Tvistlösning mellan separerade föräldrar — för barnets bästa1

 

 

Av jur. dr EVA RYRSTEDT2

Den förändring som nyligen ägt rum i Sveriges reglering av förhållandet mellan barn och föräldrar innebär ett steg mot att barn får större möjlighet att göra sin röst hörd. Denna artikel adresserar förändringarna i ett komparativt perspektiv.

 

1. Inledning
Sverige har i många avseenden länge intagit en framträdande roll inom den familjrättsliga lagstiftningen. Det steg som 1998 togs när den gemensamma vårdnaden blev norm — med det speciella innehåll som en sådan vårdnad har i Sverige3 — kan betraktas som såväl en ideologisk som progressiv utveckling. Regleringen innebär att föräldrar som regel skall ha gemensam vårdnad med den betydelsen att de på egen hand skall nå konsensus på de flesta områden. Detta kan således vara ett krav vare sig förutsättningar för ett sådant samarbete i det enskilda fallet föreligger eller ej. Det kan nu se ut som om Sverige tar ett steg tillbaka när lagen har ändrats så att gemensam vårdnad förutsätter samarbetsförmåga mellan föräldrarna.4Istället bör utvecklingen ses som ett erkännande av behovet av pragmatism och en förståelse för vad barns bästa innebär och också att det bör handla om barnets rätt och inte föräldrarnas. Den nya lydelsen av lagen innebär bl.a. att presumtionen för den gemensamma vårdnaden förändras, så att beslut om denna vårdnadsform skall kunna fattas endast om det alltså kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad skall normalt inte heller komma ifråga när våld har förekommit inom familjen.5 Det är således första gången det antyds att alla föräldrar kanske inte är bra för sina barn och att barn i vissa fall kan må bättre med en mera begränsad kontakt med en mindre lämplig förälder, utan att föräldern brustit i omsorgen om just det enskilda barnet på ett sådant sätt att barnet farit illa.6 En annan viktig förändring är att även mindre barn skall få komma till tals och ges möjlighet att påverka sin

 

1 Denna artikel ingår i ett projekt finansierat av Riksbankens Jubileumsfond. Artikeln avses även att publiceras på engelska. 2 Docent och universitetslektor, Juridiska fakulteten, Lunds universitet. 3 Se för innehållet av begreppet Ryrstedt, Eva, Joint decisions — A prerequisite or a drawback in joint parental responsibility? i Australian Journal of Family Law, volume 17, number 2, July 2003, s. 155–207. 4 6:5 2 st. föräldrabalken (FB). 5 SOU 2005:43, Vårdnad-Boende-Umgänge; Barnets bästa, föräldrars ansvar s. 27. 6 Jfr 6:2a FB om omständigheter att fästa vikt vid i samband avgöranden som rör vårdnad, boende och umgänge.

ges möjlighet att påverka sin situation.7 Något som dock inte förarbetena berör är hur ett barns utsaga skall tolkas och vilken betydelse som skall tilläggas en klart uttalad vilja som står i kontrast med barnets faktiska handlande. Uttolkningen av barnets vilja är emellertid ett viktigt moment för att få resultat som står i överensstämmelse med barnets bästa. En sådan tolkning måste därför ske i den kontext barnet lever i och i den kontext tvisten som sådan existerar i, men särskilt mot bakgrund av hur familjerättsliga tvister oftast löses. Sådan tvister är specifika, eftersom de berör personliga relationer och inte alltid handlar om det de ser ut att handla om. Det finns i samhället också en stark önskan om kontinuitet och harmoniska perspektiv i familjerättsliga relationer. På grund av detta och på grund av att barn ofta är en komponent i tvisterna synes det råda konsensus om att dessa tvister i möjligaste mål bör hållas utanför domstolarna. I spåren härav har det utbildats olika former av medling i familjerättsliga mål. Dessa existerar idag parallellt med den mera traditionella familjerådgivningen.8 När dessa försök till avtalsmässiga lösningar har havererat, blir rätten den som måste lösa tvisten. Det finns många faktorer som skiljer olika länders sätt att hantera familjerättsliga konflikter. Vissa olikheter i regleringen betingas av en grundläggande skillnad i synen på det legala ansvaret för barn, en annan i synen på om barn behöver särskilt biträde eller ej, liksom om tvisten kan slitas i allmän domstol eller om särskilda domstolar är mera ändamålsenliga. I denna artikel jämför jag fem olika länders — Sveriges, Norges, Finlands, Englands och Australiens — sätt att lösa frågor om barnets bästa och vilja i relation till medling och domstolsförhandling för att därigenom skapa en plattform för att belysa genusfrågor och tidigare familjerollers betydelse.

 

2. Översikt över olika möjligheter till tvistlösning
2.1 Medling och familjerådgivning
Familjerättsliga tvister utgör ett specialfall bland tvister mellan enskilda i Sverige.9 Det är nämligen bara i dessa tvister som en regelrätt medling — s.k. samarbetssamtal — kan äga rum.10 Även i andra tvister kan rätten dock uppmana parterna att förlikas.11 Medlingen i familjerättsliga tvister har dock en helt annan inriktning och karaktär och

 

7 Prop. 2005/06:99 Nya Vårdnadsregler, s. 45 ff., SOU 2005:43, s. 31. 8 Traditionell familjerådgivning avser vanligen problemlösning inom parrelationer och kan genomföras i såväl privat som offentlig regi, se t.ex.http://www.malmo.se/individfamilj/familjerattsbyran/familjeradgivning.4.1dacb2b109b75417aa8 0003091.html, 2006-11-30. 9 EU har upprättat en handlingsplan och givit ut en s.k. grönbok avseende alternativ tvistlösning särskilt vad gäller gränsöverskridande familjekonflikter (KOM 2002)196. 10 Även i tvister mellan enskilda kan dock förlikning naturligtvis, antingen innan domstolsförhandlingen inleds eller under själva förhandlingen, äga rum. 1142:17 rättegångsbalken.

riktar sig dessutom endast mot frågor avseende vårdnad, boende och umgänge (förhållandet mellan föräldrar och barn).12 I samtliga de länder jag behandlar i denna artikel är medling i familjefrågor ett väl använt institut även om det genomförs under olika namn. Målet för medlingen är likartat; att få till stånd samförståndslösningar,13 eller i alla fall nå en större förståelse för varandras synpunkter.14 Medlingen framträder som ett forum för föräldrarna i första hand.15 Detta kan avse såväl föräldraskapet som den äktenskapliga relationen.16 I Sverige och Norge är det dock uttalat att samarbetssamtalet gäller föräldraskapet, inte den äktenskapliga relationen och därför inte är någon psykoterapeutisk metod för att föräldrarna skall få hjälp med sin relation.17 I Finland synes medlingen vara av en ”bredare” natur, som kan användas i olika typer av krissituationer,18 liksom i Australien och England. 19 Det är i Sverige bara ungefär tio procent av de föräldrar som separerar som inte förmår lösa frågorna antingen på egen hand eller med stöd av samarbetssamtal eller familjerådgivning.20 Som synes av ovanstående resonemang är alltså skiljelinjen mellan regelrätt medling och familjerådgivning flytande i de länder vi

 

12 Socialstyrelsen: Vårdnad, boende och umgänge — stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt, Stockholm 2003, s. 108. Sedan den 1 april 1998 skall kommunen tillhandahålla samarbetssamtal även vad gäller barnets boende. Prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge, s. 24–25. 13 För Sverige se: prop. 1990/91:8, Om vårdnad och umgänge, s. 27. För Norge se: Ikke par lenger…http://www.helsenett.no/index.php?option=com_personalpage&task=view&id=13&Itemid=97&contentid=1302&sectionid=128, 2006-11-30, s. 1.
Se även NOU 1998:17, Barnfordelingssaker, avsnitt 6.2, samt Haga, Karl J, Familie- og arverett, Oslo 2001, s. 103. För Finland se: Äktenskapslagen 13.6.1929/234 (ÄL) 5 kap. 21 §. Se även Saarenpää, s. 455 och Aarnio, Aulis/Kangas, Urpu, Familjeförmögenhetsrätt, Helsingfors 2002, s. 23. För England se: Lowe, Nigel/Douglas, Gillian Bromley’s Family Law, 10:e uppl. Oxford, 2007, s. 282f. med vidare hänvisningar till praxis, doktrin och riktlinjer. För Australien se t.ex http://www.ag.gov.au/www/agd/agd.nsf/Page/Families_FamilyLawAmendment(SharedResponsibility)Act2006, 2006-12-04, under Family Dispute Resolution. Se även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, 2 uppl, Sydney 1999, s. 307. 14 Prop. 1990/91:8, Om vårdnad och umgänge, s. 27. 15 SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7, s. 33, Socialstyrelsen: Vårdnad, boende och umgänge — stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt, Stockholm 2003, s. 108. § 26, Lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap (Ekteskapsloven), § 52, Barnelova. Diduck, Alison, Law’s Families, London, 2003, s. 119. 16 Se härför t.ex. counselling i Australien, section 13A Family Law Act 1975. 17 SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7, s. 33. Jfr Rundskriv Q-15/97 1. desember 1997, http://odin.dep.no/odinarkiv/norsk/ bfd/1998/publ/004005-990161/hov006-bn.html, 2005-11-02. 18 Jfr Saarenpää, Ahti, Familje- och kvarlåtenskapsrätt, i Inledning till Finlands rättsordning, del I Privaträtt, red. Timonen, Pekka, Helsingfors 1996, 454 f. Se även regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagar om ändring av äktenskapslagen och därtill anslutna lagar, Prop. 1986 rd. — RP nr 62, s. 17 f.19 Se härför t.ex. Lowe/Douglas, s. 282–286 eller counselling i Australien, section 13A Family Law Act 1975. 20 Rejmer, Annika, Vårdnadstvister — en rättsociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Lund 2003, s. 16. Se även Ewerlöf, Göran/Sverne, Tor/Singer, Anna, Barnets bästa: om föräldrars och samhällets ansvar, 5:e uppl. Stockholm 2004, s. 65.

här behandlar. I Sverige och Norge är begreppet familjerådgivning på ett annat sätt definitionsmässigt skiljt från medlingen än det är i de andra länderna.21 Familjerådgivning kan ske i såväl privat regi som genom en myndighet.22 Synen på medling är olikartad. Norge intar en särställning i det att medling i de allra flesta fall är obligatorisk även om saken kan avgöras av domstol i sista hand. Det är obligatoriskt att medla för makar som separerar eller skiljer sig om de har gemensamma barn under 16 år.23 Obligatoriet gäller även om makarna är överens och skall genomföras innan äktenskapsskillnaden eller separationen prövas av rätten. Medling kan också vara obligatorisk för sambor med barn under 16 år.24 Det är dock inte enbart i separationstillfällen eller vid äktenskapsskillnad som föräldrar måste medla, utan också i andra situationer där de vill få en tvistefråga prövad av rätten och domstolen kan även, efter det att domstolshandläggningen har inletts, hänvisa parterna till medling.25 I Sverige har vi ett annat synsätt. Även om det teoretiskt föreligger en möjlighet att förordna om samarbetssamtal även om föräldrarna motsätter sig det,26 sker detta sällan. Ett sådant förfaringssätt anses inte vara produktivt, eftersom det inte finns någon sanktionsmöjlighet för att få föräldrarna att komma till samtalen. En annan sak är att föräldrar kanske inte vågar neka samarbetssamtal, eftersom en sådan inställning skulle kunna tala för förälderns bristande vilja att se till barnets bästa.27 I Finland går man ännu längre. Där är medlingen helt frivillig, vilket innebär att rätten inte har någon möjlighet att remittera till medling, utan bara upplysa om att möjligheten erbjuds. 28 Trots att det i England finns en omfattande lagstiftning om medling (mediation), är det inte ett institut som används särskilt ofta.29 Detta har angivits bero på en känsla av press och tvång för att uppnå en

 

21 Se SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7, s. 33. Jfr Rundskriv Q-15/97 1. desember 1997, http://odin.dep.no/odinarkiv/norsk/ bfd/1998/publ/004005-990161/hov006-bn.html, 2005-11-02. — Se även www. om.fi18452.htm, 2005-06-13. Se också bl.a. för England Lowe/Douglas, s. 282–286 eller för medling i Australien, 13A Family Law Act 1975. 22 Se exempelvis www.evl.fi/svenska/hur1.htm, 2005-06-13, http://www.vaasa.fi/ Default.aspx?id=379476, 2006-12-04 . Http://www.familyrelationships.gov.au/ factsheets/FactSheet9.html, 2006-12-04, under Who will provide the dispute resolution services? 23 26 § Ekteskapsloven. Se även Rundskriv Q-15/97 1. desember 1997, http://odin.dep.no/odinarkiv/norsk/bfd/1998/publ/004005-990161/hov006bn.html, 2005-11-02. See also Holmøy, Vera/Lødrup, Peter, Ekteskapsloven — og enkelte andre love med kommentarer, Oslo 2001, s. 637. 24 51 § Barneloven. 25 61 § st. 1 p. 2 Barnelova. 26 Prop. 1997/98:7, s. 40. 27 Jfr prop. 1990/91:8, s. 30 för att förälderns ovilja att delta i samarbetssamtal, efter en in casu-bedömning kan tala mot den förälderns lämplighet som vårdnadshavare. 28 6 kap. 29 § ÄL. Jfr även Familjeärenden, http://www.oikeus.fi/8004.htm, 200306-13. 29 Cretney, Stephen M., Family Law, London 2000, s. 80, med hänvisning till The Lord Chancellor’s Advisory Board on Family Law.

lösning.30 Medling i England kan trots detta vara såväl inomrättslig som utomrättslig. Den utomrättsliga medlingen kan tänkas ha större möjlighet att lyckas, eftersom parterna använder denna innan tvisten har befästs och de har vänt sig till domstol.31I Australien finns det ett otal olika medlings- och skiljenämndsmöjligheter; med olika namn och med något olikartade mål. Mål för dessa olika typer av tvistlösning kan vara att hjälpa parterna att lösa tvistefrågor32 liksom att hjälpa parterna att försonas eller att anpassa sig till konsekvenserna av att äktenskapet havererat.33 Det finns medlingsförfarande riktade mot situationen såväl före, som under eller efter det att äktenskapet havererat.34 Den medlingsform som kallas arbitration innebär däremot att tvisten inte löses av parterna utan av en tredje person (arbitrator).35 Parterna måste, när domstolen remitterar mål till arbitration, samtycka till att deras tvist löses på detta sätt.36 Tidigare var det inte generellt sett obligatoriskt att genomgå medling i Australien. Idag ställs dock, efter en lagändring, ett sådant krav innan målet tas upp i domstol i fall som omfattar barn. Förändringen skall dock ske successivt, så att alla nya fall från den första juli 2007 och alla fall från den första juli 2008 skall omfattas.37 Även enligt den föregående lagstiftningen kunde dock rätten i det speciella fallet besluta att parterna måste delta i t.ex. en conference under ledning av en family and child counsellor eller en welfare officer.38 Rätten eller en registrator kunde också besluta att parterna skulle bevista en s.k. order 24 conference.39 Normalt sett kommer rätten inte heller att beakta en skilsmässoansökan där äktenskapet varat mindre än två år, om inte parterna tillsammans med en family and child counsellor eller en counselling organisation har övervägt möjligheten att försonas.40

 

30 Lowe/Douglas, s. 284 med hänvisning till Davis and Bader (1985) Fam Law 42, 82; Piper, The Responsible Parent (1993). 31 Lowe/Douglas, s. 282–285 med vidare hänvisningar till praxis, doktrin och riktlinjer. 32http://www.familyrelationships.gov.au/factsheets/Factsheet3.html, 2006-12-04. Se även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, s. 307. Jfr även Dickey, Anthony, Family Law, 4:e uppl. Sydney 2002, s. 82 och 86 f. 33 Section 13A Family Law Act 1975. 34 Se Part IIIB Family Law Act 1975. Se även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, s. 308. 35 Section 10L Family Law Act 1975. CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, s. 308. 36 Section 13E(1) Family Law Act 1975,Family Law Act 1975. Se även Dickey, s. 89. 37 Section 60 I Family Law Act 1975, http://www.familyrelationships.gov.au/factsheets/FactSheet9.html, 2006-12-04, under When does this change in law take place? Under denna infasningsperiod gäller fortfarande Family Law Rules 2004 på visst sätt. 38 Section 62F Family Law Act 1975. 39 Dickey, s. 85, med vidare hänvisning till In the Marriage of Lehner [1988] F.L.C. 91–921 at 76, 674–676. 40 Section 44(1B and C) Family Law Act 1975. Se även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, s. 308 och 310. The Family Law Council har emellertid rekommenderat att denna begränsning skall upphävas. Se härför Dickey, s. 223 med hänvisning till Family Law Council: annual Report 1984–85 (1985), s. 45.

2.2 Den familjerättsliga tvisten i rätten
2.2.1 Familjerättens särskilda behov Det går en skiljelinje mellan länder som betraktar familjerättsliga mål som särpräglade och där det finns specialdomstolar respektive särskilda processystem för dessa mål, och länder som behandlar den familjerättsliga tvisten som vilken tvist som helst mellan enskilda. En annan skiljelinje går mellan länder som endast låter domstolens kompetens omfatta vissa begränsade områden av den familjerättsliga tvisten, och sådana som ger rätten kompetens att fatta beslut om i princip alla frågor som rör relationen mellan barn och föräldrar.
    Sverige tillhör de länder som inte har någon specialdomstol för familjemål. Detsamma gäller Norge och Finland, medan däremot England och Australien har sådana domstolar.41 I Sverige, Norge och Finland är det således domare utan någon särskild specialutbildning, som avgör de familjerättsliga målen.
    Detta system bygger till stor del på att rätten kan få hjälp med en utredning av t.ex. socialnämnden.42 Det är naturligtvis viktigt att utredningen tillgår så att inte förhållandet mellan barn och föräldrar skadas,43 men den torde samtidigt vara nödvändig för att barnets uppfattning skall komma fram.44 Denna möjlighet till hjälp genom utredningar återfinner man även i England45 och i Australien där rätten får stöd genom en rapport från en family and child counsellor eller en welfare officer; 46 alltså även i länder som har specialdomstolar.
I Norge, England och Australien har man utvidgat möjligheten till skydd för barnet genom att rätten i särskilda fall kan utnämna ett biträde för barnet. Detta skall i Norge dock inte ske som en rutinåtgärd utan endast i speciella fall, när särskild anledning finns. En sådan situation kan vara om föräldrarnas konflikt är särskilt omfattande, eller i fall där påstående om sexuella övergrepp får en framträdande roll. Behovet av ett särskilt biträde kan också grundas i barnets egna behov. Det biträde som utnämns skall tillvarata barnets intressen i målet, men skall inte ta ställning till själva tvisten. När biträdet har synpunkter kan han vända sig till domaren eller till parterna. Han kan också

 

41 Australien: www.familycourt.gov.au samt Family Law Rules 2004, England: http://www.hmcourts-service.gov.uk/aboutus/structure/index.htm 2005-06-10. 42 Se för Sverige6:19 FB, Finland: 3 kap. § 16 Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt 8.4.1985/361 år 1983 (VL). I Norge kan en sakkunnig utnämnas av rätten för att genomföra en mera traditionell utredning, varigenom rätten får hjälp att fatta beslut. § 61 st. 1 p. 3 Lov 1981-04-08 nr 7 om barn og foreldre (Barnelova). Se även Veileder Q-15/2004, Om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn, s. 18. 43 2 kap. §§ 9–11 VL. Se även regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagar angående vårdnad om barn och umgängesrätt och ändring av lagen angående förmynderskap samt ändring av lagar som ansluter sig till dem, prop. 1982 rd. nr 224 (Finland), s. 15–16. 44 Ot.prp.nr.29. (2002–2003) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandligsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv.), s. 62. 45 Section 7(1) The Children Act 1989. Jfr Lowe/ Douglas, s. 487–492. 46 Section 55A(2) och Section 62G(4) Family Law Act 1975. Se även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, 2 uppl., 1999, s. 73.

medverka till en förlikning. Han skall inte förmedla barnets önskningar utan i stället vända sig till domaren eller till en sakkunnig med sådana upplysningar för att någon av dem skall kunna samtala med barnet.47 I likhet med Norge finns i England möjligheten att förordna om ett eget ombud (separate representation) för barnet om detta behövs. Ombudet deltar i förhandlingen och skall framföra barnets önskningar till rätten.48 Också i Australien kan rätten förordna ett eget ombud (separate representation) om rätten finner att detta behövs för barnets välfärd eller dess bästa.49 Detta ombud skall tillvarata barnets bästa, men gör det utifrån sin egen tolkning. Även om ombudet skall presentera barnets önskemål för rätten, behöver inte ombudet vara lojalt mot dessa. 50 Utöver den ovan beskrivna skillnaden mellan hur länder behandlar familjerättsliga mål, föreligger alltså också en viktig skillnad i vad domstols kompetens omfattar. I detta avseende intar Sverige en särpräglad position i det att endast vårdnad, umgänge och barnets boende tillhör det som rätten kan besluta om. Rätten kan bestämma vårdnaden att vara ensam eller gemensam, även om gemensam vårdnad är norm i Sverige och den vårdnadsform som tillgrips i normalfallet. Det finns inte någon bestämmelse om hur ett beslut om umgänge skall utformas, utan rätten är fri att göra in-casu bedömingar. Den norm för umgänge som ändå finns, är endast baserad på praxis. Rättens beslutsmöjlighet vad gäller barnets boende är dock betydligt mindre än en bokstavstolkning av regleringen ger vid handen. Det finns visserligen en möjlighet att besluta om såväl växelvis boende som boende hos bara en förälder, men beslutet om boende torde endast kunna utformas så att beslutet gäller den adress som respektive förälder lever på vid tiden för beslutet. P.g.a. det krav på konsensus för gemensamma vårdnadshavare som föreligger i svensk rätt kan boföräldern nämligen inte lagligen flytta med barnet utan samtycke från den andra föräldern.51

 

47 61 § st. 1, p.5 Barnelova, Ot.prp.nr 29(2002–2003), s. 47–49 samt 89. Jfr även NOU 1998:17 Barnefordelingssaker — avgjørelsesorgan, saksbehandlingsregler og delt bosted, avsnitt 7.7.4. Jfr även Danielsen, Svend,Nordisk børneret II, Forældreansvar, Et sammenlignende studie af dansk, finsk, islandsk, norsk og svensk ret med drøftelser af harmoniseringsmuligheder og reformbehov, København 2003, s. 299 f. 48 Family Proceedings Rule 1991, rule 9.5, se även www.cafcass.co.uk, The Role of CAFCASS Safeguarding and promoting the welfare of children involved in family court proceedings, 2005-06-10. 49 Section 68L Family Law Act 1975 och O 23 r 3 Family Law Rules. Se även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, s. 73. 50 Pagliarella and Pagliarella (1993) FLC 92–400. Jfr även CCH Australia Limited, Australian Family Law Guide, s. 74 f. 51 För kravet på konsensus för ändrad bosättning se även Wickström, Anita, Utövande av gemensam vårdnad, JT 2002/03, s. 328–351. Jfr även prop. 1975/76:170, om ändring i föräldrabalken m.m., s. 178. Se dock även Schiratzki som menar att oklarhet råder på detta område; Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, Stockholm, 2000, s. 141, samt Schiratzki, Johanna, Vad betyder det att ha gemensam vårdnad?, JT 1998/99 s. 1049 på s. 1051f.

Också i Norge och i Finland bygger det gemensamma föräldraansvaret på konsensus och den gemensamma vårdnaden är norm.52 För de beslut som ligger inom det gemensamma föräldraansvaret finns inte heller där några regler om tvistlösning.53 Rätten kan fatta beslut om vårdnad, boende och umgänge.54 Här är det dock slut med likheterna med Sverige. I Norge föreligger en betydelsefull skillnad i det att vissa väsentliga frågor om vård om barnet och omsorg om barnet i vardagen, bestäms av boföräldern.55 Umgängesföräldern har emellertid också en rätt att fatta vissa beslut som gäller barnet under den tid barnet vistas hos denne.56 I Finland kan rätten genomföra en kompetensfördelning mellan gemensamma vårdnadshavare, så att de får såväl gemensamma som skilda ansvarsområden; häri definieras således vårdnadshavarnas uppgifter, rättigheter samt skyldigheter.57 En än större skillnad föreligger dock mellan dessa länder å ena sidan och England och Australien å andra sidan. Visserligen är även där gemensam vårdnad norm,58 men det ställs inte krav på konsensus på samma sätt. I England kan föräldrar med gemensamt föräldraansvar t.o.m. fatta beslut om barnet oberoende av varandra, om inte någon bestämmelse i lag säger annorlunda.59 I Australien däremot torde viss konsultationsplikt föreligga.60 I båda länderna kan dock domstolsbeslut (orders) avkunnas för i princip alla områden, t.o.m. för möjligheten att flytta utomlands med barnet.61

2.2.2 Familjedomstolar I Australien finns en speciell familjedomstol, Family Court of Australia62
Denna är, liksom The Federal Magistrates Court en federal domstol. Det finns vissa begränsningar vad gäller kompetensen i familjemål i The
Federal Magistrates Court. Processen är dock här snabbare och billiga-

 

52 34–35 §§ Barnelova, 2 kap. 6 § VL. 53 Lødrup, Peter, Familieretten, 4. utg; Oslo 2001, s. 304. 1 kap. 5 § VL. 54 36 §, 56 § Barnelova. 2 kap. 9 § 1st. VL. 55 37 § Barnelova. 56 42 § Barnelova. 57 2 kap. 9 § 3 st. VL. Se även Saarenpää, Ahti, Familje- och kvarlåtenskapsrätt, i Inledning till Finlands rättsordning, del I Privaträtt, red. Timonen, Pekka, Helsingfors 1996, s. 418 samt 422–423och Gottberg-Talve, Eva, Familjerättens grunder, 1986, s. 97. 58 Section 61C Family Law Act 1975, section 2 Children Act 1989. 59 Section 2(7) Children Act 1989. 60 Jfr Dewar, John/Parker, Stephen/Tynan, Barbara/Cooper, Donna, Parenting, planning and partnership: The Impact of the new Part VII of the Family Law Act 1975 (Dewar m. fl.),http://www.gu.edu.au/centre/slrc/home.html2005-06-13, s. 12 med hänvisning till B v B., 21 Fam LR 676, at p. 730, samt Dewar, John, The Family Law Reform Act 1995 (Cth) and the Children Act 1989 (UK) Compared Twins or Distant Cousins? Australian Journal of Family Law nr 10 1996, s. 26. 61 Se exempelvis det engelska rättsfallet: G-A (A Child), Re (CA (Civ Div)) Court of Appeal (Civil Division) 29 February 2000, NO. PTA 00/5484/B1 angående moder som fick möjlighet att göra karriär som harpist i USA samt för Australien se Ryrstedt, Eva, Konsensus — förutsättning eller belastning för gemensamt föräldraansvar?, Lund 2002, s. 65 f. och Family Law Act 1975, section 64B about parenting orders. Jfr också Dewar m.fl., Internet s. 73. 62 I Western Australia handläggs målen av Family Court of Western Australia.

re.63 I respektive delstat och territorium finns Magistrates Courts som är delstatsdomstolar som har givits federal kompetens i mindre familjerättsliga mål, huvudsakligen med ekonomisk anknytning. Även mål som rör barn kan avgöras av dessa domstolar, men bara om parterna är överens om att vända sig till detta forum. Även om saken är anhängiggjord vid Family Court of Australia, kan den delstatliga domstolen avkunna interimistiska beslut.64 Huvudorten för de federala domstolarna är Melbourne, men det finns kontor också ute i delstaterna.65 De domare som arbetar i Family Court of Australia synes vara utvalda på grundval av sin särskilda kompetens, antingen i sin tidigare domarroll eller som akademiker med familjerättslig kompetens.66 I England finns inte den typen av utpräglad familjedomstol som i Australien. Däremot finns i underrätten Magistrates Court en särskild avdelning som kallas Family Proceedings Court där man handlägger familjerättsliga mål, t.ex. sådana som rör barns boende eller umgänge.67 Vissa familjerättsliga mål, som exempelvis adoption och skilsmässa handläggs i County Court, som också är en underrätt.68 Mål som avgjorts av Magistrates Court överklagas till Family Division i High Court medan avgöranden från County Court överklagas till Court of Appeal,
Civil Division och därifrån till House of Lords.69 Ett undantag från instansordningen är fall med internationell anknytning eller särskilt svåra fall som vanligen hörs direkt av High Court.70 De domare som arbetar i Family Proceedings Court är särkilt utvalda och utbildade.71 Varken i Sverige, Norge eller Finland finns någon motsvarighet till dessa domstolar eller specialutbildade domare. Familjerättsliga mål handläggs där i vanliga domstolar, även om det i Sverige existerar vissa specialregler för sådana fall.72

3. Barnets bästa i tvistlösningarna
3.1 Begreppet barnets bästa
Sverige, Norge och Finland inleder som många andra länder med svepande formuleringar om vad barn har rätt att förvänta sig av sina

 

63 Http://www.fmc.gov.au/html/introduction.html, 2006-12-07. 64 Harrison, Margaret, Australia’s Family Law Act: The First Twenty Years, International Journal of Law, Policy and the Family 16, (2002), 1–21, s. 9. 65 Se http://www.familycourt.gov.au/presence/connect/www/home/court_lists/ 2005-06-09. 66 Http://www.familycourt.gov.au/presence/connect/www/home/about/the_ courts_organisation/judges, 2005-06-09. 67 Http://www.magistrates-association.org.uk/about_magistrates/duties_and_ responsibilities.htm, 2005-06-10. 68 Http://www.hmcourts-service.gov.uk/infoabout/county/index.htm, 2005-06-10. 69 Http://www.hmcourts-service.gov.uk/aboutus/structure/index.htm, 2005-06-10. 70 Hamilton, Carolyn, England and Wales i Family Law in Europe, ed. Hamilton, Carolyn/Alison, Perry, 2 uppl., Bath, 2002, s. 98. 71 Hamilton, s. 97 och http://www.magistrates-association.org.uk/about_magistrates/duties_and_responsibilities.htm 2005-06-10. 72 Hamilton, Carolyn, Family law in Europe, 2:a uppl, 2002, London, s. 621, 511, samt 244.

föräldrar/vårdnadshavare. Här adresseras särskilt barnets bästa.73 Barnets bästa kan bestämmas såväl ur ett generellt perspektiv som ur ett individuellt sådant. Det generella perspektivet synes implicera att vad som är det bästa för ett barn kan deduceras ur vad som är bäst för barn i allmänhet, kanske t.o.m. vad som skulle vara bäst för framtida barn. England och Australien utgör exempel på länder som arbetar med begreppet barnets bästa ur ett generellt perspektiv eller i vart fall ur en generell utgångspunkt. Det individuella perspektivet däremot, som t.ex. Sverige använder, utgår från in casu bedömningar där det enskilda barnets bästa skall stå i förgrunden.
    Den svenska lösningen av vad som är ett barns bästa skall alltså i princip baseras på det individuella perspektivet. Detta framgår av såväl lagtext74 som av förarbeten. I propositionen framhålles att det inte är möjligt att en gång för alla precisera innebörden av begreppet. Istället menar man att barnets bästa i varje enskilt fall måste avgöras efter de individuella förhållanden som föreligger.75 De särskilda omständigheter som nämns i lagen76 är ett uttryck för vad lagstiftaren velat fästa uppmärksamhet på. De omständigheter som särskilt omnämns behöver dock inte betyda mer än andra viktiga förhållanden i det enskilda fallet.77 Detta innebär dock inte, enligt min mening, att sådana omständigheter inte skulle kunna användas som presumtioner för vad som ligger i begreppet barns bästa.78 Trots att det individuella perspektivet således är vår utgångspunkt, synes Högsta Domstolen i ett fall från 2003 i sin bedömning av om och i så fall i vilken utsträckning en då treårig flicka skulle umgås med sin pappa visserligen i första ledet föra ett resonemang utifrån de föreliggande omständigheterna, för att dock därefter göra en helomvändning och i stället grunda avgörandet på vad som generellt sett är det bästa för barn.79 Rätten menade därför att hänsynen till barnets intresse av kontakt med sin pappa motiverade beslutet.80 I det ovanstående fallet synes således rätten visserligen ha utgått från de individuella förutsättningarna, men låtit den hänvisning som finns i lagtexten om att man vid bedömningen av ett barns bästa skall fästa avseende vid deras behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar på ett mera generellt

 

73 6:2a FB, 48 § Barneloven, 2 kap. 9–11 §§ VL. 74 6:2a FB. 75 Prop. 1997/98:7, s. 104. Se även prop. 1992/93:139 om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn, s. 26. 76 6:2a FB. Sådana omständigheter som man skall fästa särskilt avseende vid kan t.ex. vara barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, samt risken för att barnet far illa. 77 Prop. 1997/98:7, s. 105. 78 Se Rejmer, Annika, Vårdnadstvister, Lund Studies in Sociology of law 16, Lund 2003, s 123 för hur presumtioner har uppstått ur rättspraxis. 79 Se härför även Schiratzki, Johanna, Högsta domstolen meddelar dom om umgänge med barn — kränks Europakonventionen? JT 2003/04, s. 642, där Schiratzki hävdar att HD:s resonemang i föreliggande rättsfall bekräftar att rättspraxis inte alltid använder sig av individualiserade bedömningar på det sätt lagförarbetena rekommenderar. 80 NJA 2003, s. 372.

plan få genomslag. Med hänsyn till den snabba utveckling som har ägt rum, liksom de föreliggande lagändringarna, kanske HD idag inte skulle komma till samma slut.
    Ett annat exempel på den förändring som synes pågå är det nyligen avgjorda målet från Regeringsrätten,81 där man fäste stor vikt vid en tolvårig flickas uppfattning att hon inte ville ha något som helst umgänge med sin biologiska mamma. Regeringsrätten fastställde där socialnämndens beslut om totalt umgängesförbud, även om rätten samtidigt erinrade om att det åvilade socialnämnden att verka för en bättre relation mellan flickan och hennes mamma. Det kan i och för sig konstateras att Regeringsrätten stödde sig på uttalanden i förarbeten från 1989/199082, vilket ger vid handen att möjligheten att avkunna en dom som denna inte är ny.
    En skyldighet att ta hänsyn till barnets vilja, med hänsyn tagen till barnets ålder och mognad betonas dock i regleringarna.83 Det finns emellertid varken i Sverige eller Finland angivet vid vilken ålder barnet normalt sett skall anses ha uppnått en sådan mognad att dess vilja blir en betydande omständighet när ett avgörande som rör barnet är aktuellt. Den enda bestämmelse som på detta sätt adresserar barnets ålder är bestämmelsen om hinder för verkställighet mot barnets vilja i Finland. Motsvarande tolvårsregel i Sverige har nu ersatts med regeln att verkställighet inte får ske mot barnets vilja om barnet nått sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas 84 Härur kan man visserligen dra vissa paralleller, men något direkt och absolut svar ger/gav inte bestämmelsen för annat än just verkställighetsbeslut. I Norge är emellertid inställningen till barnens vilja en helt annan. Barnet har där en lagstadgad rätt att från sju års ålder få ge uttryck för sin uppfattning innan beslut som rör dess personliga förhållanden fattas.85 Vid fyllda 12 år tillkommer en skyldighet att lägga stor vikt vid barnets uppfattning,86 dock utan att dess uppfattning behöver vara avgörande.87 Denna rätt att ge uttryck för sin uppfattning och dessutom det faktum att denna uppfattning vid 12 års ålder skall väga tungt, 88 gäller i förhållande till alla som skall fatta beslut om barnet.89 Även om redan Barnkonventionen (FN:s konvention om grundläggande begrepp i lagstiftning som rör barn) ger ett skydd för bar-

 

81 RÅ 2005 ref. 66. 82 Jfr prop. 1989/90:28, s. 74 f. 83 FB 6 kap. 2a §, § 31 Barneloven. Lødrup, Peter/Smith, Lucy, Barn og foreldre, 6:e uppl., Oslo 2004, s. 124 f., 2 kap. 9 och 11 §§ VL. 84 2 § lag om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 16.8.1996/619, 21:5 FB. 85 31 § Barneloven. 86 31 § Barneloven. 87 Lødrup, Familieretten, s. 304. Se även Veileder Q-15/2004, Om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn, s. 39. 88 31 § Barneloven. 89 Jfr Ot.prp.nr.29 (2002–2003), s. 62, samt St.meld. nr. 29 (2002–2003), s. 28. Se även Veileder Q-15/2004, Om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn, s. 40.

nets bästa och barnets rätt synes kompetensen bland dem som skall lyssna på barn eller tolka dem vara tämligen låg.90 Ett vidare problem ligger i det att barnets bästa som rättslig målsättning är samtidsbestämd och därmed beroende av samhällets uppfattning om barn. 91 Den lösning man har valt i England och Australien ger uttryck för en önskan att på ett annat sätt definiera begreppet barns bästa ur ett generellt perspektiv. Den familjerättsliga regleringen torde på detta sätt ge legal kraft till lokutionen barnets bästa; omsorgen om barn, deras välfärd och utveckling.92 I båda dessa länder har man valt att i en statutory check-list bestämma vad som är till barns bästa. 93 Listan torde dock, i alla fall i England, endast vara en minimilista.94 I båda dessa länder torde man, enligt min uppfattning, lägga stor vikt vid barnets önskningar. Detta kommer i den engelska regleringen till uttryck genom att barnets önskningar och åsikter adresseras, inte bara dess uppfattning. Även om ett barn är för litet för att kunna uttrycka sin uppfattning, kan det ha känslor som går att iaktta.95 I Australien är inte bara barnets ålder och mognad avgörande för hur stor betydelse som skall läggas vid barnets önskningar, utan också hur starka och varaktiga önskningarna är.96

3.2 Barnets rätt att komma till tals
3.2.1 I samarbetssamtal I samtliga länder som ingår i denna studie finner jag det slående att barn endast i ringa mån faktiskt får tillfälle att yttra sig i medlingsförfarandet.97 Detta trots att det t.ex. i Sverige redan vid samarbetssamtalens tillkomst framhölls att det var viktigt att barnen deltog vid någon tidpunkt och att utredaren tog hänsyn till de önskemål barnet kunde

 

90 Diesen, Christian, Barnet i vuxnas rättssystem, en jämförande studie i nio europeiska länder om barnet i rättsprocessen vid misstanke om sexuella övergrepp. Rädda Barnen, 2002, s. 7. Rejmer s. 126 ff. Se även Hollander i Barn och rätt, Hollander/Nygren /Olsen (red.), Uppsala 2004, s. 59. 91 Singer, Anna, Föräldraskapet i Rättslig Belysning, Uppsala 2000, s. 51. Se även Hollander i Barn och rätt, s. 61. 92 Through a Child’s Eye; Child Inclusive Practice in Family Relationship Services, a Report from the Child Inclusive Practice Forums held in Melbourne, Brisbane, Newcastle, Adelaide and Sydney from August to September, 2000, prepared by Marcus Mackay, Canberra, May 2001, s. 1.93 Section 60CC Family Law Act 1975. Section 1(3) Children Act 1989. 94 Lowe/Douglas, s. 469, med hänvisning till Re R (Residence Order:Finance) [1995] 2 FLR 612, CA. 95 Lowe/Douglas, s. 584. Se för barnets önskningar och känslor section 1(3) Children Act 1989. 96 Dickey, s. 427, med hänvisning till H. v. W. [1995] F.L.C. 92–598 at 81, 947–81, 948. 97 Rejmer, s. 197, SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7, s. 30f., Ekeland, Tor-Johan/Myklebust, Vidar, Foreldremekling, Brukarperspektivet, Forskningsrapport nr 23, Volda 1997, s. 153, The Family Court book, the Family Court of Australia, 2000, s. 27. I Finland synes medlingen vara i första hand riktad mot par, Saarenpää, 454 f. Se även regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagar om ändring av äktenskapslagen och därtill anslutna lagar, prop. 1986 rd. — RP nr 62, s. 17 f., liksom i England där medlingen huvudsakligen är inriktad på föräldrarna, Diduck, s. 119.

ha,98 och att medlaren i Finland har ett särskilt ansvar för att de minderåriga barnens ställning blir tryggad. 99 Det finns i Sverige dock inte någon regel om att barn har rätt att få uttrycka sin vilja i samarbetssamtal.100 I en rapport från år 2000101 visades också att endast 12 barn av de 154 som studien omfattade, hade varit i direkt kontakt med familjerättsenheten,102 men att då deras medverkan hade varit positiv.103 Ett skäl till att så få barn är involverade i samtalet synes vara att samarbetssamtalen är föräldraorienterade, istället för barnorienterade.104 Detsamma synes gälla Norge där barnen i få fall verkar delta i själva medlingen, inte ens indirekt genom att föräldrarna får i uppdrag att fråga dem om sådant som rör medlingen.105 Detta är, enligt min uppfattning, än mera förvånande än i Sverige eftersom barnets rätt att ge uttryck för sin vilja är uttalad i Norge och beror såväl på barnets ålder och mognad,106 som på frågans karaktär. 107 Trots bestämmelserna om barnets rätt att ge uttryck för sin uppfattning vid sju års ålder108, och om skyldigheten att lägga stor vikt vid barnet tycker vid fyllda tolv år109, har de alltså inte fått så stor betydelse vid den medling som genomförs i Norge. Medlaren skall visserligen uppmärksamma föräldrarna på deras skyldighet att lyssna på barnet, men har inte själv någon skyldighet att höra barnet. Detta beror på att medlaren inte fattar några självständiga beslut.110 I England poängteras dock att medlaren skall försäkra sig om att parterna uppmuntras att beakta barnets bästa, dess önskemål och känslor, men medlaren skall också ta ställning till i vilken mån barnet bör få uttrycka sin vilja under medlingen.111 Barnen skall få möjlighet att aktivt delta i diskussionerna, och det finns riktlinjer om både när och hur barn bör komma till tals.112 Barnets bästa sätts alltså tydligt i centrum och särskilt poängteras föräldrarnas ansvar snarare än deras

 

98 SOU 1979:63 Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m., s. 103. Se även t.ex. prop. 1981/82:168, Om vårdnad och umgänge m.m., s. 49, samt prop. 1997/98:7, s. 43. 99 21 § ÄL. Se även Saarenpää, s. 455. 100 Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge, 2:a uppl., Stockholm 2003, s. 166. Se även prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals, s. 37. 101 SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7. 102 Att endast en liten andel barn kommer till tals i handläggningen stöds också i den dokumentanalys som Rejmer utfört, Rejmer s. 197. 103 SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7, s. 30 f. 104 SoS-rapport, Samarbetssamtal — Socialt arbete med föräldrar, 2000:7, s. 31. 105 Ekeland, Tor-Johan/Myklebust, Vidar, Foreldremekling, Brukarperspektivet, Forskningsrapport nr 23, Volda 1997, s. 153. 106 31 § Barnelova. Lødrup/Smith, s. 124. 107 Jfr Danielsen, s. 267. Föräldrarna skal också ge barnet större självbestämmanderätt ju äldre barnet blir, § 33 Barnelova. 108 Cf. Ot.prp.nr.29(2002–2003). 109 31 § Barnelova. 110 31 § Barnelova. Holmøy/Lødrup, p. 637. Jfr dock Danielsen, s. 278, som hävdar att medlaren har ett särskilt ansvar för att tillse att barn som har fyllt 12 år hörs. 111 Section 13B(8) Legal Aid Act 1988 ändrad genom Section 27 Family Law Act 1996. 112 Http://www.adrnow.org.uk/go/SubPage_53.html#con, 2006-11-30.

rättigheter. 113 Medlarens uppgift framhålles bl.a. vara att stödja föräldrarna i förståelsen av barnets behov, känslor och synpunkter när föräldrarna skall fatta beslut som de själva anser ligger i linje med barnets bästa.114 Trots den omfattande lagstiftningen är medlingen dock inte ett institut som används särskilt ofta.115 I Australien synes barnen ganska sällan delta i medling, 116 vilket är förvånande för ett land som har profilerat sig starkt när det gäller barns rättigheter och barns bästa.Det är viktigt att betona att det inte endast är viktigt att barn får rätt att uttrycka sina känslor, utan att barnets önskemål måste tolkas, om önskemålen skall kunna tilläggas en verklig betydelse.

 

3.2.2 I domstol Rätten stöder sig, i enlighet med vad som beskrivits ovan i avsnitt 2.1, vanligen på en utredning bl.a. för att få kännedom om barnets vilja.117 I Sverige118 och Finland är det däremot sällsynt att rätten hör barnet, även om det är möjligt om särskilda skäl talar för det respektive om det är nödvändigt, om barnet samtycker och det dessutom är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.119 I och för sig finns inte någon åldersgräns, men barn yngre än tolv år anses sällan i Sverige så mogna att deras medverkan kan rättfärdigas.120 Det torde således vara ganska sällsynt att i Sverige genomföra en genomgripande utredning av barns vilja.
    I Norge kommer här dock regeln, som tidigare i avsnitt 3.1 beskrivits om det sjuåriga barnets rätt att ge uttryck för sin uppfattning och det faktum att denna uppfattning att vid 12 års ålder skall väga tungt,121 att få genomslagskraft. Denna rätt gäller nämligen i förhållande till alla som skall fatta beslut om barnet.122 Rätten måste således efterhöra barnets mening; en underlåtenhet kan t.o.m. medföra att

 

113 The Mediation Centre: Your children — the law, http://www.themediationcentre.co.uk/your_children%20-%20the%20law.htm, 2005-06-13, s. 1. 114 24 Family Mediation, s. 3 f., http://www.clsdirect.org.uk/legalhelp/ leaflet24.jsp?lang=en, 2006-12-06. Se också http://www.adrnow.org.uk/go/ SubPage_53.html#con, 2006-12-05115 Cretney, s. 80, med hänvisning till The Lord Chancellor´s Advisory Board on Family Law. 116 The Family Court book, s. 27. 117 Jfr Dahlstrand, Lotta, Barns deltagande i familjerättsliga processer, Uppsala 2004, s. 184 ff, Ot.prp.nr.29. (2002–2003), s. 62, 2 kap. 9–11 §§ VL. Se även prop. 1982 rd. nr 224, s. 16, Lowe/Douglas, s. 465. Se för barnets önskningar och känslor section 1(3) Children Act 1989, sections 60CDoch 62G(2) Family Law Act 1975. Se även Dickey, s. 428. 118 Rejmer, s. 127. 119 6 kap. 19 § 5 st. FB. Se även Sjösten, s. 193 samt prop. 1981/82:168, s. 56f, 78 och 89. Jfr prop. 1994/95:224, s. 16 f., samt s. 35. 3 kap. 15 § VL. 120 Sjösten, s. 193 f. med vidare hänvisning till JO 1981–82, Fråga om hörande av barn vid tingsrätt i mål om vårdnad och umgängesrätt, s. 25. 121 31 § Barnelova. 122 Jfr Ot.prp.nr.29 (2002–2003), s. 62, samt St.meld. nr. 29 (2002–2003), s. 28. Se även Veileder Q-15/2004, Om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn, s. 40.

domen upphävs.123 Praxis visar dessutom att det krävs speciella omständigheter för att rätten skall fatta ett beslut mot ett 12-årigt eller äldre barns vilja.124 Barnets uppfattning kan emellertid komma till uttryck på flera olika sätt, förutom i den ovan angivna utredningen. En sakkunnig kan förmedla barnets syn, liksom domaren själv kan ha samtal med barnet, med eller utan sådant biträde.125 England och Australien är länder som ger ett stort utrymme för barnets rätt att komma till tals. Den kanske främsta källan till barnens vilja är den information som finns i en australisk family or welfare report, (familje- eller vårdnadsutredning)126, eller i en engelsk welfare report.127 Barnet kan vidare få besvara frågor på domarens tjänsterum,128 och rätten kan besluta att barnet skall ha ett eget ombud.129 Barnet kan också vittna.130 Rätten har i England inte någon absolut plikt att besluta i enlighet med barnets vilja. Ett äldre barns uppfattning väger dock tyngre än ett yngre barns.131 I Australien måste man alltså beakta barns önskningar. 132 Detta innebär dock inte att man inte kan frångå dem, om det föreligger goda skäl.133 I ett sådant fall måste dock rätten redovisa skälen till att man väljer att inte ta hänsyn till barnets uppfattning.134 Det är emellertid också viktigt att betona att det inte endast är barnets rätt att uttrycka sina känslor som är viktigt. Om denna rätt skall få en verklig betydelse måste barnets önskemål tolkas i den kontext de är avgivna och av professionell personal.

 

4. Tvistlösning i ett barn- och genusperspektiv
I föreliggande studie uppvisas en grundläggande skillnad i synen på det legala ansvaret för barn. I Sverige bygger det legala ansvaret på en total jämställdhet mellan föräldrarna. Denna jämställdhet är dock hu-

 

123 Jfr Lødrup/Smith, s. 124 med hänvisning till Rt. 1974 s. 1339. Se också s. 96 med hänvisning till Rt. 1996 s. 1566, där något rättegångsfel ej ansågs föreligga. Barnen hade där inte hörts av rätten, men deras uppfattning var känd och återgiven i lagmansrettens dom. 124 Jfr Lødrup/Smith, s. 125. 125 61 § st 1 p. 4 Barnelova. Jfr Ot.prp.nr.29. (2002–2003), s. 62. 126 Jfr Dickey, s. 428. Se för en sådan rapport Section 60CD och 62G(2) Family Law Act 1975. 127 Jfr Lowe/Douglas, s. 487. Section 7(1) The Children Act 1989 Act. 128 Lowe/Douglas, s. 498–499, Dickey, s. 429, med vidare hänvisning till praxis samt regler i Family Law Act 1975. 129 Lowe/Douglas, s. 499–500 med vidare hänvisning bl.a till Family Proceedings Rules 1991 r 9.5, samt Dickey, s. 429, med vidare hänvisning till praxis samt regler i Family Law Act 1975. 130 Dickey, s. 429, med vidare hänvisning till praxis samt regler i Family Law Act 1975. I England synes detta dock endast undantagsvis förekomma, jfr Lowe/Douglas, s. 461 f., och då endast när rätten finner att barnet förstår skyldigheten att tala sanning, Children Act 1989, sec 96 (2). 131 Lowe/Douglas, s. 585, med vidare hänvisning till praxis. 132 Dickey, s. 427, med hänvisning till In the Marriage of MCCann;DirectorGeneral of the Department for Community Services (Intervener)[1986]F.L.C. 91– 735 at 75,355; Brear v. Corcoles-Alfaro (1997)F.L.C. 92–768 at 84,460. 133 R and R[2000]FamCA 43. 134 Jfr Brear v Corcoles-Alfaro [1997] FLC ¶92–768, H v W [1995] FLC ¶92–598.

vudsakligen inriktad på föräldrarnas rättigheter och inte på deras skyldigheter, även om en förändring nu kan vara på väg genom den föreliggande förändringen i lag. I de andra länderna har man valt olika sätt att mera pragmatiskt lösa de faktiska svårigheter som kan uppstå i en splittrad familj, där man inte längre torde kunna förvänta sig att det råder ett harmoniperspektiv. Lösningarna är strukturellt olikartade, där England intar en särställning i det att föräldrar kan handla självständigt, alltså oberoende av varandra, medan Australien synes kräva mera av konsultation. Såväl i England som i Australien finns det emellertid möjlighet till långtgående tvistlösning.
    En annan skillnad mellan länderna i denna artikel är förekomsten av ett särskilt biträde, som på olika sätt skall bistå och hjälpa barnet. Något sådant finns inte i Sverige, vilket torde bero på vår grundläggande inställning att föräldrarna måste kunna komma överens utom i de mest basala frågorna. Nära förknippat med rätten till ett särskilt biträde, är tillgången till specialdomstol för i det här fallet familjerättsliga ärenden. Tillgången till en sådan domstol ger en speciell kompetens. Detta kan antas vara särskilt viktigt i familjerättsliga mål, där ett avgörande inte bör bygga endast på det legala materialet utan också på exempelvis förmågan att tolka barns utsagor. Denna fråga synes nu än viktigare när så många länder ser det som betydelsefullt att faktiskt få veta vad barn önskar.
    I Sverige löses de familjerättsliga tvisterna av allmän domstol. Det finns således inte någon specialdomstol för familjerättsliga fall här, vilket innebär att det inte i domstol finns någon särskild kompetens att tolka barns utsagor i den kontext som de är avgivna. I stället torde domstolarna i hög grad förlita sig på de utredningar som vanligen genomförs. Inte heller där finns emellertid alltid specialkompetens vad gäller just tolkningsfrågorna. Detta förhållande synes mig alarmerande i det att dessa olika personalkategorier då måste falla tillbaka på sin egen, privata och professionella, erfarenhet. Sådan erfarenhet kan naturligtvis många gånger vara av godo, men den måste då ha analyserats för att inte istället innebära en risk att de olika bedömningarna kan påverkas av irrelevanta känslor och överföringar. Just denna fråga, liksom frågan om i vilken mån vi lyssnar på barn men framförallt kanske hur vi gör det, accentuerar familjerättens särskilda behov.
    Genom regleringen framträder med stor pregnans betoningen av barnets bästa som en principiell utgångspunkt. I många länder, som exempelvis Sverige, Norge och Finland, lämnas tolkningen dock åt praxis. Det kan visserligen anses givet att betydelsen av lokutionen är beroende av det samhälle och den kultur som utgör kontexten. Samtidigt innebär dock det faktum att någon definition över huvud taget inte existerar, att innebörden av barnets bästa får en mera individuell prägel än vad som är fallet när en definition, som i England och Australien, finns att tillgå. Ett generellt perspektiv på barnets bästa hind-

rar inte heller det individuella perspektivet, eftersom det generella endast utgör en utgångspunkt för en in-casu bedömning.
    När barnets bästa tillåts fullt ut vara utgångspunkt och inte tilläggs en vikt som i stället speglar de vuxnas rättigheter, blir samtidigt problemet med genusaspekter på föräldraskapet mindre. Synen på mäns och kvinnors respektive roller som föräldrar och deras tidigare roller i den nu splittrade familjen, kan leda till att medlingen och även avgöranden i domstol påverkas så att vissa objektivt iakttagbara omständigheter tolkas mot bakgrund av om det är kvinnan eller mannen som är subjekt. Kvinnans respektive mannens roller är tämligen rigida, låt vara stadda i förändring. Detta innebär att vissa uppgifter i ett hem ses som kvinnliga, andra som manliga. När en kvinna utför en ”manlig” uppgift, är det kanskelättare att ha överseende med brister i utförandet än det skulle ha varit om det hade varit mannen som utförde uppgiften. På motsvarande sätt torde inte lika höga krav ställas på en man som utför ”kvinnliga” sysslor. ”Han gör ju så gott han kan”. Om i stället barnets bästa tillåts vara rättesnöret så som regleringarna avser, måste tolkningen utföras på ett mera objektivt sätt. Detta torde underlättas av en generell definition av barnets bästa, som kan användas så väl vid medling som vid rättens avgöranden. En sådana objektiv tolkning skulle kunna stärkas genom användandet av specialdomstolar med riktad kompetens och av ett särskilt biträde som tillvaratar barnets rätt, men kanske först och främst av rätten för barnet att få ge uttryck för sin vilja, sina önskningar och åsikter.
    Frågan är därför om inte just lokutionen ”barnets bästa” är avgörande. Själva definitionen av detta begrepp kan ge oss en nyckel till frågan om vilka metoder för att tolka vad barnet önskar som skall användas.