Ömsesidigt erkännande1

 

 


Av avdelningschefen HANS G. NILSSON

Samarbetet inom Europeiska unionen har sedan Maastrichtavtalet trädde i kraft den 1 november 1993 tagit en enorm fart. Från att i huvudsak ha förts utanför EU:s ram2 har ministerrådet sedan Amsterdam traktaten trädde i kraft den 1 maj 1999 tagit mer än 500 beslut, varav säkerligen fler än 100 är bindande rättsakter på områdena asyl/immigration, polisiärt samarbete, civilrättsligt samarbete och samarbete inom straffrätten. Amsterdam innebar också att det i huvudsak mellanstatliga samarbetet som föregick inom EU:s ram inte längre kunde sägas innefatta ett renodlat mellanstatligt samarbete3. Det är till och med så att många hävdar att redan Maastrichtavtalet innebar att man fjärmade sig från ett rent mellanstatligt samarbete såsom försiggår inom ramen för Europarådet eller FN. Trots allt innebar ju redan Maastricht att institutionerna som sådana kunde ingripa i beslutsprocessen och beslutsfattandet. Kommissionen, som ju är ett supranationellt organ, tillerkändes redan i Maastricht viss initiativrätt, EU domstolen kunde i vissa fall få besluta med bindande verkan för medlemsländerna och EU parlamentet hördes obligatoriskt i vissa fall. Rådet, såsom sådant, och inte regeringarnas representanter, bestämde.
    Detta ”institutionella mellanstatliga samarbete” accentuerades väsentligt genom Amsterdam. Kommissionen tillerkändes full initiativrätt, parlamentets obligatoriska konsultationsrätt på alla rättsliga akter blev obligatorisk, rådet fattade fortfarande alla beslut, och domstolen kunde bestämma i allt ökande omfattning via rätten till förhandsavgörande eller en medlemsstats talan mot en annan avseende tolkningen och tillämpningen av en rättsakt. Vidare fick kommissionen möjlighet att föra medlemsstaterna till domstolen vad avser tolkningen och tillämpningen av konventioner. Det slogs uttryckligen fast att rådets rambeslut var bindande gentemot medlemsstaterna genom antagandet av Amsterdam-avtalet. De tidigare, rättsligt oklara, gemensamma åtgärderna avskaffades. Det angavs vidare att beslut enligt artikel 34 i traktaten var bindande. Man hade därigenom fått grund för att skapa en slags ”tredje pelardirektiv och förordningar” som, trots att de inte kunde ha direkt effekt, nog kunde tänkas få vissa direkta rättsföljder — se vidare nedan.

 

1 De åsikter som framförs i denna artikel är författarens egna och kan inte tilläggas ministerrådet i Europeiska unionen eller någon av dess medlemsstater. 2 Se HG Nilsson, kapitel 6 i Westlake-Galloway, Council of the European Union, 2005. 3 Även om teorin i Sverige är att ingen förändring skedde, delas denna åsikt nog inte av de flesta medlemsstater.

888 Hans G. Nilsson SvJT 2005 Denna explosionsartade utveckling, kombinerad med de nya rättsliga instrumenten och den ökade politiska viljan att föra samarbetet framåt, någonting som främst kunde ses i Europeiska rådets slutsatser från Tammerfors4, innebar också att spänningen mellan det lagstiftningsarbete som hittills förts via främst så kallade gemensamma åtgärder med oklar rättslig innebörd och konventioner med förödande långsam ratificeringstakt samt de oerhört olika rättssystemen i Europa fick en accentuerad genomslagskraft. Framförallt engelsmännen började ifrågasätta om man skulle kunna komma så mycket vidare bara genom att fortsätta arbetet med tillnärmning av straffrätten. Detta var ursprunget till de tankar om ömsesidigt erkännande som utvecklades av Storbritannien.
    Man kan naturligtvis fråga sig om inte det ömsesidiga erkännandet redan var ett känt begrepp? I till exempel 1970 års konvention om internationellt erkännande av straffrättsdomar, säger artikel 42 att

 

”the requested state shall be bound by the findings as to the facts insofar as they are stated in the decision or insofar as it is impliedly based on them”5.

 


Vidare innehåller 1972 års konvention6 om överlämnande av straffrättsliga förfaranden flera bestämmelser som kan anses ge uttryck för ömsesidigt erkännande. Till exempel säger artikel 2 att

 

”for the purposes of applying this convention, any contracting state shall have competence to prosecute under its own criminal law any offence to which the law of another contracting state is applicable”.

 


Vidare har ju principer om ömsesidigt erkännande varit en hörnsten i utvecklandet av den inre marknaden, bl.a. genom domstolens utlåtande i det så kallade Cassis de Dijon-målet7. Emellertid var det en ny tanke som uttrycktes när Storbritannien för första gången på en ministerrådslunch i februari 1998 lade fram tankar om att införa ömsesidigt erkännande även inom ramen för det straffrättsliga och det civilrättsliga samarbetet. Detta arbete följdes upp via Europeiska rådets slutsatser i Cardiff 1998 och genom Wien-aktionsplanen där punkt 45 f angav att en process ska påbörjas med syfte att genomföra principen om ömsesidigt erkännande. Storbritannien följde också upp sina tankar inom ramen för K4-kommittén och den horisontella arbetsgruppen angående organiserad brottslighet8. Detta dokument angav:

 

”in this context, a possible approach, comparable to that used to unblock the single market, would be to move away from attempts to achieve detailed harmonisation to a

 

4 Se slutsatserna den 15 och 16 oktober 1999. 5 European Treaties series nr 70. 6 European Treaties series nr 73. 7 Case 120/78 Rewe-Zentral (‘Cassis de Dijon’) [1979] ECR 649. 8 Se dokument 10600/98 CRIMORG 121 CK4 39 JUSTPEN 78.

SvJT 2005 Ömsesidigt erkännande 889 regime where each member state recognised the decision of another member states’ court in the criminal area with the minimum of formality”.

 


Dokumentet ansåg också att man måste uppnå:

 

”a) fast track extradition based on backing of warrants issued by competent judicial authorities;
b) agreement by member states to abolish dual criminality restrictions on extradition and mutual legal assistance;
c) direct enforceability in all member states of court orders from another, especially in areas such as seizure of assets or of electronic data, where speed is critical to securing evidence and criminal proceeds”.

 


Det var dock inte förrän genom Tammerfors-konklusionerna som principen om ömsesidigt erkännande fick sitt verkliga genomslag. Konklusionerna, i nr 33, slog fast att principen skulle bli hörnstenen vad det gäller rättsligt samarbete både inom civil- och straffrätten. Konklusionen lyder:

 

”Enhanced mutual recognition of judicial decisions and judgements and the necessary approximation of legislation would facilitate cooperation between and the judicial protection of individual rights. The European Council therefore endorses the principle of mutual recognition which, in its view, should become the cornerstone of judicial cooperation in both civil and criminal matters within the Union. The principle should apply both to judgements and to other decisions of judicial authorities”.

 


Genom antagandet av artikel 29 i Amsterdam-fördraget, som anger att målet för samarbetet skall vara att skapa ett område för frihet, säkerhet och rättvisa samt erkännandet att principen om ömsesidigt erkännande skall vara hörnstenen från och med nu, kan sägas att ett paradigmskifte har skett inom ramen för det straffrättsliga samarbetet i Europa. Från att ha varit ett mellanstatligt samarbete har man numera sökt skapa en ”inre marknad” inom ramen för straffrätten. Fri rörlighet inom området skall ske för domar och beslut. Området skall ersätta det traditionella bilaterala samarbetet. Det faktum att man vill skapa detta område måste också få rättsliga konsekvenser. Det går inte att avskaffa helt gränserna för brottslingar medan gränserna för polis och åklagare kvarstår. Domar måste cirkulera betydligt snabbare, beslut om beslag och kvarstad kan inte längre fördröjas, information måste utbytas betydligt snabbare. Brottsligheten i våra dagar är inte längre bunden av gränser utan flyter mellan olika länder med snabbhet och utnyttjar den svagaste punkt som finns inom försvaret mot grov och gränsöverskridande brottslighet. Vi kan inte längre som medborgare acceptera att polis och åklagare är ineffektiva.
    Efter att ha diskuterat inom ramen för den horisontella arbetsgruppen mot organiserad brottslighet bl.a. anledningarna till varför man inte genomfört 1970 års konvention och vissa konventioner utarbetade inom ramen för det europeiska politiska samarbetet under

890 Hans G. Nilsson SvJT 2005 1980-talet9, började frågan om ömsesidigt erkännande röra på sig. Kommissionen utfärdade en kommunikation om vad principen egentligen innebar den 26 juli 2000 och ett program för principen utarbetades inom ramen för det franska ordförandeskapet under hösten 200010. Programmet innebar att man ville förstärka samarbetet genom att under alla steg i förfarandet genomföra principen om ömsesidigt erkännande. Man ville också förstärka skyddet för individuella rättigheter, rehabilitera förbrytare, skapa juridisk säkerhet och införa snabba förfaranden. Det straffrättsliga programmet innehöll 24 åtgärder (även ett civilrättsligt program utfärdades).
    Det bestämdes att det första rättsliga instrumentet för att testa principen skulle bli det så kallade frysningsinstrumentet, nämligen hur en domare i ett land kan få fruset ett bankkonto eller en annan tillgång som snabbt kan förflyttas såsom en båt eller ett flygplan. Frankrike, Sverige och rådssekretariatet började utarbeta ett initiativ som skulle tas av Frankrike och Sverige och förhandlas under det belgiska ordförandeskapet. Så skedde också och ett förslag lades fram under sommaren 2001.
    Men så inträffade 11 september 2001. De tragiska händelserna i New York och Washington innebar att det straffrättsliga samarbetet inom EU fick en ny innebörd och resonans. Det är ju tyvärr så att vi, även nationellt, alltför ofta styrs i straffrättslig utveckling av vad omvärlden beslutar åt oss och den 11 september var inget undantag även om man kan säga att det genom katastrofens omfattning samt det faktum att USA var inblandat nog innebar en intensitet som vi inte skådat tidigare. Kommissionen hade på grundval av Tammerfors-programmet redan förberett ett flertal lagstiftningsinitiativ, bl.a. den europeiska arresteringsordern. Man kunde tidigarelägga antagandet av förslaget till Europeisk arresteringsorder med en vecka och texten lades på ministerrådets bord den 19 september 2001 istället för, så som planerat, den 26 september. Genom att det förslaget också kopplades ihop med den 11 september på samma sätt som förslaget till rambeslutet om terrorism av naturliga skäl gjordes, innebar det att den modell till lagstiftning när det gäller ömsesidigt erkännande, som ju antagandet av den europeiska arresteringsordern slutligen innebar, sedermera kom att följas i stort sett i samtliga beslut som togs därefter inom ramen för utarbetandet av programmet om ömsesidigt erkännande. Man kan därför notera att det var viktigt att programmet utarbetades före 11 september men åtgärderna kom efter den 11 september. Detta innebar också att till exempel det relativt blygsamma förslaget som gäller frysning också kom att innefatta en lista om 32 typer av brottslighet. Vid tidpunkten för den 11 september var den listan blygsam. Det blev efter antagandet av

 

9 Se dokument 1066/98 CRIMORG 115, 12538/98 CRIMORG 168 och 9916/99 COPEN 17 CRIMORG 95. 10 EGT C 12/10, 15.1.2001.

SvJT 2005 Ömsesidigt erkännande 891 ”modellen” svårt att hävda att man skulle vara mer blygsam när det gäller att frysa tillgångar än att arrestera personer.
    Rådet har numera utarbetat inte bara Europeiska arresteringsordern men beslutet om frysning av tillgångar har också antagits med en genomförandetid som sträcker sig till den 2 augusti 2005. Även rambeslutet om böter har antagits samt ett rambeslut om verkställighet av förverkandebeslut. Förslag finns om diskvalifikation (dvs. indragning av licenser mm.), utarbetandet av en Europeisk bevisorder, erkännande av domar i utlandet, överförande av dömda och om domar vad gäller barnbrottslingar.
    Vad gäller den Europeiska arresteringsordern får man nog säga att den innebar flera rättsliga nyheter som förmodligen aldrig skulle ha kunnat antas om inte 11 september hade inträffat. Inom kommissionen antog man att förhandlingen skulle vara omkring 5 år och urvattnat helst. I själva verket omfattade förhandlingen endast 2 månader och 6 dagar. Detta var främst beroende av den enorma press som europeiska rådet utövade på Rådet att snabbt komma till ett resultat. Vid två tillfällen gav stats- och regeringscheferna politiska riktlinjer och bestämde att Rådet skulle vara betydligt ambitiösare.
    De nyheter som arresteringsordern innebär är främst: Utlämningsförfarandet avpolitiserades helt; ett alltigenom rättsligt förfarande infördes, regeringarna kan inte längre säga nej på politiska grunder: Undantaget för politiska brott avskaffades och det är numera möjligt inom EU att överlämna egna medborgare, ibland under förutsättning att de kan tas tillbaka och avtjäna eventuellt fängelsestraff i hemlandet; Vissa vägransgrunder från det tidigare utlämningssystemet behölls men snävades in och klargjordes. Den kanske mest omdiskuterade nyheten inom ramen för den Europeiska arresteringsordern var nog att dubbel straffbarhet avskaffades för 32 stycken kategorier av brott. Detta förvånade många jurister och NGOs, enligt min mening på helt felaktiga grunder. Systemet har kritiserats för att vara oprecist genom att brottstyper såsom IT-brottslighet, terrorism, miljöbrottslighet mm innefattas i listan. Emellertid har kritikerna inte uppfattat att det är definitionen såsom den gäller i den utfärdande staten som styr brottsrubriceringen. Detta innebär till exempel att när det är Sverige som är utfärdande stat av arresteringsordern så är det den svenska strafflagstiftningens definition som helt och hållet är avgörande om ett brott kan anses vara IT-brottslighet, terrorism mm och alltså omfattas av listan. Vi har väl knappast någon anledning att betvivla att vår egen strafflagstigning inte är tillräckligt precis nog? På samma sätt gäller det om ett annat land är utfärdande stat; då är det den statens strafflagstiftning som gäller och inte vår egen som verkställande stat.
    Det är alltså helt logiskt att principen om ömsesidigt erkännande innebär att vi måste erkänna våra respektive länders lagstiftning. Detta kan dock inte anses vara någon uppmjukning av principen om le-

892 Hans G. Nilsson SvJT 2005 galitet. Det innebär helt enkelt bara att vi får lov att erkänna att vår lagstiftning är olika. Alternativet till detta vore i så fall att vi skulle helt och hållet unifiera (en harmonisering skulle nog inte räcka) våra länders lagstiftningar men detta är dels orealistiskt, dels inte nödvändigt om vi istället kan ömsesidigt erkänna våra länders respektive lagstiftningar.
    Till saken hör också att det är enbart om i Sverige brottet bestraffas med tre års fängelse eller över som vi kan utfärda en arresteringsorder och på vilken dubbel straffbarhet inte kommer att gälla. Det måste alltså vara fråga om mycket grova brott. Om brottet inte finns på listan över de 32 olika kategorierna av brott eller om brottet bestraffas med mindre än tre års fängelse kommer dubbel straffbarhet fortsättningsvis att gälla. Detta innebär också att man kan förmoda att de 32 brottstyperna förmodligen kommer att återfinnas på ett eller annat sätt, möjligen med något undantag, i de flesta länders strafflagar. Det kommer därför i praktiken inte att vara någon stor skillnad. Kritiken mot listan innebär alltså enligt min mening att man dels inte har förstått hur den skall tillämpas, dels överdriver de konsekvenser det kan medföra för den enskilde.
    Det måste också påpekas att i verkligheten har den Europeiska arresteringsordern inneburit en stor framgång. Texten innebär att en arresteringsorder måste verkställas inom 60 dagar, med en möjlig förlängning av 30 dagar. När man betänker att den tidigare utlämningsordningen innebar att besluten inte verkställdes förrän efter 12 18 månader, måste man säga att den Europeiska arresteringsordern är en succé. I till exempel Frankrike kan ett beslut som inte motsätts verkställas inom 9 dagar, om det motsätts är gränsen 22 dagar och i de ca 20 fall som gått till högsta domstolen i Frankrike har tiden varit mer än 40 dagar. Sverige kan också utlämna mycket snabbt och i Spanien är den genomsnittliga tiden 26 dagar där den tidigare varit flera år i många fall. Enligt uppgifter från kommissionen är den genomsnittliga tiden 45 dagar. När man betänker att i åtminstone 98 procent av fallen, förmodligen mer, det brott för vilket överlämningen begärs har begåtts i det begärande/utfärdande landet inser man att arresteringsordern framförallt är viktig för brottsoffren som i det utfärdande landet väntar på att en rättegång skall inledas. Vad gäller frysningsbeslutet, som ju ska börja tillämpas den 2 augusti 2005, är det troligt att också detta beslut kommer att få en klar inverkan på rättstillämpningen. Frysningen skall ju gå att genomföra i huvudsak inom 24 timmar och förfarandet innebär att en domare i Sverige kan kontakta direkt en domare i utlandet för att få beslutet verkställt. Få vägransgrunder kommer att finnas för att inte verkställa den svenske domarens beslut.11

 

11 Rådets rambeslut 22 juli 2003, EGT L 196, 2.11.2003, s. 45.

SvJT 2005 Ömsesidigt erkännande 893 Rådet har också antagit rambeslut angående tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på böter12 och diskussioner förs om ett rambeslut angående den så kallade bevisordern13. Vidare har rådet nyligen antagit ett rambeslut om tillämpningen av principen av ömsesidigt erkännande avseende förverkande.
    Inom den internationella rättsliga diskussionen brukar man säga med tanke på principen om ömsesidigt erkännande, att den inte kan ”deklareras”. Det är någonting som man istället måste arbeta fram, genom att parterna, dvs. i det här fallet rättsliga myndigheter, samarbetar med varandra, lär känna varandra och får ömsesidigt förtroende — detta sistnämnda är ju ett nyckelbegrepp för att få principen om ömsesidigt erkännande godtagen. Inom EU har dock faktiskt domstolen ”deklarerat” att principen om ömsesidigt erkännande skall gälla, nämligen i målet Gözùtok/Brügge14; det var ett mål som var sammanlagt med ett annat mål. I detta mål sade domstolen under punkt 33:

 

”in those circumstances, whether the ne bis in idem principle … is applied in procedures whereby further prosecution is barred (regardless of whether a court is involved) or to judicial decisions, there is a necessary implication that the Member States have mutual trust in their criminal justice systems and that each of them recognises the criminal law enforced in the other member state even when the outcome would be different if its own national law were applied”.

 


I målet uppkom frågan om en så kallad ”transaktion”, någonting som närmast motsvarar ett svenskt strafföreläggande, hade ne bis in idemeffekt på ett mål avseende samma sak i Tyskland. En så kallad ”coffee-shop owner” hade erkänt ett strafföreläggande och betalat in omkring 10 000 SEK till den holländska staten men blev åtalad för samma gärningar i Tyskland (målet avsåg narkotikahandel). Den tyska underdomstolen dömde ut ett fängelsestraff om ett år och fem månader. Efter begäran om förhandsbesked från den tyska hovrätten avgav domstolen i Luxemburg ett förhandsbesked som innebar att ne bis in idem-principen skulle gälla, trots att det framgick av förarbetena till Schenengkonventionen att den nog inte skulle ha verkan över gränserna. Domstolen gjorde här en vittgående tolkning av målet för indragandet av Schengenkonventionen inom ramen för Amsterdam och uttalade att skapandet av ett område enligt Amsterdamfördraget måste få rättsverkningar. Vad sedan författarna till 1990 års Schengenkonvention avsåg spelade mindre roll i belysningen av det mål som satts av traktatförfattarna enligt Amsterdam-avtalet. Detta domslut, som ju kan anses vara en ”Cassis de Dijon” i tredje pelaren, kommer förmodligen att få stor betydelse i framtiden och kommer att anses vara ledande för hur domstolen kommer att, när medlemsstaterna

 

12 EGT L 76, 22.3.2005, s. 16. 13 COM(2003) 688 final 14.11.2003. 14 Mål C 187/01.

894 Hans G. Nilsson SvJT 2005 inte själva vill det, driva på rättsutvecklingen för att verkligen leva upp till de ord som traktaten anger.
    I detta mål, liksom i målet Pupino15, var det flera medlemsstater, och däribland Sverige, som inte ansåg att rambesluten kunde få någon sorts rättsverkan eller att domstolen skulle kunna ange sådana åsikter som man gjorde. I Pupino-målet, som i skrivande stund inte är avgjort, men där yttrande har avgivits av generaladvokaten den 11 november 200416, uppkom frågan om en lagstiftning (i målet processuell rätt) måste tolkas i enlighet med/konformt med ett rambeslut som vidtagits av rådet. Enligt den italienska lagstiftningen fick man höra minderåriga utanför rättssalen om de minderåriga vittnena eller målsägandena hade blivit sexuellt utnyttjade. I målet var det inte fråga om att den lärarinna som var åtalad skulle ha utnyttjat eller på annat sätt sexuellt förgripit sig på något barn. Det var ”endast” en fråga om misshandel, lärarinnan hade slagit barnen och rivit dem i håret och satt plåster på deras munnar. Skulle då den italienske domaren, trots den uttryckliga ordalydelsen av den italienska processuella lagstiftningen som förbjuder att höra barnen utanför rättegångssalen, ändå kunna/måsta tolka den italienska lagstiftningen i enlighet med rambeslutet om brottsoffer år från 2000? Generaladvokaten uttalade i detta mål följande:

 

”enligt artikel 34.2 b EU och principen om lojalitet medför varje rambeslut en skyldighet för nationella domstolar att, i den utsträckning det är möjligt och oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter rambeslutet, tolka den nationella rätten mot bakgrund av rambeslutets ordalydelse och syfte, detta för att säkerställa att det resultat som avses i rambeslutet uppnås”.

 


Vad generaladvokaten i själva verket gör i detta mål, är att föreslå är att domstolen skall anse att rambesluten har en sorts direkt tillämplighet även om de inte har direkt effekt. Hon använder helt enkelt direktiven såsom förebilder och anser att principen om lojalitet i traktaten också äger tillämpning inom den tredje pelaren, trots att detta uttryckligen inte har angivits i traktaten. Detta går också mycket långt och får nog antas stå i strid med den traditionella gängse uppfattningen i Sverige att rambeslut endast utgör folkrättsliga förpliktelser. Här anropas till och med en viss sorts direkt ”invocability”17. I det så kallade Miraglia-målet18 anges återigen hur mycket domstolen tolkar syftet med en bestämmelse snarare än processuella och formella frågor. Domstolen menar också att medlemsstaternas lagstiftningar är varierande men att det är väldigt viktigt att artiklarna får vad som kallas för ”proper effect”. Domstolen säger där att:

 

 

15 C/105/03. 16 Dom, som bekräftar generaladvokatens yttrande, avgavs 16 juni 2005. 17 Se C-Monjal, P.Y. ”le droit dérivé de l'Union Européenne en quête d’ identité” RTDE 2001 137(2), s. 363–365 18 C-469/03.

SvJT 2005 Ömsesidigt erkännande 895 ”it is the only interpretation to give precedence to the object and purpose of the provision rather than to procedural or purely formal matters which after all, vary as between member states concerned, and to ensure that that article (Schengen 54) has proper effect”.

 


Man kan då fråga sig om vi numera har genomfört principen om ömsesidigt erkännande inom EU? Här blir genast svaret något mer svävande. Mitt allmänna intryck är att det finns fortfarande inom EU en hel del ömsesidigt misstroende, både när det gäller mellan lagstiftare/ministrar och rättsliga myndigheter. Man vet inte det exakta rättsläget eller tillämpning i andra medlemsstater eller tror sig inte veta och har därför svårt att ömsesidigt erkänna det som man inte riktigt vet om det fungerar.
    Calle Jonsson-debatten i Sverige har ju visat hur man kan ha fel när det gäller det allmänna rättsmedvetandet eller hur mycket misstroende man kan få genom tidningsskriverier. Men det är ju naturligtvis så att det också finns en grekisk ”Calle Jonsson” som kanske Sverige skulle vilja få utlämnad från Grekland. När jag talar med grekiska myndigheter har de nog lika stort misstroende för svenska myndigheter som Sveriges myndigheter möjligen kan ha för grekiska. Detta är dock bara en konsekvens av principen om ömsesidigt erkännande och det ömsesidiga (miss)troendet och någonting som vi måste lära oss att leva med. Annars får vi nog återgå till den gamla utlämningsrätten, som ju grundas på ömsesidigt misstroende snarare, någonting som jag dock tycker skulle vara fel. Man måste ju komma ihåg att i 99 procent av fallen är det undersökningen i den stat som utfärdar ansökan som gäller och inte i den stat där ansökan ska verkställas. Det kan beklagas men det är nog sant att ömsesidigt erkännande, också om den är fullt ut genomförd, ibland kommer att innebära ett ömsesidigt erkännande av de fel våra rättssystem har. Detta menar jag dock bör bekämpas på annat sätt, till exempel genom att man harmoniserar vissa delar av rättssystemet så att vissa minimistandarder finns när det gäller till exempel procedurgarantier.
    Det är en annan sak att skillnaderna mellan medlemsstaternas lagstiftningar i vissa fall kan till och med att komma att innebära att en arresteringsorder utfärdas för ett brott som i den verkställande staten inte ens är straffbart. Detta är dock en konsekvens av principen om ömsesidigt erkännande. Om man vill komma till rätta med den typen av anomalier inom medlemsländernas rättssystem måste man i så fall harmonisera lagstiftningarna, något som också ministerrådet var väl medvetet om när man antog rambeslutet om arresteringsordern. Rådet angav i en deklaration19 att man skulle fortsätta att tillnärma medlemsstaternas lagstiftning med avseende på den så kallade listan. Det-

 

19 Se doc. 9958/02 ADD 1 REV 1.

896 Hans G. Nilsson SvJT 2005 Detta med tanke på att man anser det vara ett klart samband mellan tillnärmning av lagstiftning och ömsesidigt erkännande.20 Vilka åtgärder bör man då vidta på EU-nivå?21 I det så kallade Haag-programmet för att förstärka frihet, säkerhet och rättvisa i EU22 lägger stats- och regeringscheferna i Europeiska rådet fast att det är nödvändigt att fortsätta arbetet med ömsesidigt erkännande. Programmet utgör en uppföljning till Tammerfors-slutsatserna och antogs av Europeiska rådet den 5 november 2004. Programmet, som ju i likhet med den nya konstitutionen, artikel 3.3-257, anser att unionen ska utgöra ett område med frihet, säkerhet och rättvisa med respekt för de grundläggande rättigheterna och de olika rättssystemen och de rättsliga traditionerna i medlemsstaterna, lägger stor vikt vid ömsesidigt erkännande.
    I programmet understryks, under rubriken ”Förstärka rättvisan”, av Europeiska rådet vikten av domstolen i området och det välkomnas att det konstitutionella fördraget i betydande grad ökar domstolens befogenhet på detta område. Rättsfrågor som hänskjuts till domstolen måste besvaras snabbt och man måste därför ge domstolen möjlighet att meddela avgöranden snabbt i enlighet med artikel III-369 i det konstitutionella fördraget. Kommissionen uppmanas att efter att ha hört domstolen lägga fram ett förslag i syfte att snabbare och bättre hantera ansökningar om förhandsavgörande.
    Programmet anger vidare att det rättsliga samarbetet bör främjas ytterligare genom att man förstärker det ömsesidiga förtroendet och steg för steg utvecklar en europeisk rättskultur som är grundad på mångfalden i medlemsstaternas rättssystem och enhetlighet genom EU-rätt. I en utvidgad Europeisk union skall ömsesidigt förtroende grunda sig på vetskapen om att alla europeiska medborgare har tillgång till ett rättsväsen som uppfyller höga kvalitetskrav. För att underlätta det fulla genomförandet av principen om ömsesidigt erkännande måste ett system som överensstämmer med alla befintliga europeiska mekanismer inrättas för att tillhandahålla objektiv och opartisk utvärdering av domstolsväsendets tillämpning av EU:s politik på rättsväsendets område samtidigt som man till fullo respekterar domarkårens oberoende. En förstärkning av det ömsesidiga förtroendet kräver uttryckliga ansträngningar för att förbättra den ömsesidiga förståelsen mellan rättsvårdande myndigheter och olika rättssystem.
    Haagprogrammet anger vidare att utbytesprogram för rättsliga myndigheter kommer att underlätta samarbete och bidra till att utveckla ömsesidigt förtroende. En EU-komponent bör systematiskt införas i utbildningen för rättsliga myndigheter. Det övergripande åtgärdsprogrammet för att genomföra principen om ömsesidigt erkän-

 

20 Se även Anne Weyenberg, Harmonisation de législation: condition de l’espace pénale Européenne et révélateur de ses tensions, édition de l’Université de Bruxelles (2004). 21 Att huvudansvaret ligger på medlemsstaterna får nog anses vara klart. 22 Se EGT C 53, 3.3.2005, s. 1.

SvJT 2005 Ömsesidigt erkännande 897 nande bör kompletteras och ytterligare uppmärksamhet bör i det sammanhanget ägnas åt andra förslag än de som redan nu finns med. Likvärdiga standarder för rättsäkerhetsgarantier i brottmål måste utarbetas, grundade på studier av den befintliga säkerhetsnivån i medlemsstaterna och med vederbörlig respekt för deras rättstraditioner.
    Rådet arbetar nu med procedurrättsliga garantier och vissa harmoniseringsfrågor och man kommer förmodligen inom kort också att diskutera frågor angående att man är oskyldig innan motsatsen har bevisats, så kallade in absentia-beslut och frågor om bevisupptagning och bevisföring. Någon form av kvalitativ utvärdering av rättvisa/rättssäkerhet kommer säkert att föreslås inom ramen för konstitutionen och finansieringsprogrammen kommer ytterligare att förstärkas. Om konstitutionens bestämmelser kommer att genomföras23 kommer området med rättvisa ytterligare att förstärkas. Bland annat kommer första och tredje pelaren att slås ihop, det kommer också att klargöras att kompetensen är delad mellan medlemsstaterna och unionen (de flesta länderna har ju redan ansett att detta varit fallet sedan Amsterdam-traktatens tid, dock inte Sverige), kommissionen behåller sin initiativrätt men medlemsländerna måste nu gå samman så att en fjärdedel har enbart rätt att ta initiativ, genom att pelarna förs ihop kommer domstolen att få samma roll inom tredje pelaren som den har haft tidigare i den första pelaren och kommissionen kommer att kunna bringa medlemsländerna inför domstolen. Genom att kvalificerad majoritet införs med medbestämmanderätt tillsammans med Europaparlamentet stärks den demokratiska processen. Genom att europeiska lagar och europeiska ramlagar införs med direkt effekt också inom området för den tidigare tredje pelaren kommer alla skillnader i allt väsentligt att ha försvunnit vad avser särbestämmelserna angående straffrättsligt och polisrättsligt samarbete.
    Frågan är här vad det egentligen innebär att man inför direkt effekt också inom straffrättens område? Innebär det till exempel att ministerrådet skall kunna anta en europeisk arresteringsorder genom en europeisk lag? Kommer den lagen då, i likhet med nuvarande förordningar inte att kräva någon tillämpningslagstiftning inom medlemsstaterna? Vad händer om en europeisk ramlag antas och medlemsstaterna inte genomför den? Kommer de straffrättsliga bestämmelserna då att få omedelbar tillämpning? Hur står detta i överensstämmelse med principen om nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege? Dessa, och en rad andra frågor har lämnats obesvarade i konstitutionen.
    Konstitutionen klargör i artikel I-3, paragraf 2 att unionen skall ge sina medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa och nämner i artikel I-42 att detta ska bl.a. ske genom att man skall promovera ömsesidigt förtroende mellan de kompetenta myndigheterna

 

23 Se EGT C 310, 16.12.2004, s. 113 för bestämmelserna om ett område med frihet, säkerhet och rättvisa.

898 Hans G. Nilsson SvJT 2005 i medlemsstaterna särskilt på bas av ömsesidigt erkännande av rättsliga och utomrättsliga beslut. I artikel III-270 (1) sägs att:

 

”det straffrättsliga samarbetet inom unionen skall bygga på principen av ömsesidigt erkännande av domar och rättsliga avgöranden och inbegripa en tillnärmning av medlemsstaternas lagar”.24


Det har således numera blivit klart att konstitutionen bygger på den så kallade ”full faith and credit”-principen som redan finns i den amerikanska grundlagen. När det gäller ömsesidigt erkännande kommer denna att omfatta alla regler och förfaranden, alla formar av domar och rättsliga avgöranden som skall erkännas, man skall kunna förebygga och lösa behörighetskonflikter, och man skall underlätta det straffrättsliga samarbetet mellan rättsliga och likvärdiga myndigheter inom ramen för lagföring och verkställighet av beslut.
    Konstitutionen innebär också att området för harmonisering synes snävas in, den skall endast ske om det är nödvändigt för att underlätta det ömsesidiga erkännandet av domar och rättsliga avgöranden.25 En nyhet i konstitutionen är att man inför en så kallad nödbroms (artikel III-273). Den har följande lydelse:

 

”om en medlem av rådet anser att ett utkast till europeisk ramlag enligt punkt 2 skulle påverka grundläggande aspekter av dess straffrättsliga system”

 

kommer vissa processuella bestämmelser att följa. Beslutet hänskjuts till Europeiska rådet och kan sedan antingen falla eller återupptas av endast en del av medlemsstaterna. Nödbromsen, som för övrigt ursprungligen föreslogs av Sverige men som under förhandlingarna inom den mellanstatliga konferensen förändrades, innebär i huvudsak att de stater som ville ha nödbromsen också får betala ett pris för detta: ett bemyndigande att införa fördjupat samarbete skall anses beviljat redan om rådet inte kan komma till beslut. Det är inte troligt att nödbromsen kommer att användas särskilt många gånger — hur ofta kan man påstå att medlemsstaterna eller kommissionen skulle söka ”påverka grundläggande aspekter av dess straffrättsliga system”? Enligt min uppfattning kan det inte vara särskilt ofta en statsminister skulle vilja ha en sådan fråga uppe i Europeiska rådet. Vidare finns det vissa risker också om man vill sätta igång denna procedur. Man kan plötsligt finna sig stående utanför ett system som i grund och botten kan vara bra, till exempel den europeiska arresteringsordern. Såvitt man kan utläsa av texten innebär nämligen nödbromsen, om den utnyttjas, att man tvingas ställa sig utanför hela utkastet till ramlag, och inte endast delar. Det är inte säkert att justitieministrarna vill ställa sig utanför den typen av samarbete som ju i grund och botten är positivt.

 

24 Detta hade under förhandlingarna i konventionen redan påkallats, se Nilsson, Sussex University Papers No 57. 25 Se artikel III-270 (2).

SvJT 2005 Ömsesidigt erkännande 899 Som avslutning kan man säga att det ömsesidiga erkännandet har gått fram med stormsteg inom EU. I grund och botten innebär ju principen ingenting annat än att man ska ha ömsesidigt förtroende för varandras rättssystem. Frågan är huruvida vi har uppnått den mognadsgrad så att vi kan säga oss ha detta? När det gäller den europeiska arresteringsordern finns det faktiskt 17 olika sätt att vägra att verkställa ett beslut om arresteringsordern, 3 stycken som är obligatoriska, 7 icke-obligatoriska och 7 andra sätt att på ett eller annat sätt skjuta på beslutet, kanske för alltid. Det är också mycket troligt att arresteringsordern kommer att bli utsatt för en hel del attacker från försvarsadvokater och andra som menar att man redan nu gått för långt i det ömsesidiga förtroendet. Till exempel pågår just nu en process inför den tyska konstitutionella domstolen som kan innebära ett grundskott i hela tanken om ömsesidigt erkännande.26 Det är viktigt att vi i framtiden förstärker samarbetet, lär oss förstå varandras system och arbetar vidare på att skapa minimistandarder. Detta måste kombineras med andra insatser inom området för frihet, säkerhet och rättvisa, såsom gemenskapens finansieringsprogram, utbyggnaden av institutioner såsom Eurojust och Europol samt att EU bör få en större tyngd särskilt inom vårt närområde, till exempel när det gäller Ryssland och västra Balkan. Det är ett långt och svårt arbete som vi har framför oss, och som vi för närvarande bedriver med enhällighet och 25 medlemsstater. Var och en kan förstå att detta inte är lätt men vi måste försöka gå vidare. Brottsligheten blir alltmer gränsöverskridande, terroristhotet har inte minskat utan snarare tvärtom, handel med barn och kvinnor sker över gränserna och narkotikan strömmar fritt in till Europa. Vi måste sluta tänka inom våra egna gränser utan istället acceptera att vi kan vara lite grann olika men att vi kan samarbeta effektivt. Europa försöker inte harmonisera allt. Arbetet med att skapa ett område för frihet, säkerhet och rättvisa måste respektera de rättsliga systemen och traditionerna i medlemsländerna. Detta är vad traktaten säger i inledningsparagrafen till kapitlet som sätter upp området och det finns ingen anledning att betvivla att inte medlemsstaterna i Rådet eller kommissionen kommer att respektera detta.

 

 

26 Dom har numera meddelats. Domen påverkar inte rambeslutet, endast den tyska implementeringen.