Ömsesidigt godkännande och fundamentala värden
Av universitetslektor Ola Zetterquist
I diskussionen kring den europeiska integrationens fortsatta utveckling, särskilt på områdena utanför den inre marknaden, har principen om ömsesidigt godkännande kommit att inta en alltmer betydande position. Principen knäsattes tydligt i Ordförandeskapets slutsatser vid det Europeiska Rådets möte i Tammerfors den 15–16 oktober 1999 där 33 punkten innehåller följande formulering:
”Ett ökat ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden och domar samt en nödvändig tillnärmning av lagstiftningen skulle underlätta samarbetet mellan myndigheter och det rättsliga skyddet av enskildas rättigheter. Europeiska rådet stöder därför principen om ömsesidigt erkännande, som enligt dess förmenande bör bli en hörnsten i det rättsliga samarbetet på både det civilrättsliga och det straffrättsliga området inom unionen.”1
Principen om ömsesidigt godkännande kan sägas sammanhänga med den allmänna lojalitetsprincip som finns i EG-fördragets artikel 10 och som utgör en av de viktiga hörnstenarna i EG-fördraget. Lojalitetsplikten gäller inte enbart mellan EG:s institutioner och medlemsstaterna utan också medlemsstaterna sinsemellan på de områden som kan påverka den gemensamma marknaden.2 Grunden för det ömsesidiga förtroendet och den horisontella lojalitetsplikten förutsätter att det föreligger en samsyn beträffande de fundamentala värden på vilka medlemsstaternas, och den Europeiska Unionens, rättsordningar vilar. Särskilt tydligt är detta förhållande uttryckt i EU fördragets artikel 6.1 som föreskriver att Unionen bygger på vissa centrala värden (frihet, demokrati, respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt rättsstatsprincipen) och att dessa värden är gemensamma för medlemsstaterna. En ekonomisk och politisk gemenskap förutsätter en värdegemenskap.
Frågan om vad som är en viss rättsordnings fundamentala värden avser den etiska grundvalen för rättsordningen. De moralfilosofiska argumenten är konstitutionens kontaktyta mellan juridik och filosofi och har betydelse för förståelsen av rättsliga fenomen eftersom de tar sig uttryck i rättslig argumentation bland jurister. De fundamentala
1 Ordförandeskapets slutsatser finns tillgängliga på http://ue.eu.int/ueDocs/ cms_Data/docs/pressData/sv/ec/00200-r1.s9.htm (2005-04-12). 2 John Temple Lang, ”Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty”, Common Market Law Review [1990] s. 645–681 vid s. 671. Se även Joakim Nergelius, Amsterdamfördraget och EU:s institutionella maktbalans, Norstedts Juridik, 1998, s. 103.
värdena påverkar juristers (och politikers) resonemang och referensramar och påverkar därmed enskilda domar, lagbestämmelser och rättsdogmatisk doktrin såtillvida att dessa utformas, motiveras och kritiseras i överensstämmelse med de fundamentala värdena. Denna del av rätten kan, med den finske professorn Kaarlo Tuoris terminologi, betecknas som rättens djupstruktur.3Djupstrukturen är skild från de enskilda rättsreglerna och domarna men kan förändras över tiden genom sedimentering från ytan varigenom nya fundamentala värden kan utkristalliseras över tiden.4 Ifråga om de grundläggande värden som utgör rättens djupstruktur kan konstateras att det råder en påtaglig samsyn och gemenskap mellan de rättsordningar som ingår i den Europeiska Unionen. Denna gemenskap har dels, som nämnts, uttryckts i fördragen, dels kommit till uttryck i ett stort antal folkrättsliga instrument där samtliga medlemsstater är kontrahenter. Bland dessa märks särskilt Europakonventionen men även, till exempel, FN:s barnkonvention tillhör denna kategori. Det finns en långvarig rättspraxis från de europeiska domstolarna, EG-domstolen och den Europeiska Domstolen för de Mänskliga Rättigheterna, en praxis som också inneburit ett viktigt samspel mellan de medlemsstatliga rättsordningarna och de europeiska.5 Denna praxis har medfört en i stora delar gemensam europeisk förvaltnings- och processrätt liksom en långtgående samsyn på området för mänskliga rättigheter.6 I den mån harmonisering av rätten i EU skall förstås i en vidare bemärkelse än en strikt unifiering, det vill säga att en likformig och bindande rättsregel införs på den europeiska nivån (vilket är fallet vid utfärdandet av förordningar), nämligen som ett antagande av gemensamma principer och värden kan det rimligen sägas att en sådan harmonisering till stor del föreligger redan idag.
Det problem som kan urskiljas är dock att dessa gemensamma värden och principer kan ges olika tolkningar. Historiskt sett är det välbekant att de olika värden som, till exempel, anges i EU-fördraget lätt kan komma i konflikt med varandra. Det var således egentligen inte förrän under 1900-talet som en brygga kunde slås mellan värdena ”demokrati” och ”frihet”.7 Det slutliga valet av tolkning eller avväg-
3 Se Kaarlo Tuori, Towards a Multi-layered View of Modern Law, ur Justice, Morality and Society — A Tribute to Aleksander Peczenik, eds. Aulis Aarnio, Robert Alexy & Gunnar Bergholtz, Juristförlaget i Lund, 1997, s. 432 ff. 4 Ibid. 5 Jfr David Edward, National Courts — The Powerhouse of Community Law, The Cambridge Yearbook of European Legal Studies [2004] s. 1 ff. 6 Se Jürgen Schwarze, ”Tendencies towards a Common Administrative Law in Europe”, European Law Review [1991] s. 3–19 vid s. 4 ff. En omfattande studie av framväxten av de allmänna rättsprinciperna i EG-rätten och deras påverkan på medlemsstaternas rättsordningar återfinns i Xavier Groussot, Creation, Development and Impact of the General Principles of Community Law — Towards a jus commune europaeum (doktorsavhandling), Lunds Universitet, 2005. 7 Se närmare Giovanni Sartori, The Theory of Democracy Revisited, vol. II, Chatham House, 1987, s. 278–297.
ning mellan olika värden har traditionellt gjorts i statens rättsordning och därmed, direkt eller indirekt, i den (politiska) demokratiska beslutsprocessen som ytterst styr denna rättsordning.8 Det är främst i de lagstiftande församlingarna som den breda samhälleliga representativiteten finns och där ett mer omfattande resonemang om den närmare innebörden av föreställningarna om social rättvisa är möjligt.9 I internationella förhållanden har suveränitetsprincipen inneburit att stater är jämlika10 och därmed inneburit att olika lagstiftares (staters) olika tolkningar av ett och samma värde är ofrånkomligt. En stats tolkning av, exempelvis, det för alla gemensamma begreppet ”barnets bästa” kommer därmed att skilja sig från en annan stats. Det är i en sådan situation, där de olika staterna alla är demokratier och rättsstater, inte möjligt, om inte en mer naturrättslig förklaringsmodell skall tillgripas, att förklara den ena tolkningen som ”bättre” än den andra annat än med hänvisning till den egna rättsordningens värderingar.11 Principen om ömsesidigt godkännande kan sägas reflektera ett synsätt där respekten för medlemsstaternas (suveräna) rätt att själva få bestämma över de fundamentala värdenas riktiga uttolkning bibehålls i högre grad än vad som är fallet vid unifiering. Samtidigt innebär dock ett ömsesidigt godkännande att en divergerande tolkning av ett grundvärde i det enskilda fallet kan vinna direkt insteg i en annan stats rättsmaskineri. Denna möjlighet är emellertid inte utan undantag. Ett ömsesidigt godkännande kan vägras när detta skulle strida mot ”grunderna för rättsordningen” (ordre public). Sådana grunder kan exempelvis vara vissa fundamentala rättigheter som uttrycks i medlemsstatens författning eller som annars erkänns som särskilt betydelsefulla av rättstillämparna.12 Ingen stat förefaller heller vara be-
8 Problemet om hur samsyn i den moraliska grundfrågan likväl kan ge olika utfall i det konkreta fallet är klassiskt och berördes redan av Hobbes: ”[Men] may agree indeed in certain general things, as that theft, adultery, and the like are sins; as if they should say that all men account those things evil, to which they have given names which are usually taken in an evil sense. But we demand not whether theft be a sin, but what is to be termed theft”, Thomas Hobbes, De Cive, Hacket Publishing, 1991 [1642], kap. XIV, s. 283, § 17. Om den demokratiska processens hantering av moraliska värden i allmänhet se Amy Gutmann och Dennis Thompson, Democracy and Disagreement, Harvard University Press, 1996. 9 Se närmare Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999, s. 89 f. Denna föreställning har, som Waldron påpekar, djupa historiska rötter och återfinns bland annat tydligt i John Lockes klassiska Two Treatises of Government från 1689: ”…’tis in their Legislative, that the Members of a Commonwealth are united, and combined together into one coherent living Body. This is the Soul that gives Form, Life and Unity to the Commonwealth: From hence the several Members have their mutual Influence, Sympathy and Connexion.”, Cambridge University Press, 1988 [1689], s. 407, § 212 (kursiv i originalet). 10 Till exempel uttrycks denna princip i FN-stadgans 1 kapitel 2 artikel 1 punkt (The Organization is based on the principle of the sovereign equality of all its Members). 11 Med Tuoris terminologi innebär detta alltså att samsyn i djupstrukturen ändå kan innebära olika utfall i ytskiktet. 12 Ett konkret exempel på detta är den nu pågående processen i den tyska författningsdomstolen om huruvida den europeiska arresteringsordern står i över-
redd att villkorslöst släppa möjligheten att använda sig av ordre public i bemärkelsen yttersta beslutanderätt, ens i förhållande till andra medlemsstater trots att dessa är såväl demokratier som rättsstater.
Denna möjlighet att ytterst ”själv bestämma” beträffande fundamentala värden uttrycker ett suveränitetsanspråk.13 Även om utrymmet för ordre public förbehåll kan antas vara begränsat på de områden som är anknutna till EG-rätten är det denna yttersta rätt, snarare än olikheter ifråga om kultur eller historia, att själv bestämma som ligger i vägen för en villkorslös accept av andra staters rättsliga avgöranden. En tillämpning av ordre public mot en annan stat innebär därmed, direkt eller indirekt, ett underkännande av denna stats tolkning av det gemensamma fundamentala värdet. Den andra staten har helt enkelt kommit fram till fel svar beträffande tolkningen av det fundamentala värdet.
Det idag befintliga alternativet till ömsesidigt godkännande är harmonisering i bemärkelsen unifiering. Unifiering bygger emellertid inte primärt på den direkta demokratiska principen utan huvudsakligen på indirekt representation (Rådet och Kommissionen) med (i vissa fall) medbeslutanderätt (i praktiken vetorätt) för det direktvalda Europaparlamentet. Denna brist är desto allvarligare eftersom det idag inte finns någon reell offentlig debatt eller opinionsbildning på europeisk nivå utan den offentliga diskussionen förs till övervägande del i medlemsstaterna var för sig.14 Den europeiska politiska processen har därför sämre förutsättningar än medlemsstaternas för precisering av de fundamentala värdena.
Problemet i Europa är att en gemensam preciserad tolkning av det gemensamma värdet inte kan ges av de politiska institutionerna förrän det finns en fungerande representativ europeisk demokrati. Generellt kan motståndet mot unifiering av den europeiska rätten anses öka ju mer denna kommer att beröra de fundamentala moraliska värdena om social rättvisa. Motståndet kanske är tydligast ifråga om statsrättens grunder, straff- och familjerätten men även på områdena för skatter och socialförsäkringar. Intill dess att en förändring inträffar på denna punkt är det ofrånkomligt att divergens mellan medlemsstaterna i de moraliska ställningstagandena kommer att kvarstå.
Skillnaden mellan de olika medlemsstaternas precisering av de fundamentala värdena innebär att konflikter kommer att uppstå när dessa ställs mot varandra i ordre public situationen. Dessa konflikter
ensstämmelse med de rättigheter som stadgas i den tyska grundlagen (2 BvR 2236/04). 13 Se Eberhard Schmidt-Assman, Verwaltungskooperation und Verwaltungskooperationsrecht in der Europäischen Gemeinschaft, Europarecht [1996] s. 270–301 vid s. 297 f. 14 Joseph Weiler, Europe: The Case Against the Case for Statehood, European Law Journal [1998] s. 43–62 vid s. 57. Synsättet återfinns också i den tyska författningsdomstolens kända Maastrichtdom, 2BvR 2134/92 & 2159/92 ”Brunner v. European Union Treaty”, [1994] 1 Common Market Law Reports s. 87, § 41 (engelsk översättning).
kommer, i avsaknad av den politiska vägen, istället att få lösas av domstolar, ytterst av EG-domstolen.
Principen om ömsesidigt godkännande kan härledas till EGdomstolens berömda dom i Cassis de Dijon fallet.15 Principen om ömsesidigt godkännande på området för den fria varurörligheten var enligt den tidigare domaren i EG-domstolen Federico Mancini till stor del föranledd av att de politiska institutionerna inte kunde enas om harmonisering av regler relaterade till den inre marknaden.16 På samma sätt kan det antas att EG-domstolen, på de områden där den har jurisdiktion, kommer att anse sig föranledd att ingripa om det uppstår blockeringar i det ömsesidiga godkännandet och dessa blockeringar försvårar genomdrivandet av fördragsmålen i artiklarna 2–4 i EG-fördraget. Ironiskt nog är det ofta (vilket visas den europeiska rättshistorien) skenbart triviala tvister, exempelvis om klassificeringen av kemikalier17, en obetald elräkning18, eller avgifter för veterinärkontroller19, som har gett upphov till de största konstitutionella omvälvningarna.20 Det är dock värt att notera att till och med Mancini inte ansett domarna i EG-domstolen vara särskilt lämpade för att avgöra vad som i grund och botten är avvägningar mellan moraliska grundvärden.21 När moraliska frågor avgörs i domstolar berövas de politiska organen sin möjlighet att bidra, annat än i efterhand, till besvarandet av de moraliska frågorna vilket rimligen inte enbart medför risk för en lägre grad av legitimitet utan kanske även en sämre kvalitet på svaren.22 Transparens i bemärkelsen allmän tillgänglighet och förståelighet kan också tänkas bli lidande när diskussionen om de fundamentala värdena ”judikaliseras” och förs i termer av allmänna rättsprinciper, rättspraxis och processuell terminologi.23 En fungerande europeisk representativ demokrati med en fungerande offentlig europeisk debatt som skulle kunna precisera de fundamentala värdena är svår att förena med den nuvarande besluts-
15 120/78, ECR [1979] 649. Principen om ömsesidigt godkännande återfinns i p. 14 i domskälen. 16 Federico Mancini, The Making of a Constitution for Europe, Common Market Law Review [1989] s. 595–614 vid s. 613 f. 17 Fallet van Gend en Loos som slog fast att EG-rättens verkan i en medlemsstat bestäms av fördraget och inte medlemsstatens rättsordning 26/62, van Gend en Loos, ECR [1963] 1 vid 12–13. 18 Fallet Costa v. ENEL som slog fast att EG-rätten har företräde framför medlemsstaternas rätt även ifråga om konstiutionella bestämmelser, Costa v. ENEL (6/64, Costa v. ENEL, ECR [1964] 585 vid 594. 19 Det andra Simmenthalfallet som slog fast att medlemsstaterna inte kan agera med rättslig verkan på de områden som EG-rätten har reglerat, Simmenthal (106/77, Simmenthal, ECR [1978] 629 vid 644, § 21. 20 Jfr Joakim Nergelius, Amsterdamfördraget och EU:s institutionella maktbalans, Norstedts Juridik, 1998, s. 200. 21 Federico Mancini, The Making of a Constitution for Europe, Common Market Law Review [1989] s. 595–614 vid s. 612. 22 Amy Gutmann & Dennis Thompson, Democracy and disagreement, s. 347. 23 Se exempelvis professor Barry Holmström i SOU: 1999:76, ”Maktdelning”, s. 141.
strukturen utan skulle enligt Mancini kräva en europeisk stat24 Så länge en sådan saknas kommer problemet med den närmare preciseringen av de fundamentala värdena att kvarstå. Besluten kan komma att flyttas från de lagstiftande församlingarna till en sannolikt allt ovilligare europeisk domstol samtidigt som risken ökar för att medlemsstaternas domstolar å sin sida låter de fundamentala värdena i den egna rättsordningen fälla avgörandet. När EG-rätten nu börjar verka i områden som tidigare ansetts vara intimt förknippade med den egna medlemsstaten ökar rimligen risken för en sådan konflikt som i sin tur i ett slag kan kullkasta vad som byggts upp under mer än 40 års rättspraxis i EG-domstolen.25 Även om principen om ömsesidigt godkännande (jämfört med unifiering) kan uppfattas som en mer friktionsfri samarbetsprocess kommer den inte att undanröja risken för konflikt mellan olika tolkningar av de fundamentala värdena där vardera parten uppfattar ”sin” lösning som mer legitim. Ett ökat användande av ömsesidigt godkännande kan till och med öka risken för en frontalkollision mellan de olika rättsordningarna. I synnerhet gäller detta när principen utsträcks till områden som inte enbart gäller den fria rörligheten inom den inre marknaden.
24 Federico Mancini, Europe: The Case for Statehood, European Law Journal [1998] s. 29–42 vid s. 41. 25 Federico Mancini, Europe: The Case for Statehood, European Law Journal [1998] s. 29–42 vid s. 41.