Åke Green och missaktande men inte hatiskt tal
Av professor INGER ÖSTERDAHL
HD:s avgörande i religions- och yttrandefrihetsmålet mot pastorn Åke Green illustrerar HD:s tilltagande beredvillighet att låta Europakonventionen och Europadomstolens praxis få genomslag i svensk rätt. Domen aktualiserar flera frågor med europarättslig anknytning — både materiella och konstitutionella. Tyngdpunkten i artikeln ligger på materiell yttrandefrihetsrätt enligt Europakonventionen och dennas förhållande till missaktningsrekvisitet i lagen om hets mot folkgrupp. Författaren diskuterar hur HD tolkar begreppet missaktning och argumenterar för att avgörandet kunde ha fällts enbart på grund av den svenska lagen utan hjälp av Europadomstolens praxis, som för övrigt inte ger någon tydlig ledning när det gäller kränkande uttalanden om homosexuella under en predikan. HD finner att Åke Greens yttranden inte kan bestraffas eftersom de inte utgör ”hate speech”.
1. Inledning
Högsta Domstolen (HD) friade pingstpastorn Åke Green i målet om hets mot folkgrupp med hänvisning till att det är sannolikt att Europadomstolen skulle ha funnit att en fällande dom skulle ha kränkt Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna.1 I den här artikeln kommer innehållet i HD:s dom att diskuteras såvitt gäller tolkningen av Europadomstolens praxis i religions- och yttrandefrihetsmål. Det sätt på vilket HD tolkar missaktningsrekvisitet i den svenska lagen om hets mot folkgrupp kommer också att behandlas. Att Europadomstolens praxis nu tycks ha slagit igenom i svenskt dömande noteras som positivt, men det ställer högre krav på svenska domstolar som nu måste sätta sig in i en ny och omfattade rättsmassa som med tiden blivit tämligen sofistikerad.
Målet rör en predikan framförd av pastor Åke Green i Borgholm den 20 juli 2003 på temat ”Är homosexualitet en medfödd drift eller onda makters spel med människor?”.
De uttalanden som är aktuella i målet följer nedan.2 Det mest kända uttalandet i predikan och det HD anser vara mest långtgående är uttalandet att ”sexuella abnormiteter är en djup cancersvulst på hela samhällskroppen”.
1 NJA 2005 s. 805 2 Större delen av predikan i utskriven form är bilagd tingsrättsdomen (Kalmar tingsrätt, Mål nr B 57-04, (fällande) dom av den 29 juni 2004) och hovrättsdomen (Göta hovrätt, Mål nr B 1987-04, (friande) dom av den 11 februari 2005).
”Genom att legalisera då partnerskap mellan män och män och mellan kvinna och kvinna, så kommer det att skapa katastrofer helt enkelt. Utan dess like. Vi ser följderna redan av det här. Vi ser det genom AIDS som sprider sig. Nu är inte alla AIDS-smittade […] homosexuella, men det har uppstått på grund av detta en gång i tiden och sedan kan naturligtvis oskyldiga människor bli smittade av denna hemska sjukdom utan att för den skull ha någonting med det som ligger bakom i detta vad det gäller homosexualitet.” ”Bibeln tar upp här och undervisar om dessa abnormiteter. Och sexuella abnormiteter är en djup cancersvulst på hela samhällskroppen. Herren vet att sexuellt förvridna människor kommer till och med att våldta djuren. Inte heller djuren går fria från människans sexuella behov och branden som är tänd i en människa. Utan till och med det kan man ägna sig åt.” ”Gosseskändare. Redan då bibeln skrevs visste Herren vad som skulle ske. Vi har upplevt det här och upplever det och vi förfasar oss över det. Och Paulus talar i första korintierbrevet och tio om perversa människor. Och perversa är översatt ifrån grundtexten som säger ’en som ligger med pojkar’. En som ligger med pojkar är perversa människor som då bibeln talar om. Nu vill jag understryka att alla homosexuella är inte pedofiler. Och alla homosexuella är inte perversa. Men man öppnar ändå porten till förbjudna områden och låter synden få fäste i tankelivet. Och den som är pedofil i dag börjar inte som sådan. Utan började helt enkelt med att byta sitt umgänge. Det var så det började. Och att vara trogen i ett homosexförhållande är inte på något sätt ett bättre förhållande än där man byter partner varenda dag. Det är inget bättre förhållande. Utan det är lika föraktligt i Guds ögon.” ”Frivilligt lämnar jag renheten och tar emot orenheten. Medvetet bytte de, säger Paulus. Homosexualitet det är någonting sjukt. Det är alltså en frisk tanke och ren tanke som blivit utbytt mot en besmittad tanke. Där ett friskt hjärta som blivit utbytt mot ett sjukt hjärta. Det är så man har gjort. Där en frisk kropp som har blivit ödelagd p.g.a. ett byte säger Paulus. Är homosexualitet något man väljer, svar ja. Man väljer det. Man är inte född till det. Man väljer det här helt enkelt. Man byter ut det. Det är absolut på det sättet för annars så skulle det vara svek mot människor.”
2. Europadomstolens praxis
Europadomstolens praxis i yttrandefrihetsmål enligt artikel 10 i Europakonventionen är vid det här laget omfattande och mångfasetterad. I religionsfrihetsmål under artikel 9 är praxisen inte lika omfattande, men den finns. Det finns inget mål som liknar målet mot Åke Green.
När det gäller religionsfriheten åberopar både HD och underrätterna (Kalmar tingsrätt och Göta hovrätt) ett avgörande i vilket Euro-
padomstolen slog fast att religionsfriheten innefattar en rätt att påverka andra genom religiös förkunnelse.3 Kokkinakis-målet handlade om ett Jehovas vittnes försök att omvända en grekisk ortodox person i hemmiljö, vilket Europadomstolen ansåg i och för sig omfattades av religionsfriheten i artikel 9.4 Rätten att försöka omvända andra får enligt Europadomstolen emellertid begränsas under vissa omständigheter t.ex. för att hindra att någon värvar anhängare genom att erbjuda materiella eller sociala fördelar eller för att förhindra att någon utövar otillbörliga påtryckningar på människor i nöd eller trångmål.5 Europadomstolen nämner också användningen av våld eller hjärntvätt i det här sammanhanget.6 Omständigheterna i Kokkinakis-målet är alltså mycket annorlunda jämfört med dem i målet mot Åke Green och frågan är hur relevant målet är för avgörandet av Åke Greens fall.
Liksom Kalmar tingsrätt påpekade i sin dom har ingen ifrågasatt Åke Greens rätt att förkunna sin religiösa tro i och för sig och, kan tilläggas, heller inte de metoder han använder, nämligen att tala offentligt inför publik i form av en predikan. Det är innebörden i de ord han uttalar i sin predikan som är föremål för prövning. Kokkinakis-målet ger liten eller ingen vägledning om hur målet mot Åke Green bör avgöras. Snarare än ett religionsfrihetsmål skulle det vara mer sannolikt att Europadomstolen skulle ha bedömt målet som ett yttrandefrihetsmål. Detta mot bakgrund av tidigare avgöranden där klagandena åberopat både artikel 9 och artikel 10 och domstolen har valt att avgöra målet enligt artikel 10.7 Tre av dessa fall (Incal, Gerger samt Baskaya och Okcouglu) och Europakommissionsfallet (Remer) har rört tankefriheten i artikel 9 och ett har rört religionsfriheten i artikel 9 (Murphy).
I målet Gündüz mot Turkiet som HD åberopar var det artikel 10 som var aktuell.8 Likaså i fallen Jerusalem mot Österrike samt i fallen
3 Kokkinakis v Grekland, dom av den 25 maj 1993; se även Larissis m.fl. v Grekland, dom av den 24 februari 1998. Alla domar från Europadomstolen samt rapporter och beslut från den f.d. Europakommissionen för mänskliga rättigheter finns tillgängliga på Internet www.coe.int. I denna artikel refereras domar från Europadomstolen endast med namn och datum för domen. 4 Kokkinakis v Grekland, stycke (st.) 31. 5 Kokkinakis v Grekland, st. 33 och 48. 6 Kokkinakis v Grekland, st. 48. 7 Incal v Turkiet, dom av den 9 juni 1998; Gerger v Turkiet, dom av den 8 juli 1999; Baskaya och Okcuoglu v Turkiet, dom av den 8 juli 1999; Alinak v Turkiet, dom av den 29 mars 2005, slutlig dom den 29 juni 2005 (oklart vilken aspekt av artikel 9 som var relevant, men inte religionsfriheten); Murphy v Irland, dom av den 10 juli 2003, slutlig dom 3 december 2003. Se även beslutet av den tidigare Europakommissionen för de mänskliga rättigheterna i fallet Remer v Tyskland, ansökan nr 25096/94, Decisions and Reports vol. 82 A s.117. Kokkinakis, ovan not 3, utgör ett undantag där domstolen valde att avgöra målet enligt artikel 9 och lämnade den även åberopade artikel 10 därhän. 8 Gündüz v Turkiet, dom av den 14 december 2003, slutlig dom 14 juni 2004.
Aydin mot Turkiet och Yazar m.fl. mot Turkiet.9 HD åberopar också de två principiellt betydelsefulla ”portalfallen” på yttrandefrihetsområdet Handyside mot Storbritannien och Sunday Times mot Storbritannien.10 När det gäller yttrandefriheten i religiösa angelägenheter kan allmänt sägas att Europadomstolen med hänvisning till skyddet för moralen varit tolerant mot inskränkningar i yttrandefriheten som drabbat vad domstolen ansett vara blasfemiska eller hädiska yttranden, dvs. en situation helt olik den i målet mot Åke Green.11 Domstolen konstaterar i blasfemimålen att staterna har en vid bedömningsmarginal, ”margin of appreciation”, vid inskränkningar i yttrandefriheten till skydd för andra människors religiösa eller moraliska övertygelser. Den nationella bedömningsmarginalen är vid eftersom det enligt Europadomstolen ännu inte utvecklats någon gemensam europeisk uppfattning om religionens plats i samhället och att det ännu inte finns någon gemensam norm när det gäller vilka ingrepp i yttrandefriheten som är acceptabla med hänsyn till skyddet för andras religiösa känslor.12 Som sagt var situationen i dessa mål helt annorlunda än i Åke Greens fall eftersom det var de som utmanade religionen som hade blivit straffade och inte de som utövade religionen, vilkas religiösa känslor hade blivit sårade. Det kan ändå noteras att domstolen anser att staterna har en vid bedömningsmarginal när det gäller ingrepp i yttrandefriheten i religiösa och moraliska angelägenheter.
HD drar en parallell mellan yttrandefriheten i politiska angelägenheter och yttrandefriheten i religiösa sammanhang. HD säger, korrekt, att Europadomstolen har framhållit betydelsen av politisk yttrandefrihet och, säger HD, ett liknande synsätt kan antas gälla i religiösa sammanhang. Bortsett från att både yttrandefriheten och religionsfriheten (bland andra medborgerliga och politiska rättigheter) är viktiga på ett generellt plan och i så måtto paralleller kan dras dem emellan så är det emellertid inte självklart att liknande synsätt kan
9 Jerusalem v Österrike, dom av den 27 februari 2001, slutlig dom 27 maj 2001; Aydin v Turkiet, dom av den 9 mars 2004, slutlig dom 9 juni 2004; Yazar m.fl. v Turkey, dom av den 23 september 2004, slutlig dom den 23 december 2004. 10 Handyside v Förenade Kungariket, dom av den 4 november 1976; Sunday Times v Förenade Kungariket, dom av den 29 mars 1979. 11 Se t ex Otto-Preminger-Institut v Österrike, dom av den 20 september 1994; Wingrove v Förenade Konungariket, dom av den 25 november 1996. Vad beträffar den breda nationella bedömningsmarginalen till skydd för moralen, se även Müller m.fl. v Schweiz, dom av den 28 april 1988. 12 Otto-Preminger-Institut, ovan not 11, st. 50; Wingrove, ovan not 11, st. 58; Murphy, ovan not 7, st. 69, 74. Fallet I.A. v Turkiet, dom av den 13 september 2005, kan noteras i detta sammanhang där Europadomstolen med fyra röster mot tre inte ansåg att det kränkte Europakonventionen att i ”Guds, Religionens, Profetens och den Heliga Skriftens” namn bestraffa en förlagsägare som gav ut en roman som innehöll bl.a. följande passage om profeten Muhammed (domen finns tills vidare tillgänglig endast på franska): ”Certaines de ces paroles ont d’ailleurs été inspirées dans un élan d’exultation, dans les bras d’Ayse. /…/ Le messager de Dieu rompait le jeûne par un rapport sexuel, après le dîner et avant la prière. Mohammed n’interdisait pas le rapport sexuel avec une personne morte ou un animal vivant.”
appliceras i politiska som i religiösa sammanhang när det gäller yttrandefriheten. Europadomstolen skiljer som vi sett mellan graden av yttrandefrihet på olika områden och lägger t ex ribban olika högt för staters ”margin of appreciation” beroende på sammanhanget i vilket yttrandena görs. Detta kan ha stor betydelse för om en kränkning av Europakonventionen skall anses ha ägt rum eller inte.
När det gäller skydd för utsatta grupper i samhället är domstolens yttrandefrihetspraxis ytterst sparsam. Det finns inget mål som handlar om skyddet för homosexuella på det sätt som frågan aktualiseras i målet mot Åke Green. Europadomstolen har i Jersild-målet, som också citeras av HD fast ur en annan synvinkel, behandlat rasistiska och främlingsfientliga yttranden och staternas rätt att inskränka yttrandefriheten i sådana fall till skydd för de kränkta grupperna.13 I Jersild-målet betonar Europadomstolen inledningsvis vikten av att bekämpa rasdiskriminerande yttranden. På den punkten har Europadomstolen och tidigare Europakommissionen varit mycket stränga, mot bakgrund framför allt av nazismen och judeförföljelserna före och under andra världskriget.
Jersild-målet handlade emellertid mer specifikt om en TVjournalists rätt att genom intervjuer vidarebefordra rasistiska uttalanden gjorda av andra, inom ramen för ett reportage om rasismen i det danska samhället i det här fallet. Europadomstolen ansåg att det stred mot Europakonventionen att bestraffa journalisten eftersom reportaget bidrog till samhällsdebatten i en fråga av allmänt intresse.
I Gündüz-målet säger Europadomstolen med hänvisning till Jersild att Europakonventionen inte skyddar yttranden som har karaktär av s.k. hate speech och som kan skymfa särskilda individer eller grupper.14 Det som skulle tala till Åke Greens fördel om målet skulle ha prövats av Europadomstolen är naturligtvis det starka skyddet för yttrandefriheten. I en av sina första domar om yttrandefriheten, som HD också åberopar, lade Europadomstolen fast den viktiga principen att när domstolen skall avgöra om en inskränkning i yttrandefriheten är nödvändig i ett demokratiskt samhälle så väljer den inte mellan olika möjliga tillämpliga principer utan domstolen utgår från principen om skyddet för yttrandefriheten som är underkastad vissa undantag vilka skall tolkas snävt.15 Det skulle kunna argumenteras för att Åke Green bidrar till samhällsdebatten i en fråga av allmänt intresse.
Vidare tror jag att den nära kopplingen mellan innehållet i Åke Greens predikan och bibelns innehåll skulle tala till Åke Greens fördel eftersom det annars skulle kunna sägas bli fråga om ett slags censur av bibelns eget innehåll. Dessutom skulle själva predikosituationen, med det relativt begränsade antalet åhörare, som
13 Jersild v Danmark, dom av den 23 september 1994; jfr även Lehideux och Isorni v Frankrike, dom av den 23 september 1998. 14 Gündüz, ovan not 8, st. 40, 41, 51; Jersild, ovan not 13, st. 35. 15 Sunday Times v Förenade Konungariket, ovan not 10, st. 65.
tionen, med det relativt begränsade antalet åhörare, som dessutom frivilligt sökt sig dit, kunna tala till Åke Greens fördel. Parallellt med situationen i Jersild-målet skulle också kunna argumenteras för att Åke Green endast förmedlar ett budskap som härrör från någon annan.
Till svenska statens fördel skulle tala det kränkande och diskriminerande innehållet i Åke Greens predikan. Tendensen till förstärkt skydd mot diskriminering i Europakonventionen (artikel 14) accentueras av det nya tilläggsprotokollet om diskriminering.16 Till statens fördel skulle också tala den ökade toleransen för homosexualitet som, enligt Danelius, tydligt avspeglar sig i Europadomstolens praxis.17 Till statens fördel skulle vidare tala den breda bedömningsmarginal, som nämndes tidigare, som staterna fortfarande åtnjuter när det gäller inskränkningar i yttrandefriheten i moralfrågor och religiösa frågor i brist på gemensam europeisk standard på dessa områden.
I analogi med hur den tidigare Europakommissionen ibland bedömde rasistiska och främlingsfientliga yttranden skulle Europadomstolen kunna avvisa ett potentiellt klagomål från Åke Green som uppenbart ogrundat med hänvisning till artikel 17 i Europakonventionen som säger att inget i konventionen medför en rätt för någon att ägna sig åt verksamhet som syftar till att tillintetgöra någon av de fri- och rättigheter som angivits i konventionen (”denial of rights”). I så fall skulle yttrandena ligga utanför det område som skyddas av yttrandefriheten. Det skulle förutsätta att Europadomstolen tar antihomosexuella yttranden på samma allvar som rasistiska och främlingsfientliga yttranden.
När det gäller vilken artikel i Europakonventionen som skulle kunna bli aktuell att grunda ett avgörande på så är det emellertid mer sannolikt och mer i linje med senare praxis att frågan avgörs enligt artikel 10 om yttrandefrihet, men att artikel 17 kan komma in vid bedömningen om en inskränkning i yttrandefriheten är ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle”.18 Det är på detta kriterium de flesta inskränkningar i yttrandefriheten brukar falla, dvs. Europadomstolen anser oftast att inskränkningar i yttrandefriheten inte kan anses nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. Vilken betydelse artikel 17 skulle få beror som sagt på i hur hög grad Europadomstolen skulle jämställa anti-homosexuella yttranden med rasistiska och främlingsfientliga yttranden. I fallet Gündüz, som åberopas av HD, som vi såg tidiga-
16 Protokoll nr 12, i kraft 1 april 2005. Sverige har ännu inte ratificerat tilläggsprotokollet. 17 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, andra upplagan, Stockholm, Norstedts Juridik 2002, s. 60. 18 Se t ex Lehideux och Isorni v Frankrike, ovan not 13, st. 38. Jfr även Eggen, Kyrre, Vernet om ytringsfriheten i norsk rett (som även ingående behandlar Europadomstolens och Europakommissionens praxis), Oslo, Cappelen Akademisk Forlag, 2002, s. 163 ff.
re, sägs lite tvetydigt att hate speech, som kan vara kränkande för särskilda individer eller grupper, inte skyddas av artikel 10 i Europakonventionen. 19 Till statens fördel skulle också kunna tala att homosexuella är en utsatt grupp som kan behöva skyddas från verbala kränkningar som i förlängningen kan inspirera till våldshandlingar mot gruppen. Kränkande yttranden om homosexuella kanske inte kan bedömas på samma sätt som kränkande yttranden om staten och dess olika representanter, som det ofta varit fråga om i de turkiska yttrandefrihetsmålen, eller kränkande yttranden om andra mäktiga politiker eller makthavare i övrigt eftersom dessa inte är lika sårbara som gruppen homosexuella. Därför skulle det kunna vara så att Europadomstolen skulle tillåta längre gående inskränkningar i yttrandefriheten till skydd för homosexuellas goda namn och rykte eller rättigheter än när det gäller t.ex. ett lands regering, i synnerhet en regering som agerar brutalt och auktoritärt.
Likaså handlar det i Åke Green-fallet inte om en allmän offentlig politisk debatt med argument för och emot i och för sig mycket kontroversiella och provocerande positioner angående sharians förhållande till den sekulära demokratin i Turkiet där argumenten och parterna i debatten i viss mån kunde balansera varandra, som fallet var i Gündüz, utan om en person som ensidigt propagerar mot en utpekad minoritet, de homosexuella, om än inom ramen för en religiös predikan.
Det är inte självklart hur målet skulle utfalla om det fördes till Europadomstolen. Ingen utgång är given. HD betraktar det som sannolikt att Europadomstolen skulle anse att Sverige brutit mot Europakonventionen om Åke Green hade fällts för hets mot folkgrupp. På grundval av existerande praxis är det emellertid svårt att göra någon sannolikhetsbedömning eftersom målet är så ovanligt och det finns viktiga argument som talar i olika riktningar. Europadomstolens praxis ger helt enkelt lite ledning i Greens fall.20 Även om det kunde anses sannolikt att en kränkning av Europakonventionen skulle bli aktuell, är det inte givet att en svensk domstol bör nöja sig med en så pass svag indikation för att bestämma sig för hur den skall döma. HD säger inte hur hög den anser att sannolikheten är för att Sverige skulle kränka Europakonventionen vid en fällande dom. HD borde vara övertygad om att en svensk fällande dom skulle bryta mot Europakonventionen för att frångå vad den anser vara gällande svensk rätt. I syfte att utröna vad Europadomstolen faktiskt hade ansett skulle det ha varit bättre att fälla, vilket HD tycks anse att den svenska lagstiftningen sedd isolerad skulle ha lett till.
19 Gündüz, ovan not 8, st. 41. 20 HD:s tolkning av Europadomstolens praxis i målet mot Åke Green ifrågasätts också av f.d. diskrimineringsombudsmannen Peter Nobel i en debattartikel i Upsala Nya Tidning 11 december 2005.
3. Tolkningen av den svenska lagen
Tolkningen av begreppet missaktning i bestämmelsen om hets mot folkgrupp är central i målet. En normal tolkning av detta begrepp i kombination med en normal tolkning av innehållet i Åke Greens predikan leder, anser HD, till slutsatsen att Green har uttryckt missaktning för homosexuella.
Det är emellertid möjligt att tänka sig även andra sätt att resonera kring tolkningen av missaktningsbegreppet i det här fallet och därmed kring tillämpningsområdet för hetslagen. Oavsett Europadomstolens eventuellt relevanta praxis skulle en legaldefinition av ”missaktning” kunna tänkas, som skiljer sig från den gängse betydelsen av ordet.
En möjlighet är att förändra tolkningen av begreppet missaktning i mer restriktiv riktning generellt, t.ex. i yttrandefrihetens och den allmänna samhällsdebattens namn.
En andra möjlighet vore att tolka missaktningsbegreppet olika beroende på för vilka grupper missaktningen uttrycks. Vissa av de i lagen nämnda grupperna kanske kan anses mer utsatta och sårbara än andra. Hur utsatt en grupp är kan också förändras över tiden. Vissa av grupperna kanske utsätts för mer våld än andra och skulle på så sätt vara mer känsliga för missaktning genom att verbala uttryck för missaktning lättare skulle leda till veritabla våldshandlingar mot medlemmar i gruppen. I förhållande till gruppen homosexuella skulle en restriktivare tolkning av missaktningsbegreppet knappast kunna motiveras av att de är mindre utsatta för våldshandlingar som ett potentiellt resultat, direkt eller indirekt, av de verbala missaktningsuttrycken.
En tredje möjlighet vore att låta det sammanhang i vilket missaktningen uttrycks avgöra tolkningen, antingen så att det blir svårare att hävda missaktning eller så att missaktning inte kan komma ifråga dvs. att låta uttalanden gjorda i vissa sammanhang hamna utanför lagens tillämpningsområde. Det kan verka som om HD är inne på denna linje.
Att HD är inne på denna linje vittnar uttalandena om den, enligt HD, sannolikt otillåtna inskränkningen i Åke Greens ”rättighet att förkunna sin i bibeln grundade uppfattning” och att det inte finns utrymme för en fällande dom ”under de i målet aktuella omständigheterna”.
Det finns emellertid andra uttalanden i domen som är mer avgörande för utgången och som snarast tyder på att HD lutar åt den första alternativa linjen, nämligen en mer restriktiv tolkning av lagens missaktningsbegrepp generellt.
Förarbetena till den svenska lagen vacklar hit och dit och ger ingen klar vägledning om var gränsen går mellan tillåtna och otillåtna yttranden i ett religiöst sammanhang.
Enligt en central passus i förarbetena faller det inte inom det straffbara området att endast citera och diskutera religiösa urkunder.21 Vad det innebär att ”citera” och ”diskutera” religiösa urkunder blir en bedömningsfråga.
Förarbetena säger därefter att det däremot inte bör vara tillåtet att använda sådant material för att hota eller uttrycka missaktning för homosexuella som grupp.22 Ett problem uppstår när själva den religiösa urkunden, som bibeln i Åke Greens fall, kan sägas uttrycka missaktning, t.ex. för homosexuella.
Förarbetena säger också på ett mer allmänt plan att yttrandefriheten inte får åberopas som skydd för uttalanden som uttrycker missaktning mot en hel folkgrupp men att å andra sidan kriminaliseringen av hets mot folkgrupp inte får utgöra ett hinder mot yttrandefriheten.23 När det gäller huruvida Åke Green gör något mer än bara citerar och diskuterar bibeltexterna anser HD att Greens uttalanden inte kan anses utgöra direkta uttryck för de textställen i bibeln som han hänfört sig till. Senare i domen skriver HD att det sätt Åke Green uttryckt sig på kan kanske inte sägas vara så mycket mera nedsättande än ordalagen i aktuella bibelställen, men får anses långtgående även i beaktande av den förkunnelse han velat framföra inför åhörarna. Åke Green har gjort sina uttalanden i en predikan inför sin församling över ett tema som finns i bibeln, tillägger HD förmodligen för att förstärka att det Åke Green sagt ligger tämligen nära bibelns text trots allt.
Tidigare i domen har HD också uttalat de lite otydliga satserna, att Åke Greens uttalanden bör prövas utifrån det innehåll som de omedelbart förmedlar snarare än utifrån en textkritisk granskning av de exakta ordalagen. En utgångspunkt för prövningen bör nämligen vara hur en åhörare till Greens predikan måste uppfatta den, säger HD. Det är otydligt vilken slutsatsen av detta blir, är det mer eller mindre graverande för Green med en textkritisk granskning eller en åhörd predikan? I det stycke som direkt följer i domen kommer en ytterligare otydlig utgångspunkt för HD:s bedömning, nämligen att Åke Green har handlat utifrån sin kristna övertygelse med syftet att påverka människors situation till det bättre och i enlighet med vad han uppfattat som sin plikt som pastor. Antagligen anser HD att detta talar till Åke Greens fördel medan själva predikan och det innehåll den förmedlade till åhörarna talar till Åke Greens nackdel. Även en textkritisk granskning av predikan torde leda till slutsatsen att predikan innehöll gravt missaktande avsnitt i och för sig.
21 Prop. 2001/02:59, s. 41. 22 Ibid. 23 Prop. 1970:87 s 130; prop. 2001/02:59 s. 15 och 35 f.
Om det nu är så att den svenska lagtexten är så oprecis som den är och att förarbetena inte ger någon egentlig vägledning utom att de faktiskt säger att citerandet och diskuterandet av religiösa urkunder intar en sorts särställning samt att HD anser att Åke Green faktiskt ligger ganska nära bibelns text i sin predikan hur missaktande den senare än må uppfattas, varför friar då inte HD Åke Green enbart på grundval av den svenska lagen? HD behöver inte Europakonventionen för att fria Åke Green, även om Europakonventionen hade kunnat användas för att stärka någon enstaka punkt i argumentationen kring den svenska lagen.
Alternativt, om HD till äventyrs hade velat fälla Åke Green för hets mot folkgrupp så skulle det ha funnits argument att hämta även för en fällande dom i Europadomstolens praxis som vi sett ovan. Europakonventionen i sig lämnar ett stort utrymme för olika bedömningar i ett fall som Åke Greens.
4. Tre sorters ”missaktning”
Det som blir avgörande för utgången i målet i HD är den gradering av begreppet missaktning som HD till slut tycks göra, inspirerad av Europadomstolens praxis. Endast den missaktning som når upp till svårighetsgraden hate speech kan bestraffas, åtminstone under omständigheter liknande dem i målet mot Åke Green.
HD prövar hur olika grader av uttryckt missaktning förhåller sig till Europakonventionens yttrandefrihetskrav. På lägst nivå befinner sig ren missaktning, t.ex. sådana kränkande omdömen om gruppen homosexuella som HD anser att Åke Green uttryckt i sin predikan.
På nästa nivå, såvitt denna författare förstår HD:s argumentation, befinner sig missaktning som även uppmuntrar till hat — hate speech.
HD refererar till ett antal Europadomstolsdomar som bl.a. rör frågan om betydelsen av att yttranden inneburit eller inte inneburit uppmuntran till hat.24 De yttranden som varit aktuella i dessa Europadomstolsdomar har fällts inom ramen för den offentliga politiska debatten i Turkiet med fokus framför allt på kurdfrågan (och även sharians ställning i Turkiet) och således i ett helt annat sammanhang än Åke Greens yttranden om de homosexuella. Det kan finnas viss ledning att få i dessa mål för hur Åke Greens uttalanden skulle bedömas, men begränsad och i behov av modifiering för att vara relevant för det sammanhang i vilket Åke Green uttryckte sig. Europadomstolen har, som vi sett, sagt att det kan vara acceptabelt att inskränka yttrandefriheten för uttalanden som uttrycker eller uppmuntrar hat.25
24 HD refererar till Aydin v Turkiet, ovan not 9; Yazar m.fl. v Turkiet, ovan not 9; och Gündüz v Turkiet, ovan not 8. Det finns en stor massa liknande fall, mot Turkiet, som HD inte refererar till, ett axplock utgör Sürek v Turkiet, dom av den 8 juli 1999; Gerger, ovan not 7; Alinak, ovan not 7; Han mot Turkiet, dom av den 13 september 2005; Veysel Turhan mot Turkiet, dom av den 20 september 2005; Asli Günes v Turkiet, dom av den 27 september 2005. 25 Gündüz, ovan not 14.
När det gäller yttrandena i Åke Greens predikan finner HD att dessa inte kan anses uppmuntra till eller rättfärdiga hat mot homosexuella — det textställe HD uttryckligen refererar i detta sammanhang är uttalandet där sexuella abnormiteter beskrivs som en cancersvulst. HD argumenterar inte mer på denna punkt, trots att det vore relevant att något mer förklara varför HD anser att Åke Greens tal inte kan anses utgöra hate speech. Det torde vara fråga om en bedömning inom vida ramar och det skulle ha varit till ledning för rättstillämpningen om HD preciserat några kriterier för när missaktning skall anses ha nått nivån av hatiskt tal och därmed, enligt HD:s tolkning av europapraxis, vara möjligt att bestraffa.
Eftersom HD i slutänden friar Åke Green eftersom hans uttalanden inte når svårighetsgraden hatiskt tal är det strikt talat inte nödvändigt att precisera kriterier för vad som utgör hatiskt tal, men det skulle ha varit till hjälp för tolkningen av missaktningsrekvisitet i fortsättningen.
Enligt denna författare kan inte slutsatsen dras att eftersom Europadomstolen accepterat inskränkningar i hatiskt tal, respektive inte accepterat inskränkningar i yttrandefriheten när de aktuella yttrandena inte betraktats som hatiska, i de sammanhang som varit aktuella i de ovan refererade domarna, att Europadomstolen skulle betrakta en bestraffning av Åke Green som en kränkning av yttrandefriheten. Utgången i Green-målet skulle bero på de specifika omständigheterna i detta fall som är tillräckligt annorlunda för att generera nya svar.
Slutsatsen av HD:s gradering är att endast missaktande yttranden som når upp till nivån hate speech kan bestraffas, åtminstone återigen under de i Åke Greens fall aktuella omständigheterna. Når yttrandena inte denna svårighetsgrad kan de inte bestraffas. Detta torde sammanfalla med vad som beskrivs som den första eller den tredje alternativa tolkningen av begreppet missaktning ovan.26 I tillägg till att Europadomstolens egen argumentation beträffande vad som innehållsmässigt skall betraktas som hatiskt tal inte är glasklar finns den ytterligare komplikationen i Europadomstolens domar att resonemanget även haft en nära koppling till förespråkande av olika former av våldsanvändning. Det är otydligt i flera domar om kopplingen till förespråkande av våld är en nödvändig komponent av hate speech, enligt Europadomstolen. Sannolikt är det inte så.
Den tredje och allvarligaste nivån av missaktning, som inte är aktuell i Åke Greens fall, skulle således vara missaktning som även innefattar uppmuntran till våldsanvändning. Om yttrandena hade karaktären av uppmuntringar eller uppmaningar till våld skulle de vara klart straffbara även enligt Europadomstolen. I förhållande till svensk lag skulle sådan uppmuntran av våld gentemot olika grupper komma nära ”hotar” som är det andra sätt på vilket hets mot folkgrupp kan
26 Jfr ovan avsnitt 3.
utövas enligt lagen. Det torde bero på hur uttryckliga eller på annat sätt uppenbara uppmaningarna till våldsanvändning är.
Målet mot Åke Green rör inte yttranden som uppmuntrar till våld utan rör en kategori yttranden som ligger någonstans i området missaktning-hatiskt tal. Här blir bedömningsfrågorna svårare.
5. Avslutning
Åke Greens predikan innehöll missaktande yttranden om homosexuella men utgjorde inte hate speech och kunde därför inte bestraffas enligt HD mot bakgrund av Europakonventionen och Europadomstolens praxis. Den europarättsliga motiveringen för avgörandet betraktas i denna artikel som svag, men oavsett detta kan det ändå ha varit riktigt att fria Åke Green. Slutet kan alltså vara rätt även om skälen är delvis felaktiga. Fallet är sådant att det finns många olika argument för och emot att fria eller fälla både de lege lata och de lege ferenda. Eftersom rättsläget är så osäkert tenderar argument de lege lata och de lege ferenda att bitvis sammanfalla.27 Det finns flera skäl att fria Åke Green, både principiella och pragmatiska.
Bland de starkaste skälen finns förstås skyddet för religions- och yttrandefriheten. Båda betraktas som grundläggande i ett demokratiskt samhälle och bör kunna utövas i största möjliga frihet.
Dessutom skulle det i ett fall som Åke Greens leda väldigt långt om domstolarna skulle straffbelägga predikningar som, vad man än må anse om sakligheten och vederhäftigheten i innehållet, utgör relativt bibeltrogna utläggningar utifrån bibelns egen text.28 Det finns också andra religioner med sina historiska urkunder som tolkas och utvecklas i andra samfund med förmodligen samma fördömande resultat beträffande t.ex. homosexualitet. Då skulle domstolarna börja tolka de religiösa texternas innehåll och bedöma detta i förhållande till den svenska lagstiftningen om hets mot folkgrupp och eventuellt komma fram till att de religiösa texterna bitvis strider mot den svenska lagen.
Även av pragmatiska skäl torde det vara lämpligast att ge religions- och yttrandefriheten i predikosituationen vida ramar eftersom det knappast finns möjlighet att beivra alla de brott som sannolikt skulle komma att begås om hetslagens bokstav tillämpades konsekvent i sådana situationer.
Ett ytterligare pragmatiskt skäl till varför det kan vara lämpligare att fria än att fälla är att en friande dom kanske tar udden av de kränkande uttalandena, medan en fällande dom kan göra Åke Green till ett
27 För en utmärkt analys av yttrandefriheten se Eric Barendt, Freedom of Speech, andra upplagan, Oxford University Press, 2005. 28 Enligt förarbetena till hetslagstiftningen bör det för straffbarhet krävas att det är fullt klart att uttalandet överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen i fråga (Prop. 2001/02: 59 s. 41).
slags martyr, t.o.m internationellt uppmärksammad, och hetsa upp de anti-homosexuella stämningarna ännu mer.
Skäl att fälla hade t.ex. varit att, som HD finner, Åke Greens predikan var kränkande för homosexuella och, faktiskt, enligt HD, missaktande i lagens mening som den tolkats hittills. Ett annat skäl att fälla hade varit att skydda de homosexuella mot den mer påtagliga diskriminering och de fysiska våldshandlingar som den verbala nedvärderingen i förlängningen kan befaras inspirera till.
Ett ytterligare skäl att fälla skulle vara att göra en markering mot den religiösa intoleransen och fanatismen som för övrigt i andra sammanhang själv kan få svåra konsekvenser för yttrandefriheten, t.ex. när det gäller påstådd blasfemi.
Målet mot Åke Green aktualiserar även många andra frågor än de som är direkt aktuella i själva målet. Religionens roll och betydelsen av yttranden med mer eller mindre stark religiös anknytning är en sådan fråga. Länge har det sett ut som om religionens roll stadigt minskade i samhället generellt och i den offentliga debatten, men på senare tid tycks religionen ha blivit mer betydelsefull igen åtminstone i ett internationellt perspektiv.
Att citera bibeln och andra religiösa urkunder och göra utläggningar utifrån dessa som är någotsånär näraliggande det ursprungliga innehållet verkar i stort sett inte straffbart enligt svensk rätt. Underrätterna i Åke Green-målet tar upp möjligheten att någon gömmer sig bakom bibelord eller använder predikosituationen som täckmantel för att framföra sina egna åsikter. Det kan gälla förakt för homosexuella eller andra utsatta grupper enligt hetslagstiftningen, men det skulle också kunna gälla många andra samhällsfrågor. Det torde vara ytterst svårt att avgöra om en person förklarar och lägger ut sin trosuppfattning och syn på bibeltexterna, vilket gäller också andra religiösa urkunder, eller om personen i själva verket utnyttjar predikosituationen för att sprida sina egna uppfattningar i moraliska, politiska och andra frågor.
Vad som egentligen är politiska budskap kan kläs i religiös språkdräkt i syfte att göra yttrandena straffria. Där uppstår svårigheten att avgöra vad som är ett genuint religiöst budskap och vad som egentligen är ett politiskt budskap. En ytterligare svårighet kan bli att dra gränsen mellan vad som egentligen är religion och vad som är politik. I vissa fall kanske det inte går att dra någon sådan gräns och hur skall i så fall potentiellt straffbara yttranden bedömas? Dessa frågor har nyligen aktualiseras i en uppmärksammad yttrandefrihetsrättegång i Storbritannien i den militanta islamismens spår. Kopplingen mellan det som sägs och fysiska våldshandlingar av olika slag torde bli avgörande för hur yttrandena bedöms vare sig yttranden kan betraktas som politiska eller religiösa.
Som ett ytterligare steg i resonemanget när det gäller religiösa urkunder skulle det vara teoretiskt möjligt att fråga sig om och i så fall varför religiösa urkunder som sådana definitionsmässigt skall vara oantastliga ur yttrandefrihetssynpunkt vilket innehåll de än har. Att utvärdera själva de religiösa urkunderna utifrån yttrandefrihetens krav skulle dock sannolikt vara uteslutet i större delen av världen, både i det sekulariserade, pluralistiska och demokratiska Europa och i övrigt.
Målet mot Åke Green väcker också frågan om svenska (och andra) domstolars roll. Det ser ut som om svenska domstolar får allt fler, allt mer komplexa och allt viktigare saker att ta ställning till bl.a. rörande mänskliga rättigheter. Domstolarna blir tvungna att resonera mer principiellt och att ta in mer och mer internationell rätt i sitt dömande. Den tilltagande internationaliseringen och diversifieringen av samhället och den motsvarande minskningen av tidigare rådande konsensus i politiska, religiösa, moraliska och rättsliga frågor kommer bara att göra domstolarnas arbete än mer centralt och spännande framöver.