandlingen med en positivismkritik som har udden riktad mot såväl samhällsvetenskaplig empirism som mot den skandinaviska rättsrealismen (s. 33). Man kan fråga sig om detta egentligen behövs: är inte positivismen redan sedan länge undanträngd som ledande vetenskapsideal inom humanvetenskaperna? Och är inte rättspositivismen något annat än 1930-talets logiska positivism, något som uppträdde på scenen långt tidigare, i anslutning till det borgerliga samhällets etablering under 1800-talet? I det långa och breda perspektiv författaren anammat är positioneringen i förhållande till positivismen emellertid förståelig, och bidrar till att tydliggöra författarens utgångspunkter. Samtidigt avspeglar Hägerströmkritiken författarens i vissa stycken ganska svenska fokusering. Till denna återkommer jag nedan. Författaren uttalar mycket tydligt sina egna normativa preferenser. Man kunde kort beskriva hans människo- och samhällssyn på följande sätt (explicit t.ex. på s. 141). Människan behöver ett samhälle och för att leva ett gott liv behöver hon ett gott samhälle. Samhällets godhet beror på hur väl samhällsordningen ger uttryck för solidaritet, vilket i aristotelisk mening är detsamma som vänskap. Det är i sig lätt att instämma i detta. Poängen med avhandlingen är att författaren söker stöd för dessa värden genom en idéhistorisk exposé som skall visa att de varit centrala också under många tidigare skeden av Europas historia. Man kan naturligtvis fråga, i vilken mån idéhistorien i sig kan ge tyngd åt ett värdeval. Detta kan emellertid knappast utgöra någon relevant invändning mot en bok av detta slag. Det är värdefullt i sig att försöka förstå, hur våra värden ankny-

ter till de val som våra förfäder träffat.
    Den idéhistoriska vinklingen ger avhandlingen en åtminstone i fråga om uttryckssättet idealistisk prägel. Man får lätt en bild av en historieuppfattning där idéerna driver historien snarare än de materiella betingelserna. Tanken på avtalet som löfte beskrivs som en produkt av Thomas Hobbes’ tankar (s. 161) snarare än som ett svar på nya materiella behov och förutsättningar. Den idéhistoriska angreppsvinkeln är emellertid i sig ägnad att frammana en sådan bild, utan att författaren själv nödvändigtvis vill binda sig vid ett idealistiskt paradigm — och om han ville det är det naturligtvis ett helt legitimt val.
    Den idealistiska underströmmen medför nog att t.ex. beskrivningen av Karl Marx blir ganska sned, i det Marx i avhandlingen närmast används som en empirisk källa (s. 174 ff.). Författaren talar om arbetsavtalet, men nämner inte den för Marx långt mer grundläggande frågan om relationen mellan samhällsklasserna (s. 176). Marx’ samhällskritik framstår i boken närmast som en kritik av rättens innehåll, som fokuserar på frånvaron av skyddsregler i arbetsrätten. Marx själv, i vars rättsuppfattning rätten primärt utgjorde ett instrument för den härskande klassen, skulle dock knappast ha trott att problemet kunde lösas blott med hjälp av kontraktsrättsliga skyddsregler. Hans kritik mot de s.k. katedersocialisterna är mycket explicit i detta hänseende.
    Beskrivningen av Marx’ analyser av 1800-talets borgerliga samhälle är i varje fall en indikation på att författaren strävat att frigöra sig från en rent idealistisk synvinkel. Han strävar att konfrontera åtminstone vissa skeden i de kontraktsrättsliga paradigmens utveckling med uppgifter om verkligheten. Detta gäller särskilt de perioder som präglas av paradigmet ”avtal som fiendskap”. Här kritiseras idéerna bl.a. med hänsyn till de sociala missförhållanden de gav upphov till. När det gäller paradigmet ”avtal som vänskap” är författaren mer skonsam. Han förbigår med ett kort omnämnande det faktum att Aristoteles talade bara om relationer mellan fria män i ett slavsamhälle, och konstaterar — i sig helt riktigt — att det ”ur filosofisk synpunkt” inte finns något ”som hindrar att man utmönstrar nattståndna inslag i en filosofi och bygger vidare på ståndpunkter som går att försvara” (s. 32). Men också när det gäller hans plaidoyer för ett vänskapsparadigm för nutiden är han lika återhållsam med att här dra in uppgifter om den empiriska verkligheten. Man kunde åtminstone ställa frågan, om inte samma slags kritik som han riktat mot löftesmodellen — att den legitimerar en verklighet som är socialt oacceptabel — kunde riktas mot en teori som beskriver avtalet som vänskap och lojalitet — att den döljer och legitimerar en långt mer brutal verklighet. Även om avhandlingen har en kronologisk uppbyggnad utför författaren ställvis långa hopp från en tid till en annan. Samhällsfilosofer från olika tider analyseras på sätt och vis inom dagens referensram. Thomas Hobbes och John Locke kritiseras för att de inte omfattat välfärdsstatliga värderingar under en tid då man knappast kunde föreställa sig välfärdsstaten (s. 154, 157). Hobbes avkrävs empiriskt stöd för människans ondska innan den empiriska samhällsvetenskapen ens var uppfunnen (s. 169). En känslig läsare kan uppfatta detta sätt att debattera som ahistoriskt, utan tillräcklig anknytning av de analyserade idéerna till deras samtida förutsättningar. Författaren vill med sin kritik uppenbarligen visa, hur idéer som

påverkar tänkandet än i dag inte är acceptabla i dagens (välfärdsstatliga) perspektiv. Jag tror emellertid att framställningen formellt skulle ha vunnit på att denna typ av starkt normativ argumentering skulle ha sparats till avsnitt i vilka författaren bygger upp sin egen modell. Det skulle ha varit bättre om författaren hade låtit bli att gå i direkt polemik mot de historiska tänkare han analyserar och låtit dem tala för sig själv. Det låter inte bra att säga att t.ex. Hobbes och Locke inte hade de rätta åsikterna, bedömda i dagens perspektiv.
    I anknytning till den idéhistoriska problematiken kan man också ställa frågan, vilken funktion kapitel 5 om kontraktuella praktiker i statussamhället egentligen fyller (s. 86 ff.). I detta kapitel ägnar sig författaren egentligen inte åt idéhistoria, utan åt kritik av att vissa historiker har betonat ömsesidigheten i kontraktet mellan feodalherre och vasall. De talar om kontraktet som ett slags vänskap, men det duger inte för avhandlingsförfattaren. Vill han med detta kapitel förhindra att olämpliga individer smyger sig in i gänget med de vita hattarna? Och bör han utan egen forskning så tvärsäkert sätta ett antal kända medeltidshistoriker på plats? Jag tror avhandlingen hade varit ännu bättre utan detta kapitel.
    När avhandlingen närmar sig nutiden blir den plötsligt mycket svensk. Trots att författaren startar från Aristoteles och feodalsamhället (som inte ens fanns i Sverige), utmynnar analysen i en diskussion med svensk civilrätt. När jag kritiserar detta efterlyser jag inte en komparativ analys av de frågor författaren behandlar i de civilrättsliga avsnitten. Konkret svensk rätt kan naturligtvis väl användas som material för en fallstudie för att illustrera de filosofiska problem författaren tar upp. Men jag saknar referenser till den internationella och europeiska diskussion som förts kring samma eller likartade teoretiska problem som dem som boken berör. Var är den livaktiga nya europeiska kontraktsteoretiska diskussionen, med t.ex. Hugh Collins (jag nämner honom för att han starkt betonat just cooperation-perspektivet), den tyska Bremen-skolan och den ofta citerade avhandlingen av österrikaren Brigitta Lurger (Vertragliche Solidarität), samt de många diskussioner som förts inom den amerikanska Critical Legal Studies–rörelsen? Några, som Collins, nämns i en fotnot, andra omtalas inte alls och ingen av dem utnyttjas för en utveckling av författarens egna modell. Också Norden lyser med sin frånvaro, trots att författaren ofta talar om ”nordisk kontraktsrätt”. Särskilt uppseendeväckande är att Lars Erik Taxells många böcker förbigås helt, fastän han genomgående mycket starkt betonat att avtal bör betraktas som instrument för samverkan och att lojalitetsprincipen därför är viktig. Enda trösten för nordisten är att också det svenska perspektivet är mycket begränsat: det är fråga om en avhandling om kontraktsteori, i vilken t.ex. Jan Hellner inte alls finns bland källorna. ”Motståndaren” i dagens kontraktsrätt tas liksom för given, men finns han/hon verkligen i den form författaren beskriver? Bristen på relatering till en bredare diskussion kan ha samband med att författaren gärna utmejslar sina synpunkter i en ganska svart–vit form, som ovan nämndes. Då är det ju bättre att göra motståndaren så extrem som möjligt och nedtona mellannyanserna. Boken lider litet av detta — och samtidigt medger jag gärna att ett sådant urval gör författarens tes mycket tydligare.

Ett exempel på detta är att författaren i sitt rättsekonomiska avsnitt beskriver Richard Posner, men inga andra rättsekonomer (s. 196 ff.). Som känt har Posner på många punkter varit benägen att driva sitt paradigm längre än andra varit villiga att göra. Ändå skriver författaren i bestämd form om ”rättsekonomerna” (s. 203 etc.). Också annars kan man fråga sig om det är värt att på åtta sidor anföra en kritik som det offrats hyllmeter på — kritiken kommer med nödvändighet att framstå som ganska ytlig. Jag brukar själv rekommendera mina doktorander som vill ha ett kort avsnitt om rättsekonomi i metodkapitlet eller annorstädes att lämna bort det om de inte har något nytt att säga. Detta kunde ha skett även här. Författarens strävan att belysa problematiken på ett mångsidigt sätt gör dock hans val förståeligt.
    Med detta vill jag inte säga att ekonomiska ideologier skulle sakna relevans vid behandlingen av författarens tematik. Tvärtom kunde författaren kanske ha framhållit marknadsekonomins teori och dess förklaringsvärde mer än han gjort. Man kan ju fråga sig, huruvida inte fiendskapens paradigm på ett naturligt sätt ligger inbäddat i ett samhälle som har konkurrensen som nyckelbegrepp. Borde man kanske ta ett av avstampen i konkurrensens idé och konkurrensrätten när man funderar på fiendskap i kommersiella sammanhang? Författaren motiverar inte närmare urvalet av tänkare som presenteras. Urvalet framstår emellertid — kanske med ett litet frågetecken för rättsekonomin — som naturligt. Det är en smaksak om också andra tänkare kunde ha inkluderats. Man kunde t.ex. fråga sig, då samhällskontraktet behandlas utförligt i Hobbes’ och Lockes version, varför inte samhällskontraktets teoretiker Jean-Jacques Rousseau fångat författarens intresse. Det kunde ha varit intressant att veta hur en jämlikhetstänkare som Rousseau — som ju ofta betraktas som föregångare till socialistiska ideal — platsar i Votinius’ dikotomi, när han ägnar sig åt det förment frivilliga samhällskontraktet. För en avtalsteoretiker kan det också framstå som förvånande att den moderna kontraktsrättens grundläggare Hugo Grotius och Samuel Pufendorf inte nämns. Och i utvecklingen av författarens egen syn skulle jag gärna ha läst något om den moderna omsorgsetiken och dess kontraktsteoretiska avläggare, som ju till synes ligger nära den modell Votinius skissar upp (omsorgsetiken omnämns nu blott i förbigående, t.ex. på s. 20, s. 65).

 

3. Avtal som vänskap?
Författaren beskriver sin positiva vision på många olika sätt. För att beskriva paradigmet ”avtal som vänskap” används termer som rättvisa, ömsesidighet, solidaritet och lojalitet. Man kan fråga sig om alla dessa egenskaper, som ju i sig är välkända element i den kontraktsteoretiska diskussionen av i dag, verkligen smärtfritt kan infogas i en enda modell, som en motsats till det ”fientliga” löftesparadigmet. I varje fall leder detta grepp till att vänskapsparadigmet till sitt innehåll blir ganska brett och diffust. Detta är förmodligen det pris författaren får betala för sin strävan att pressa in utvecklingen i en dualistisk syn baserad på dikotomin vänskap/fiendskap — en syn som samtidigt ger avhandlingen dess styrka och gör den så sammanhållen och läsvärd. Till en del förefaller Votinius’ vänskapsparadigm vara präglat av ett traditionellt avtalsbalanstänkande. Författaren anger ju explicit som ett avgörande kriterium, ”huruvida rättsordningen bör

ingripa för att förhindra att maktobalans mellan människor leder till att en starkare part gynnas på den svagare partens bekostnad” (s. 17). Rättigheter och förpliktelser skall delas lika mellan parterna (s. 67; här förstod jag för övrigt inte motsatsen mellan proportionell och kvantitativ fördelning; också en proportionell fördelning kan väl vara kvantitativ). Till den del vänskapsmodellen primärt definieras i termer av avtalsbalans kan man fråga sig hur lämpad vänskapsmetaforen verkligen är, i belysning av dagens uppfattningar om vänskap. Ser man i dag inte vänskapen snarare som en relation inom vilken man presterar utan att förvänta sig att få precis lika mycket tillbaka? En annan sak är att vänskapen i aristotelisk mening innehåller element av en nyttorelation, en relation som förutsätts vara till nytta för båda parterna.
    Också ett annat begrepp, som man brukat utnyttja särskilt i välfärdsstatligt orienterade kontraktsteoretiska arbeten, används i boken för att karakterisera författarens vänskapsparadigm, nämligen begreppet solidaritet. Inte heller denna beskrivning av den vänskapsbaserade kontraktsrelationen är helt oproblematisk. Problemet ligger i att solidaritet är ett samhälleligt begrepp snarare än ett begrepp för en vänskaplig tvåpartsrelation. Till synes vill författaren ju hålla fast vid den traditionella atomistiska synen på kontraktet som en relation som berör blott de involverade parterna. Han förefaller på sätt och vis föra ett tvåfrontskrig mot å ena sidan löftestänkandet, å andra sidan tanken på avtalet som en del av de distributiva fördelningsmekanismerna i samhället (se t.ex. s. 68). Han säger uttryckligen att man inte skall beakta lösningars samhällsekonomiska verkningar, utan skipa rättvisa i den konkreta relationen (s. 36), och han betonar att kontraktsrätten till sin struktur är partsorienterad och syftar till att skapa rättvisa mellan enskilda parter (s. 204). Härmed förbigås mycket av dagens sociala civilrättsvetenskaps kritik mot det traditionella atomistiska civilrättsparadigmet, i vilken man framhållit behovet att ha ett vidare samhälleligt perspektiv än vad som är möjligt i fokuseringen på det enskilda kontraktet. Också denna begränsning kan emellertid hänga samman med strävan att analysera idéhistorien i det dualistiska vänskaps- och fiendskapsperspektivet, där båda paradigmen riktar blicken mot relationen mellan de två parterna. Som författaren konstaterade under disputationen bör man därför inte läsa hans analys som ett avståndstagande från i denna mening mer samhälleligt orienterade bedömningar. Han talar ju trots allt explicit för en holistisk snarare än en individualistisk förståelse av samhället (s. 144 ff.). Författaren omtalar genomgående sin syn på avtalet som en ”rättvisebaserad” syn, som står i ett motsatsförhållande till det löftesbaserade paradigmet (se t.ex. s. 233: ”rättvisebaserade argument” väger tyngre än ”argumentet om att löften skall hållas”). En löftesteoretiker skulle givetvis genast invända, att denna motsättning är missvisande: också det att löften skall hållas är ju rättvist. Det är inte fråga om rättvisa mot icke–rättvisa, utan om en definiering av innehållet i begreppet rättvisa. Votinius’ sätt att tala om rättvisa är onekligen suggestivt — ingen kan väl motsätta sig rättvisa? Men detta får man acceptera, i det språkbruket utan tvivel ger en läsarvänlig ”punch” åt framställningen. Några direkta missförstånd leder detta sätt att tala om rättvisa knappast till. Författaren talar om den kommutativa rättvisan som en central

utgångspunkt för hans rättviseuppfattning (s. 66 ff.). Just här skulle läsaren gärna ha sett en konfrontation med modern kontraktsteoretisk debatt, där man oftast förknippat den traditionella kontraktsrätten med kommutativ rättvisa — den traditionella avtalsbrottsläran och påföljdssystemet siktar ju till att återställa en störd balans i förhållandet — medan man i en ny mer social kontraktsrätt snarare betonar förekomsten och behovet av distributiv rättvisa också i kontraktsrätten. Det kan emellertid vara fråga om att man åtminstone delvis talar om samma sak med olika termer: Votinius betonar att också kommutativ rättvisa har distributiva element.
    Som jag redan tidigare noterat, visar det sig i bokens mer civilrättsliga avsnitt att det vänskapsbaserade kontraktsparadigmet sist och slutligen handlar om lojalitet. Den kontraktsrättsliga lojalitetsplikten blir det sammanhållande civilrättsliga elementet snarare än avtalsbalansen och solidariteten. Detta är ett lyckat grepp och just i detta sammanhang fungerar också vänskapsmetaforen som bäst.
    Vid behandlingen av lojalitetsplikten kan författaren t.o.m. bli ännu mer specifik i sin granskning av juridiska uttrycksformer för vänskapsparadigmet. På flera ställen i slutkapitlen omtalar han som speciellt typiska för ett vänskapsbaserat kontraktstänkande det att man kan ålägga parterna förpliktelser av positiv karaktär utan att de kan härledas ur löftet (t.ex. s. 238). Detta är gott och väl — men hur är denna specifika uppfattning av vänskapsparadigmet relaterad till de ovan omtalade bredare begreppen avtalsbalans, rättvisa och solidaritet, som ju ingalunda har att göra enbart med sådana nya positiva förpliktelser?

 

4. Avtal som löfte?
Efter att vi sett på vad allt det Goda representerar i Votinius’ avhandling är det skäl att kasta en blick på det Onda, d.v.s. löftesparadigmet. Detta är kanske mer tydligt i konturerna, även om beskrivningen av det förment traditionella paradigmet är kort och ofta indirekt. Det är fråga om ett paradigm, inom vilket man betonar avtalets funktion som bärare av parternas löften. Vid beskrivningen av löftesparadigmet saknar jag emellertid en viktig distinktion: den mellan löftet som grund för avtalsbundenhet och löftet som avgörande faktor när det gäller att fastställa dess innehåll. Votinius’ konkreta kritik avser att visa att parterna har skyldigheter mot varandra som går utöver vad som följer av löftet (t.ex. s. 269). Detta — och just detta — sägs vara den aristoteliska synen på kontraktet som vänskap. Man kan fråga sig om inte författaren i kritiken mot löftestänkandet här skjuter litet förbi målet. Syftar inte det traditionella löftestänkandet snarare till att ge en förklaring till uppkomsten av avtalsbundenheten, inte nödvändigtvis till att i detalj bestämma avtalsförhållandets konkreta innehåll? Exempelvis har existensen av dispositiv lagstiftning hos oss självklart betraktats som en utfyllnad som inte är beroende av löftets innehåll — till skillnad från vad som är fallet i common law, där man har behövt konstruktionen implied terms för att förklara den bindande verkan hos dispositiva utfyllnadsregler. Och vidare: om man fokuserar på det jag tror är det centrala i löftestänkandet, nämligen grunden för bundenhetens uppkomst, kan man fråga sig om inte Votinius sist och slutligen avslöjar sig som en löftesteoretiker (viljeteoretiker)! Han talar om att man ”förbundit sig” att visa varandra omsorg (s.

245) och han betonar att kontraktet är en frivillig relation (”en relation som man ingått och nu upprätthåller av fri och otvungen vilja”; s. 62). Tesen, att löften skall iakttas, så länge de inte strider mot rättviseprincipen (s. 220), är en ganska okontroversiell beskrivning av dagens kontraktsrätt. Mer radikala ingrepp i löftesparadigmet, såsom utvecklade principer angående kontraheringsplikt (se t.ex. Frey Nybergh, Rätten till tjänster i informations- och kreditsamhället, 2004), diskuteras inte i avhandlingen.
    Också i ett annat avseende kan författaren misstänkas för att hysa en dold böjelse för ett löftesteoretiskt synsätt. Ett av de tre centrala elementen i den lojalitetsplikt författaren gör sig till tolk för är den prekontraktuella upplysningsplikten. I Votinius’ modell innebär vänskapsparadigmets lojalitet bl.a. att kommunicera viktig information till den andre, både i samband med avtalsslutet och under en pågående kontraktsrelation (s. 260 ff.). Mången kontraktsteoretiker skulle emellertid snarare se den prekontraktuella upplysningsplikten som ett mer utvecklat legalt villkor för frivillighet som i princip ligger i linje med löftesparadigmet. Exempelvis i diskussionen om EGkonsumenträtten, som i hög grad bygger på detaljerade regler om prekontraktuell informationsskyldighet, har man stämplat denna metod som primärt ett sätt att styrka marknaden och den traditionella kontraktssynen. Denna särdebatt behöver naturligtvis inte noteras i Votinius’ bok, men i belysning av den blir man förundrad över hur självklart författaren hänför regler om prekontraktuell upplysningsplikt till något annat än ett ganska typiskt vilje- och löftesparadigm.

 

5. En angelägen bok
Kontraktsuppfattningarnas mångtusenåriga idéhistoriska bakgrund beskrivs i Votinius’ doktorsavhandling som en fortgående konflikt mellan två modeller: avtal som vänskap och avtal som fiendskap. Detta grepp är gott, därför att det gör framställningen belysande och läsvärd. Detta innebär likväl också, att kontraktsmodeller som inte platsar i denna dikotomi osynliggörs. I den mån man i kontraktsrätten kan påträffa former av ”rättvisa” som varken är löftesbaserade eller lojalitetspräglade uppfångas de inte av författarens grundläggande dikotomi (indirekt medger författaren existensen av ett sådant fall på s. 251: den arbetsrättsliga lojalitetsplikten). Särskilt kan man notera, att kontraktsmodeller som baserats på distributiv rättvisa och som överskrider gränsen för den atomistiska relationen mellan avtalsparterna är främmande för författaren, som i denna mening till syvende och sist är ganska traditionell i sin kontraktsuppfattning. Men avgränsningen är författarens val, han nämner den och bör därför inte kritiseras för den. Som fakultetsopponent har jag enligt min uppgift tagit fram de problematiska sidorna av avhandlingen. Genom att skriva en avhandling med en så bred spännvidd ger också författaren möjlighet till många slag av kritik — det blir ju ändå sist och slutligen beroende av ett relativt subjektivt val vad man vill ha med och vad man anser viktigt. Kritiken bör emellertid inte dölja den omständigheten att det är just den breda spännvidden som gör boken så intresseväckande och angelägen. Genom det dikotomiska framställningssättet ställs saker i relief och utvecklingsdragen ges ett tidsmässigt djup. Boken är viktig som en på-

minnelse om att våra självklara utgångspunkter inte alltid är så eviga som vi lätt antar dem vara.
Thomas Wilhelmsson

 

 

Personalnotiser

 

 

Justitiedepartementet
Regeringskansliet har anställt rättssakkunnige Mattias Jonsson
Wahlstedt som kansliråd med placering i departementet (2005-04-01), rättssakkunniga Amina Lundqvist som kansliråd med placering i departementet (2005-04-01).

 

Näringsdepartementet
Regeringen har anställt hovrättsassessorn Jenny Forkman som rättssakkunnig med placering i departementet (2005-04-18).

 

Hovrätterna
Regeringen har utnämnt administrativa direktören Carina
Gabrielsson Tolke att vara hovrättsråd i Göta hovrätt (2005-04-07).

    Svea hovrätt har förordnat hovrättsfiskalerna Anna Arvidsson och Ylva Svensson till hovrättsassessorer (2005-03-30), hovrättsfiskalen Ulrika Söderberg till hovrättsassessor (2005-04-06), hovrättsfiskalen Charlotte Kugelberg till hovrättsassessor (2005-04-15), hovrättsfiskalen Jenny Forkman till hovrättsassessor (2005-04-16). Hovrätten för Nedre Norrland har förordnat hovrättsfiskalen Benny Wernqvist till hovrättsassessor (05-03-26). Hovrätten för Övre Norrland har förordnat hovrättsfiskalen Jens Nyström till hovrättsassessor (2005-04-05).

 

 

 

I detta häfte (s. 345–448) har medverkat

 

Bill W. Dufwa, professor emeritus vid Stockholms universitet
Urban Rönnblom, tingsnotarie
Hans Danelius, f.d. justitieråd
Anders Victorin, professor vid Stockholms universitet
Lars Rubenson, f.d. rådman vid Karlstad tingsrätt
Thomas Wilhelmsson, professor vid Helsingfors universitet