Problemen på det internationellt familjerättsliga området

 

 

Av kanslirådet PATRIK ÖRNSVED

Två aspekter
Den som i en diskussion om det rättsliga samarbetet inom Europeiska unionen erbjuds att anlägga synpunkter på vad som kan utgöra problem på det familjerättsliga samarbetsfältet finner sig gärna ha en ganska rik källa att ösa ur. I vart fall förhåller det sig så om man själv har deltagit i det förhandlingsarbete som har förekommit på området. Min bakgrund är sådan.1 Den åsatta rubriken medger emellertid mer än en tolkning. Här ges därför tillfälle att beröra inte bara de problem som svenska förhandlare har mött i de faktiska förhandlingar som ägt rum i rådet, utan också de rättsliga problem som gemenskapen velat angripa och lösa genom de rättsakter som antagits på området. Båda dessa aspekter kommer att tas upp i det följande och då analyseras i ljuset av en bestämd rättsakt, den nya Bryssel II-förordningen2.

 

Den gemenskapsrättsliga ambitionen
Inledningsvis finns det dock skäl att säga något om de allmänna förutsättningarna för gemenskapens arbete med de internationellt familjerättsliga frågorna och vilka medel som står till buds för att förverkliga vad som är den gemenskapsrättsliga ambitionen på området.
    Slagordsmässigt sägs det inte sällan att gemenskapens arbete på detta fält syftar till att skapa ett gemensamt rättsligt område i fråga om familjerätten. Det är viktigt att slå fast att harmonisering av materiell familjerätt inte är ett verktyg som hittills ansetts stå till förfogande för att uppnå det målet. Gemenskapens kompetens att lagstifta är i stället inskränkt till civilrättsliga frågor med gränsöverskridande följder och de åtgärder som förutses bli vidtagna skall bl.a. syfta till att förbättra och förenkla ordningen för erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden och utomrättsliga avgöranden. Även åtgärder för att främja förenligheten mellan medlemsstaternas internationellt privaträttsliga bestämmelser förutses. Slutligen skall sådana hinder undanröjas som bidrar till att civilrättsliga förfaranden fungerar mindre väl. Om det är nödvändigt skall detta senare mål uppnås genom att över-

 

1 Framförda synpunkter är mina egna. 2 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, 23.12.2003 s. 1). Förordningen är inte bindande för eller tillämplig i Danmark.

846 Patrik Örnsved SvJT 2005 ensstämmelsen mellan medlemsstaternas civilprocessrättsliga regler främjas. Rådet beslutar med enhällighet i de frågor om civilrättsligt samarbete som rör den internationella familjerätten. De gemenskapsrättsliga instrument som hittills antagits på området har båda begränsats till regler om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domstols- och andra avgöranden. I en inte alltför avlägsen framtid lär tillkomma instrument som därutöver reglerar frågor om tillämplig lag. Sådana överväganden görs för närvarande på bl.a. arvsrättens område och i fråga om äktenskapsskillnader.3

Bryssel II-förordningarna
Den äldre förordningen
Genom beslut av rådet den 29 maj 2000 antogs förordning nr 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn. Förordningen trädde i kraft den 1 mars 2001 och kom att upphöra att gälla fyra år senare. Ytterst var den resultatet av överväganden som kan sägas ha inletts redan på 1960-talet och som därefter aktualiserats på nytt under 1990-talet.4 Förordningens tillämpningsområde omfattade för det första äktenskapsmål, varmed avsågs civilrättsliga förfaranden om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap. Förordningen var också tillämplig på civilrättsliga frågor om ”föräldraansvar” för makarnas gemensamma barn, när sådana frågor uppkom i samband med ett äktenskapsmål. Här uppställdes alltså inte bara den begränsningen att förordningens bestämmelser skulle tillämpas endast på barn vilkas föräldrar var gifta med varandra. Det krävdes också att barnen var makarnas gemensamma. Vad som avsågs med begreppet föräldraansvar angavs inte i förordningen och lämnades därmed ytterst till EG-domstolens bedömning.
    För de typer av förfaranden och avgöranden som kunde rymmas inom förordningens tillämpningsområde lämnades så bestämmelser om domstols behörighet samt om erkännande och verkställighet. Om de förra bestämmelserna kan sägas att de var flexibla och i första hand dikterades av hemvistprincipen. Om de senare kan sägas att de i fråga om avgöranden från andra medlemsstater innebar ett i huvudsak automatiskt erkännande men föreskrev att verkställighet måste föregås av verkställbarhetsförklaring (exekvatur) i den medlemsstat där verkställighetsfrågan aktualiserades.

 

 

3 Se Kommissionens grönböcker om dels arv och testamente (KOM [2005] 65), dels tillämplig lag och behörig domstol i mål om äktenskapsskillnad (KOM [2005] 82). 4 För en närmare redogörelse för bakgrunden till förordningens tillkomst, se prop. 2000/01:98 s. 21 f.

SvJT 2005 Problemen på det internationellt familjerättsliga området 847 Den nya förordningen
Det kan inte förnekas att den äldre Bryssel II-förordningen led av vissa uppenbara tillkortakommanden, i all synnerhet på området för föräldraansvar. Den svårförklarliga begränsningen av tillämpningsområdet var naturligtvis den främsta av dessa brister, eftersom den bl.a. innebar att ett avgörande i en för barnet central fråga kunde komma att behandlas olika beroende på om dess föräldrar var gifta med varandra eller inte. Själva avsaknaden av definition av begreppet föräldraansvar får sägas ha varit en annan brist.
    Förslag till förbättringar i dessa och andra avseenden kom emellertid inte att saknas. Redan fyra månader efter den äldre förordningens ikraftträdande presenterade Frankrike — då ordförande i rådet — ett förslag till förordning om verkställighet av avgöranden i mål om umgänge med barn. Det franska förslaget var avsett att utgöra en fristående komplettering till den äldre förordningen och innebar bl.a. att avgöranden i mål om umgänge skulle vara direkt verkställbara och således inte fordra någon föregående verkställbarhetsförklaring. Ytterligare några månader senare lade Kommissionen fram ett förslag till ny förordning med en för alla frågor om föräldraansvar — och för alla barn, oavsett föräldrarnas civilstånd — heltäckande reglering av domsrätt och erkännande och verkställighet. Förslaget upptog även en definition av föräldraansvar.
    I det drygt treåriga, politiskt känsliga och stundtals mycket tungrodda förhandlingsarbete som därefter följde kom vad som återstod av Kommissionens och Frankrikes initiativ att läggas samman till ett samlat förslag, vilket i sin tur fogades samman med de delar av den äldre förordningen som lämnats opåverkade av de nya förhandlingarna. Resultatet blev den nya Bryssel II-förordningen, som beslutades den 27 november 2003 och trädde i kraft den 1 mars 2005.

 

Iakttagna problem
Var de frågor som avsågs bli reglerade allmänna problem i medlemsstaterna?
Som tidigare framhållits hade det franska förslaget till förordning om verkställighet av umgängesavgöranden bl.a. som syfte att göra sådana avgöranden direkt verkställbara. Därigenom hoppades man — inte utan grund — kunna förbättra utsikterna att umgänge kommer till stånd över medlemsstaternas gränser. Ett annat, minst lika uttalat syfte var emellertid att säkerställa att barnet efter utövat umgänge verkligen återförs till den stat och den plats där vårdnadshavaren finns. För detta ändamål föreslogs en mycket långtgående reglering av innebörd att ett sådant återförande alltid och ovillkorligen skulle ske. Vid sådant som barnets egen uppfattning och eventuella risker för dess välbefinnande skulle avseende inte få fästas. I den senare delen var det uppenbart att Frankrike för sin del hade dåliga erfarenheter av den rådande ordningen för internationellt samarbete i frågor om återförande av olovligt bortförda eller

848 Patrik Örnsved SvJT 2005 kvarhållna barn, en reglering som finns i 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Under hand framskymtade också att det till grund för den franska hållningen låg ett missnöje med särskilt tyska domstolars sätt att tillämpa konventionens bestämmelser i fråga om barn som olovligen förts bort från Frankrike till Tyskland. Vad som lades de tyska domstolarna till last synes då ha varit att dessa med tillämpning av konventionens vägransgrunder i alltför stor omfattning skulle neka begärda återföranden till Frankrike.
    Det kan visserligen inte uteslutas att det i ett tidigare skede kan ha funnits i vart fall något fog för uppfattningen att tyska domstolar oftare än andra skulle ha åberopat sig på vägransgrunderna i 1980 års konvention. Inget som helst sådant överutnyttjande kunde dock beläggas under förhandlingarna om den nya Bryssel II-förordningen, vare sig i fråga om Tyskland eller någon annan konventionsstat. Tvärtom kunde oberoende statistik vederlägga varje påstående om konventionens ineffektivitet i detta hänseende.
    Att den föreslagna regleringen om återförande av olovligt bortförda barn visade sig inte svara mot något verkligt och allmänt problem i medlemsstaterna hindrade emellertid inte att flera stater stödde förslaget. Följden blev att förhandlingarna försvårades och fördröjdes i en utsträckning som troligen inte hade varit nödvändig eller tänkbar om förslaget hade åtföljts av en ordentlig förstudie och behovsanalys. Den närmast generella avsaknaden av sådant beredningsunderlag har ofta framhållits som en allvarlig brist i gemenskapens lagstiftningsprocess.5 Att underlag av den typen inte förelåg i detta fall — där en enskild medlemsstat utnyttjade sig av möjligheten att lägga fram initiativ till gemenskapslagstiftning — är måhända mer förklarligt men naturligtvis lika ödesdigert. Med särskild styrka gäller förstås detta när den förslagsställande medlemsstaten — det måste sägas — inte drar sig för att så oblygt försöka främja egna inrikespolitiska intressen.

 

Annan internationell reglering respekterades inte i tillräcklig grad
Vad som nu sagts om hanteringen av förslaget till en ny ordning för återförande av olovligt bortförda barn leder också till en iakttagelse om viljan inom gemenskapen att beakta och respektera existerande internationell reglering. Det görs här gällande att den viljan inte var tillräckligt stor.
    Regleringen i 1980 års Haagkonvention bygger på principen om ett skyndsamt återställande av status quo. Ett olovligen bortfört eller kvarhållet barn skall så snart som möjligt föras åter till den stat där barnet senast hade hemvist. Det skall sedan ankomma på hemviststatens domstolar att pröva vårdnadsfrågan och de andra materiellt familjerättsliga frågor som kan föreligga till bedömning. Själva beslutet

 

5 Se t.ex. Mattsson i SvJT 2003 s. 449.

SvJT 2005 Problemen på det internationellt familjerättsliga området 849 om återförande skall däremot fattas av en domstol i den konventionsstat till vilken barnet förts bort eller där det hålls kvar. Som framgått finns det vissa, begränsade grunder enligt vilka ett sådant återförande kan vägras. Det förslag till nytt system för återförande av olovligt bortförda barn som medlemsstaterna hade att ta ställning till i förhandlingarna om den nya Bryssel II-förordningen innebar bl.a. att ett återförande av barnet till hemviststaten — oavsett omständigheterna — inte skulle kunna vägras. En annan genomgripande skillnad i förhållande till konventionen gällde beslutsfattandet i frågor om återförande. Här innebar förslaget att det alltid var den stat i vilken barnet hade sitt hemvist före bortförandet eller kvarhållandet som skulle ha att besluta om barnets återförande dit. Det är svårt att se detta som ett uttryck för något annat än direkt misstroende, dvs. raka motsatsen till det ömsesidiga förtroende som staterna förväntas visa varandra enligt konventionens ordning.
    Konventionen har tillträtts av 75 stater över hela världen och betraktas i kraft härav som en internationell succé. Mot den bakgrunden kan det framstå som både märkligt och onödigt att medlemsstaterna fick anslå sammanlagt i vart fall ett års förhandlingar åt frågan huruvida det inom gemenskapen borde införas ett system för återförande av barn som i de flesta väsentliga avseenden avvek från denna globalt accepterade och välfungerande ordning. Att dessa förhandlingar utmynnade i en politisk överenskommelse som innebar att medlemsstaterna även i fortsättningen skall avgöra frågor om återförande av barn i enlighet med konventionens ordning får därvid ses som en framgång. Emellertid skedde detta till priset av att förordningens bestämmelser på vissa punkter och på ett rätt invecklat sätt tilläts att i gemenskapsinterna förhållanden modifiera och komplettera konventionssystemet. Något sådant hade kunnat undvikas om respekten för existerande internationell reglering hade varit större.

 

Tog man sig an de verkligt avgörande frågorna?
Den nya Bryssel II-förordningen kom att innebära att exekvaturförfarandet avskaffades för umgängesavgöranden. I princip gäller därför att ett avgörande om umgänge som meddelats i en medlemsstat numera är direkt verkställbart i övriga medlemsstater. Någon föregående verkställbarhetsförklaring är inte längre behövlig. För den rättssökande europeiska allmänheten innebär detta givetvis i och för sig en förenkling.6 Att ett avgörande är direkt verkställbart är emellertid inte alls detsamma som att det också skall verkställas. För själva verkställighetsförfa-

 

6 För domstolarna utgör nyordningen däremot en pålaga, eftersom den direkta verkställbarheten förutsätter att avgörandet åtföljs av ett särskilt intyg i vilket den domstol som meddelat avgörandet bekräftar att vissa grundläggande rättssäkerhetsgarantier har iakttagits i förfarandet. Exekvaturprövningen har alltså ersatts av ett system för sådan intygsgivning.

850 Patrik Örnsved SvJT 2005 randet lämnar förordningen inga andra besked än att all verkställighet sker enligt lagen i verkställighetsstaten. Detta innebär att det blir medlemsstaternas nationella regler om verkställighet — och grunder för att vägra sådan verkställighet — som ytterst bestämmer om det utländska avgörandet kommer eller inte kommer att lända till efterrättelse. Häri ligger alltså att utsikterna att erhålla verkställighet av ett visst avgörande kan komma att vara mer eller mindre goda beroende på i vilken annan medlemsstat verkställighet måste sökas. Mot den tecknade bakgrunden står det klart att en verkligt avgörande fråga att ta sig an i förhandlingsarbetet hade varit frågan om på vilka grunder en sökt verkställighet skall kunna vägras. För överväganden av det slaget fanns det dock inte tid, och på många håll knappast heller politisk ork. Europas medborgare väntade — sades det — otåligt på ett resultat av de redan långdragna förhandlingarna. Att i ett sådant klimat ta upp känsliga frågor för hastig behandling och med därav följande risk för bakslag framstod inte som lockande för någon medlemsstat. Så kom det sig att unionsmedborgarna fick hålla till godo med ett instrument som även i detta avseende kunde ha uppnått en högre grad av fulländning. Men deras väntan var alltså över.

 

Slutord
De gjorda iakttagelserna har sin bakgrund i det senaste större förhandlingsarbete som förekommit inom gemenskapen på den internationella familjerättens område. Huruvida och i vilken utsträckning iakttagelserna kommer att visa sig allmängiltiga kan naturligtvis inte säkert sägas. Mot bakgrund av vad som har sagts om det typiskt sett knappa beredningsunderlaget för gemenskapens lagstiftning och om den dåligt utvecklade respekten för vad som kan åstadkommas med redan existerande internationell reglering är det dock inte otroligt att i vart fall de båda först påpekade problemen gör sig gällande på nytt. Vissa iakttagelser kring den gemenskapslagstiftning som nu övervägs i fråga om arvsrätt och äktenskapsskillnader tyder också på det.