Det svåra lyftet — bevisbörda och beviskrav på skivstången

 

 

Av professor BENGT LINDELL

Det har skrivits mycket om bevisvärdering i Norden, men betydligt mindre om bevisbörda och beviskrav. Lars Heumans bok om bevisbörda och beviskrav i tvistemål fyller därför en lucka i litteraturen. I det följande kommer jag att beskriva boken samt kommentera en del av de påståenden som Heuman gör. Eftersom bevisrätten är ett stort och komplicerat område och Heumans framställning är rik på problemsituationer har jag varit tvungen att begränsa mig när det gäller nedslag i boken. Trots detta har denna uppsats, som är ett slags mellanting mellan en anmälan och en artikel, blivit ganska lång.

 


I Heumans undersökning är inriktad på att utreda vilka principer som tillämpas vid bedömningen av bevisbördefrågor.1 Han säger att bevisbörderegler tillämpas när det föreligger ovisshet om ett rättsfaktums existens och att anledningen till att man talar om en börda är att osäkerheten om rättsfaktumet går ut över den part som bär bevisbördan om han inte kan bevisa faktumet ifråga. Beviskravet preciserar, enligt Heuman, bevisskyldighetens innebörd, dvs. anger det med vilken grad av sannolikhet den bevisskyldige skall ha gjort rättsfaktumet sannolikt.
    Heumans definition är i princip vedertagen. Härefter säger emellertid Heuman att beviskravet visar att båda parter bär en viss risk om ett rättsfaktum inte kan utredas på ett tillförlitligt sätt.2Han menar således att bevisbördan lägger en risk på ena parten, medan beviskravet lägger en risk på båda parterna. Beviskravet är emellertid en integrerad del av en bevisbörderegel; man kan inte tänka sig en bevisbörderegel utan ett beviskrav och omvänt innebär det förhållandet att ett beviskrav riktas mot en part att denne bär bevisbördan. Av denna anledning menar jag att beviskravsbegreppet måste följa samma definition som begreppet bevisbörda om det hela skall gå ihop. Enligt Heuman måste vidare någon av parterna även i ett indispositivt mål bära bevisbördan, om rättsfaktum, trots intensiva utredningsinsatser från domstolens sida, inte kan utredas. Denna uppfattning innebär tydligen att parten inte förlorar målet därför att han inte har fullgjort någon bevisbörda, eftersom någon bevisbörda inte åligger någon av parterna i ett indispositivt mål. Enligt min mening är det förvillande att säga att en part bär bevisbördan och samtidigt hävda att parten ifråga

 

1 S. 16. 2 S. 16 f.

342 Bengt Lindell SvJT 2007 inte kan förlora målet därför att bevisbördan inte har fullgjorts. Kan man då verkligen tala om en ”börda”? På något ställe har jag själv sagt att bevisbördan i de indispositiva målen ligger hos domstolen. Heuman kritiserar detta uttryckssätt och jag medger att det inte är en bra terminologi. Det är bättre att i sådana fall säga — som jag senare har gjort — att parten förlorar målet på grund av att det inte har gått att utreda sakförhållandena tillräckligt.3

II I framställningen finns en ganska utförlig beskrivning av den metod som använts vid undersökningen. Heuman säger inledningsvis att det finns övergripande rättsfrågor som inte är lagreglerade och som inte kan lösas genom något eller några enstaka prejudikat. Som exempel nämner han frågor som rör metoderna för tolkning av lag och avtal och frågor på bevisbörderättens område. När prejudikaten inte har någon direkt betydelse för framväxten av allmänna rättsprinciper finns det enligt Heuman en påtaglig risk för att resonemangen i domskälen blir ofullständiga, eftersom en domstol ofta inte kan överblicka hela fältet av mer eller mindre utvecklade teorier och den omfattande praxis och doktrin som punktvis kan ha betydelse för teoribildningen. Först genom en sammanställning av ett större antal fall är det möjligt för rättsvetenskapen att utarbeta en eller flera konkurrerande eller samverkande förklaringsmodeller.4Härefter behandlar Heuman hypotesprövning i allmänhet och särskilt de svårigheter som därvid kan uppstå i en juridisk kontext.5 Han säger att en genomgång av praxis och doktrin kan skapa vissa möjligheter att falsifiera en eller flera bevisbördeteorier eller att begränsa deras räckvidd. En sådan undersökning ger däremot enligt Heuman inte några direkta möjligheter att lägga fast den eller de förklaringsmodeller som använts och som bör komma till användning i framtiden. Materialet tillåter ofta inte utan vidare några positiva slutsatser, konkluderar han.
    Heuman ställer den viktiga frågan om prejudikatbildningen kan ta sikte på att utveckla teorier på metanivå. Han skiljer således mellan prejudikat där konkreta rättsgrundsatser slås fast och sådana där prejudikatet rör en princip för bedömningen. Jag hade gärna sett att Heuman förklarat skillnaden mellan metateorier och andra vägledande avgöranden. Om HD finner det lämpligt att tillämpa den s.k. traumatiska principen i ett mål om skadestånd jämfört med ett mål där HD avgör om en skruvmejsel skall betraktas som ett vapen, är i så fall den sistnämnda frågan artskild från den förra? Eller kan man möjligtvis säga att den slagit fast metaprincipen att alla spetsiga föremål är att betrakta som vapen? Det beror naturligtvis på hur fallet tolkas. Jag tror emellertid inte att det går att dra en gräns mellan prejudikat som rör teorier och sådana som rör enskilda rättsgrundsatser. Säger HD,

 

3 Lindell, B., Civilprocessen s. 501. Uppsala 2003. 4 S. 15. 5 S. 18–40.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 343 för att ta ett annat exempel, att det i ett fall måste anses ha uppkommit sakrättsligt skydd redan genom avtalet är då detta ett uttalande om att avtalsprincipen i vissa fall alltid gäller framför traditionsprincipen, eller skall man se det som blott ett uttalande om en rättsgrundsats med begränsad verkan? Det finns inget svar på detta förrän man sett ett flertal fall. Detta påpekar också Heuman, men han gör likväl distinktionen mellan prejudikat som rör metateorier och andra prejudikat.
    Heuman undersöker alltså bevisbörda och beviskrav med en naturvetenskaplig metod och prövar olika hypoteser. Det är ambitiöst och riskabelt att närma sig bevisbörde- och beviskrav med anspråket att göra en slags naturvetenskaplig kartläggning av rättsområdet genom studier av prejudikat. Skälen till detta är många. Fyra skäl tas upp i det följande. Terminologin på området är inte precis utan vag, vagheten är större på detta område än många andra. Vad menas t.ex. med ”styrkt” eller ”sannolikt”? Vidare finns det enligt min mening inte någon gällande rätt på området som så att säga går att avtäckas genom den sorts studier som Heuman har gjort. HD skjuter ibland från höften utan att egentligen ha penetrerat bevisbörde- och beviskravsfrågan särskilt djupt. Uttrycket ”klart mera sannolikt” är ett exempel på detta. Detta vägledande avgörande har orsakat mer problem än det löst och säkerligen är det skjutet från höften. Förmodligen tyckte man att det lät bra och det kan man kanske hålla med om, men samtidigt går det stick i stäv med gängse beviskravsterminologi och har satt myror i huvudet på både domare och rättsvetenskapsmän.
    Det är riktigt att en rättsvetenskapsman, efter ett studium av praxis, kan säga att HD har tillämpat stabilitetsteorin i fallet V och i fallet Y den materiella teorin kombinerad med bevissäkringsteorin i fallet X (dessa teorier beskrivs strax). Domare i HD, som sedan läser framställningen kan säga, ”jaså, var det det vi gjorde”? En kartläggning av gällande rätt efter en genomgång av avgöranden av HD bygger på fiktionen att det faktiskt finns en ”gällande rätt” och att denna går att avtäcka, vilket blir rättsvetenskapsmannens uppgift. Denna uppfattning anses idag förlegad; man är medveten om att domstolarna skapar rätt och att domare — som Heuman själv påpekar — inte känner till alla teorier. Enligt min mening kan man av denna anledning få blott en ungefärlig bild av vissa resonemang som förekommer genom att undersöka praxis. Av betydelse är vidare att prejudikat som gäller beviskravet kan ha svårt att slå igenom i lägre domstolar. Skälet till detta är att beviskraven är så vaga. Om beviskravet är ”styrkt” i den meningen att ”styrkt” avser ett specificerat beviskrav som ligger någonstans mellan ”sannolikt” och ”uppenbart” kan fem domare vara eniga om att kravet är uppfyllt. Det är bara det att domare A menar att ”styrkt” betecknar något som har mer än 50 % sannolikhet, B att det betyder minst 60 % sannolikhet, C att det betecknar en sannolikhet som är minst 75 %,

344 Bengt Lindell SvJT 2007 medan D och E anser att ”styrkt” är minst 90 % sannolikhet. Undersökningar av Klami m.fl. tyder på att denna spännvidd finns.6 En följd av detta är att det inte går att kontrollera om ett prejudikat som avser beviskravet efterlevs, såvida inte den lägre rätten använder t.ex. beviskravet ”antagligt” när ett prejudikat anger att det skall vara ”uppenbart”. Ytterligare en följd av det anförda är att det kan finnas betydande skillnader mellan de eventuella rättsgrundsatser som kan utläsas av vissa av HD:s avgöranden och svenska domstolars praxis på området.
    Slutligen — för att ta det fjärde skälet — är det naturligtvis av avgörande betydelse att författarens egna instrument för analysen används på ett vederhäftigt och konsekvent sätt. Detta gäller inte bara det sätt på vilket teorierna definieras utan också på hur andra nyckelbegrepp i bevisrätten används, som t.ex. begreppen rättsfakta och bevisfakta. I detta avseende finns, som kommer att framgå, brister i Heumans resonemang, vilka kastar ett tvivel över många av de slutsatser som görs i framställningen.

 

III Heuman utför således sin undersökning mot bakgrund av ett antal bevisbördeteorier. Sedan testar han dessa enligt sin inledningsvis gjorda metod för att se om några slutsatser kan dras om vilken eller vilka bevisbördeteorier domstolarna använder i olika situationer. Han påpekar att uppläggningen kunde ha utförts på andra sätt, t.ex. rättsområde för rättsområde. Han ger därefter en översikt över olika bevisbördeteorier. Den dogmatiska kallar han den teori som innebär t.ex. att käranden skall styrka sin rätt.7 Som Heuman påpekar är detta en gammal teori som inte längre används ofta eftersom dogmerna är gamla och kritiserade. Han tar sedan upp sannolikhetsteorierna och säger att de förenas av syftet att uppkommande tvister skall bli korrekt bedömda. Målsättningen med dessa teorier är att bevisbördereglerna skall skapa största möjliga sannolikhet för att den materiella rätten skall förverkligas.8En bevisbördeteori kan således grundas på att bevisbördan skall läggas på den som påstår något som avviker från det sedvanliga, med andra ord får ursprungssannolikheten betydelse. Det är riktigt, som Heuman påpekar, att sannolikhetsteorierna har kritiserats och att man numera i allmänhet menar att ursprungssannolikhet skall användas vid bevisvärderingen i stället för vid uppställandet av bevisbörderegler. Jag vill emellertid i detta sammanhang erinra om presumtionerna, som Heuman inte nämner när han talar om sannolikhetsteorier och bevisbörderegler. Praktisk taget alla presumtioner vilar nämligen på ett sannolikhetssamband. Några exempel är att besittning presumerar äganderätt och att ett misslyckat utmätningsförsök presumerar insolvens. Dessa presumtioners främsta syfte är emel-

 

6 Klami, H.T., Marklund, M, Rahikainen, M., Sorvettula, J., Ett rationellt beviskrav, SvJT 1988 s. 589 ff. 7 S. 42. 8 S. 44.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 345 lertid inte att skapa en materiellt riktig dom utan att underlätta bevisningen. Det är betydligt mer komplicerat för en borgenär att styrka insolvens än att styrka ett misslyckat utmätningsförsök. Samtidigt är brist på tillgångar i regel ett tecken på insolvens. Presumtionen bygger således på en kompromiss mellan att, å ena sidan, skapa en smidig bevisregel och, å andra sidan, skapa en rimlig säkerhet för att bedömningen blir korrekt.
    Heuman för i samband med sannolikhetsteorierna också en diskussion om överviktsprincipen, som han har en nyanserad inställning till. Han är sålunda på goda grunder kritisk till Ekelöfs närmast kategoriska avvisande av denna princip. Heuman säger att den i en typ av fall riskerar att göra utgången materiellt oriktig, nämligen i mål där bevismaterialet är bristfälligt. Jag tror att detta är ett oriktigt antagande. Bevisningen kan ju, särskilt i dispositiva tvistemål, vara bristfällig även om den synes vara relativt omfattande. Vidare, om överviktsprincipen tillämpas där bevisningen från båda sidor är stark blir inte sannolikheten större för att avgörandet blir riktigt jämfört med om båda parter presenterar svag bevisning. I båda fallen kan sålunda den som vinner göra det med orätt och sannolikheten härför är lika stor i båda fallen. Härefter tar Heuman upp teorier som bygger på rättviseföreställningar.9För egen del måste jag säga att jag inte hört talas om denna teori. Heuman säger att rättviseföreställningarna kan vara av många slag och att de är alldeles för vaga för att kunna lämna någon bestämd vägledning. Han säger också att äldre principer som bygger på att parterna skall behandlas lika och ges samma möjligheter att vinna en process har sitt intresse idag mot bakgrund av Europakonventionens grundsats om att parterna skall behandlas lika. Möjligen — säger Heuman — skulle denna princip kunna ges den innebörden att en kärande inte skall behöva styrka samtliga förutsättningar för tilllämpningen av den rättsregel han åberopar. Detta synes mig emellertid vara att likställa med ett reduktionsslut, såvida inte motparten får bevisbördan för icke-existensen av resterande fakta. I så fall blir bevisbördan delad för samma abstrakta rättsfaktum, men som strax kommer att framgå verkar inte Heuman här åsyfta en delad bevisbörda. Heuman säger vidare att det förekommer att man ålägger svaranden skyldighet att exculpera sig samtidigt som den skadelidande på sedvanligt sätt måste styrka sin skada. I syfte att åstadkomma en jämn fördelning av bevisbördan kan man också enligt Heuman tänka sig att bevisskyldigheten för ett och samma rättsfaktum fördelas mellan parterna (exemplet ovan tycks alltså vara att betrakta som ett reduktionsslut).
    Som sagts ovan känner jag inte igen rättviseteorin. Enligt min mening är överviktsprincipen en rättviseteori eftersom utgångspunkten är att bevisbördan inte läggs på någon av parterna. Dessa bär alltså lika stor risk för ovisshet om fakta. Detta, om något i det sammanhang

 

9 S. 48.

346 Bengt Lindell SvJT 2007 vi talar om, måste väl betraktas som rättvist? Delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum kan för all del sägas bygga på en rättviseföreställning, men nog anser jag att detta i stället hör till en materiellrättslig teori, som emellertid Heuman diskuterar senare. Att t.ex. den diskriminerade skall styrka fakta som gör diskriminering antaglig, varpå bevisbördan går över på motparten som skall visa icke-diskriminering, beror på att de materiella reglerna om diskriminering skall få genomslagskraft.

 

IV Heuman diskuterar materiellrättsliga teorier med utgångspunkt från Ekelöfs uppfattning att bevisbördan, i oreglerade fall, skall placeras så att ändamålet bakom den ifrågavarande materiella regeln får genomslag. Som Heuman riktigt påpekar kopplar Ekelöf ihop denna bevisbördeteori med lagtolkning; Ekelöf säger att bevisbördans placering beror på om den materiella regeln skall tillämpas analogt eller e contrario när ett rättsfaktum existens är mer eller mindre osäkert.
    Angående Ekelöfs ändamålsresonemang säger Heuman att han inte förstår hur en metod för förståelsen av en existerande text skall kunna användas för att avgöra hur man skall hantera bevisbörderfrågor, som ytterst rör ett helt annat grundläggande problem av kunskapsteoretisk art.10 I varje fall skapar ”inslaget av lagtolkning i Ekelöfs materiella bevisbördeteori så många oklarheter att teorin bör förkastas i denna del,” säger han.11Härvid finner han stöd hos Boman, som menar att momentet av lagtolkning är en onödig teoretisk påbyggnad som fördunklar Ekelöfs framställning. Den teleologiska lagtolkningsmetodens betydelse för bevisbördeläran berörs vidare inte på något sätt av Olivecrona, säger Heuman, vilket är helt riktigt.12 Heuman tror att Ekelöf hänvisade till Olivecrona för att ge intryck av konsensus hos en kollega för att på detta sätta stärka övertygelsekraften hos sin teleologiska nyskapelse. Innan jag går in på Olivecronas åsikter skall framhållas att bevisbördefrågor inte är av kunskapsteoretisk natur. De är i stället rättsfrågor, vilkas avgörande grundas på värderingar, som ibland är av rättspolitisk natur, t.ex. vill man göra det någorlunda enkelt att bevisa diskriminering därför att detta av politiska skäl anses önskvärt, till detta är kopplat andra värderingar, som t.ex. betydelsen av rättsäkerhet och rättsskydd.
    Vad säger då Olivecrona? Han säger bl.a. följande: ”Det är omöjligt att skilja mellan syftet med de materiella reglerna och syftet med bevisbördereglerna, om man överhuvudtaget sätter nyttighetssynpunkter såsom bestämmande för lagstiftningen. Nyttan av en lag beror på dess sociala verkningar.”13Enligt min mening blir Olivecronas bevisbördelära tom och intetsägande om man inte tar det steg som Ekelöf

 

10 S. 49. 11 S. 131. 12 S 52. 13 Olivecrona, K., Bevisskyldigheten och den materiella rätten s. 130. Uppsala 1930 (cit. Bevisskyldigheten).

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 347 gör och skjuter in ett moment av lagtolkning. Förklaringen till detta tycker jag är ganska enkel. Olivecronas analys slutar sedan han sagt att bevisbördereglerna tjänar samma intressen som de materiella reglerna och han ser här att de på något sätt står i samhällets tjänst. Man kan emellertid inte fastställa vilka intressen som de materiella reglerna skall värna om utan att först tolka dessa regler och hypotetiskt tilllämpa dem i situationer som klart faller inom deras ordalydelse. Av det sålunda bestämda ändamålet kan sedan utläsas vilka allmänna intressen en regel tillgodoser. Enligt min mening är resonemanget så långt invändningsfritt. Svårigheterna i Ekelöfs resonemang ligger alltså inte i det att han skjuter in ett moment av lagtolkning och rättstillämpning, utan i det att en bestämmelse kan ha flera olika ändamål. Ekelöfs resonemang fungerar enligt min mening väl när det gäller restriktiv och extensiv tillämpning men är svårt att tillämpa i andra fall. Man kommer således en bit på väg.
    Det är emellertid mycket svårt att bedöma Heumans syn på kopplingen mellan tolkning och tillämpning och bevisbörda och beviskrav. Å ena sidan säger han att han inte förstår kopplingen, å andra sidan framgår det på flera ställen i framställningen att han själv gör kopplingen ifråga. På t.ex. s. 136 säger han att ”om en regel t.ex. har motiverats med långtgående hänsynstaganden till konsumentintressen kanske den bör tolkas restriktivt till nackdel för konsumenten då regeln redan enligt sin ordalydelse har en betydande räckvidd och medför betungande rättsverkningar för näringsidkaren. Vid tolkningen och bevisbördefördelningen kan man således kompensera näringsidkaren för att man under lagstiftningen drivit konsumentintressena så hårt.” Såvitt jag förstår är detta ett exempel just på det som Heuman säger sig inte förstå, dvs. hur betydelsen av en text kan få betydelse för bevisbörda och beviskrav. Vidare pekar Heuman på NJA 2001 s. 177, som enligt Heuman visar att kompensationstanken inte bara har betydelse för avtalstolkningen, utan också vid bedömningen av vilket beviskrav som skall riktas mot en part. I dessa exempel handlar det visserligen om kompensation och inte om att de materiella reglerna och bevisbördereglerna verkar i samma riktning, men Heuman kan rimligtvis inte mena att sammankoppling mellan tolkning, tillämpning och bevisbörda är godtagbar bara i ena riktningen.14Senare nämner Heuman själv uttryckligen och klockrent att en restriktiv tolkning kan motivera ett högt beviskrav för den part som påstår att regeln skall tilllämpas.15

V Olivecronas ståndpunkter är viktiga för att förstå Ekelöfs ändamålsresonemang. Av denna anledning skall hans teorier närmare beröras i det följande.

 

14 S. 138. 15 S. 471.

348 Bengt Lindell SvJT 2007 I framställningen Bevisskyldigheten och den materiella rätten diskuterar Olivecrona om processen och särskilt bevisbördereglernas ändamål är den materiella rättens förverkligande.16Att det skulle förhålla sig på detta sätt tar Olivecrona bestämt avstånd ifrån. Han säger att en lags ändamål inte kan vara att det skall dömas på ett visst sätt i särskilda fall vilka skall bedömas enligt samma lag och han tar växellagen som exempel. Växellagens ändamål sägs vara att till affärslivets förfogande ställa skuldebrevet, vilket ger möjlighet till ett särskilt effektivt påtryckningsmedel och även vissa andra fördelar. Detta ändamål uppnås om växeln blir ett användbart medel i omsättningens tjänst. Men om A döms att betala en växelskuld till B eller X till Y betyder inte detta att växellagens ändamål uppnås eftersom lagens ändamål enligt Olivecrona inte är att det döms på ett visst sätt i särskilda fall. Ändamålet med lagen förutsätter enligt Olivecrona att de påtryckningsmedel som står till förfogande blir effektiva och att det regelbundet meddelas domar i enlighet med lagens bestämmelser. Olivecrona säger: ”Ändamålet med växellagen är icke, att dessa domar skola meddelas. De äro blott medel för realiserandet av lagens ändamål.” Jag vill inskjuta att självklart är det inte lagens ändamål att domar med ett visst innehåll skall meddelas i enskilda fall. Påståendet är egentligen trivialt. Olivecrona säger vidare att om fakta a, b och c har blivit fastställda man med ledning av de materiella rättsreglerna kan avgöra att en viss rättighet består. När endast fakta a och b blivit fastställda, medan c är tvivelaktig, måste man alltså räkna med att såväl den ena som den andra parten kan ha rätten på sin sida. Det är därför enligt Olivecrona orimligt att betrakta regeln om sättet för avgörandet i ett sådant fall som en regel om sättet för den materiella rättens förverkligande. I stället är saken den, enligt Olivecrona, att det behövs en regel för avgörandet när domaren inte kan grunda domen på den materiella rätten.17 Man måste ge Olivecrona rätt i detta. I sin framställning riktar Olivecrona ihärdig kritik mot lärorna om bevisskyldigheten. Det grundläggande felet med praktiskt taget alla teorier ligger enligt Olivecrona i att de utgår ifrån att processens ändamål är den materiella rättens förverkligande. Detta ändamål är enligt Olivecrona omöjligt att uppnå eftersom det enligt honom inte finns några rättigheter eller skyldigheter; det är metafysiskt och saknar mening eftersom termerna inte syftar på något som är verkligt. Olivecrona ansluter sig fullständigt till Lundstedt och det som kom att gå under benämningen Uppsalaskolan.
    Olivecrona talar i sin framställning om ”rättsmaskineriet.” Som Kallenberg påpekar verkar Olivecrona, bl.a. genom sin maskinterminologi, betrakta rättsordningen, inklusive processen, enbart som en exekutionsordning.18 Olivecrona säger t.ex. att domarens uppgift är att sty-

 

16 Bevisskyldigheten s. 133 ff. 17 Bevisskyldigheten s. 141. 18 Kallenberg, E., Civilprocessrätt II s. 740. Lund 1927–1939.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 349 ra det statliga exekutionsmaskineriet enligt bestämda regler.19 Tesen om kärandens bevisskyldighet betyder därför enligt Olivecrona att ”käranden måste styrka förhandenvaron af de förutsättningar, som måste vara fastställda för att en viss regel om exekutivt tvång mot svaranden skall blifva tillämplig.”20 Olivecrona tar alltså avstånd ifrån tanken på att den bevisskyldige skall styrka förutsättningarna för att en viss rättsföljd skall inträda.
    Olivecrona anser vidare att det för lagstiftaren vore meningslöst att tillägga bevisbördereglerna syftet att den materiella rätten skall slå igenom. Eftersom lagstiftaren fritt kan bestämma lagstiftningens innehåll efter sociala nyttighetssynpunkter kan man enligt Olivecrona inte anse annat än att lagstiftaren menat att bevisbördereglerna skall tjäna samma syften som den materiella rätten. Han anser att bevisbördereglerna tillsammans med de materiella reglerna är nödvändiga beståndsdelar i hela det system av regler som är uppställt för samhällsnyttans främjande. Att anse det ena vara till för det andras skull anser han dock vara orimligt. Åsikten att bevisbördereglerna är till för de materiella reglernas skull har enligt Olivecrona ingen någon mening, såvida man inte antar att lagstiftningens uppgift är realiserande av en i och för sig bestående högre rätt — en naturrätt — och identifierar den materiella rätten med denna högre rätt.21 Även ur domarsynpunkt menar Olivecrona att det avgörande är att de materiella reglerna har till uppgift att realisera vissa sociala syften.
    Olivecronas rättsfilosofiska argumentering är ensidig och polemisk, den är dessutom föga övertygande. Det blir ju inte någon skillnad i resultatet om man skjuter in sig på rättsföljdssidan och förutsättningarna för exekution i stället för på rättsfaktumsidan. Resultatet blir precis detsamma. Genom sitt kategoriska förnekande av att begreppen rättigheter och skyldigheter har någon mening kommer Olivecrona enligt min mening helt fel i sin argumentation. På sin tid blev emellertid Olivecrona ryktbar till och med internationellt för sina rättsfilosofiska utläggningar. Idag torde han emellertid i stället för att vara en tillgång för ett åberopande av den teleologiska bevisbördemodellen vara en belastning.

 

VI Heuman säger att ”Ekelöfs materiella bevisbördeteori utgår från att bevisbördereglerna skall bidra till att den tillämpliga civilrättsliga regeln får genomslagskraft” (min kurs.).22 Jag vill understryka — och kommer tillbaka till detta — att varken Olivecrona eller Ekelöf anser detta. I Rättegång IV s. 86 ansluter sig Ekelöf fullständigt till Olivecrona när hans säger att avgörande är den materiella regelns ändamål. ”Det viktiga är att denna får genomslagskraft i samhällslivet, inte att meddelade domar, som grundas på bevisbördan, i så stor utsträckning

 

19 Bevisskyldigheten s. 151. 20 Bevisskyldigheten s. 82. 21 Bevisskyldigheten s. 129 f. 22 S. 49.

350 Bengt Lindell SvJT 2007 som möjligt är materiellt riktig.” Detta säger också Heuman längre ned på samma sida som ovan citerats. På ett annat ställe säger emellertid Heuman att stödet för den materiella teorin i visst fall (se nedan s 17) är begränsat till sådana fall då risken är stor för att målet (eljest) kan få en materiellt oriktig utgång. Här glider således Heuman i begreppsanvändningen. Med tanke på vad Ekelöf skriver tycker jag inte att han pläderar för vad Heuman kallar en ”materiellrättslig teori.” Jag skulle vilja byta beteckning på detta avsnitt i Heumans bok till ”ändamålsteorier.” Heuman är i detta avseende inte tydlig, ibland talar han om ändamål, ibland om att Ekelöf anser det viktiga vara att den materiella regeln får genomslagskraft i samhället.23 Genom att Olivecrona förnekar att bevisbördereglerna har betydelse för den materiella rättens förverkligande skjuter han i stället in sig på lagens ändamål, som är något annat än den materiella rättens genomslag, dock är det oklart vad Olivecrona egentligen menar med sina vaga påståenden om samhällets intressen. Man kan få intrycket att Olivecrona menar att domaren, när han tillämpar lagen, ska avgöra målet med hänsyn till samhällsintressen i stället för enligt lagboken. Jag tvivlar emellertid — liksom Kallenberg — på att Olivecrona menade detta.24 Ekelöf radikala teleologiska metod innebär emellertid att ändamålssynpunkter får en utslagsgivande betydelse.
    Man frågar sig emellertid vad det är för skillnad mellan att föreverkliga den materiella rätten, att verka för en materiellt riktig dom och att främja ändamålet med den ifrågavarande materiella regeln. Är det verkligen på det viset, att främjandet av den materiella rättens genomslag har ett annat syfte än att förverkliga den materiellt riktiga domen eller ändamålet bakom den ifrågavarande materiella regeln? Om en materiellt riktig dom meddelas främjar man väl förverkligandet av den materiella rätten och om man gör det tillgodoser man väl också lagens ändamål? I och för sig kan man tänka sig att domstolar vill föreverkliga den materiella rätten i den meningen att de vill tillse att en viss regel ofta används, t.ex. en regel om diskriminering, och att det inte spelar så stor roll om avgörandena blir oriktiga. Det är inte säkert att detta överensstämmer med lagens ändamål; det beror på hur lagen tolkas. Men vad är poängen med att förverkliga den materiella rätten om avgöranden i betydande utsträckning blir oriktiga? Om en regel i betydande utsträckning tillämpas på sakförhållanden som inte inträffat menar jag att det är svårt att hävda att en sådan tillämpning främjar lagens ändamål, såvida inte ändamålet är att främja oriktiga domar. Alltnog, jag anser att det hade varit värdefullt om Heuman närmare hade analyserat nyssnämnda frågor i stället för att undersöka om man i praxis tilllämpar den materiella teorin på det sätt den är beskriven av både Ekelöf och Olivecrona. Man måste nämligen tänka på att teorin kan vara oriktig. Den har i varje fall en vetenskapsfilosofisk bakgrund som idag

 

23 Se t.ex. s. 54. 24 Kallenberg a.a. s. 741.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 351 är förkastad och det bör man nog hålla i minnet. Om teorin är oriktig (i någon mening) är det i så fall inte konstigt om domstolarna inte använder den och om teorin är oriktig blir kartläggningen av praxis också oriktig. Det finns tydligen, mot denna bakgrund, en risk med att, som Heuman gör, med stöd av doktrinen formulera ett antal teorier för att sedan se om prejudikat stämmer med dessa teorier. Det hade varit bättre att studera domskälen och utan färdiga fack att sortera avgöranden i se hur domstolarna har resonerat. Med all respekt för Olivecronas och Ekelöfs skarpsinne är det något med deras teori som inte verkar stämma och som jag försökt antyda ovan; det är något som är ruttet i Danmark.

 

VII Jag håller med Heuman om att Ekelöfs uppfattning om ”styrkt” som ett normalkrav på beviskravets styrka nog är överspelat av tiden och ansluter mig i allt väsentligt till Heumans kritik av Ekelöfs starka betoning på att målsättningen med de materiella reglerna skall uppnås. Som Heuman säger finns ofta inte endast ett ändamål bakom en regel utan flera, vilka dessutom kan stå i konflikt med varandra. Jag delar också Heumans uppfattning att det ibland kan vara lämpligt att minska genomslagskraften hos en regel något i stället för att alltid maximera den. Man kan ju t.ex. mena att om man både tolkar och tillämpar en regel extensivt i syfte att få en hög genomslagskraft och som grädde på moset sänker beviskravet i samma syfte den materiella regeln får ett för stort genomslag.
    Heuman diskuterar beviskravet generellt på s. 64–68 och säger att det i svensk rätt är högt, ”styrkt”, han diskuterar om beviskravet kan vara flexibelt och om beviskravsargumenten är fixa så att de gäller alla slags mål av samma slag, vilket för övrigt är en omdiskuterad fråga. Enligt min mening går det inte att dra några bestämda slutsatser om hur högt beviskravet är i tvistemål. Detta beror på vagheten hos de uttryck som används i praxis. T.ex. har beviskravet ”styrkt”, som ovan sagts, ingen fixerad innebörd; det kan betyda att något är bevisat eller åsyfta ett specifikt beviskrav. Ofta vet man inte vad som avses. Heuman riktar kritik mot Ekelöfs beviskravslära från två utgångspunkter. Det finns enligt Heuman anledning att pröva om och i vad mån en enskild persons intresse skall stå tillbaka inför det allmänna intresset av handlingsdirigering. Vidare finns det enligt Heuman skäl att ta fasta på att de flesta civilrättsliga regler bygger på en avvägning mellan motstående parters intressen och att dessa bör få göra sig gällande också då man ser till en bevisbörderegels möjligheter att påverka företag och individer. Heuman uttrycker saken så, att reglerna inte syftar till att främja en enda funktion utan till att förverkliga två delvis oförenliga partsrelaterade målsättningar i görligaste mån på det allmänna planet.25 Heuman ställer sig skeptisk till att beviskravet regelmässigt skall vara högt med hänsyn till det allmänna intresset av att

 

25 S. 70.

352 Bengt Lindell SvJT 2007 den tillämpliga regeln får en handlingsdirigerande effekt. Man kan enligt Heuman knappast utgå ifrån att alla regler sätter det allmänna intresset framför den enskilda partens intresse av att tvisten får en riktig utgång.26Han säger vidare att den handlingsdirigerande funktionen inte får bestämmas på sådant sätt att den helt frigörs från det rättsskydd man vill ge olika personkategorier, t.ex. säljare och köpare eller skadevållare och skadelidande. Om den handlingsdirigerande funktionen inte är till gagn för någondera persongruppen kan en normefterlevnad framstå som funktionslös och som ett självändamål. Heuman konkluderar att bevisbördeläran naturligtvis inte får bygga på sådana överväganden.27 Heuman kritiserar också det sätt på vilket Ekelöf betonar omsättningsintresset.28 Hans kritik av Ekelöfs synsätt är övertygande, skarpsinnig och nyanserad. På s. 123 diskuterar Heuman om bevisbörda och beviskrav kan variera när olika konkreta rättsfakta faller under ett abstrakt rättsfaktum. Han nämner därvid några avgöranden av HD, men han nämner inte, vilket överraskar mig, insolvens där begreppet ifråga fungerar som ett slags paraply för ett flertal påståenden av olika slag på vilka olika beviskravs- och bevisbörderegler måste tillämpas, såvida man inte föredrar att betrakta detaljerna i gäldenärens ekonomi som bevisfakta för solvens/insolvens.

 

VIII Heuman behandlar bevissäkringsteorier på s. 54 ff. och avtalsteorier därefter, dvs. parterna reglerar bevisbördan i avtal eller den följer eljest av avtal, kanske efter en tolkning av avtalet. Helt kort behandlas sedan stabilitetsteorin, som enligt Heuman inte har spelat någon egentlig roll i svensk doktrin. Han påpekar också att den kan förenas med den materiella uppfattningen och bevissäkringsteorin. Det får väl anses riktigt att man inte så lätt bör kunna rubba på förhållanden som varat länge och som på visst sätt varit synliga utåt. I allt väsentligt tillgodoses intresset av stabilitet genom materiella regleringar men ibland har sådana hänsyn säkert betydelse för hur bevisbördan placeras. Härefter kommer Heuman in på något som han kallar konsekvensteorin. Denna innebär enligt Heuman att rättsföljden får betydelse för bevisbördan och beviskravet.29 Han säger att teorin har en bärighet då rättsföljdsresonemang visar att en parts intresse bör sättas framför den andres, men att endast ett fåtal fall aktualiserar teorin. Jag får anledning att komma tillbaka till detta.

 

VIX Heuman tar på s. 60–63 upp bl.a. frågan om bevisningens robusthet skall kunna tillmätas betydelse för beviskravet. Han säger att Ekelöf är av uppfattningen att bevisvärderingen inte skall påverkas av bristande robusthet och hänvisar därvid till Ekelöf, SvJT 1988 s. 36.

 

26 S. 70. 27 S. 71. 28 S. 71–75. 29 S. 58.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 353 Detta måste vara ett missförstånd eftersom Ekelöf anser att bristande robusthet bör medföra ett avdrag från bevisvärdet,30 vilket jag för egen del inte kan instämma i, vilket Heuman också påpekar. Heuman menar själv att om en domstol funnit att bristande robusthet skall vägas in vid bevisvärderingen och bevisbedömningen utfallit till den bevisskyldiga partens nackdel det finns skäl att lindra beviskravet.31Hans förklaring till detta är att de bevissvårigheter den bevisskyldiga parten mött på grund av materialets ofullständighet då utgör ett skäl att sänka beviskravet.

 

XIV Tvisteföremålets värde har enligt Heuman ingen betydelse för hur bevisbördan placeras. Han säger att ”Det finns inte någon anledning att prioritera någondera partens intresse och det saknar därför betydelse om det är ett stort eller litet belopp.” Detta kan diskuteras, men det som bör sägas i anslutning till detta uttalande är att detta precis är en utgångspunkt vid användningen av överviktsprincipen. Finns det inte anledning att prioritera någon parts intressen bör parterna få bära lika stor risk för att utgången blir oriktig. Detta är överviktsprincipen, som jag hade förväntat mig Heuman nämna i detta sammanhang, vilket han alltså inte gör, kanske därför att överviktsprincipen inte är en bevisbördeteori. Överviktsprincipen är inte en bevisbörderegel eftersom parterna bär lika stor risk för att utgången blir oriktig, varvid ingen av parterna bär någon bevisbörda. Men kan då inte överviktsprincipen ses som en konsekvensteori? Heuman tar avstånd från konsekvensteorier, det spelar ingen roll om skulden i ett betalningsmål är 500 kr eller 500 000 kr. ”Om käranden med orätt berövas rätten till betalning drabbas han av samma olägenhet som om svaranden med orätt åläggs betalningsskyldighet.”32 Om en vanlig person lånar 50 000 kr av en annan privatperson kan jag hålla med. Jag håller emellertid inte med om att parterna drabbas av samma olägenhet om gäldenären är en privatperson och borgenären en som yrkesmässigt lånar ut pengar. För näringsidkaren är det i regel lättare att ta en förlust på 50 000 kr. Att för en privatperson tvingas betala 50 000 kr två gånger är inte jämförbart, såvida det inte är en rik privatperson. Ett annat exempel är att ett skogsbolag fått tillstånd att göra en stor kalavverkning (vilket kan mätas i pengar) av skog och inhibition begärs. Om bolaget med orätt berövas rätten att avverka är detta ekvivalent med att markägaren med orätt får stå ut med kalavverkningen? Självfallet är det en mycket större olycka om det med orätt sker en kalavverkning – jämfört med om bolaget med orätt nekas kalavverkning – på grund av att en kalaverkning som sker med orätt orsakar en i princip irreparabel skada.

 

30 Ekelöf, P.O., & Boman, R., Rättegång IV s. 128. Stockholm 1992. Se också SvJT 1988 s. 34. 31 S. 61. 32 S. 65.

354 Bengt Lindell SvJT 2007 Heuman diskuterar de materiella teoriernas betydelse för beviskravet och pekar på att HD i några försäkringstvister använt det som han kallar avvägningsmodellen.33 En avvägning kan leda till att beviskravet i vissa fall sänks, i andra fall till att det höjs. Huruvida avvägningsprincipen medför att beviskravet får variera i enskilda fall är enligt Heuman en öppen fråga. Han påpekar att bevissäkringsteorin i olika sammanhang åberopas av Ekelöf, dock utan att Ekelöf säger något om att bevissäkringsteorin tränger undan hans materiella teori.
    På s. 76–92 diskuterar Heuman bevissäkringsteoriernas betydelse för beviskravet och tar där upp bland annat avtal och möjligheten att kräva skriftliga avtal, han tar sedan upp kausalitet och visar att uttrycken ”klart mera sannolik” och ”mera antagligt” (än motsatsen) betyder olika saker, det sistnämnda kravet är lägre, han påvisar också en inkonsekvens i praxis beträffande användningen av dessa olika beviskrav, han behandlar vidare skada och svårigheter att föra bevisning om en skadas omfattning eller värde, som är specialreglerat i 35:5. Vidare behandlas äganderätt och förekommande bevissvårigheter i sådana fall, ekonomiska förhållanden och svårigheterna att ibland föra bevisning om storleken av underhållsbidrag, därefter behandlas kort vissa andra frågor, t.ex. den ansvarsgrundande handlingens betydelse för beviskravet. Det är lätt att instämma i det mesta Heuman här säger.

 

XV På s. 94–112 diskuterar Heuman bevisbördans föremål. Han konstaterar att bevisbördan avser rättsfakta och analyserar sedan vad ett rättsfaktum är för något. Denna frågeställning hör till en av processrättens allra svåraste frågor och det är därför inte lätt att ge något bestämt svar på frågan. En rättsregel innehåller förutsättningar eller rekvisit, vilka måste föreligga för att en rättsföljd skall inträda. Betalning, köp, preskription, oskäligt etc. är exempel på rekvisit. Bevisskyldigheten avser emellertid inte själva rekvisiten. Rekvisit är normer och normer anses enligt den förhärskande kunskapsteoretiska uppfattningen inte kunna vara sanna eller falska. Alltså blir bevisningen inriktad på sådana konkreta omständigheter som part menar gör rekvisiten tillämpliga. Helt riktigt säger Heuman att olika faktiska förhållanden som är av direkt betydelse för om det föreligger skadeståndsgrundande culpa är rättsfakta.34 Man kan kalla sådana rättsfakta konkreta om man så vill för att skilja dem från rekvisit, som ibland kallas för abstrakt rättsfaktum. Om t.ex. käranden påstår att A varit culpös eftersom han grävde med en traktor i mörker utan stödben på grävaren och utan extra belysning, är mörkret, avsaknaden av stödben och avsaknad av belysning de omständigheter som utgör själva vårdslösheten. Påstår föraren att traktorn hade stödben eller att han hade extra belysning kan han föra bevisning om dessa rättsfaktas existens, om de

 

33 S. 68 ff. 34 S. 95.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 355 är tvistiga. I detta sammanhang tar Heuman upp problemet med sannolikhetsberäkning vid kumulativa konkreta rättsfakta. Om a+b+c tillsammans gör en regel tillämplig och varje omständighet har en sannolikhet på 80% blir likväl den samlade sannolikheten låg 80x80, 06x08 0.51, dvs. är sannolikheten för att samtliga dessa faktorer för handen betydligt mindre än sannolikheten för varje enskilt faktum enligt den s.k. multiplikationssatsen. Liksom Heuman tror jag inte domstolar resonerar på detta sätt utan man bedömer i stället sannolikheten för varje enskilt rättsfaktum. Om a är styrkt och b är styrkt medan c är tveksamt kommer bevisbördan för detta rättsfaktum således att fälla avgörandet. Skälet till att sannolikheten inte bör bestämmas efter en kumulation av sannolikheten är, som Heuman påpekar, att regeln skulle riskera att inte gå att tillämpa eftersom en kumulation av sannolikheten avsevärt kan sänka värdet på den sammanvägda och slutliga sannolikheten. Skulle a, b, c i stället vara alternativa, dvs. det räcker att endera föreligger för att regeln skall bli tillämplig och vi antar att sannolikheten för varje faktor är 0.5 blir å andra sidan sannolikheten för att endera a,b eller c föreligger 0.5+05 = 1 – 0.5x0.5 = 075+0.5 = 1.25- 0.5x0.75 0.86. På motsvarande sätt som i kumulationsfallet torde man i alternativfallet låta sannolikhetsbedömningen avse varje alternativt rekvisit för sig. Åtminstone ett av dessa måste uppnå erforderlig bevisstyrka.
    Att dra en gräns mellan bevisfakta och rättsfakta är, som ovan antytts, ibland svårt. Det är riktigt som Heuman säger att man i bevisteorin utgår från ett kunskapsteoretiskt synsätt som kräver att en regel bryts ned till konkreta faktapåståenden. Hur långt denna nedbrytning skall gå är inte möjligt att bestämma genom någon formel eller definition. Det är vidare riktigt som Heuman säger att åberopsbördan avser rättsfakta, men att denna har ett annat ändamål än syftet med en nedbrytning av rättsfakta till mindre beståndsdelar. Bevisteorins nedbrytning har enligt Heuman att göra med möjligheten att anbringa sannolikhetsberäkningar på beslutsunderlaget, vilket i sin tur syftar till att uppnå en materiellt riktig dom.35 Mot denna bakgrund frågar sig Heuman om fyra konkreta faktorer som svarar mot fyra abstrakta faktorer i en regel om ”oskälighet” är bevisfakta eller rättsfakta. På detta vill jag svara att det är det sistnämnda som är det korrekta. Heuman säger emellertid att om varje faktor har en sjuttioprocentig sannolikhet och betraktas som bevisfaktum för ”oskäligheten” det är möjligt att denna anses styrkt, medan om varje faktor betraktas som ett rättsfaktum, och en faller bort därför att den inte har blivit styrkt, det blir svårare att göra en helhetsbedömning. Oskälighet kan emellertid inte vara ett bevistema enligt det kunskapsteoretiska synsätt som Heuman likväl ansluter sig till (se nedan). Som ovan framgått menar Heuman att culpa konstitueras av konkreta fakta (se däremot hans exempel ned-

 

35 Detta kan diskuteras eftersom domstolar inte beräknar sannolikheter med matematiska modeller.

356 Bengt Lindell SvJT 2007 an). Både ”oskälighet” och ”vårdslöshet” består sålunda av händelser eller tillstånd, vilka utgör ”oskäligheten” eller ”vårdslösheten.”

 

XVI På s. 107 finns ett avsnitt där Heuman undersöker argumenten för att bevisskyldigheten inte får avse ett bevisfaktum. Det främsta skälet för att det måste vara på detta sätt är som sagts ovan att bevisvärdering till sin natur är en kunskapsteoretisk verksamhet. På detta sätt skapas det bästa förutsättningarna att erhålla en dom som är korrekt. Heuman menar emellertid att detta kunskapsteoretiska synsätt kan ifrågasättas för de fall ett starkt skäl talar för att ena parten bör vara bevisskyldig endast för en typ av bevisfakta, men inte för andra. Han säger att i sådana fall låta bevisskyldigheten avse ett rättsfaktum innebär att föremålet för bevisbördan blir mera omfattande än som följer av det skäl som motiverar bevisskyldigheten. För att belysa detta tar Heuman som exempel 4 § i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter. I denna bestämmelse anges att näringsidkaren skall dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och lämna ut dokumentationen till konsumenten. Ett syfte med regeln är att dokumentationen skall minimera de bevissvårigheter som kan uppkomma vid en efterföljande tvist om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös rådgivning. Heuman säger att det kan finnas skäl att lägga bevisbördan på rådgivaren om denne underlåter att dokumentera rådgivningen. Sedan säger Heuman att ”olika förhållanden (bevisfakta) kan utgöra grund för bedömningen att det rör sig om vårdslös rådgivning (rättsfaktum). Av stor betydelse är de olika uttalanden som gjorts av rådgivaren och konsumenten, men också andra förhållanden kan vara av relevans för culpabedömningen. Härvid rör det sig om bevisfakta (mina kurs.). Som framgått tidigare i denna recension säger Heuman helt korrekt på annat ställe i sin bok att fakta i ett händelseförlopp är konkreta rättsfakta som kan konstituera culpa (se ovan s. 14). Att sådana rättsfakta måste åberopas av käranden är vi också överens om. Men varför säger nu Heuman på detta ställe att uttalanden och andra förhållanden är bevisfakta för culpa? Mot denna bakgrund blir det svårt att bedöma vad Heuman egentligen anser är bevisfakta och vad som är rättsfakta. Det är enligt min mening beklagligt att han på detta område, som är svårt nog som det är, genom sin motsägelsefulla framställning riskerar att skapa ytterligare förvirring.
    Finns det någon förklaring till åsikten i hans fortsatta resonemang? Heuman säger att propositionen inte innehåller någon rekommendation om omkastad bevisbörda men ett uttalande om en snarlik bevisprincip. För de fall näringsidkaren försummat sin skyldighet att dokumentera bör enligt förarbetena konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningen tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet. Konsumentens påståenden om vad han och rådgivaren sagt vid samtalet utgör bevisfakta, säger Heuman, och fortsätter med att säga att regeringens uttalanden

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 357 kan tolkas så, att näringsidkaren är skyldig att bevisa att något annat sagts vid samtalen än vad konsumenten påstår och att det således skulle röra sig om ”ett slags bevisbörda för bevisfakta”. Det är riktigt att konsumentens och näringsidkarens påståenden om vad som sagts utgör bevisfakta. Att märka är emellertid att — och det är på denna punkt Heuman gör ett misstag — utsagorna är bevisfakta just för vad som sagts. Innehållet i vad som sagts av näringsidkaren är däremot (eller kan vara) rättsfakta, vilka kan utgöra själva vårdslösheten. Det är således ingen skillnad mellan detta fall och det fall om vårdslöshet som Heuman tidigare diskuterar. Genom misstaget blir resten av hans argumentering också fel. Heuman menar nämligen att det vore fördelaktigt om man kunde hålla fast vid att bevisbördan alltid avsåg ett rättsfaktum och om det mål man eftersträvade med att begränsa bevisskyldigheten till ett bevisfaktum kunde uppnås på ett annat sätt. Detta mål skulle enligt Heuman kunna uppnås genom bevisvärdering. Vad det handlar om i detta fall är emellertid en presumtion, dvs. utgångspunkten är att konsumentens uttalanden är riktiga om konsumentens och rådgivarens uttalanden går isär, såvida näringsidkaren inte på något sätt kan visa motsatsen.
    Enligt Heuman finns det, med hänvisning till fallet ovan, uttalanden i förarbetena som kan uppfattas som bevisvärderingsansvisningar, vilka innebär att lagstiftaren ger en anvisning om hur en viss typ av bevisning skall värderas.36Det är möjligt att detta är riktigt, men det ovanstående resonemanget visar inte detta.
    Enligt Heuman får inte lagstiftaren styra domstolarnas bevisvärdering. Den skall enligt Heuman grundas på det föreliggande processmaterialet i det konkreta målet, något som lagstiftaren inte kan ha någon full kunskap om.37Enligt Heuman skulle anvisningar medföra att kvaliteten hos bevisvärderingen i domstolarna försämrades. Heuman ger alltså uttryck för uppfattningen att eftersom bevisvärderingen enligt 35:1 är fri den inte får normbindas. För egen del har jag svårt att förstå denna uppfattning. Att bevisvärderingen är fri enligt 35:1 betyder inte att domstolarna får göra som de vill. För egen del betraktar jag bevisvärdering som en kunskapsbaserad rättstillämpning och undantar inte kunskapsfrågor från prejudikatbildning.38 Man skall komma ihåg att det inte är så länge sedan principen om fri bevisprövning infördes (1948) och att tillämpningen av denna princip egentligen är ett stort experiment. Utfallet är enligt min mening inte tillfredsställande i brottmålen. Det är för stora skillnader mellan hur olika domstolar tillämpar beviskravet ”utom rimligt tvivel.” Att beträffande viss slags bevisning normbinda bevisvärderingen kan därför bli nödvändigt för att upprätthålla kvaliteten hos domstolarnas bevisvärdering och allmänhetens tilltro till rättskipningen. I sammanhanget

 

36 S. 107. 37 S. 108. 38 Lindell, B., Civilprocessen s. 478 ff.

358 Bengt Lindell SvJT 2007 skall erinras om att det var genom praxis som domstolarna frigjorde sig från den legala bevisteorins band. Att domstolarna sedan bevisprövningen blivit fri kan nödgas gå i andra riktningen kan verka paradoxalt, men beror tyvärr på att bevisvärderingen blivit alltför ojämn. Enligt min mening behövs fler prejudikat på detta område, särskilt i brottmålen.

 

XVII Kap. 3 har rubriken materiella bevisbörderegler där Heuman säger att han skall underkasta de materiella teorierna en analytisk undersökning. ”En sådan kritisk undersökning skapar förutsättningar för att göra vetenskapligt betingade modifieringar av teorierna.”39 Jag måste säga att detta låter ambitiöst, för att inte säga pretentiöst. Bevisrätten är enligt min mening ett träsk som man lätt riskerar att sjunka ner i innan man endast hunnit säga ordet teori. Heuman fortsätter emellertid med att säga att därefter (dvs. efter analysen) ”skall det undersökas om de materiella teorierna godtagits eller förkastats i rättskällorna och om de har använts endast i speciella situationer.” Heuman undersöker sedan ett antal rättsfall från HD för att se om de stämmer med Ekelöfs materiella teori eller inte. Överlag har jag stora svårigheter att instämma i den argumentation som Heuman här för och detta skulle göra recensionen betydligt tyngre och längre om jag gick in på varje fall som han tar upp. Jag nöjer mig därför här med att ta upp tre fall och inleder med det försäkringsfall som han behandlar på s. 157 f. Rättsfallet NJA 1984 s. 501, är ett avgörande som visar att försäkringstagare bär bevisbördan för att ett försäkringsfall har inträffat, beviskravet är emellertid lågt eller innebär det rentav att överviktsprincipen tillämpas. Heuman säger att HD har lagt bevisbördan på försäkringstagaren, trots att domstolen prioriterat dennes intressen framför bolagets. Han säger att HD lyfte fram den enskilde försäkringstagarens skyddsintresse framför det ultimära ändamålet, nämligen försäkringstagarkollektivets intresse av att premierna hålls på en låg nivå. Heuman menar att avvägningen av försäkringstagarens och försäkringskollektivets intressen endast fick betydelse för beviskravet. Eftersom det allmänna intresset fått stå tillbaka för det enskilda intresset är avgörandet, enligt Heuman, oförenligt med Ekelöfs materiella teori. Rättsfallet innebär enligt Heuman ”inte att försäkringstagaren gjorts bevisskyldig av hänsyn till de allmänna strävandena att uppnå en kostnadseffektivitet inom försäkringsväsendet och att begränsa antalet försäkringsfall.”40 Han anser att fallet också är oförenligt med den materiella teori som bygger på en avvägning av parternas enskilda intressen. Skulle man fördela bevisbördan med ledning av parternas enskilda skyddsintressen skulle, enligt Heuman, ett beviskrav ha riktats mot bolaget. Avvägningsprincipen fick därför enligt Heuman betydelse endast för beviskravet.

 

39 S. 130. 40 S. 158.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 359 På s. 160 nämner Heuman ett fall om presumtionsansvar i visst fall för bestämningen av storleken på ett skadestånd. Enligt Heuman är presumtionsansvaret begränsat till sådana fall då käranden möter så stora bevissvårigheter att rättsskyddet skulle bli illusoriskt om han bar bevisbördan. Däri ligger enligt Heuman stödet för att den materiella teorin begränsas till sådana fall då risken är stor för att ett mål kan få en oriktig utgång. Med anledning av detta uttalande vill jag erinra om vad som ovan sades om beteckningen på Ekelöfs ändamålsteori som en materiell teori. Heuman gör här en begreppsglidning och hamnar närmast i rättsskyddsteorin, som Ekelöf förkastar när det gäller placeringen av bevisbördan. Ekelöf är ju, som framgått, inte särskilt intresserad av att enskilda fall blir korrekt avdöma utan han är fokuserad på att ändamålet med den ifrågavarande materiella regeln får genomslagskraft. Presumtionsansvaret överensstämmer därför med rättsskyddsteorin. Huruvida den överensstämmer med Ekelöfs ändamålsresonemang kan jag inte uttala mig eftersom det beror på hur man bestämmer ändamålet med regeln ifråga.
    På s. 162 nämner Heuman ett fall som rör etnisk diskriminering och som avgjorts av HD. I dessa mål riktas ett lågt beviskrav mot den som påstår sig vara diskriminerad — den som skyddas av lagstiftningen. Om denna bevisskyldighet uppfylls måste arbetsgivaren visa att hans handlingar inte beror på diskriminering utan vilar på saklig grund. Enligt Heuman måste beviskravsregeln bygga på andra överväganden än de som sammanhänger med lagens målsättning att skapa ett skydd mot diskriminering, troligen — säger Heuman — på strävanden att utjämna bevisskyldigheten mellan parterna.41

XVIII Genomgående anser jag att Heumans resonemang på vissa ställen inte bara är oriktiga utan de är dessutom grovt förenklade. För att börja bakifrån vore det orimligt att lägga bevisbördan för ickediskriminering på arbetsgivaren eftersom det vore svårt för honom att bevisa att han inte diskriminerat arbetstagaren i något avseende. Man kunde tänka sig att arbetstagaren fick åberopa de diskriminerande handlingarna och att arbetsgivaren fick bevisbördan för att de inte hade inträffat, men detta skulle sätta arbetsgivaren i en svår situation. Vi skulle få ett stort antal avdömda fall där arbetsgivaren döms för diskriminering men som vore oriktiga. En sådan reglering skulle inte gagna syftet med de materiella reglerna. Regleringen skulle råka i vanrykte. Arbetstagaren har lättare att föra bevisning om sådana handlingar som han ansett diskriminerande än vad arbetsgivaren har. Ett svagt beviskrav gör att uppgiften inte blir alltför betungande samtidigt som arbetsgivaren inte sätts i en alltför oförmånlig situation. Kan arbetstagaren göra det antagligt att han diskriminerats flyttas bevisbördan på arbetsgivaren som måste visa att han inte har diskriminerat. Enligt min mening är på grund av det anförda bevisbördere-

 

41 S. 162.

360 Bengt Lindell SvJT 2007 geln en avvägning mellan i huvudsak tre intressen, att skydda enskilda människor från att bli diskriminerande, att ge lagstiftningen om diskriminering genomslag i samhället och intresset av att lägga den initiala bevisbördan på den som har lättast att föra bevisning.
    Att bevisbördan läggs på försäkringstagaren i NJA 1984 s. 501 betyder enligt min mening att försäkringskollektivets (premieargumentet) intressen prioriteras. Detta innebär nämligen att man får bort svagt grundade anspråk och — framför allt — sådana som bygger på bedrägerier. Jag kan inte se annat än att detta gynnar försäkringskollektivet. Att detta sedan sammanfaller med allmänna principer för bevisbördans fördelning är en annan sak. Heuman menar emellertid att premieargumentet inte kan ha varit orsaken till att bevisbördan lades på försäkringstagaren eftersom det redan beaktats vid bestämmandet av beviskravet, varvid ändamålet att skydda kollektivet tillmättes en relativt sett mindre betydelse. Heuman drar slutsatsen att detta avgörande inte stämmer med Ekelöfs ändamålsteori. Enligt min mening är ett grundläggande problem med den analys som Heuman gör att den bygger på en dikotomi som inte är möjlig att genomföra på ett tillfredsställande sätt, nämligen klassificeringen och indelningen av intressen i enskilda och allmänna. Ett annat problem är att Heuman inte skiljer mellan ändamålet med en regel och dess faktiska funktion eller effekt. Även om det skulle vara så, som Heuman säger, att försäkringstagaren inte gjordes bevisskyldig med hänsyn till det allmänna strävandet att uppnå kostnadseffektivitet inom försäkringsväsendet och att begränsa antalet försäkringsfall, blir detta, som redan framhållits ovan, en konsekvens av bevisbördan placeras på försäkringstagaren. Vid en analys av rättsfall måste hänsyn tas också till faktiska effekter av en viss tillämpning, oavsett vilka skäl som domstolen för fram. I annat fall kan analysen bli missvisande.
    Med hänsyn till det anförda kan jag således inte dela Heumans uppfattning att NJA 1984 s. 501 strider mot Ekelöfs ändamålsteori.

 

XIX På s. 166 ff. behandlar Heuman bevissäkringsteorier. Han säger att Ekelöf inte har genomfört någon systematisk undersökning av bevissäkringsteorin, vilket enligt Heuman kan förklaras av att Ekelöfs bevisbördelära väsentligen grundas på en annan teori av materiellrättslig art. Det bör här i rättvisans namn understrykas att Ekelöfs ändamålsteori tar sikte på sådana situationer där det varken av lag eller rättspraxis framgår hur bevisbördan bör fördelas, dvs. de oklara fallen. Han gör inte anspråk på att hans ändamålsteori alltid skall tillämpas. I själva verket blir det ganska få fall där den får utrymme. Vidare kan det ju hända att bevissäkring och ändamålsresonemang sammanfaller eller att de uppfyller två generella ändamål. Det sistnämnda påpekar också Heuman. Jag skulle tro att de ofta gör det. Är något svårbevisat kan det vara svårt att hävda att den part som har stora bevissvårigheter bör bära bevisbördan. Oavsett vilket ändamål lagen har blir i sådana

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 361 fall tillämpningen inte tillfredsställande. Bevissäkring är således knappast något som är oförenligt med varken ändamålsteorier, materiella teorier, rättskydd eller stabilitet. Sådana överväganden kommer helt enkelt i skymundan om det kan konstateras att en part i vissa mål typiskt sett har stora bevissvårigheter. På detta sätt är nog bevissäkringssteorin den minst kontroversiella och den av domstolarna mest åberopade.

 

XX Jag kommer i det följande att begränsa mig till några generella problemställningar som har med bevissäkring att gör. Heuman menar att beviskravet bör sättas i relation till bevissäkringsförutsättningar så att dess tillämpning kan bidra till att målen får en materiellt riktig utgång.42 Det verkar som om Heuman här likställer svårigheter med att säkerställa utredning med svårigheter att säkra bevisning och att bevissäkringsproblem därför uppkommer vid bristande robusthet. Bristande robusthet skall enligt Heuman beaktas inom ramen för bevisvärderingen i vissa fall och i andra fall ha betydelse för hur bevisbördan placeras.43 Hur Heuman drar gränsen framgår inte klart. Påståendet väcker frågan vilken skillnaden är eller hur förhållandet är mellan parts utredningsskyldighet och bevissäkringsskyldighet. Det verkar som om Heuman vill beakta utredningsbrister inom ramen för bevisvärderingen om part varit mer eller mindre försumlig.44 Heuman beskriver, som framgått, bevisvärdering som en kunskapsteoretisk verksamhet. Mot denna bakgrund förstår jag inte hur han menar att man kan göra ett avdrag på bevisvärdet av det skälet att en part har försummat att skaffa fram utredning som han hade kunnat skaffa fram. Reduceringen av bevisvärdet kommer ju i så fall att bero på att parten handlat mer eller mindre klandervärt. Därigenom blir bevisvärderingen normativ och inte kunskapsteoretisk.45 För egen del vill jag hålla isär utredningssvårigheter och bristande robusthet från bevissäkringssvårigheter. När det anses att en part bör säkra bevisning handlar det om förhållanden om vilka bevisning utan större svårighet kan säkras; i annat fall vore det förstås inte rimligt att kräva av parten att denne skall säkra bevisning. Utredningssvårigheter rör primärt förhållanden, vilka på grund av sin natur typiskt sett är svårbevisade, t.ex. frågor om orsakssamband, en skadas värde och omfattning, partsavsikter när dokument saknas etc. I dessa fall kan man inte begära att en parts skall säkra bevisning eftersom detta är notoriskt svårt. Hur skulle en sådan bevissäkring genomföras? En generell fråga är hur man vet att ett krav på bevissäkring av ena parten bidrar till en materiellt riktigt dom. I själva verket vet man ing-

 

42 S. 176. 43 S. 215, 189. 44 S. 215. 45 Denna ståndpunkt har jag i och för sig ingenting emot eftersom jag anser att bevisvärdering är en form av kunskapsbaserad rättstillämpning, se Civilprocessen s. 478 ff.

362 Bengt Lindell SvJT 2007 enting om detta. Det verkar som om Heuman inser detta men samtidigt tror han att det är möjligt att formulera bevissäkringsregler som likväl gör att det är möjligt att åstadkomma materiellt riktiga domar, men detta är knappast möjligt. Vi är alltså nu tillbaka till precis samma kritik som Olivecrona riktade mot tanken att bevisbörderegleringen skall främja materiellt riktiga domar och som nämnts ovan: Om a, b och c måste bevisas för att en rättsföljd skall inträda och b är osäker och käranden åläggs bevisbördan för denna omständighet därför att denne har lättare att säkra bevisning om omständigheten ifråga kan man ju inte veta om detta skapar bättre förutsättningar för att avgörandet blir materiellt riktigt jämfört med om svaranden skulle få bevisbördan för att omständigheten inte föreligger. Typiskt sett skulle svaranden misslyckas med sin bevisning, men detta betyder ju inte att käranden alltid eller ens oftast har rätt. Om detta vet man ingenting. Kort sagt tror jag – liksom Olivecrona – man kan säga att den materiellt riktiga domen aldrig är ett bra kriterium för placeringen av bevisbördan. Det enda tillförlitliga om man ser på intresset av en materiellt riktigt dom är överviktsprincipen. Åtminstone blir 50 % av avgörandena då riktiga i det långa loppet.
    För att hålla fast vid Olivecrona ett tag har denne sagt att om en part har särskild anledning att säkra bevisning detta beror på att han är bevisskyldig. Heuman anser emellertid att det inte behöver röra sig om ett cirkelresonemang utan menar att bevisskyldighet kan grundas på andra skäl än bevisbörderegeln, skäl som ligger utanför denna.46 Om det är ett oreglerat fall och domstolen med hänsyn till bevissäkringsskäl låter ena parten bära bevisbördan blir emellertid bevissäkringsskälen också skäl för bevisbördeplaceringen. Jag kan alltså inte se att, sedan regeln knäsatts, det skulle finnas skäl utanför bevisbörderegeln ifråga som motiverar dennas existens.

 

XXI Kapitlet om bevissäkringsteorier är långt. Det sträcker sig från s. 166–416. Heuman går igenom olika avtalssituationer och andra rättsförhållanden och redogör för praxis. Kapitlet är intressant och läsvärt. Jag skall göra bara en randanmärkning och den gäller bevisningen av hypotetiska och framtida händelser. Enligt Heuman är ett påstående om ett visst hypotetiskt handlande en ”a-teoretisk sats.” Han menar att, i likhet med vad som gäller värderingar, det inte rör sig om en sats som antingen är sann eller falsk.”47 Ett påstående som att ”om A hade gjort X i stället för Y skulle någon ekonomisk förlust inte ha uppstått” skulle alltså inte vara sann eller falsk. Jag menar att detta är oriktigt. Det är ingen skillnad alls mellan en sådan sats och t.ex. påståendet X kände till omständigheten Y när han skrev under avtalet.” I båda fallen är det frågan om satser som antingen är sanna eller falska. Det är endast bevismöjligheterna som skiljer sig åt. Att det måste förhålla sig

 

46 S. 179. 47 S. 381.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 363 på detta sätt framgår redan av Heumans egna exempel, i vilka bevisning förs om hypotetiska händelseförlopp och det enligt Heuman görs sannolikhetsbedömningar. Om något inte skulle kunna vara sant eller falsk kan det rimligtvis inte heller vara sannolikt. Heuman utgår emellertid från att något som inte kan vara sant eller falsk kan vara sannolikt, vilket måste vara oriktigt.

 

XXII Heuman behandlar konsekvensteorier på s. 460–478, alltså betydligt mindre än bevissäkringsteorierna. Han använder också pluralisformen, men jag är osäker på om han verkligen menar att det finns mer än en konsekvensteori. Utmärkande för konsekvensteorin är enligt Heuman att man utgår från den yrkade rättsföljden och domskälens verkningar som faktorer som har betydelse för fördelningen av bevisbördan eller bestämmandet av beviskravet. Som ovan sagts har jag svårt att se hur han drar gränsen mellan det han kallar den materiella teorin och konsekvensteorier. Om detta säger Heuman att konsekvensteorin kan knytas till den materiella teorin men att det finns en skillnad mellan teorierna genom att den materiella teorin främst fokuserar på lagstiftningens olika syften medan konsekvensteorin ser till rättsföljderna.
    Som ovan sagts innebär den teleologiska metoden att rättstillämparen först tolkar och sedan gör en hypotetisk tillämpning av lagen på den klara situationen. På detta sätt får man, enligt Ekelöf, fram ändamålet med den ifrågavarande materiella regeln. Detta ändamål används sedan som ett avgörande kriterium i de oklara fallen, dvs. man kontrollerar att ett utdömande av rättsföljden i dessa får samma eller väsentligen likadana effekter (konsekvenser) som i de klara fallen. Detta hypotetiska prov innebär alltså att man ser vilka verkningar som ett utdömande av rättsföljden skulle innebära och ställer dessa mot lagens ändamål, såsom man antagit att detta är eller bör vara. Slutsatsen av detta är att man måste utreda konsekvenserna av rättsföljderna vid användningen av ändamålsteorin. Frågan om det finns utrymme för en konsekvensteori vid sidan av en ändamålsteori beror helt och hållet på hur man definierar konsekvensteorin (och ändamålsteorin). En vid definition innebär att man ser på samhälleliga konsekvenser av en viss tillämpning, en snäv tillämpning att man bara ser på konsekvenser för parterna. Det synes mig som om Heuman i huvudsak, dock inte uteslutande, använder en smal definition av konsekvensteorin, men han är inte tydlig på denna punkt.

 

XXIII På s. 469 ff. diskuterar Heuman Ekelöfs påstående att den part som påstår den största avvikelsen från en dispositiv regel bär bevisbördan för sitt påstående. Han säger att om ena parten påstår en kredittid på tio månader och den andra parten en kredittid på fyra månader det rör sig om två olika rättsfakta och att vardera parten har bevisbördan för sitt påstående. Kan inte någon av parterna fullgöra sin bevis-

364 Bengt Lindell SvJT 2007 börda skall enligt Heuman den dispositiva regeln följas. Ett liknande exempel diskuterar Heuman strax innan samt på s. 478 som handlar om missbruksteorier. Där tar Heuman upp fallet NJA 2001 s. 177 där det slås fast att köparen är bevisskyldig för att fast pris avtalats, raka motsatsen till den princip som gällde tidigare. Heuman säger att strävande att förebygga missbruk sannolikt var ett skäl till att bevisbördan lades på köparen, som eljest skulle med orätt kunna hävda att avtal träffats om bestämt pris. Enligt Heuman skapar den nya bevisbörderegeln inga missbruksmöjligheter. Kan säljaren inte styrka att avtal träffats om bestämt högt pris och kan inte heller köparen bevisa att parterna varit överens om ett visst lågt pris kommer priset att bestämmas enligt lagens regel, dvs. vad som är skäligt. ”Då fastställs priset på ett neutralt sätt utan att någon av parterna missgynnas.”48 Om fyra månader och tio månader är olika rättsfakta och parterna har bevisbördan för resp. rättsfaktum måste man räkna med att båda parterna inte bara kan misslyckas med sin bevisning, ty kan de misslyckas kan de väl också båda lyckas med sin bevisning? Om de inte båda kan lyckas med sin bevisning därför att det skulle anses strida mot logikens regler är det enligt min mening frågan om blott ett rättsfaktum. Styrker köparen en kredittid på tio månader kan motpartens bevisning i och för sig ha ett starkt bevisvärde för en kredittid på fyra månader. Det slutgiltiga bevistemat är emellertid kredittidens längd. En kredittid på 10 månader utesluter därvid en kredittid på fyra månader. Det handlar emellertid inte om kontradiktoriska förhållanden (motsatser) utan om konträra förhållanden. Det är alltså vid bevisvärderingen frågan om blott ett rättsfaktum (en annan sak är att köparen som rättsfaktum måste åberopa tio månader). Misslyckas köparen att bevisa en kredittid på tio månader är enligt min mening saken avgjord. Denne förlorar målet. Säljaren har ingen självständig bevisbörda. På motsvarande sätt ligger det till i exemplet med bestämt pris. Påstår köparen att bestämt pris avtalats och säljaren förnekar detta blir det en bevisbördefråga. Inte heller i detta fall rör det sig om två rättsfakta. Lågt resp. högt pris är inte kontradiktoriska utan konträra förhållanden; bevistemat är priset, vilket kan ha varit högt eller lågt. Rättsfallet säger att köparen är bevisskyldig för att bestämt pris har avtalats. Misslyckas köparen med sin bevisning förlorar han målet. Säljaren har ingen egen självständig bevisbörda. Av detta följer att det inte alls är så att lösningen på sätt som Heuman påstår blir neutral. Man får räkna med att säljaren med orätt kan påstå att bestämt pris inte har avtalats och att köparen, som påstår att bestämt pris har avtalats, inte kan fullgöra sin bevisskyldighet. Alltså finns även med den nya regeln, liksom med den gamla, risker för missbruk.

 

XXIV Sammanfattningsvis utgör Heumans bok ett viktigt bidrag på bevisrättens område. Den metod som Heuman använt vid undersök-

 

48 S. 478.

SvJT 2007 Det svåra lyftet — beviskrav och bevisbörda på skivstången 365 ningen är emellertid behäftad med svagheter, framför allt därför att Heuman inte förmår avgränsa teorierna från varandra på ett tydligt sätt och dessutom glider i begreppsanvändningen. Vidare är det oklart hur Heuman egentligen drar gränsen mellan bevis- och rättsfakta. Det hade vidare varit värdefullt om Heuman kritiskt hade analyserat utgångspunkterna hos Ekelöf och Olivecrona: är det verkligen en skillnad mellan ändamålet med de materiella reglerna, de materiella reglernas genomslagskraft och ändamålet att åstadkomma en materiellt riktig dom. Det är ju så, att både Olivecrona och Ekelöf, helt eller delvis, kan ha haft oriktiga utgångspunkter; att det i själva verket inte går att dra en gräns mellan de nämnda ändamålen. I så fall riskerar en analys av praxis som sker på grundval av Ekelöf och Olivecronas formuleringar av teorin också att bli oriktig. Det nu anförda innebär att Heumans slutsatser om vilka teorier domstolarna använder och hur de använder dem måste ifrågasättas i vissa avseenden.
    Det som är värdefullt med boken är framför allt det långa kapitlet om bevissäkring. Här bryter Heuman ny mark. Området har tidigare inte ägnats någon egentlig analys i doktrinen. På ett flertal ställen gör Heuman skarpsinniga och intressanta iakttagelser, på andra ställen är, enligt vad som ovan anförts, resonemangen enligt min mening oriktiga eller tvivelaktiga. Boken är alltså ojämn. Trots de invändningar som anförts beträffande Heumans synpunkter på ändamålsteorin uppskattar jag emellertid överlag Heumans kritik mot densamma, såsom den formulerats och beskrivits av Ekelöf och Olivecrona, och hans nyanserade inställning till överviktsprincipen och de grundtankar som Bolding hade, vilka än en gång lyfts fram och idag blivit moderna. Avslutningsvis vill jag därför beskriva vad Bolding sa på sin avslutningsföreläsning 1983 som bar titeln ”Bevisbörda och beviskrav”, ursprungligen kallad ”Det svåra lyftet. På skivstången. Bevisbördan:”49

”På en av de svenska riksvägarna går ett stort följe av män och kvinnor med seriösa utseenden. De går i otakt, men leden är väl samlade. En del är domare, en del är åklagare, en del är advokater, alla är jurister. Vid vägkanten står Ekelöf, Elwing Jacobsson, Lihne — som för övrigt också är med i tåget — Heuman och jag själv. Vi ropar en del saker till de förbipasserande, eller vi skriker eller piper. Några lyssnar intresserat. Andra skakar på huvudet. De flesta hör ingenting.”50

I dag är följet av män och kvinnor större och en del har fallit bort. Heuman hade äran att vara med i följet redan 1983. Ropar, skriker eller piper han samma sak idag som då? Det är i varje fall mer artikulerat idag än då. Liksom 1983 kommer några att lyssna intresserat medan andra skakar på huvudet. Som Heman har visat i sin framställning har en förändrad attityd till bevisbörda och beviskrav ägt rum, i varje fall sedan 1983. Det är mer avvägning nu, lägre beviskrav och en

 

49 Denna rubrik har jag lånat av Bolding men modifierat den något. 50 Bolding, P.O., Bevisbörda och beviskrav, s. 8. Lund 1983.

366 Bengt Lindell SvJT 2007 mer nyanserad syn på beviskrav och bevisbörda. Kan inte detta delvis bero på vad vissa vid vägkanten ropade, skrek och pep 1983? Eller hör de flesta fortfarande ingenting? Förmodligen är det få idag som ens lyssnar på pipen från följet vid vägkanten, men ledet rör sig ändå obevekligt framåt. Man undrar vart det är på väg.