Skälig eller ”objektiv” expropriationsersättning?

 

En diskussion om alternativa ersättningsprinciper mot bakgrund av osäkerhet och omvärldsförändringar.

 

Av teknologie doktor LEIF NORELL

 

Expropriationslagens ersättningsprinciper har varit föremål för debatt i en allt större omfattning under senare tid. En översyn pågår av expropriationslagens ersättningsregler. I denna artikel diskuteras alternativa ersättningsprinciper mot bakgrund av bland annat frågor om värderingsosäkerhet, reservationspris samt rimlighet ur markägarens perspektiv vad gäller ersättningens reparativa funktion.

 

Inledning
I RF 2:18 2. st. stadgas att ”den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten”. Ersättningen skall enligt samma grundlagsbestämmelse ”bestämmas enligt grunder som anges i lag”. Expropriationslagens (ExL) regelverk tar enligt huvudregeln i 4:1 ExL sikte på att ersätta markägarens ekonomiska skada eller med andra ord minskade förmögenhet.1 Principen om oförändrad förmögenhetsställning sätts dock ur spel genom ett par undantagsregler, dels den om ersättning för så kallad företagsskada i 4:2 ExL, dels presumtionsregeln i 4:3 ExL.2 De bestämmelser som reglerar ersättning för expropriation och liknande tvångsvis markåtkomst3 har kommit att debatteras och ifrågasättas i en allt större omfattning under senare tid. Som exempel kan nämnas att i Svensk Juristtidning har Thomas Kalbro diskuterat presumtionsregelns vara eller inte vara (SvJT 2003, s. 537 ff.). Fredrik Bonde har ifrågasatt gällande regler mot bakgrund av det ökande in-

 

1 Se prop. 1971:122 s. 165. 2 Huruvida det därmed kan anses finnas en diskrepans mellan grundlagens och expropriationslagens ersättningsregler är en omdiskuterad fråga i sig, vilken jag dock inte går in på här. Se t.ex. Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, Nerenius & Santerius förlag, 1996, s. 86 ff. och Hager, Värderingsrätt, Jure, 1998, s. 127 ff. (En räddningsplanka av semantisk art är att det i 2:18 RF inte sägs att det ska betalas full ersättning för förlusten; å andra sidan innebär ju undantagsreglerna i 4:2 och 4:3 ExL att inte förlusten ersätts i sin helhet.) 3 Det finns ju förutom expropriationslagen ett flertal lagar som genererar rätt att ta i anspråk mark för allmänna ändamål. Bara som några exempel kan nämnas väglagen (allmänna vägar), lagen om byggande av järnväg (järnvägar) och ledningsrättslagen (allmänna ledningar). Se t.ex. Ekbäck Förfaranden vid planering och markåtkomst, inst. för infrastruktur, KTH, 2000, s. 34 ff. och Sjödin m.fl., Markåtkomst och ersättning, Norstedts Juridik, 2002, s. 25 ff.

slaget av tvångsvis markåtkomst för privata och kommersiella ändamål (SvJT 2003, s. 970 ff.). Gerhard Larsson har i en särskild rapport analyserat diskrepanser inom ersättningsrätten.4 Tidigare har expropriationslagens marknadsvärdeprincip satts i fråga av bl.a. Lars Werin med hänsyn till att denna princip inte ger en skälig ersättning ur markägarens perspektiv; det så kallande reservationspriset förordas av Werin (SvJT 1978 s. 81 ff.). Till detta ska läggas att det nu alltså pågår en utvärdering och översyn av gällande regelverk.5 Det går givetvis att ha många utgångspunkter för en diskussion av de ersättningsprinciper som bör tillämpas vid expropriation; synpunkter av samhällsekonomisk, rättspolitisk, rättsfilosofisk art etc. Skälighetsaspekten ter sig naturligt nog olika beroende på om den betraktas ur t.ex. markägarens eller markförvärvarens perspektiv. Frågan kan inte heller, som jag ser det, isoleras från att gälla ersättningsnivån i sig utan måste relateras till de ändamål som det är tillåtet att ta mark i anspråk för. Detta är visserligen också reglerat i den nyss nämnda grundlagsbestämmelsen (RF 2:18 1. st.), men innebörden i lagtextens uttryck ”angelägna allmänna intressen” ger onekligen utrymme för vida tolkningar.6 För egen del vill jag här lämna ett bidrag till debatten med utgångspunkt från frågor om hur värderingsosäkerheten bör fördelas, om marknadsvärdet kan sägas vara ett bra (det bästa?) mått på en ”objektiv” ersättning för förlust av fast egendom och om det är relevant att över huvud taget tala om en objektiv ersättning.7 Finns det någon motsättning mellan en skälig och en ”objektiv” ersättning? Eller kan det gå att bestämma ersättning för t.ex. affektionsvärden på ett ”objektivt” sätt? Är det å andra sidan både oskäligt och ”objektivt” omöjligt att ersätta sådana värden — eller andra ideella skador — vid expropriation? Till viss del handlar diskussionen om huruvida ett ”positivistiskt” eller ett ”hermeneutiskt” ersättningssystem, dvs. detaljerade materiella ersättningsregler kontra en generalklausul, är att föredra — eller om det egentligen spelar någon större någon roll vilket regelsystem som väljs.

 

Det ekonomiska skadebegreppet och kravet på ”objektivitet”
Expropriationslagen vilar på grundprincipen att endast ekonomiska — inte ideella — skador ersätts.8 Vad avses då med ekonomisk skada i detta

 

4 Se Larsson, Samordning av ersättningsregler vid markinlösen och fastighetsskada, inst. för infrastruktur, KTH, 2003. 5 Dir. 2005:147. 6 Se t.ex. Bengtsson a.a. och Åhman, Egendomsskyddet, Iustus, s. 260 ff. Av utrymmesskäl går jag inte heller närmare in på denna problematik. 7 En längre variant av tankgångarna finns i Norell, Värderingsrätt ur ett postmodernistiskt perspektiv, inst. för infrastruktur, KTH, 2005 (citeras i fortsättningen Norell, a.a.). 8 Se SOU 1969:50 s. 157 och 185 samt prop. 1971:122 s. 192. Jfr även t.ex. Strahl, Fyra expropriationsrättsliga uppsatser, s. 164, Persson, Skada och värde, s. 362, Bouvin och Stark, Expropriationslagen, s. 160 samt Hager, Värderingsrätt, s. 224.

sammanhang?9 Av doktrinen kan man dra slutsatsen att begreppet inte är helt entydigt, det finns utrymme för olika tolkningar.10 Den definition som synes vara mest vedertagen idag i svensk rätt är närmast att det är en skada som på ett objektivt sätt kan uppskattas i pengar.11 Objektivitetskravet brukar även uttryckas som så, utifrån en uppsats av dansken Ussing i början av 1940-talet, att värderingen ska kunna ske efter en allmän, eller objektiv, värderingsmåttstock av en utomstående, t.ex. en domstol.12 Detta objektivitetskrav, som ju inte är specifikt för enbart expropriationsrätten utan gäller generellt vid skadestånd för sakskada, har uppenbarligen funktionen att göra ersättningen förutsebar och — enkelt uttryckt — inte låta fastighetsägarens subjektiva skadeuppskattning ligga till grund för expropriationsersättningen (skadeståndet).13 I rubriken och tidigare har jag medvetet skrivit ”objektiv”. Jag har gjort det i syfte att markera, att det finns anledning att ur en filosofisk, hermeneutisk, synvinkel ifrågasätta om det är relevant att tala om objektivitet i det värderingsrättsliga sammanhanget. Frågan rymmer egentligen två dimensioner, dels objektivitet vad gäller tillvägagångssättet, dels objektivitet vad gäller måttstocken. Sättet att bestämma expropriationsersättningen, dvs. domstolsförfarandet, bygger i hög grad på tolkningar.14 Det är ju inte lagen som dömer utan människan, som Peter Høilund så träffande påpekar.15 Av den anledningen kan domslut inte bygga på någon ren objektivitet eller absolut kunskap.16 Sett med hermeneutiska ögon går det med andra ord inte att bortse från subjektets inverkan på resultatet. I ett expropriationsmål tolkar domaren (domarna) den bevisning — om t.ex. marknadsvärdet för den fastighet som exproprieras — som par-

 

9 Denna, juridiska, definition av ekonomisk skada är nämligen inte invändningsfri om man ser problemet i en vidare kontext. Ur national- och företagsekonomisk synvinkel framstår termen monetär skada som mer relevant i stället för ekonomisk skada. I den ekonomiska litteraturen menas vanligen med en monetär enhet — en nytta eller en skada — att denna på ett enkelt och objektivt sätt kan uppskattas eller omsättas i pengar (se t.ex. Lindeborg, Icke-monetära nyttors betydelse för värdet av skogsfastigheter, meddelande 5:22, inst. För fastighetsekonomi, KTH, 1986, s. 15). Termen ekonomisk har en bredare nationalekonomisk innebörd, på så vis att affektionsvärden och andra icke monetära värden — som uppenbarligen inte är ersättningsgilla idag vid expropriation — kan representera ekonomiska värden för den som innehar en fastighet (se t.ex. Werin, Ekonomi och rättssystem, Liber, 1984, s. 384). 10 Se t.ex. Hager, a.a., s. 224 ff. och Radetzki, Skadeståndsberäkning vid sakskada, Svenska Försäkringsföreningen, 2004, s. 36 ff. Jfr även HD:s hänvisning till doktrinen i rättsfallet NJA 2000 s. 737. 11 Se t.ex. Hager, a.a., s. 229 och Radetzki, a.a., s. 47. 12 Se t.ex. Radetzki, a.a., s. 38 ff. 13 Ibid. 14 Se vidare Norell, a.a., s. 21 ff. och 71. 15 Se Høilund, Den forbudte retsfølelse, Munksgaard, 1992, s. 161. 16 Jfr Kristensson Uggla, Slaget om verkligheten, Symposion, 2002, s. 346 ff. Kristensson Uggla utgår från övertygelsen att det är nödvändigt att frigöra sig från omvärldsanalysens förment objektivistiska drag för att i stället bejaka tolkningen och dess möjligheter (a.a. s. 9). Som typexempel på en disciplin där tolkningen har en central, för att inte säga grundläggande betydelse anger han just juridiken.

terna lägger fram. Resultatet av tolkningen påverkas, i större eller mindre grad, av domarens förkunskaper etc. Ur den här aspekten är det, enligt min mening, bättre att i detta sammanhang tala om saklighet och opartiskhet i stället för objektivitet.17 Värderingsmåttstocken vid expropriation är, i sann rättspositivistisk anda, preciserad i 4:1 ExL. Ersättningen ska betalas med ett belopp som motsvarar minskningen av fastighetens marknadsvärde — eller vid ett intrång minskningen av fastighetens marknadsvärde.18 Är marknadsvärdet att betrakta som en objektiv måttstock? Ja, sett ur det perspektivet ett sådant värde kan bestämmas av en utomstående, t.ex. en domstol, utan att det behövs tillgång till uppgifter om ägarens situation — vilket är fallet vid beräkning av ett individuellt avkastningsvärde — är det relevant att tala om objektivitet. Men sett ur andra perspektiv kan slutsatsen bli en annan.
    För det första är inte själva marknadsvärdebegreppet helt entydigt.19 Det finns, eller har funnits, olika definitioner i den fastighetsekonomiska litteraturen. Den tidigare gängse definitionen var sannolikt pris vid försäljning på den öppna, eller allmänna, marknaden; en definition som även används i expropriationslagens förarbeten.20 Sedan ett par decennier tillbaks används vanligtvis termen mest sannolikt pris, vid försäljning på den öppna/allmänna marknaden.21 Vidare förekommer olika ansatser att precisera marknaden utöver att den ska vara öppen eller allmän, t.ex. att det ska vara fråga om normala förhållanden.22 Det mest långtgående i den riktningen är kanske följande europeiska standard: ”Market value is the estimated amount for which a property should exchange on the date of valuation between a willing buyer and a willing seller in an arm’s-length transaction after proper marketing wherein the parties had each acted knowledgeably, prudently and without compulsion.”23 Definitionen innehåller alltså krav på ”villighet”, ”kunnighet”, ”förstånd”, ”utan tvång” etc.24 Jag tror i och för sig inte att de olika definitionsvarianterna har någon större

 

17 Jfr Næss, Livsfilosofi, Natur och Kultur, 2000, s. 71 ff. Næss säger bl.a. att uttrycken ”objektiva beskrivningar” och ”att se objektivt på saken” står ofta för ”sakliga beskrivningar” eller ”att se med opartisk blick”. 18 Dessutom ska enligt samma bestämmelse övriga ersättningsgilla skador kompenseras, en fråga som jag tills vidare bortser från här men återkommer till något längre fram. 19 Se t.ex. Hager, a.a., s. 142 ff. och Norell, a.a., s. 45 ff. 20 Se prop. 1971:122 s. 171. 21 Se t.ex. Lundström, Fastighetsvärdering, Samfundet för fastighetsvärdering — uppsatser, 1991, s. 15. 22 Se t.ex. Lantmäteriverket och Mäklarsamfundet, Fastighetsvärdering, s. 329. 23 Definitionen har gjorts av bl.a. International Valuation Standards Committe (IVSC). 24 Hans Lind menar i en intressant analys av marknadsvärdebegreppet, att det är onödigt att ställa sådana krav eftersom det är svårt att bedöma om kraven är uppfyllda eller inte. Denna definition leder därför, enligt Lind, inte till någon ökad klarhet av innebörden i marknadsvärdebegreppet utöver uttrycket mest sannolikt pris. Se Lind, Journal of Property Valuation & Investment, Vol. 16 No 2, 1998, s. 159–174.

betydelse för resultatet vid praktisk värdering, men vid en diskussion av värderingsmåttstockens objektiva karaktär kan man knappast undgå att peka på att det trots allt finns olika tolkningar av marknadsvärdebegreppet.
    För det andra är det viktigt att framhålla att marknadsvärdet av en viss fastighet inte kan beräknas, det kan endast bedömas eller uppskattas.25 Det framgår ju för övrigt direkt av den nyss nämnda internationella definitionen (”estimated amount”). Marknadsvärdet är alltså ett fiktivt värde, en abstraktion, som är knutet till en hypotetisk försäljning av fastigheten vid en viss tidpunkt.26 Värdet grundas inte på fakta, dvs. en faktisk försäljning av den aktuella fastigheten, utan på en tolkning av värderaren av vad som skulle hända om fastigheten såldes vid en viss tidpunkt.27 Med tanke på att marknadsvärdet avser en sannolikhetsbedömning kan det ses som ett statistiskt begrepp. Detta brukar ofta åskådliggöras med en normalfördelningskurva, som illustrerar den antagna fördelningen av priserna om den aktuella fastigheten skulle, rent teoretiskt, säljas på den öppna marknaden ett oändligt antal gånger vid en och samma tidpunkt.

 

 

    Med denna kurva framför ögonen är det lätt att inse att priset vid en faktisk försäljning av fastigheten, vid ungefär samma tidpunkt som värderingen avser, inte alls behöver stämma överens med det bedömda mest sannolika priset, om detta anges som ett exakt belopp.28 Domstolen har ju en sådan uppgift, i motsats till värderaren i t.ex. en för-

 

25 Se t.ex. Lundström, a.a., s. 14. 26 Jfr Hager, a.a., s. 140. 27 Tillspetsat kan därför ett avkastningsvärde sägas vara ett mer objektivt mått på en fastighets värde, eftersom ett sådant värde brukar beräknas enligt en matematisk formel. Men samtidigt är det välbekant i värderarkretsar att avkastningsvärdering innehåller en mängd ställningstaganden av mer eller mindre subjektiv natur, t.ex. val av kalkylräntefot och kalkylhorisont. Framställningen här syftar inte till att avgöra vilket värde som är ”bäst” eller ”mest objektivt”, utan till att lyfta fram och bejaka tolkningens grundläggande roll vid fastighetsvärdering (och juridiken). 28 Det är också lätt att inse att om löseskillingen bestäms till medelvärdet i normalfördelningskurvan, så är det teoretiskt bara 50 procents sannolikhet att fastighetsägaren kan förvärva en likadan fastighet för ersättningsbeloppet; ett problem som jag återkommer till längre fram.

säljningssituation då värdet kan anges som ett intervall.29 Eftersom marknadsvärdet alltså är en abstraktion, och i expropriationssituationen resultatet av en eller flera personers bedömningar, går det följaktligen inte kontrollera om det är rätt bestämt eller inte. Mot den bakgrunden kan man fråga sig om objektivitetsbegreppet är relevant i alla avseenden — givetvis ska däremot saklighet och opartiskhet prägla den rättsliga värderingen.
    I intrångsfallen är det än mer uppenbart att marknadsvärdeprincipen är en tveksam objektiv måttstock; den kan i vart fall leda till stora tillämpningssvårigheter. Intrångsersättningen ska, teoretiskt, bestämmas till skillnaden mellan två fiktiva värden, dels fastighetens marknadsvärde före intrånget, dels fastighetens marknadsvärde efter intrånget. I många intrångssituationer, t.ex. vid framdragande av vägar och ledningar, brukar man i praktiken göra en direktuppskattning av intrångets inverkan på marknadsvärdet.30 Det är emellertid ändå förenat med stor osäkerhet att göra en sådan bedömning, vilken brukar göras med ledning av avkastnings- och kostnadskalkyler.31 Ytterligare ett tolknings- eller tillämpningsproblem gäller huruvida marknadsvärdet i det expropriationsrättsliga sammanhanget har en annan innebörd än den ovan beskrivna ekonomiska definitionen. I litteraturen har det nämligen framförts att i princip all fastighetsskada bör ersättas via löseskilling eller intrångsersättning, oavsett om skadan går att uttrycka som ett, enligt gängse värderingsmetoder, bedömt marknadsvärde (värdeminskning) eller inte.32 Genom en sådan rättslig tolkning av marknadsvärdebegreppet kan dörren öppnas för t.ex. möjligheten att ersätta en på fastigheten nedlagd kostnad som inte slår igenom i marknadsvärdet33 och som därför, vid en strikt ekonomisk tolkning av marknadsvärdebegreppet, normalt inte torde vara att anse som en ersättningsgill expropriationsskada.34 Frågan om det finns en diskrepans mellan det ekonomiska och rättsliga marknads-

 

29 Se Hager, a.a., t.ex. s. 17. En central utgångspunkt för Hagers doktorsavhandling är just detta förhållande, dvs. att expropriationsersättning ska bestämmas till ett exakt belopp, till skillnad alltså mot situationen vid utomrättsliga värderingar då värderaren kan ange ett prisintervall eller uttala att marknadsvärdet bedöms till ca x kr. 30 Jfr prop. 1971:122 s. 189 och SOU 1969:50, Expropriationsändamål och expropriationsersättning, s. 175. 31 Se t.ex. Norell, Ersättning för intrång på jordbruksfastigheter, Lantmäteriverket/KTH, om marknadsvärdeanpassning vid intrång på jordbruksfastigheter samt Lantmäteriverket, Värdering av tomtanläggningar vid intrång, om marknadsvärdeanpassning vid intrång i tomtmark. 32 Se t.ex. Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 2, s. 247 ff. och Hager, a.a., t.ex. s. 375 ff. Jfr även Norell, Ersättning för intrång på jordbruksfastigheter, s. 94 ff. 33 Jfr Hager, a.a., s. 228 och 234 ff., som diskuterar problemet med utgångspunkt från förlust av en handikapputrustning. 34 Jfr Bouvin och Stark, Expropriationslagen, s. 161, där det sägs att skadeuppskattningen skall alltid rikta sig framåt i tiden, aldrig bakåt. Det innebär i fråga om t.ex. kostnader för en handikapputrustning, att ersättning kan utgå antingen för den del som kostnaden slår igenom i marknadsvärdet eller för de kostnader som uppkommer om utrustningen måste flyttas (jfr a.a. s. 197).

värdet kan sägas bygga på olika tolkningar av expropriationslagens förarbeten.35 Problemet har inte ställts på sin spets i något HDavgörande.36 Marknadsvärdebegreppets ”objektiva” natur är alltså inte odiskutabelt, vare sig vi avser dess strikt ekonomiska innehåll eller tolkningen ur det rättsliga perspektivet.37 Det är dock inte enbart en akademisk och teoretisk fråga. Längre fram ska diskuteras några konsekvenser för ersättningsprinciperna vid expropriation och liknande tvångsvis markåtkomst.

 

”Objektiva” idella skador?
Frågan om det är relevant att tala om objektiva ideella skador faller ju egentligen platt till marken om man utgår från att de råstenar som markerar gränsen mellan ekonomiska och ideella skador per definition utgörs av objektivitetskriteriet. Men om nu detta kriterium inte är absolut och entydigt, så har frågan ändå sitt berättigande.

 

35 Genom att precisera målet med värderingen, dvs. marknadsvärdet, var expropriationsutredningens tanke att övriga ersättningsgilla skador som drabbade fastighetsägaren skulle kompenseras med posten annan (personlig) ersättning. Utredningen anförde sålunda, att sådana omständigheter som medför att en fastighet har större värde i den ene ägarens hand än i den andres, beaktas först vid bestämmande av personlig ersättning till fastighetsägaren (se SOU 1969:50 s. 164). Detta skulle innebära att fastighetens avkastningsvärde måste alltid ändå uppskattas, nämligen som grund för att bedöma om det uppkommer en ekonomisk skada utöver marknadsvärdet. Remissinstanserna uppmärksammade detta problem. Det ledde till att departementschefen i propositionen uttalade att det inte är meningen att skador ska kunna föras över från den ena ersättningsarten till den andra, dvs. en skada som inte ersätts genom löseskilling — trots att den är av en typ som är hänförlig till denna ersättningsart — ska inte i stället kompenseras genom annan ersättning (se prop. 1971:122 s. 171); ett uttalande som t.ex. Bengtsson och Hager tagit sikte på (jfr hänvisningen i fotnot 32). Å andra sidan kan man notera att departementschefen inte synes ha haft någon annan uppfattning än utredningen i fråga om vilken form av kompensation som bör utgå för en fastighet som har högre värde i en viss ägares hand (se prop. 1971:122 s. 171). Departementschefens uttalande om att en lågt beräknad löseskilling inte ska kompenseras genom annan ersättning har tolkats som att det tar sikte på icke ersättningsgilla värden, t.ex. sådana som inte ersätts på grund av presumtionsregeln i 4:3 ExL (se t.ex. Bouvin och Stark, a.a., s. 163). 36 Det finns dock flera rättsfall som, åtminstone indirekt, ger stöd för att tillämpningen hittills vid expropriation har tagit sikte på det ”ekonomiska” marknadsvärdebegreppet. I rättsfallen NJA 1979 s. 735 I och II utgick ersättning för rörelseskada — förlorad handelsvinst respektive mistade byggnadsarvoden — utöver löseskilling. I NJA 1981 s. 780 betalades ersättning för lagfartskostnader utöver marknadsvärdet. I rättsfallet NJA 2002 s. 45 gjorde HD ett principiellt uttalande om gränsdragningen mellan ersättningsarter, varvid HD i princip citerade expropriationsutredningen vad gäller uttalandet om ett högre värde för den ene än den andra ägaren etc. samt hänvisade till prop. 1971:122 s. 171. Målet gällde dock inte i sig frågan om gränsdragning mellan ersättningsarter, utan tolkningen av marknadsvärdebegreppet som grund för bestämmande av tomträttsavgäld. Å andra sidan kan nämnas, att i det vattenrättsliga sammanhanget har HD slagit fast att marknadsvärdeprincipen skall tolkas på ett visst sätt som avviker från det strikt ekonomiska, se NJA 1990 s. 296. 37 I en mycket radikal tolkning kan man kanske till och med hävda att rätten och marknadsvärdet skapas av domaren respektive värderaren, dvs. att det inte finns någon gällande rätt eller ett visst marknadsvärde. Se Norell, a.a., s. 61 ff.

Vi kan som utgångspunkt för diskussionen ta frågan om att ersätta en, enligt gängse kriterier betraktad, ideell skada som psykiskt lidande. Det kan gälla t.ex. oro över att bli av med fastigheten genom expropriation och att tvingas flytta till en ny bostad eller oro över att man kommer att störas av en ny motorväg som dras över fastigheten. Sådana skador är inte ersättningsgilla enligt gällande rättsordning.38 Men från objektivitetssynpunkt, i den bemärkelsen att en domstol ska kunna uppskatta skadan, kan man hävda att domstolarna gör den typen av bedömningar i skadeståndssammanhang när det gäller personskada. Därför borde det inte heller vara några större problem för domstolarna att döma ut ett skäligt skadestånd för psykiskt lidande vid expropriation, även om det inte går att fastställa skadans storlek utifrån en viss ”objektiv” måttstock i gängse mening. Rent tekniskt skulle en schabloniserad ersättning i det här avseendet kunna byggas in via en förhöjd ersättning för fastighetsskadan, en fråga som jag återkommer till strax. En sådan måttstock på den ideella skadan, dvs. ett procenttillägg på marknadsvärdet, är ju lika objektiv som den som tillämpas för fastighetsskadan.
    Ett annat typexempel gäller förlust av vad som allmänt brukar benämnas affektionsvärden.39 Sådana förluster är inte heller normalt ersättningsgilla eftersom de faller utanför det gängse ekonomiska skadebegreppet.40 Samma argument som nyss kan anföras i detta fall. Det går visserligen inte att uppskatta förlust av affektionsvärden efter en ”objektiv” måttstock i den bemärkelsen att det är jämförbart med t.ex. ett marknadsvärde, men även i denna situation borde domstolen kunna döma ut ett skäligt ersättningsbelopp. Det vore kanske tänkbart att man för t.ex. släktgårdar skulle kunna bestämma ”graden av affektion” utifrån t.ex. hur många generationer som gården varit i släktens ägo, och på så vis få ett ”objektivt” mått som riktmärke för att bestämma affektionsvärdet i monetära belopp.
    Det bör alltså inte föreligga några egentliga principiella problem för en domstol att bestämma en skälig ersättning för ideella skador vid

 

38 Störningar från motorväg kan dock ersättas om de påverkar fastighetsvärdet och om kriterierna för rätt till ersättning är uppfyllda (jfr influensregeln i 4:2 ExL). 39 Se t.ex. Strahl, Fyra expropriationsrättsliga uppsatser, Almqvist & Wiksell AB, 1924, s. 163, Hager, a.a., s. 227 och Radetzski, a.a., s. 39. Begreppet affektionsvärde (eller känslomässigt värde) är dock långt ifrån entydigt. Ett typexempel som brukar anges är att fastigheten är en släktgård (Strahl, a.a., s. 163). Men affektionsvärde i en vidare bemärkelse kan ju innefatta även t.ex. goda grannar eller att man rent allmänt trivs på den fastighet där man bor. Av den här anledningen vore det mer relevant att använda uttrycket individuellt värde, som ju bättre uttrycker vad det är fråga om (jfr Kalbro, Ersättning vid expropriation, PM till betänkande av LRF:s markersättningskommitté, 1998 s. 8 ff.). Se vidare nedan om vad som kan ingå i reservationspriset. 40 Dock kan affektionsvärden ersättas till viss del eftersom de kan påverka marknadsvärdet vid en frivillig försäljning. En fastighets marknadsvärde kan i större eller mindre utsträckning vara betingat av olika känslomässiga bindningar. Jfr Persson, Skada och värde, Lunds Universitet, 1953, s. 377 och Werin, Ekonomi och rättssystem, Liber Förlag, 1984, s. 354.

expropriation.41 Att det kan vara förenat med svårigheter i det enskilda fallet är en annan sak, liksom att det kan leda till att vissa uppfattar det som överkompensation. Men genom att tillämpa schabloniserade värderingsgrunder i olika avseenden borde tillämpningsproblemen kunna vara överkomliga.

 

Behövs nya ersättningsprinciper?
Jag ska så diskutera frågan om behovet av nya ersättningsprinciper mot bakgrund av (1) reservationspriset, (2) tanken om ersättningens reparativa funktion samt (3) den generella värderingsosäkerheten vid fastighetsvärdering. Problemet kan behandlas ur dels en materiell aspekt — eller enkelt uttryckt ersättningens nivå, dels en processuell aspekt — som bl.a. innefattar frågor om bevisbörderegler och om domstolen, eller annan instans, bör ha en mer aktivt utredande roll för att bestämma ”rätt” ersättning utifrån de materiella reglerna. Den senare aspekten berörs endast i korthet. Sist i avsnittet ges även några ytterligare synpunkter på ersättningsprinciperna i intrångssituationen (4). 1. Reservationspriset. Diskussionen om en förhöjd ersättning vid expropriation, utöver den idag lagreglerade marknadsvärdenivån, togs upp av Lars Werin redan i slutet av 1970-talet. Som redan nämnts förde han fram tanken om reservationspriset som ett skäligt mått för att kompensera markägarens förlust vid expropriation.42 Reservationspriset är det lägsta pris som en fastighetsägare skulle sälja fastigheten för vid en frivillig försäljning, utan hot om expropriation.43 Werin lägger i huvudsak individualistiska rättviseaspekter som grund för att reservationspriset och inte marknadsvärdet bör ersättas.44 Samtidigt är Werin naturligtvis medveten om de stora praktiska svårigheter det kan leda till om det individberoende reservationspriset skulle ersättas; som en tänkbar lösning på detta problem anger han att ersättningen bestäms till marknadsvärdet plus ett procentuellt påslag.45 Andra författare har senare varit inne på liknande tankegångar.46 Reservationspriset är alltså i högsta grad ett subjektivt värderingsmått. Förutom att vara individuellt för olika fastighetsägare,47 beroende på bl.a. graden av affektionsvärde etc., är det mycket som talar för att reservationspriset varierar för en viss ägare beroende på ändamålet med markåtkomsten. Det är sålunda sannolikt att vissa fastig-

 

41 Jfr Grönfors, Om rättsskydd för affektionsvärden, TfR 1963, s. 603. 42 Se Werin, Svensk Juristtidning 1978, s. 81–120. 43 Se a.a. s. 94. 44 A.a. t.ex. s. 112. 45 Se a.a. s. 106 och 112. Hur stort påslag tar Werin inte ställning till, men påslaget är avsett att täcka en genomsnittlig skillnad mellan reservationspris och marknadsvärde. 46 Se t.ex. Skogh, Svensk Juristtidning 1984, s. 89–109 och Kalbro, a.a. 47 Jfr Lindeborg, a.a., s. 106, om att reservationspriset (kompensationskravet) är i hög grad individuellt. Enligt Lindeborgs empiriska undersökning varierar det mellan 1 och 22 gånger marknadsvärdet med ett genomsnitt på 2,35.

hetsägare önskar mindre betalt om det är mycket angeläget allmänt ändamål, t.ex. ett sjukhus, jämfört med ett ändamål med starkt inslag av kommersiellt intresse, t.ex. mobiltelemaster. Reservationspriset i det enskilda fallet kan vid en närmare dissektion principiellt delas upp i följande fyra beståndsdelar (se även figuren).48 Förmögenhetsminskning. Detta grundbelopp innefattar i princip de skador som är ersättningsgilla idag, dvs. marknadsvärde och övriga ekonomiska skador (inkomstbortfall och utgifter orsakade av expropriationen). I detta belopp ingår vissa så kallade transaktionskostnader, t.ex. ersättningsgilla flyttningskostnader. Idag ej ersättningsgilla transaktionskostnader. Fastighetsägaren kan drabbas av ekonomiska skador (utgifter eller inkomstbortfall) som inte är ersättningsgilla idag. De kan exempelvis orsakas av besvär i samband med markåtkomsten, vilket kan leda till bl.a. utgifter för kontakter med markförvärvaren samt utgifter och inkomstbortfall i samband med inställelse vid domstol eller lantmäteriförrättning etc. Individuellt värde. Till denna post hänförs det belopp som fastighetsägaren värderar förlusten till — utöver vad som ingår i de två föregående posterna — oberoende av ändamålet med markåtkomsten och vem som är förvärvare (post 4). Här räknas alltså vad som brukar kallas affektionsvärden. Även andra individuella värden ingår, exempelvis kompensation för kränkning av äganderätten, psykiskt lidande och så kallade frustrationsskador.49 Ändamålsberoende kompensation. Denna post innefattar ersättning utöver vad som markförlusten i sig kan sägas uppskattas till av fastighetsägaren. Ändamålet med förvärvet kan som nämnts ha betydelse för reservationsprisets storlek; det kan alltså vara skillnad mellan avstående av mark för t.ex. ett sjukhus, en kraftledning eller en 3G-mast. Eftersom det är den enskilde fastighetsägaren som själv avgör efter vilka bevekelsegrunder och hur mycket kompensation han/hon vill ha för att avstå marken, är det givetvis omöjligt att för en utomstående att avgöra beloppets storlek i det enskilda fallet. Markägaren kan ju tänkas väga in allmänintresset, vem som är förvärvare, skriverier i tidningar etc.50 Även en vinstandel kan ingå, om det antas att fastighets-

 

48 Jfr en något annorlunda variant av uppdelningen Kalbro, a.a., s. 8 och Norell, a.a., s. 105. Figuren illustrerar alltså att det teoretiskt kan finnas olika slag av värden som fastighetsägaren lägger in i reservationspriset. I det enskilda faller är det inte säkert att alla dessa delposter förekommer, liksom att den relativa storleken på posterna enligt sakens natur kan variera i hög grad från fall till fall. 49 Med frustrationsskador menas att fastighetsägaren inte kan dra nytta av kostnader som han/hon har lagt ner på fastigheten (jfr Radetzski, a.a., s. 41). Exempelvis kostnaden för en nyligen anlagd exklusiv trädgårdsanläggning på en villafastighet slår kanske inte igenom i marknadsvärdet och anses därför inte vara ersättningsgill enligt gällande rätt. Detta kan givetvis framstå som stötande från markägarens synpunkt. 50 En sådan inställning kan kanske förklaras i termer av att fastighetsägarna, eller åtminstone vissa fastighetsägare, har en solidarisk inställning till samhället och inte är den egoistiske The Economic Man. Jfr Votinius, Varandra som vänner och fiender, Bokförlaget Symposion, 2004, s. 201 ff. och 271 ff.

ägaren tänker i termer av att han/hon vill ha del i markförvärvarens vinst.51

 

Hur kan då en lagregel utformas som beaktar de nu diskuterade aspekterna? En lösning kan vara att införa olika generella påslag för olika slag av markåtkomst, varvid hänsyn tas till graden av kommersiella intressen. En annan tänkbar lösning, som är enkel för lagstiftaren men mer komplicerad för tillämparen, skulle kunna vara att införa en skälighetsregel.52 En sådan regel gör det möjligt att i tillämpningen ta hänsyn till både ”grundnivån” (marknadsvärde plus transaktionskostnader i figuren) och den ändamålsberoende delen av reservationspriset; dock torde normaliserade värderingsmetoder behöva tillgripas av praktiska skäl. 2. Den reparativa aspekten. Principen om oförändrad förmögenhetsställning kan i mer pragmatiska termer uttryckas som så, att fastighetsägaren bör kunna köpa en motsvarande, likvärdig fastighet i orten för det erhållna ersättningsbeloppet. Hur väl harmoniserar marknadsvärdet med ett sådant syfte? Vi kan inledningsvis diskutera denna frågeställning mot bakgrund av den gängse normalfördelningskurva som brukar användas för att illustrera marknadsvärdet. Vi förutsätter att vi har ett normalfördelat ortsprismaterial och att fastighetsägarens ersättning bestäms till det belopp som ligger mitt i materialet, dvs. medelvärdet (se figuren tidigare). Det är lätt att inse att det, teoretiskt, är 50 procents chans för fastighetsägaren att förvärva en exakt likvärdig fastighet för en köpe-

 

51 I debatten har det framskymtat att markägarna bör få del av förvärvarens vinst (se t.ex. Bonde, Expropriation med kommersiella förtecken, SvJT 2003, s. 977). För egen del tror jag inte att markägarna normalt tänker i sådana termer i detta sammanhang, såvida de inte har blivit påverkade av debatten. Däremot kan de vara mer eller mindre kränkta av den tvångsvisa markåtkomsten, speciellt om den görs för att tillgodose kommersiella intressen, ett förhållande som sålunda kan motivera en högre ersättning än marknadsvärdet. 52 Det kan nämnas att den så kallade vinstfördelningsregeln i fastighetsbildningslagen (FBL) och anläggningslagen är exempel på en skälighetsregel i ersättningssammanhang. Enligt 5:10 a FBL ska skälig hänsyn tas till det särskilda hänsyn värdet har för den tillträdande fastigheten. Av förarbetena (prop. 1991/92:27 s. 69) framgår att vinstfördelningen bör göras så att man når det resultat som skulle ha uppstått vid en normal frivillig överenskommelse. Se vidare Kalbro och Sjödin, Ersättning vid fastighetsreglering, Juristförlaget, 1993, om vinstfördelningsregeln.

skilling som ligger under ersättningsbeloppet (medelvärdet). Likaså är det 50 procents chans, eller snarare risk, att fastighetsägaren får betala mer än ersättningsbeloppet vid förvärv av en likvärdig fastighet. Det är alltså teoretiskt lika sannolikt att fastighetsägaren gör en bra som en dålig affär. (Här har för enkelhetens skull bortsetts från eventuella transaktionskostnader, t.ex. lagfartskostnad.) Är det rimligt med en 50-procentig risk att fastighetsägaren gör en förlust vid anskaffande av en ersättningsfastighet? Är detta en skälig avvägning mellan enskilda och allmänna intressen idag?53 Jag ska här inte göra något försök att ange vad som kan vara en rimlig ”risknivå”. Principiellt kan emellertid sägas att utifrån en normalfördelningskurva går det att räkna fram ett procentuellt påslag kopplat till en given ”risknivå”. Om vi som ett exempel förutsätter att risken för markägaren bör vara 25 procent, vilket annorlunda uttryckt innebär 75 procents chans att kunna köpa en likvärdig fastighet för ersättningsbeloppet, så kan detta kanske motsvara ett påslag om 20 procent. Det procentuella påslaget, givet en viss risknivå, är naturligtvis beroende av kurvans utseende (”flack” eller ”hög”). För att fastighetsägaren ska vara garanterad till 100 procent att kunna köpa en likvärdig fastighet måste ersättningsbeloppet täcka hela prisintervallet, givet att prisbilden ser likadan ut vid förvärvstillfället som vid värdetidpunkten för ersättningen.
    Till denna teoretiska, men nog så intressanta, aspekt av problemet kan läggas att det i praktiken ofta kan vara svårt att förvärva en (exakt) likadan ersättningsfastighet, med samma läge i förhållande till arbetsplats, daghem etc. Fastighetsägaren kan därför drabbas av vissa kostnader som normalt inte anses som ersättningsgilla enligt gällande ersättningsregler. Även av den här anledningen kan det, fortfarande utifrån reparationssyftet, vara motiverat med ett visst påslag på marknadsvärdet.54 3. Osäkerhetsaspekten är en variant på den föregående. All fastighetsvärdering är behäftad med en högre eller lägre grad av osäkerhet. Vi har sett att ett det inte går att kontrollera om ett marknadsvärde är ”rätt” eller inte, eftersom det bara kan bedömas. Samtidigt ska alltså domstolen bestämma ett exakt belopp på marknadsvärdet. En något högre ersättningsnivå än dagens skulle därför kunna motiveras även av att markägaren inte bör onödigt drabbas, eller riskera att drabbas, av värderingsosäkerheten.55 En annan avvägning mellan enskilda och

 

53 Jfr prop. 1971:122 s. 166 ff. om att nu gällande ersättningsregler grundas på en sådan intresseavvägning, dvs. den avvägning som gjordes i början av 1970-talet med den aktiva kommunala markpolitik etc. som rådde vid den tiden. 54 Kostnader av den här arten ingår naturligtvis i reservationspriset i det enskilda fallet, liksom även fastighetsägarens bedömning av ”risknivån”. De torde normalt hänföras till den post som ovan har kallats ”idag ej ersättningsgilla transaktionskostnader”. 55 En jämförelse kan göras med taxeringsvärdet för fastigheter, där 75procentsregelns infördes som en säkerhetsmarginal (se prop. 1973:162 s. 314).

allmänna intressen än tidigare kan, om man så vill, anföras som skäl för ett förändrat synsätt i det här avseendet.
    Det kan ur detta perspektiv framstå som rimligt att ersättningen så att säga bestäms med en viss skälig säkerhetsmarginal, i syfte att — inom rimliga gränser — minimera risken för att markägaren ska bli underkompenserad.56 En sådan princip om säkerhetsmarginal skulle även kunna tänkas motivera sänkta beviskrav — sett ur markägarens perspektiv — och/eller ett ökat spelrum för domstolen att göra en skälighetsuppskattning, varvid hänsyn tas till att värderingsosäkerheten inte bör belasta markägaren i alltför hög grad. I dagens ersättningssystem har ju lagstiftaren genom bevisbörderegeln vid expropriation ansett att värderingsosäkerheten bör vara i princip delad.57 Det förtjänar dock att påpekas att en lagkonstruktion om ett procentpåslag på marknadsvärdet inte leder till att det blir säkrare att bestämma ett sådant värde. Däremot kan det möjligen innebära att domstolen (lantmäterimyndigheten) anser sig inte behöva vara lika precis i värdebedömningen, dvs. att den ”marginal” som ett sådant påslag utgör ger utrymme för en relativt friare bedömning av ersättningen än vad som är fallet idag. 4. Intrångssituationen har berörts tidigare, varvid tillämpningssvårigheterna omnämndes. Vid intrång av vägar, kraftledningar etc. blir det alltså ofta fråga om att, utifrån mer eller mindre kvalificerade simuleringar eller bedömningar, marknadsvärdeanpassa avkastnings- och kostnadskalkyler.58 Marknadsvärdeprincipen är ju inte heller logiskt motiverad i sådana situationer av den anledningen att fastighetsägaren bör kunna skaffa sig en ersättningsfastighet.
    Det enklaste i sådana situationer är därför att marknadsvärdeprincipen tas bort eller åtminstone kompletteras med en bestämmelse om att avkastningsvärdet och/eller kostnadsvärdet bör utgöra grund för ersättningen. Detta gäller speciellt om själva markintrånget är ringa och skadan på restfastigheten är stor. Även i intrångssituationen kan givetvis ersättningen alternativt regleras genom en skälighetsregel.

 

Avslutande reflexioner
Jag ska inte göra något försök att ge ett svar på frågan om skälig eller ”objektiv” ersättning eller, med andra ord, om ett ”positivistiskt” eller ”hermeneutiskt” ersättningssystem är att föredra. Varje system har nog sin fel och förtjänster, oavsett om ersättningen bestäms utifrån en generalklausul eller med hjälp av detaljregler.59 Några, grovt tillyxade, kännetecken för de båda systemen kan vara följande.

 

56 Se vidare Norell, Ersättning för intrång på jordbruksfastigheter, s. 107 och 177. 57 Se prop. 1971:122 s. 169. Tidigare, före 1972, gällde en i förarbetena uttalad princip att om lika goda skäl förelåg för två belopp, så borde det högre dömas ut. 58 Se härom Norell, a.a., s. 53 ff. och 80 ff. 59 Om de praktiska problem som kan vara förenade med en skälighetsregel, se t.ex. Bengtssons uppsats Om skälighetsregler i ersättningsrätten, 14 uppsatser 1983–1991, Norstedts Juridik, 1992, s. 72 ff.

Positivistiskt ersättningssystem Hermeneutiskt ersättningssystem
Detaljerade värderingsregler, t.ex. att egendom som tas i anspråk ersätts efter marknadsvärdet

Generalklausul, t.ex. att skälig ersättning ska utgå för egendom som tas i anspråk Låg grad av flexibilitet Hög grad av flexibilitet Hög grad av förutsebarhet Låg grad av förutsebarhet Enkelt för tillämparen Enkelt för lagstiftaren Rätten finns Rätten skapas

 

Ett positivistiskt ersättningssystem, där t.ex. marknadsvärdeprincipen — med eller utan procentpåslag — slås fast, är naturligt nog inte lika flexibelt som ett system som exempelvis uttalar att skälig ersättning ska utgå eller att skadan ska ersättas. Detaljstyrning kan öka risken för rättsförluster om tillämparen bokstavstolkar regelverket. Som exempel på detta kan tas, den snäva, synen på ekonomisk skada i expropriationslagstiftningen, dvs. att marknadsvärdeprincipen, som vi sett, knappast ger utrymme för att ersätta historiska kostnader, såvida inte tillämpningen ändå skulle gå åt det hållet genom en rättslig tolkning av marknadsvärdebegreppet. En generalklausul borde dock vara mer flexibel i det avseendet.
    Å andra sidan är det hermeneutiska systemet inte lika förutsebart — i den meningen att målet med värderingen inte anges i lagtexten. På gott och ont ger det större utrymme för tolkningar och överlämnar åt tillämpningen att lägga fast principerna. Influensregeln i 4 kap. 2 § ExL framstår som ett instruktivt exempel på detta; praxis har förändrats över tiden och fortfarande är denna skälighetsregel inte klarlagd i alla delar.60 Samtidigt kan man ju, om man så vill, säga att detta förhållande kan ses som resultat av att det rättsliga systemet inte är — eller bör vara — stabilt i en ständigt föränderlig omvärld.
    Ett regelverk behöver naturligtvis inte vara antingen ett renodlat detalj- eller skälighetssystem. Dagens gällande ersättningslagstiftning är ju egentligen en blandning av båda slagen. Här har bara antytts vilka principiella för- och nackdelar som kan vara förknippade med respektive system.
    Så svaret på den inledande frågan är kanhända: skälig och (ej) objektiv ersättning…

 

 

60 Detta är naturligtvis min egen slutsats. Jag har belyst den genom analys av rättsfallen NJA 1977 s. 424, NJA 1988 s. 376, NJA 1999 s. 385 och NJA 2003 s. 619, se Norell, a.a. s. 86 ff.