En blick mot framtiden

 

 

Av chefsjustitieombudsmannen MATS MELIN

Unionens allmänna utveckling är något motsägelsefull just nu. Vi kan å ena sidan iaktta vad man kanske skulle kunna kalla en förtunning av unionen. Kretsen av medlemmar har för mindre än ett år sedan utvidgats med tio nya stater och det förefaller som om vi inom en ganska snar framtid får se också Rumänien och Bulgarien som medlemmar, därefter Kroatien och möjligen något senare även Turkiet. Det är fråga om stater med annan kulturell och politisk bakgrund, annan ekonomisk utvecklingsnivå och åtminstone i viss mening annan rättslig tradition än de tidigare femton. Utvidgningen leder dels till att det blir svårare att komma överens — redan det större antalet medför ju att så blir fallet — dels till att det — även när det finns en stark önskan om att komma överens — blir betydligt svårare att finna en gemensam lämplig nivå för harmonisering. Redan de möjligheter till väl tilltagna övergångsregler på samarbetets kärnområden som vid den senaste utvidgningen gavs både gamla och nya medlemmar visar på de svårigheter som finns när unionen består av många, och sinsemellan olika, länder. Den nuvarande fasen i unionens utveckling — när tio nya skall aktivt inlemmas i beslutsmaskineriet och förhandlingar föras med ytterligare kandidater — innebär nog oundvikligen en lägre intensitet i samarbetet i övrigt.
    Samtidigt kan vi, å andra sidan, iaktta ett accelererat samarbete inom några av nationalstatens kärnområden, främst i fråga om polisarbete och straffrättskipning.
    Jag tror för min del att förtunning just nu är huvudtendensen. Beslutet om vidare kriterier för stabilitetspakten vid mellantoppmötet nyligen kan ses som ett aktuellt exempel. Politisk handlingskraft visas nu främst genom den s.k. öppna samordningsmetoden t.ex. inom ramen för Lissabonprocessen. Unionen skall göras till ”den mest konkurrenskraftiga och dynamiska kunskapsbaserade ekonomin i världen” med hjälp av politiskt förpliktande krav snarare än med användning av juridiskt bindande regler. Inom polissamarbetet och det straffrättsliga samarbetet går det däremot åt motsatt håll — rambeslut omsätts i rask takt till bindande nationell lagstiftning.
    Detta tror jag till stor del kan förklaras med rädsla för terrorismen, dvs. ytterst med att staterna är beredda att gå långt — och att gå fram snabbt — med gemensamma åtgärder som antas kunna förstärka varje stats egen säkerhet. På samma sätt som omsorgen om det egna familjesilvret engagerar i grannsamverkan mot brott på lokalplanet är det nog främst den egna säkerheten som driver på utvecklingen i grannsamverkan på unionsnivå. Möjligen inger grannsamverkan mot brott

SvJT 2005 En blick mot framtiden 909 också förtroende, på lokalnivå hos försäkringsbolaget — och ger därmed kanske lägre premie — och på unionsnivå hos den militära försäkringsgivaren USA.
    Man kan alltså säga att medan utvecklingen på familjerättens område sker för att ytterligare underlätta den fria rörligheten betingas den på straffrättens område snarare av intresset att bereda skydd mot icke önskvärda effekter av den fria rörlighet som redan har uppnåtts. Det är således realistiskt att tro att det är läget i världen i stort som främst påverkar EU-samarbetets intensitet på det polisiära och straffrättsliga området. Om vi går mot ökad stabilitet och ett avtagande terroristhot — då är det inte omöjligt att den allmänna förtunningstendensen i EU-samarbetet slår igenom även på dessa områden. Om vi däremot går mot ökad ofred och nya terrorattacker som den i New York eller Madrid — då tror jag att vi bara har sett början på ett alltmer intensifierat samarbete.
    Jag tror alltså för min del att utvecklingen i Mellanöstern påverkar det polisiära och straffrättsliga samarbetet mer än t.ex. om det konstitutionella fördraget kommer att bli gällande rätt eller inte. Om läget i Irak stabiliseras och USA tar hem sina trupper och om Israel verkligen utrymmer Gaza och fredsprocessen kan fortsätta framåt bör det leda till att Al Qaida får svårare att ideologiskt motivera unga rekryter och till att risken för nya terrorattentat därmed minskar — och då bör rambesluten om utökat polissamarbete bli färre. Om utvecklingen går åt motsatt håll, kommer vi nog att få se en gemensam polisiär insatsstyrka med avsevärda operativa befogenheter.
    Jag vill framhålla att vad jag nu har sagt framför allt gäller intensiteten i samarbetet. Jag är väl medveten om att polissamverkan förekommit långt tidigare, även i fråga om terroristbekämpning. Redan år 1979 inrättades en polisiär arbetsgrupp mot terrorism med anledning av hoten från IRA, Röda Brigaderna och Baader-Meinhof-ligan. Arbetet med flera av de rambeslut som tagits de senaste åren har också inletts före år 2001, i synnerhet efter Europeiska rådets möte i Tammerfors år 1999. Det gäller även rambeslutet om en europeisk arresteringsorder.
    Men, som sagt, efter den 11 september 2001 har det gått raskt framåt. Den första handlingsplanen mot terrorism antogs redan i september 2001. Den därefter reviderade handlingsplanen upptar en rad rambeslut som befinner sig i olika skeden av den politiska beslutsprocessen. Det gäller t.ex. ömsesidigt erkännande av konfiskationsbeslut, insamlande av data från telekommunikationer, europeiska bevisorder, efterföljande över gränser i ”hot pursuit”, vittnesskydd och underlättande av utbyte av underrättelseinformation liksom förslag om omedelbar tillgänglighet till nationella polisregister.
    Det enklaste och snabbaste sättet att åstadkomma fri rörlighet, på straffrättens område som på andra rättsområden, är att tvinga staterna att ömsesidigt erkänna rättsliga avgöranden som träffats i en annan

910 Mats Melin SvJT 2005 medlemsstat. Alternativet är harmonisering. Antingen bestämmer man på EU-nivå hur en korv skall vara beskaffad eller så får varje stat helt enkelt acceptera vad de övriga väljer att kalla korv. Det var ju EGdomstolens banbrytande insats för den fria varuhandeln i Cassis de Dijon-domen1 att — i ett läge när harmoniseringssträvandena gick oändligt långsamt — förklara att en korv som lagligen fick säljas i ett land också måste kunna saluföras i de övriga (även om korven i just det fallet var en enligt tysk uppfattning alltför alkoholsvag fransk likör).
    Rättsliga korvars fria rörlighet medför emellertid andra och betydligt svårare problem än andra korvars. Ömsesidigt erkännande innebär på det straffrättsliga området dels att beslut som fattats i en stat som huvudregel utan vidare prövning skall läggas till grund för verkställighet i en annan stat, dels att sådana förfaranden som en annan medlemsstats myndigheter begär skall tillämpas såvida de inte strider mot grundläggande principer i den verkställande statens rättsordning. Det ömsesidiga erkännandet kommer till tydligt uttryck genom de undantag som görs från det krav på dubbel straffbarhet som fortfarande förekommer i internationellt samarbete på det straffrättsliga området.
    Enligt min mening är kravet på dubbel straffbarhet i grunden att betrakta som ett utflöde av legalitetsprincipen, som ju bl.a. innebär att ingen kan straffas för brott utan stöd i lag. Det står knappast i överensstämmelse med denna princip att i Sverige bestraffa en gärning som är fri från ansvar på gärningsorten2 eller att medverka till att straff utdöms i annan stat för en gärning som enligt svensk rättsuppfattning inte utgör brott.
    Resonemanget är naturligtvis i första hand tillämpligt på utlämningsförfaranden. Men jag anser att det också kan och bör föras i fråga om sådana straffprocessuella tvångsmedel som för sin tillämpning förutsätter att det finns skäl att anta att brott har begåtts, t.ex. kvarstad och beslag.
    Avstegen från principen om dubbel straffbarhet ställer till problem i två avseenden. Det första rör den s.k. listan, dvs. den uppräkning av vissa kategorier av brott beträffande vilka det inte skall ställas krav på dubbel straffbarhet. Listan upptar 32 punkter. Vissa brottsbeskrivningar är hyggligt väl avgränsade — som mord och grov misshandel och våldtäkt — medan andra kan rymma lite av varje — som terrorism, korruption, IT-brottslighet och rasism och främlingsfientlighet. Listan infogades först i rambeslutet om arresteringsordern3 men återkommer därefter också i t.ex. rambesluten om förverkande och om frysning.

 

1 Mål 120/78 Cassis de Dijon REG 1979 s. 649. 2 2 kap. 2 § andra stycket BrB. 3 Listan återfinns som en bilaga till lag (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder.

SvJT 2005 En blick mot framtiden 911 Jag anser för min del att listan är ett exempel på att arbetet förefaller ha gått alltför snabbt framåt. Om medlemsstaterna hade gett sig själva lite mera tid till eftertanke — och avstått från att efter attentatet den 11 september ge sig själva en dead-line på bara drygt två månader — borde flera av brottskategorierna ha kunnat formuleras med större precision. Det i sin tur hade kunnat göra det möjligt att undvika framtida tolkningstvister mellan medlemsstaternas rättsvårdande myndigheter och, framför allt, betydligt minskat utrymmet för att ett handlande som är straffritt i en stat ändå kan medföra överlämnande för lagföring i en annan stat. Tröskeln om krav på frihetsstraff om minst tre år4 ger en viss tröst men är knappast tillräcklig som skydd för den enskilde.
    Ett särskilt problem i sammanhanget är att man knappast kan utesluta att vissa gärningar som i andra länder definieras som brott enligt listan hos oss kan avse brott som endast kan lagföras i den ordning som tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen föreskriver.5 Det andra problemet med avstegen är att medlemsstater kan frestas att vilja visa sig särskilt handlingskraftiga och, när principen om dubbel straffbarhet väl är genombruten, avstå från att hävda principen även när det är fråga om brott utanför listan. I lag (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål föreskrivs att även sådan hjälp som avser husrannsakan och beslag inom EU får lämnas utan hinder av att gärningen inte är straffbar enligt svensk lag.6 Ett sådant generellt avstående från krav på dubbel straffbarhet krävdes inte i den EUkonvention som låg till grund för lagstiftningen. I propositionen uttalades emellertid att ett sådant avstående skulle bli ”en kraftfull markering av Sveriges vilja att effektivisera det rättsliga samarbetet inom EU”.7 I lagen om överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder har kravet på dubbel straffbarhet behållits såvitt gäller gärningar utanför listan. Jag noterar dock att det i propositionen hävdades att det kunde finnas skäl att helt efterge kravet men att det ansågs att det ”åtminstone inledningsvis” borde behållas.8 I en promemoria med förslag till lag om s.k. frysningsbeslut föreslås nu åter att kravet på dubbel straffbarhet helt skall efterges.9 Jag har inledningsvis hävdat att världsläget mer än det konstitutionella fördraget kommer att påverka den framtida utvecklingen. Ett ytterligare skäl till det är att jag har svårt att inse att fördraget — om det blir verklighet, vilket förefaller osannolikt — egentligen medför några mera dramatiska skillnader på de områden som vi nu har behand-

 

4 Se 2 kap. 2 § andra stycket nyss nämnda lag. 5 Se om detta problem Tryck- och yttrandefrihetsberedningens delbetänkande ”Vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor” (SOU 2004:114). 6 Se 4 kap. 20 § första stycket. 7 Prop. 1999/2000:61 s. 108. 8 Prop. 2003/04:7 s. 78. 9 Ju2004/11207/BIRS.

912 Mats Melin SvJT 2005 lat. Låt oss granska några av de punkter som skulle kunna ha betydelse.

 

— Övergång till majoritetsbeslut inom polissamarbetet och det straffrättsliga samarbetet, men bibehållande av enhällighetskravet i fråga om familjerätt. Det är klart att övergången till beslutsfattande med kvalificerad majoritet har betydelse från demokratisk synpunkt eftersom den generella svårighet att utkräva ansvar för det gemensamt bestämda som finns på alla områden med majoritetsbeslut kommer att infinna sig även på straffrättens område. Ur principiell synvinkel är det således ett viktigt steg. Med det starka tryck som i dag finns på samtliga medlemsstater att komma överens om gemensamma regler på straffrättens område — och med den strävan efter konsensus som finns i samarbetet — har jag emellertid svårt att tro att möjligheten till majoritetsbeslut innebär att det blir så mycket lättare att komma till beslut. — EU får en bindande fri- och rättighetsstadga och skall i sinom tid anslutas till Europakonventionen. Det är naturligtvis också ett principiellt viktigt steg. En organisation som får normgivningskompetens på straffrättens område bör självfallet vara bunden av en fri- och rättighetskatalog. Och framför allt, medborgarna skall inte behöva gå till EG-domstolens rättsfallssamling för att komma underfund med vilka rättigheter som skyddas på EU-nivå.
    Samtidigt är jag inte övertygad om att de praktiska konsekvenserna blir särskilt stora. Unionens egen normgivning kan redan nu angripas inför EG-domstolen med hänvisning till Europakonventionens regler.10 Även när det gäller nationell tillämpning av normer som grundar sig på gemenskapsrättsliga förpliktelser, måste den enskilde ofta göra gällande att det är den bakomliggande EG-rättsakten som står i strid med någon fri- och rättighetsnorm. Nationell domstols möjligheter att i ett sådant fall bereda den enskilde skydd är ytterst begränsade, nu och förmodligen även i framtiden. Domstolen har i en sådan situation praktiskt sett knappast någon annan möjlighet än att begära förhandsavgörande i frågan om den gemenskapsrättsliga regleringens giltighet.11 — En i princip fullständig domstolskontroll även i övrigt av i första hand institutionernas beslut och normgivning. De särregler som nu finns för domstolens behörighet på området försvinner (utom den som föreskriver att domstolen inte är behörig att pröva giltigheten eller proportionaliteten av insatser som polis eller andra brottsbekämpande organ gör i en medlemsstat eller av hur medlemsstaterna utövar sitt ansvar för att upprätthålla lag och ordning och för at skydda den inre säkerheten). Den nu nämnda kvarvarande undantagsregeln

 

10 Varvid den institution eller medlemsstat som för talan får hänvisa till artikel 6.2 i Unionsfördraget enligt vilken unionen skall respektera grundläggande rättigheter sådana de bl.a. framgår av Europakonventionen. 11 Se t.ex. mål C-465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft, REG 1995 s. I-3761.

SvJT 2005 En blick mot framtiden 913 förefaller medföra att mycket av det som sker på området för bekämpning av terrorism och annan brottslighet inte ryms inom domstolens behörighet. Dessutom är det så, att domstolen möjligen är på väg att redan nu fullständigt inordna det straffrättsliga samarbetet inom sin behörighet. I mål C-105/03 har en italiensk domstol begärt förhandsavgörande som gäller tolkningen av rådets rambeslut om brottsoffrets ställning i straffrättsliga förfaranden.
    Sverige, Storbritannien och Italien har invänt att det är fråga om ett mellanstatligt samarbete och att ett rambeslut därför inte kan medföra någon unionsrättslig förpliktelse för de nationella domstolarna att göra en konform tolkning. Generaladvokaten har i sitt förslag till avgörande12 anfört att den lojalitetsförpliktelse som finns i artikel 10 i EG-fördraget endast uttrycker en självklarhet, nämligen att skyldigheter skall uppfyllas och skadliga åtgärder underlåtas. En sådan förpliktelse gäller därför även inom unionsrätten, utan att det uttryckligen behöver nämnas. Generaladvokaten anser vidare att unionsrättsliga rambeslut till sin struktur i stort sett är identiska med gemenskapsrättsliga direktiv. Rambesluten är visserligen inte direkt tillämpliga, men är bindande när det gäller det resultat som skall uppnås. De motsvarar på den punkten ordalydelsen i EG-fördragets bestämmelse om direktiv, på grundval av vilken EG-domstolen har utvecklat principen om direktivkonform tolkning. Generaladvokaten finner därför att det av artikel 34.2 i unionsfördraget och principen om lojalitet följer att varje rambeslut medför en skyldighet för nationella domstolar att, i den utsträckning som det är möjligt och oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter rambeslutet, tolka den nationella rätten mot bakgrund av rambeslutets ordalydelse och syfte.
    Om domstolen följer generaladvokaten gäller även på det polisiära och straffrättsliga samarbetets områden principen om konform tolkning på samma sätt som inom den första pelaren. — Det skulle möjligen kunna hävdas att företrädesprincipens fördragsfästande gör det ännu svårare än för närvarande att i nationell rättstillämpning avvika från det gemensamt bestämda. Det ligger en del i det, även om företrädesprincipen under fyrtio års tid hävdats i EG-domstolens praxis. Om den nu skrivs in i fördraget måste den väl anses politiskt väl förankrad i kretsen av medlemsstater. Det bör i sin tur innebära att domaren kan känna sig övertygad om att principen har politisk legitimitet. I den mån han tidigare tvekat att bestämma sin dom med tillämpning av gemenskapsrätten framför en av hans eget parlament given regel, kan han nu fälla sitt avgörande med tilllämpning av företrädesprincipen i trygg förvissning om att den accepterats inte bara av samtliga medlemsländers regeringar i en förhand-

 

12 Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande den 11 november 2004 i mål C-105/03, Maria Pupino. (Domstolen har, sedan föredraget hölls, i dom den 16 juni 2005 kommit till samma slutsats som generaladvokaten).

914 Mats Melin SvJT 2005 ling utan även samtliga medlemsstaters parlament i den kommande ratifikationsprocessen.

 


    Jag tror och hoppas alltså att världsläget skall förbättras så att det blir möjligt att slå av på takten i lagstiftningsarbetet och att det därmed ges utrymme för nödvändig eftertanke i det fortsatta samarbetet. Det innebär givetvis inte att det kommer att upphöra. Även utan ett mera påtagligt terroristhot finns det annan allvarlig gränsöverskridande brottslighet som det finns goda skäl att bekämpa tillsammans med andra länder. Men min uppfattning är, tvärt emot vad som tydligen varit den hittillsvarande svenska hållningen, att ömsesidigt erkännande fordrar ett visst mått av harmonisering. I den mån en sådan fordrar att det görs avkall på vissa svenska hävdvunna principer anser jag att det trots allt från rättssäkerhetssynpunkt är bättre än att utan harmonisering erkänna rättsliga avgöranden som härstammar från stater med en endast kortvarig rättsstatlig tradition. Jag ser således för min del helst att en gemensam europeisk minimistandard utmejslas. När den finns på plats kan även de rättsliga korvarna få röra sig tämligen fritt.
    Helt avslutningsvis vill jag tillägga att den förtunningstendens som jag hävdar finns självfallet inte blir mindre tydlig om det sista stora europeiska projektet, konstitutionen, havererar. Och mycket tyder på att så blir fallet. Det kan bli nej till förslaget redan vid folkomröstningen i Frankrike. Om Frankrike eller Storbritannien säger nej — om än av skilda skäl: fransmännen vill generellt ha mer EU, britterna mindre — faller projektet. Det finns knappast någon sådan ”opt-out”möjlighet som den som kom till användning i samband med ratificeringen av Maastricht-fördraget. Vi är då tillbaka vid Nice-fördragets beslutsregler som underlättar blockerande minoriteter. Då, om inte förr, kommer nog en del länder att gå vidare i ett s.k. fördjupat samarbete — kanske de tolv euroländerna, kanske en ännu mindre kärna. Eller, som Financial Times häromdagen uttryckte det, ett franskt nej till konstitutionen ”leaves us with two rather unpalatable options: a core Europe in which the EU would remain little more than the shell of a single market; or an empty shell without a core”.13

 

13 Financial Times den 4 april 2005.