”Bevisbörda” i mål om undantag från gemenskapsreglerna om fri rörlighet

 

 

Av juris doktorn KENNETH NORDBACK

1 Inledande frågeställningar och disposition1
Den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital är central vid tillskapandet av en gemensam inre marknad inom EU. Målen om fri rörlighet är talrika i EG-domstolen. Det handlar om både förhandsavgöranden och talan om fördragsbrott.
    Enligt EG-domstolens praxis kan ett undantag från principen om fri rörlighet motiveras endast under förutsättning att de nationella myndigheterna visar att undantaget är nödvändigt för att uppnå ett godtagbart allmänt mål och att det är förenligt med proportionalitetsprincipen. Detta kan, heter det, endast styrkas på ett konkret sätt, med hänvisning till omständigheterna i det enskilda fallet. EG-domstolens praxis behandlas i avsnitt 2.
    Malcolm Jarvis visar i en undersökning över tillämpningen av reglerna om fri rörlighet för varor att nationella domstolar i olika länder har hanterat proportionalitetsbedömningen på skiftande sätt.2 I vissa fall har en bevisbörda lagts på nationella myndigheter att visa att en reglering är proportionell, i andra fall lutar sig domstolarna mot att det inte visats att lagstiftningen är oproportionell. För att få nödvändig konkretion i analysen krävs alltså att man går in i specifika nationella rättssystem. Rättegångsbalkarna i Sverige och Finland är snarlika. Till det kommer de historiskt betingade gemensamma dragen även i förvaltningsprocessen.3 EG-rätten gör generellt sett ingen skillnad mellan olika processformer. Mot den här bakgrunden framstår civil-, straff- och förvaltningsprocess i de båda grannländerna som lämpliga ”undersökningsobjekt”. I avsnitt 3 ser vi närmare på hur svenska och finländska domstolar har tacklat mål om undantag från den fria rörligheten.
    EG-domstolen talar i det här sammanhanget alltså om bevisbörda och om att förhållanden skall styrkas på ett konkret sätt. Men är det verkligen fråga om bevisbörda i den mening som avses på ett nationellt (t.ex. finländskt eller svenskt) plan? När frågan gäller om en na-

 

1 Artikeln är skriven inom ramen för forskningsprojektet ”Europeanization of Procedural Law and the New Challenges to Fair Trial” under ledning av professor Antti Jokela vid Åbo universitet. Projektet är finansierat av Finlands Akademi. Jag vill också rikta ett stort tack till deltagarna vid de s.k. mikroseminarierna i processrätt vid Uppsala universitet för värdefulla synpunkter. — Vissa av frågorna som behandlas här har jag tidigare berört i min avhandling Interimistiska åtgärder i EGrättsliga mål (2005), se avsnitt 6.2. 2 The Application of EC Law by National Courts (1998), s. 217 ff. och 337–340. 3 Se t.ex. Halila, FT 2001 s. 49–70, om förvaltningsprocessen i Finland och Sverige.

tionell bestämmelse är förenlig med EG-fördragets reglering om fri rörlighet jämförs rättsregler. Det är alltså fråga om en normkonflikt, dvs. något som traditionellt sett betraktas som en rättsfråga. En sådan brukar inte kräva bevisning av fakta — domstolen känner rätten (jura novit curia). Denna kunskap anses omfatta också s.k. rättstillämpningsfakta. Den traditionella distinktionen mellan sak- (eller bevis-) och rättsfrågor förefaller med andra ord vara svårförenlig med EGdomstolens tal om bevisbörda. Dessa frågor tas upp i avsnitt 4. Där diskuteras också vad slags börda det egentligen handlar om. Är det adekvat att tala om bevisbörda angående förhållanden som inte låter sig bevisas? Är det kanske mer träffande att tala om utrednings- eller argumentationsbörda, eller kanske en motiveringsskyldighet? Diskussionen fortsätter i avsnitt 5 med frågor om domstolens ansvar för utredningen, intensiteten i domstolskontrollen av lagstiftning och innebörden av det av EG-domstolen uppställda ”beviskravet”.
    Artikeln syftar alltså till att belysa och diskutera tillämpningen på nationell, finländsk och svensk, nivå av EG-domstolens praxis om bevisbörda vid inskränkning av den fria rörligheten. Framställningen tar sikte på icke-harmoniserade områden, dvs. sådana som regleras av de grundläggande reglerna i EG-fördraget. Jag vill fästa uppmärksamhet på en fråga som domstolarna i Sverige och Finland mig veterligt inte uttryckligen har tagit ställning till. Ytterst handlar det om vem som skall stå risken när det framstår som oklart om nationell rätt är förenlig med gemenskapsrättens regler om fri rörlighet. Är de nationella domarna beredda att — i strid mot den traditionella synen — erkänna osäkerhet i rättsfrågan? Min förhoppning är att kunna bidra med underlag för fortsatt diskussion och ställningstaganden. I avsnitt 6 ges några sammanfattande och avslutade synpunkter.

 

2 EG-domstolens praxis
ATRAL SA är ett franskt bolag som tillverkar och säljer trådlösa larmsystem.4 Från år 1996 sålde bolaget sina larmsystem även i Belgien, framförallt till stormarknader. I april 1999 antogs emellertid en ny förordning i Belgien angående godkännande av larmsystem. Den nya förordningen innebar att försäljning av systemen krävde ett godkännande i förväg av en särskild kommission (”utrustningskommissionen”). Bolaget yrkade vid Conseil d’État att 1999 års förordning skulle ogiltigförklaras. Den belgiska domstolen frågade EG-domstolen om en ordning med förhandsgodkännande som enligt den belgiska modellen var förenlig med artiklarna 28–30 i EG-fördraget.
    Med hänvisning till tidigare praxis svarade EG-domstolen att artiklarna 28 och 30 skall tolkas så, att varor som lagligen tillverkas och saluförs i en medlemsstat skall kunna saluföras i en annan medlemsstat utan att behöva genomgå ytterligare kontroller.5 Nationella bestäm-

 

4 C-14/02, ATRAL SA mot Belgien, REG 2003, s. I-4431. 5 P. 61–65.

melser om sådana kontroller är tillåtna endast om de omfattas av något av undantagen i artikel 30 eller av tvingande hänsyn enligt EG-domstolens praxis. I båda fallen krävs enligt EG-domstolen dock att bestämmelserna är ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
    Den belgiska domstolen frågade också om hur prövningen skall gå till: räcker det att den medlemsstat som gör gällande att nationella bestämmelser är tillåtna gör en generell hänvisning till t.ex. konsumentskydd eller allmän ordning eller måste det i det konkreta fallet visas att t.ex. tvingande skäl verkligen föreligger?6 EG-domstolen konstaterade att frågan rörde ”bevisbördan” och svarade:7

Enligt fast rättspraxis kan ett undantag från principen om fri rörlighet för varor anses vara motiverat enligt artikel 30 EG endast under förutsättning att de nationella myndigheterna visar att undantaget är nödvändigt för att uppnå ett eller flera av de mål som anges i denna artikel och att det är förenligt med proportionalitetsprincipen (… mål 227/82, Van Bennekom, … och … mål C-358/95, Morellato, …). Detta kan endast styrkas på ett konkret sätt, med hänvisning till omständigheterna i det enskilda fallet. Samma sak måste gälla för de undantag från principen om fri rörlighet för varor som grundas på tvingande hänsyn som har erkänts i gemenskapens rättspraxis. Domstolen har nämligen antagit ett lika konkret synsätt vid bedömningen av denna kategori av undantag (se … målet Cassis de Dijon).

 

EG-domstolen slår alltså fast att prövningen skall ske på ett konkret sätt och att det inte skall göras någon skillnad mellan undantag enligt artikel 30 och s.k. tvingande hänsyn enligt domstolens praxis. Svaret till den nationella domstolen blev således att det ankommer på en medlemsstat som åberopar att det föreligger ett skäl som motiverar undantag från den fria rörligheten för varor att på ett konkret sätt styrka

– att detta skäl är hänförligt till allmänintresset, – att restriktionen är nödvändig och – att den står i proportion till det eftersträvade målet.8

Fallet van Bennekom, som EG-domstolen hänvisade till i ATRAL, gällde en straffprocess.9 van Bennekom åtalades för innehav av ett stort antal vitaminpreparat i försäljningssyfte. Den nederländska lagstiftningen krävde registrering av produkterna före försäljning och dessutom tillstånd för tillverkare och återförsäljare. van Bennekom hade inte regi-

 

6 P. 37, fråga 2 d). 7 P. 66–68, mina kursiveringar. 8 P. 69. 9 Mål 227/82, brottmål mot Leendert van Bennekom, ECR 1983, s. 3883. Se även t.ex. målen C-13/91 och C-113/91, brottmål mot Michel Debus, ECR 1992, s. I3617.

strerat vitaminpreparaten och saknade tillstånd. EG-domstolen uttalade i det fallet alltså att det åligger de nationella myndigheterna att i varje enskilt fall visa (”to demonstrate”) att deras regler är nödvändiga för att skydda de intressen som anges i artikel 30 (f.d. 36).10 Myndigheterna skall i synnerhet visa (”show”) att försäljning av produkten i fråga orsakar en allvarlig risk för folkhälsan.11 Tommaso Morellato ålades straffavgifter för att hans bolag i tre hänseenden brutit mot den italienska lagen om bearbetning och saluföring av spannmål, mjöl, bröd och pasta.12 Det bröd som bolaget sålde han nämligen för hög fuktighetshalt, för låg andel aska (!) och innehöll dessutom kli, vilket inte var tillåtet. Bestämmelserna i den italienska lagen ansågs utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 28 i EG-fördraget. När det gäller möjligheten till undantag enligt artikel 30 formulerade sig EGdomstolen på samma sätt som i ovan nämnda ATRAL, dvs. att ett undantag från principen om fri rörlighet för varor medges endast ”om de nationella myndigheterna visar att nämnda undantag är nödvändigt för att förverkliga en eller flera av de målsättningar som anges i denna artikel, i förevarande fall skyddet för folkhälsan, och att undantagen är förenliga med proportionalitetsprincipen.”13 EG-domstolen konstaterade också att inga uppgifter som motiverar ett undantag hade åberopats under förfarandet.
    Fallen van Bennekom och Morellato var straffrättsliga mål. Det inledningsvis nämnda ATRAL gällde en talan av ett enskilt bolag mot belgiska staten. Ett tidigare fall, Denkavit, rörde en process mellan ett holländskt bolag och en tysk myndighet.14 I det målet — gällande regler om import av animaliska produkter — uttalade EG-domstolen för övrigt att det alltid måste vara en skyldighet för den nationella myndighet som grundar sig på artikel 30 att visa (”prove”) att de åtgärder myndigheten genomdriver uppfyller kriterierna i den artikeln.15 Men det är inte alltid som staten eller en myndighet uppträder som part i en process angående fri rörlighet.16 Flera författare menar att det i sådana fall är givet att den part som åberopar undantaget bär den bevisbörda som vi talar om här.17

 

10 Se p. 40. 11 A.st. 12 C-358/95, Tommaso Morellato mot Unità sanitaria locale (USL) n. 11 di Pordenone, REG 1997, s. I-1431. 13 P. 14. 14 Mål 251/78, Firma Denkavit Futtermittel GmbH mot Minister für Ernähung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen, ECR 1979, s. 3369. 15 P. 24. 16 För ett exempel se mål C-368/95, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH mot Heinrich Bauer Verlag, REG 1997, s. I-3689. 17 Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law (1996), s. 228 och 255, P. Oliver, Free Movement of Goods in the European Community (2003), s. 221, P.J.G. Kapteyn & P. VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communitites (3 u., 1998), s. 657, Tison, Legal Issues of Economic Integration (LIEI) 1997 s. 15 f., Snell, Goods and Services in EC Law (2002), s. 186. Jfr Wyatt and Dashwood’s European Union Law (4 u., 2000), s. 351, där det sägs

 

Samtliga de fall som har nämnts så här långt har gällt den fria rörligheten för varor. I doktrinen tas det dock för givet att samma bevisbörderegel gäller när det gäller undantag från andra av EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet.18 Michel Tison uttrycker det så här:

 

As an exception to the basic freedoms of the Treaty, the burden of proof with respect to the general good justification lies with the person who invokes it.19

I Ahokainen uttalar sig EG-domstolen på ett liknande sätt. Också det målet gällde varor, men de nationella myndigheternas bevisskyldighet motiveras av att det rör sig om ett undantag från principen om fri rörlighet.20 Det är svårt att föreställa sig att EG-domstolen skulle anlägga ett annat synsätt på inskränkningar av de övriga friheterna. Ahokainen gällde den finländska alkohollagens krav på förhandstillstånd för import av sprit. När det gäller frågan huruvida åtgärden är proportionerlig ankommer det enligt EG-domstolen som sagt på de nationella myndigheterna (eftersom det är fråga om ett undantag från principen om fri rörlighet för varor) att visa att de nationella bestämmelserna överensstämmer med proportionalitetsprincipen.21 EGdomstolen preciserar att det som skall visas är

– att de (nationella bestämmelserna) är nödvändiga för att uppnå det åberopade målet (att skydda folkhälsan och allmän ordning) och – att målet inte skulle kunna uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller som påverkar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning.22

Ibland gör EG-domstolen själv bedömningen av om en restriktion av den fria rörligheten är godtagbar. I Franzén-målet konstateras att den

att kravet att nationella myndigheter måste visa att nationell lagstiftning är i överensstämmelse med artikel 30 måhända inte är tillämpligt när någon nationell myndighet inte uppträder i processen. — Enligt Peter Oliver är det axiomatiskt att kommissionen, vid en process mot en medlemsstat om brott mot artiklarna 28 eller 29 i EG-fördraget, har bevisbördan för den delen av sin talan (Free Movement of Goods in the European Community, 2003, s. 156 med hänvisning till mål C160/94, Kommissionen mot Spanien, REG 1997, s. I-5851). Logiskt sett, menar Oliver, måste det samma gälla vilken part som helst som hävdar brott mot någon av de nämnda artiklarna, oavsett i vilken domstol det sker (se även t.ex. Tison, LIEI 1997 s. 16). 18 Lewis, Remedies and the Enforcement of European Community Law (1996), s. 78, Bernitz & Mohamed, Journal of International Banking Law (JIBL) 1996 s. 236, Troberg i von der Groeben m.fl. (red.), Kommentar zum EU-/EG-Vertag (5 u., 1997), s. 1463, Tison, LIEI 1997 s. 15 f., Snell, Goods and Services in EC Law (2002), s. 186. 19 LIEI 1997 s. 15. 20 Mål C-434/04, brottmål mot Jan-Erik Anders Ahokainen och Mati Leppik, avgjort den 28 september 2006, p. 31. 21 A.st. 22 A.st. med hänvisningar till mål C-17/93, Van der Veldt, REG 1994, s. I-3537, p. 15, och mål C-189/95, brottmål mot Harry Franzén, REG 1997, s. I-5909, p. 75 och 76.

svenska regeringen inte visat vare sig att alkohollagens tillståndssystem eller de höga tillståndsavgifterna stod i proportion till syftet att skydda folkhälsan eller att det syftet inte kunde tillgodoses genom åtgärder som begränsar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning.23 När EG-domstolen överlåter bedömningen till den nationella domstolen kan det låta på lite olika sätt. Takis Tridimas framhåller att EGdomstolen i regel konkretiserar proportionalitetsprövningen till en fråga om medlemsstatens intressen kan skyddas lika effektivt genom åtgärder som är mindre restriktiva för gemenskapshandeln.24 Nyssnämnda Ahokainen är ett exempel på det, Gourmet ett annat.25 I det sistnämnda målet heter det också att bedömningen förutsätter att det görs en undersökning av de faktiska och rättsliga omständigheter som kännetecknar förhållandena i den berörda medlemsstaten och att tingsrätten (som hade begärt förhandsbeskedet) är bättre skickad att göra denna undersökning än EG-domstolen.26 I Ahokainen utvecklar EG-domstolen på ett konkret sätt något om vad den nationella domstolens prövning skall ta sikte på. Den nationella domstolen skall (”på grundval av de uppgifter om de rättsliga och faktiska omständigheterna som den har tillgång till”), ”avgöra huruvida de konkreta åtgärder som vidtagits av Republiken Finland utgör ett effektivt sätt att motverka missbruk till följd av att sprit förtärs som dryck eller huruvida mindre restriktiva åtgärder skulle ha kunnat säkerställa ett liknande resultat”.27 EG-domstolen fortsätter:28

Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida åklagarmyndighetens och den finländska regeringens påståenden, rörande riskerna med att förtära sprit och effektiviteten av systemet med förhandstillstånd, är tillförlitliga. Det är även den hänskjutande domstolens uppgift att kontrollera resultatet av de restriktiva åtgärderna, det vill säga om dessa har kunnat begränsa, om så endast delvis, den störning av allmän ordning och den skada för folkhälsan som åklagarmyndigheten och den finländska regeringen har gjort gällande. Slutligen skall den, med beaktande av att även användning och försäljning av sprit omfattas av ett tillståndssystem, också undersöka huruvida det mål som eftersträvas med de omtvistade bestämmelserna även skulle kunna uppnås genom att importören inger en anmälan jämte eventuella intyg som utfärdats av den medlemsstat från vilken sändningen härrör, vilket gör det möjligt för de behöriga myndigheterna att erhålla den information som krävs för att kontrollera vad importerad sprit skall användas till och för att förhindra missbruk.

 

 

23 Mål C-189/95, p. 76. 24 The General Principles of EC Law (2 u., 2006), s. 209. 25 Mål C-434/04, brottmål mot Jan-Erik Anders Ahokainen och Leppik, avgjort den 28 september 2006, p. 31, resp. mål C-405/98, KO mot Gourmet International Products AB, REG 2001, s. I-1795, p. 34 och 42. Jfr Otken Eriksson som kritiserar MD för hur man formulerar ramen för prövningen av proportionalitetsprincipen (ERT 2003 s. 590 f.). 26 Mål C-405/98, p. 33 och 41. 27 Mål C-434/04, p. 38, min kursivering. 28 Mål C-434/04, p. 39.

Vi ser att den finländska domstolen i det här fallet har att bedöma om åklagarens och regeringens påståenden om riskerna med spritförtäring och systemets effektivitet är att lita på och om tillståndskravet ger eftersträvat resultat. Slutligen ställer man också upp ett — mindre långtgående — alternativt system att jämföra med. Utgångspunkten för EG-domstolen är, som vi har sett, att det är medlemsstaten eller den nationella myndigheten som har ”bevisbördan” för dessa förhållanden.

 

3 Praxis i Sverige och Finland
Frågor som rör den fria rörligheten inom gemenskapen kan förekomma — och förekommer — i alla slags mål, i vilken domstol som helst. Allmänna domstolar, förvaltningsdomstolar och specialdomstolar kan alla ha att ta ställning till om en viss reglering hindrar den fria rörligheten i något avseende och om restriktionen i så fall ändå är godtagbar. Jag har dock inte sett något (svenskt eller finländskt) fall där en domstol uttryckligen berört EG-domstolens uttalanden om de nationella myndigheternas bevisbörda.29 I vissa av målen ligger domstolarnas resonemang i linje med den av EG-domstolen stipulerade ”bevisbördan”. I andra fall kan det vara svårare att bedöma om de nationella domstolarnas domar är förenliga med de av EG-domstolen föreskrivna utgångspunkterna. Jag skall konkretisera det sagda med ett urval exempel.
    Svenska AD 2002 nr 15 gällde ett avtalsvillkor mellan Försvarsmakten och en pilot (”flygförare”). Enligt avtalet skulle piloten betala ett vite om 200 000 kr till arbetsgivaren om han lämnade sin anställning och gick över till annan flygtjänst. Det gjorde piloten. Frågan var om avtalsvillkoret stred mot EG-fördragets regler om fri rörlighet för arbetstagare. Försvarsmakten anförde att flygföraravtalet skulle tillgodose det säkerhetspolitiska och strategiska behovet av långsiktig planering. De piloter som gick med på avtalsvitet kompenserades med högre ersättning. Arbetsdomstolen gjorde — mot bakgrund av målen Kraus, Bosman och Lehtonen — den bedömningen att

 

de omständigheter som enligt Försvarsmakten har motiverat det i detta mål föreliggande omtvistade avtalsvillkorets tillkomst, och då särskilt att det bl.a. har handlat om att tillgodose landets säkerhetspolitiska behov av att långsiktigt säkra att Förvarsmakten har tillgång till flygförare, uppenbart måste innebära att avtalsvillkoret har ett legitimt syfte som är förenligt med Romfördraget och berättigat på grund av tvingande skäl med hänsyn till allmänintresset.

 

Här ser vi alltså att domstolens bedömning baseras på omständigheter anförda av den nationella myndigheten. Det är de av Försvarsmakten åberopade skälen som leder till slutsatsen att avtalet har ett legitimt

 

29 Jag har letat i databaser som Rättsbanken och Finlex med sökord som ”fri rörlighet”, ”vapaa liikkuvuus”, ”vapaata liikuvuutta” och liknande.

syfte och innebär en berättigad inskränkning av den fria rörligheten för arbetstagare. Avgörandet kan således sägas vara förenligt med EGdomstolens praxis om bevisbörda, även om Arbetsdomstolen inte resonerar med EG-domstolens terminologi.
    Även hos finländska Högsta förvaltningsdomstolen kan man hitta exempel på avgöranden som är i linje med EG-domstolens uttalanden om bevisbörda för den nationella myndigheten vid undantag från den fria rörligheten. I HFD 2003:78 grundade Högsta förvaltningsdomstolen sitt avgörande på EG-domstolens dom i Paranova Oy.30 I den konstaterades att artiklarna 28 och 30 utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka ett godkännande för parallellimport av läkemedel skall återkallas enbart på den grunden att ett s.k. referensgodkännande återkallats på begäran av innehavaren. Artiklarna 28 och 30 innebär emellertid, fortsatte EG-domstolen, inte något hinder för att parallellimporten av ett läkemedel begränsas, om människors hälsa verkligen äventyras av att det parallellimporterade läkemedlet fortsätter att saluföras. I sitt avgörande upphävde Högsta förvaltningsdomstolen Läkemedelsverkets beslut om upphörande av tillstånd för parallellimport med motiveringen att verket inte hade utrett huruvida människors hälsa verkligen äventyras om tillståndet hålls i kraft. Domstolen konstaterade också att Läkemedelsverket inte heller anfört sådana skäl i sina yttranden i målet.
    I ett annat ärende hade finländska Läkemedelsverket klassificerat ett preparat som innehöll bl.a. ginseng som läkemedel.31 Också i det fallet lade Högsta förvaltningsdomstolen en ”utredningsbörda” på verket. I sitt beslut om återförvisning anförde domstolen att det skulle utredas om preparatet borde klassificeras som läkemedel som syftade till att trygga folkhälsan. Om så var fallet skulle Läkemedelsverket utreda om förfarandet stod i rätt proportion till eftersträvade mål, dvs. om inte målen kunde nås genom åtgärder som vore mindre restriktiva för den interna handeln inom gemenskapen.
    I ytterligare en återförvisning från Högsta förvaltningsdomstolen konstaterades att det inte fanns något i Läkemedelsverkets beslut om nekande av tillstånd till parallellimport som visade att man grundat det på folkhälsoskäl.32 Avgörandet kan alltså också det ses som ett krav på den nationella myndigheten att visa ett motiverat undantag från den fria rörligheten.
    Också i den högsta svenska förvaltningsdomstolens, dvs. Regeringsrättens, arkiv hittar man ett flertal avgöranden som kan sägas vara väl förenliga med EG-domstolens praxis om ”bevisbörda”. Det tydligaste exemplet jag har sett är RÅ 2002 ref. 108 angående återbetalning av ansöknings- och tillsynsavgifter. I sin dom konstaterade Regeringsrätten att det dåvarande systemet med partihandelstillstånd inte ens se-

 

30 Mål C-113/01, REG 2003, s. I-4243. 31 Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 18 januari 2005, liggarnr 75. 32 HFD 1999:52.

dan avgifterna sänkts kan anses ha varit proportionellt i syfte till att skydda folkhälsan. Regeringsrätten fann det ”därför inte visat att 1997 års ändringar medfört att de krav som gemenskapsrätten ställer för att godta importhinder kan anses uppfyllda”.33 Prövningen utgick från Franzén. RÅ 2004 ref. 86 gällde avdrag för avgift till utländsk arbetslöshetskassa. Ett sådant avdrag var inte möjligt enligt den svenska regleringen, vilket enligt Regeringsrätten utgjorde ett hinder för arbetskraftens fria rörlighet. Regeringsrätten konstaterade vidare att det inte framkommit några omständigheter som kan rättfärdiga kopplingen till svensk arbetslöshetskassa. Men EG-domstolens terminologi hade det alltså inte ”visats” att undantaget (hindret) var godtagbart. Ett liknande mål är RÅ 2000 ref. 38 angående arbetsgivaravgifter. Regeringsrätten redogör för de skäl som i förarbetena åberopats för den aktuella löneregeln och konstaterar att det inte föreligger några omständigheter som gör löneregelns koppling till svenska arbetsavgivaravgifter berättigad.34 Gourmet är ett mångomtalat mål.35 Det avgjordes av Marknadsdomstolen och gällde det svenska förbudet mot alkoholreklam i periodisk skrift. Konsumentombudsmannen (KO) yrkade förbud vid vite för Gourmet International Products AB att medverka till marknadsföring av alkoholdrycker som vänder sig till konsumenter genom att publicera annonser i strid med 2 § i dåvarande alkoholreklamlagen (1978:763). Bolaget bestred yrkandet och anförde att KO:s talan byggde på lagregler som stred mot gemenskapsrätten. I sin argumentation hävdade bolaget att det var KO som hade bevisbördan för att annonseringsförbudet var proportionellt. Bolaget hänvisade här till ett brev från EU-kommissionen till Sverige den 22 oktober 2002 angående privat införsel av alkohol, varav det sades framgå att det i enlighet med artiklarna 28 och 30 i EG-fördraget åligger den medlemsstat som inför ett hinder för varuhandeln inom gemenskapen att visa att åtgärden motiveras av och är begränsad till vad som erfordras för att uppnå legitimt eftersträvade mål.
    KO menade att frågan om folkhälsomålet kunde uppnås med mindre ingripande åtgärder (än förbudet i dess dåvarande utformning) var ”en rättsfråga som inte kan lösas med hjälp av bevisbörderegler”.36 I enlighet med principen om att domstolen känner lagen ankom det enligt KO på Marknadsdomstolen att ta ställning till frågan med ledning av det material som hade presenterats av parterna i

 

33 Min kursivering. 34 Se också t.ex. RÅ 1997 ref. 82, RÅ 2000 ref. 40, RÅ 2000 ref. 47 och RÅ 2004 ref. 84. 35 MD 2003:5 och mål C-405/98, Konsumentombudsmannen (KO) mot Gourmet International Products AB (GIP), REG 2001, s. I-1795. Fallet kommenteras i ERT 2003 nr 3 av tre författare, Warnling-Nerep (s. 435), Bernitz (s. 572) och Otken Eriksson (s. 585). Se dessa för vidare hänvisningar. EG-domstolens dom kommenteras av Straetmans i CML Rev. 2002 s. 1407–1421. 36 MD 2003:5 s. 108.

målet. Marknadsdomstolen kom fram till att förbudet — när skyddssyftet ställs mot förbudets betydelse som handelshinder — måste betecknas som alltför långtgående och därmed oproportionerligt i EGrättslig mening. Domen baseras emellertid inte på något resonemang om bevisbörda, utan domstolen gör — för att citera Bernitz — ”i linje med svensk rättstradition … en självständig bedömning i sak på grundval av det i målet tillgängliga faktamaterialet”.37 Regeringsrättens avgörande i RÅ 2004 ref. 95 gällde det svenska spelmonopolet. Lotteriinspektionen hade förelagt Wermdö Krog AB att vid vite upphöra med förmedling av spel till ett brittiskt vadhållningsbolag. Frågan i målet var således om lotterilagens förbud mot främjande av utomlands anordnade lotterier — på vilket vitesföreläggandet grundades — stred mot EG-rätten. Det var enligt Regeringsrätten uppenbart att förbudet svårligen kan förenas med EGfördragets regler om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet. Därför var det reella problemet att avgöra om inskränkningarna i dessa friheter av särskilda skäl ändå kan godtas. Huvudsyftena med den svenska lotterilagstiftningen är, enligt vad Regeringsrätten antecknade inledningsvis i sina domskäl, att skydda den enskilde och samhället samt att styra överskottet till det allmänna och allmännyttiga ändamål. Men eftersom medlemsstaterna gärna motiverar sin lotterilagstiftning med nödvändigheten av att skydda konsumenterna och ordningen i samhället, åligger det — konstaterade Regeringsrätten med hänvisning till Zenatti — den nationella domstolen att kontrollera, att regleringen med hänsyn till dess konkreta tillämpning verkligen tjänar dessa syften. Frågan om lotterilagstiftningens reella syfte är med andra ord central. Klagandens huvudsakliga argument var att det egentliga syftet med lotterilagen inte är det uppgivna utan väsentligen att skaffa staten inkomster.
    När Regeringsrätten tar ställning i den här delen låter det snarast som någon slags börda ligger på klaganden. Regeringsrätten säger nämligen så här:

 

Även om myndigheternas överseende med spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring kan så tvivel om det egentliga syftet, finner Regeringsrätten inte att denna omständighet utgör tillräckligt skäl för påståendet, att det huvudsakliga ändamålet med den svenska lotteriregleringen är att berika staten och statsunderstödda verksamheter.38

Det finns tvivel, men det räcker inte. Låter inte det som att klaganden skall ”visa” att det egentliga syftet med lagen är ett annat än det påstådda? Det intrycket förstärks när Regeringsrätten kommenterar de av klaganden påvisade bristerna i tillsynen av spelverksamheten. Regeringsrätten anför att de konstaterade ofullkomligheterna i kontrollen inte ”i sig visar, att den svenska regleringen och dess tillämpning

 

37 ERT 2003 s. 580. 38 RÅ 2004 ref. 95 s. 500.

har ett annat syfte än det angivna”.39 Men det man i det här sammanhanget också bör observera är att Regeringsrätten tidigare slagit fast att det står klart att de uppgivna huvudsyftena med den svenska lotteriregleringen ligger helt i linje med vad EG-domstolen angett som godtagbara skäl.40 Att i det läget lägga bördan på klaganden att ”visa” att de reella syftena är andra än de uppgivna förefaller inte orimligt. Så gör EG-domstolen i t.ex. Läärä:41

Att spelen i fråga inte är helt förbjudna är, i motsats till vad klagandena i målet vid den nationella domstolen har hävdat, inte tillräckligt för att visa att det faktiska syftet med den nationella lagstiftningen inte är att förverkliga de skäl med hänsyn till allmänintresset som den påstås eftersträva och som skall betraktas i sin helhet. /…/

 

Till bilden hör att den nationella lagstiftaren enligt EG-domstolen har ett utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och bevara ordningen i samhället.42 Lagstiftarens valmöjlighet gör att intensiteten i domstolskontrollen minskar (vilket vi återkommer till nedan vid not 98).
    Göta hovrätt tacklar sin uppgift i ett mål angående brott mot lotterilagen på ett liknande sätt som Regeringsrätten. I sin prövning utgick hovrätten från EG-domstolens uttalande om att det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänar de angivna syftena och huruvida restriktionerna står i proportion till dessa syften.43 Den uppgift som EG-domstolen ”velat lägga på de nationella domstolarna framstår som något främmande i ett vid svensk domstol handlagt brottmål”, menar hovrätten, och fortsätter:

 

Det gäller särskilt det förhållandet att det inte bara är lagstiftningens laglighet i sig som skall kontrolleras utan, som hovrätten uppfattar EGdomstolen, också lagstiftningens konkreta tillämpning i allmänhet. Som de tilltalade har påpekat, bl.a. med hänvisning till ett av docenten Torbjörn Andersson upprättat utlåtande, kan detta väcka frågor om vad som bör ske om den konkreta tillämpningen och dess betydelse för åberopade syften framstår som oklar.44

 

39 A.st. 40 S. 499. 41 Mål C-124/97, Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd och Oy Transatlantic Software Ltd mot Häradsåklagaren i Jyväskylä och finska staten, REG 1999, s. I-6067, p. 37. 42 Se t.ex. mål C-124/97, Läärä, p. 14 och 35, samt RÅ 2004 ref. 95 s. 497 f. med fler hänvisningar. 43 Göta hovrätts dom den 9 oktober 2001 i mål B 715-00, s. 13. Hovrätten avgjorde samtidigt flera liknande mål. Hovrättsdomarna är i stort sett identiska i de olika fallen. Jag håller mig här till samma dom som Asp i EU & straffrätten (2002), s. 164–167. — Högsta domstolen beviljade inte prövningstillstånd i målet, beslut den 8 december 2004 i mål nr B 3988-01. 44 Göta hovrätts dom den 9 oktober 2001 i mål B 715-00, s. 13.

Hovrätten ansåg för sin del att någon formlig utredningsbörda inte bör läggas på någon part i målet, men att det inte heller bör gälla några särskilda presumtionsregler till förmån för den tilltalade. Med hänvisning till den nationella lagstiftarens ”avsevärda utrymme” för skönsmässiga bedömningar och att hovrätten funnit att den svenska lagen bygger på godtagbara syften menade hovrätten att lagstiftningen bör sättas åt sidan endast om det ”framgår att lagreglerna i sin konkreta tillämpning inte är ägnade att bidra till att syftena uppfylls eller att de är oproportionerliga”.45 Men läggs inte i praktiken, trots vad hovrätten började med att slå fast om utredningsbörda, någon form av ”börda” på den tilltalade — vem skulle annars få det att framgå att lagstiftningen är oproportionell (med avseende på det syfte som eftersträvas genom den)46? Det är som sagt i överensstämmelse med EG-domstolens avgörande i Läärä.47 Som en jämförelse kan nämnas att Vasa hovrätt i Läärä kunde luta sig mot EG-domstolens bedömning av den finländska lagstiftningens förenlighet med EG-rätten. Jyväskylä tingsrätt kom förbi den EGrättsliga problematiken genom att hänvisa till avgörandet i Schindler48 och konstatera att fördraget tillåter inskränkningar av den fria rörligheten med hänsyn till allmän moral och ordning.49 Vi kan konstatera att domstolarna i Sverige och Finland inte — i vart fall inte uttryckligen — har anammat EG-domstolens regler om ”bevisbörda” i sina domskäl. Å andra sidan har man inte heller tagit avstånd från dem, även om Göta hovrätt ställt sig frågande inför sin uppgift (samtidigt som man förefaller ha dömt i linje med EGdomstolens praxis).

 

4 Terminologisk krock
EG-domstolen talar alltså om en ”bevisbörda” för nationella myndigheter och medlemsstater. I inledningen till sin breda framställning om bevisbörda och beviskrav i tvistemål konstaterar Lars Heuman att bevisbörderegler tar sikte på fall då det råder osäkerhet om ett visst rättsfaktum föreligger.50 Den part som har bevisbördan eller bevisskyldigheten står risken för att ett rättsfaktum inte kan klarläggas i målet.51 Begreppet rättsfaktum är centralt här. Rättsfakta är konkreta, faktiska omständigheter av omedelbar betydelse för rättsföljden.52 ”Konkre-

 

45 Göta hovrätts dom s. 14, min kursivering. 46 Mål C-124/97, Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd och Oy Transatlantic Software Ltd mot Häradsåklagaren i Jyväskylä och finska staten, REG 1999, s. I-6067, p. 39. 47 Mål C-124/97, p. 39–42. 48 Mål C-275/92, Her Majesty’s Customs and Excise mot Gerhart Schindler och Jörg Schindler, REG 1994, s. I-1039, specialutgåva Tillägg, s. 119. 49 Dom den 17 september 1996 nr 995 i mål R 96/611. 50 Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (2005), s. 16. 51 A.st. 52 Se t.ex. Lindblom i Vänbok till Torleif Bylund (2003), s. 174–177.

ta rättsfakta kan bevisas och utgör slutliga bevisteman.”53 Parterna lägger fram bevisning för att styrka att något har hänt i verkligheten.54 En part kan försöka bevisa att hon en viss dag talat om för säljaren att tvättmaskinen inte fungerar (s.k. reklamation), att grannen sågat ner hennes äppelträd eller att Lisa slog Leila på hakan med knuten näve. De förhållanden som har inträffat eller har kunnat inträffa går under beteckningen sakfrågan (eller bevisfrågan).55 De omständigheter, rättsfakta, som är visade med tillräcklig grad av säkerhet läggs sedan till grund för domen. Rättsfrågan gäller den rättsliga bedömningen av de faktiska omständigheterna i målet.56 Enligt det traditionella synsättet tillämpar domstolen rätten på det saksammanhang som klarlagts — domstolen känner rätten (jura novit curia).57 Domstolens kunskap anses omfatta också s.k. rättstillämpningsfakta.58 Att en lag ”en gång promulgerats och sedan ej upphävts” och att ”HD meddelat flera domar med ensartat innehåll” är Per Olof Ekelöfs exempel på den typen av fakta.59 Det förhållandet att rättstillämpningsfakta inte behöver bevisas i målet sammanhänger — konstaterar Ekelöf — med att domaren är skyldig att känna till vad som är gällande rätt.60 Det är mot den angivna bakgrunden knappast förvånande om inte alla nationella domstolar känner sig bekväma med de av EGdomstolen stipulerade bevisbördereglerna. De förefaller inte att ta sikte på särskilt konkreta faktiska händelser i den s.k. verkligheten. Vad som skall visas är t.ex. att ett undantag från den fria rörligheten är nödvändigt och att undantaget är förenligt med proportionalitetsprincipen.61 I praktiken blir det ofta en fråga om att väga olika intressen mot varandra.62 Det förhållandet ändras inte av prövningen enligt EG-domstolen skall ske på ett ”konkret sätt” med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet och inte heller av att EGdomstolen i ett fall faktiskt talar om ”faktiska omständigheter” när det gäller verkningarna av vissa nationella bestämmelser.63 Vidare kan det konstateras att avvägningen regelmässigt handlar om nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten, dvs. en jämförelse

 

53 A.a. s. 176, Lindbloms kursivering. 54 Nordh, Processens ram i tvistemål (2 u., 2006), s. 34. 55 Se t.ex. Nordh, a.a. s. 15 och Ekelöf & Edelstam, Rättegång I (8 u., 2002), s. 44. 56 Nordh, a.st. 57 Se t.ex. Nordh, a.a. s. 41–45, Havansi & Koskinen, Finlands straff- och processrätt (2000), s. 233–237, Jokela, Oikeudenkäynti III (2004), s. 22 f., 140 f. och 253– 264 samt Kurkela, ASA Bulletin 2003 s. 486. 58 Ekelöf & Boman, Rättegång IV (6 u., 1992), s. 240. Se även Nordh, Processens ram i tvistemål (2 u., 2006), s. 44; Asp, EU & straffrätten (2002), s. 170 f. Jfr Lindell som föredrar att tala om tolkningsfakta, Sakfrågor och rättsfrågor (1987), s. 406. 59 Ekelöf & Boman, a.a., s. 239 (kursiveringar utelämnade här). 60 Ekelöf & Boman, a.a., s. 240. 61 Se t.ex. ovan vid not Fel! Bokmärket är inte definierat.. [FEL! – korr. alt. stryka] 62 de Búrca, YEL 1993 s. 114 och 146 f.; Tridimas, The General Principles of EC Law (2 u., 2006), s. 213; Snell, Goods and Services in EC Law (2002), s. 194; Marknadsdomstolen i MD 2003:5 s. 132–134. 63 Se ovan vid not 7 resp. mål C-145/88, Torfaen Borough Council mot B & Q plc, REG 1989, s. 3851, svensk specialutgåva s. 241, p. 16.

mellan rättsregler. Det ligger nära till hands att kategorisera en normkonflikt som en rättsfråga som inte kräver bevisning av fakta. EG-domstolens sätt att uttrycka sig överensstämmer alltså inte med traditionell svensk och finländsk terminologi.
    Innan vi går vidare bör det framhållas att gränsdragningen mellan sakfrågor och rättsfrågor, dvs. mellan fastställande av fakta och rättstillämpning inte är lätt.64 Bengt Lindell ägnar sin doktorsavhandling från 1987, ”Sakfrågor och rättsfrågor”, åt gränser, skillnader och förhållanden mellan faktum och rätt. Han undersöker särskilt svårigheterna med gränsdragningen vid omröstning och fastställelsetalan.65 Per Henrik Lindblom har pekat på det besvärliga i att bestämma slutliga bevisteman (som är konkreta rättsfakta) vid bedömningar av vårdslöshet, uppsåt, skälighet och insolvens.66 Också Lars Heuman uppehåller sig vid problemen med att dra gränserna mellan rättsfakta och bevisfakta vid bedömningar av vad som är skäligt eller oskäligt.67 När lagstiftaren ville utvidga tillämpningsområdet för mellandom enligt RB 17:5 till rättfrågor konstaterade departementschefen angående avgränsningen av rättsfrågebegreppet att det ”inte är en alldeles lätt uppgift”.68 Man valde i stället uttrycket ”fråga som främst angår rättstillämpningen”. Den lokutionen avser att täcka även frågor som står på gränsen mellan sakfrågor och rättsfrågor.69 Även om gränsen är svår att dra är den i en mängd fall av avgörande betydelse för tillämpningen av processuella regler. Lindblom räknar upp ett helt dussin konsekvenser av något behandlas som ett abstrakt rättsfaktum (ett rekvisit i en rättsregel), ett konkret rättsfaktum eller som ett bevisfaktum.70 En av dessa tolv följder av kategoriseringen avser alltså bevisbörda, beviskrav och bevislättnad. Regler om bevisbörda och beviskrav träffar konkreta rättsfakta, däremot inte abstrakta rättsfakta (dvs. rättsfrågor) eller bevisfakta.71 Svårigheten att dra en skarp gräns mellan begreppen innebär förstås att bevisbörderegler kan komma att tillämpas på något som kanske kan betraktas som en rättsfråga. Klassificeringen av fakta kan också variera från fall till fall.72 Men enligt den traditionella — och för-

 

64 Här förtjänar Joel Samuelssons (Uppsala) kommande doktorsavhandling ”Tolkning och utfyllning — En studie i allmän avtalsrätt” att nämnas. I den han gör en intressant ”processrättslig exkurs” där han relaterar den avtalsrättsliga distinktionen mellan tolkning och utfyllning till den processrättsliga åtskillnaden mellan sakfrågor och rättsfrågor. 65 I kapitel 12. 66 I artikeln Processens arkitektur i Vänbok till Torleif Bylund (2003), kapitel 5 och 6 samt i Miljöprocess II (2002), s. 372 ff. 67 Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (2005), s. 97–100. 68 Prop. 1989/90:71 s. 43. 69 Prop. 1989/90:71 s. 44. 70 Processens arkitektur i Vänbok till Torleif Bylund (2003), s. 183–196. Se även t.ex. Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor (1987), s. 49–54, och Nordh, Processens ram i tvistemål (2 u., 2006), s. 16 ff. 71 Lindblom, i Vänbok till Torleif Bylund (2003), s. 184–186. 72 Lindblom, i Vänbok till Torleif Bylund (2003), s. 259.

härskande, tror jag man vågar påstå — synen är det alltså fel att använda sig av regler om bevisbörda på rättsfrågor.
    Det har dock inte hindrat Torbjörn Andersson från att föreslå att, när det gäller lagprövning vid s.k. euroinvändning, ”någon motsvarighet till bevisbördetänkande praktiseras av domstolarna till den tilltalades fördel, trots att domstolarna då löser rättsfrågor”.73 Andersson pekar i sin argumentation på ett par tingsrättsavgöranden om brott mot lotterilagen.74 Hans resonemang stöder sig på straffrättsliga principer (som traditionellt inte brukar tillämpas på rättsfrågan).75 I sin utförliga diskussion jämför han också lagprövningen vid en ”euroinvändning” med prövningen enligt RF 11:14. Uppenbarhetsrekvisitet i den bestämmelsen fungerar enligt Andersson som ”en beviskravsregel på rättsfrågeplanet”.76 EG-domstolens praxis om bevisbörda berörs inte i sammanhanget.
    En utgångspunkt för Andersson är alltså att frågorna om det föreligger en konflikt mellan en EG-rättslig och en svensk bestämmelse ”ligger inom rättsfrågan och därmed inom domstolens skyldighet att bedöma utan invändning av part.”77 Han påpekar också att det i teorin och enligt principen jura novit curia ankommer på domstolen att ex officio känna till innehållet i gällande rätt, vilket inkluderar den korrekta lösningen av lagkonflikter.78 Andersson ifrågasätter om det är möjligt att behålla en strikt skillnad i hantering mellan bevis- och rättsfrågor i den här typen av mål.79 Petter Asp håller inte med Andersson. Asp konstaterar att såväl EGdomstolen som företrädare för doktrinen (här nämner han Jarvis och Andersson) menar att bevisbördan skall läggas på medlemsstaterna, vilket i brottmål bör innebära att den hamnar hos åklagaren.80 För det första menar Asp att det skulle gå utöver vad som måste anses följa av sedvanliga bevisbörderegler att ålägga åklagaren att bevisa fakta som ligger till grund för bedömningen av huruvida en viss regel är giltig eller tillämplig. Den sedvanliga uppfattningen torde enligt Asp kunna sägas vara att åklagarens bevisbörda gäller rättsfakta, dvs. att den tilltalade förövat en viss gärning. Det förhållandet att den av EGdomstolen stipulerade bevisbörderegeln avviker från vad som annars gäller utgör dock inget starkt skäl mot en sådan bevisbörda, konstaterar Asp.

 

73 I Festskrift till Ulf Bernitz (2001), ERT, s. 33, jfr s. 30. 74 S. 31 f. Andersson diskuterar Växjö tingsrätts dom den 21 februari 2000 i mål B 420-99 och Lindesbergs tingsrätts dom den 19 maj 2000 i mål B 54-99. Tingsrätternas avgöranden överklagades till Göta hovrätt, se ovan vid not 43. 75 Jfr s. 30, nämligen ”in dubio pro reo”, legalitetsprincipen och förbudet mot analogisk rättstillämpning. 76 S. 28. 77 I Festskrift till Ulf Bernitz (2001), ERT, s. 23. 78 A.a. s. 16. 79 Se a.a. s. 29. Se även T. Andersson, i Festskrift till Per Henrik Lindblom (2004), s. 4. 80 EU & straffrätten (2002), s. 170 f.

Han menar emellertid att det därutöver finns vissa problem som har att göra med beskaffenheten hos de avvägningar som skall göras vid bedömningen av huruvida en viss regel är godtagbar från EGrättslig synpunkt. En proportionalitetsprövning förutsätter, konstaterar Asp, om den skall göras på fullt allvar, tillgång till empiriska data (om effekter av lagstiftning, om effekter av andra medel etc.) som ingen praktiskt sett har tillgång till. Han menar att det är orealistiskt att hävda att rättstillämpningen skall bygga sina proportionalitetsöverväganden på robusta empiriska kunskaper; en proportionalitetsbedömning kan inte gärna bli annat än en ganska fri lämplighetsbedömning. Asp anför som avslutning på resonemanget följande.81

Mot bakgrund av det sagda kan ifrågasättas huruvida det är rimligt och lämpligt att lägga någon bevisbörda på åklagarna i det avseende som här diskuteras. En möjlighet är naturligtvis att lägga bevisbördan på åklagarna, men samtidigt tillämpa högst modesta beviskrav. I praktiken torde emellertid beviskraven då få sättas så lågt att det kan ifrågasättas om det är meningsfullt att tala om en bevisbörda; fråga torde snarare vara om en sorts argumentationsbörda som inte gärna kan fullgöras på annat sätt än genom common sense-resonemang.

 

Han tillägger att Göta hovrätt (se ovan vid not 43) knappast kan sägas ha gjort fel när man inte tillämpade några bevisbörderegler, utan i stället gjorde en självständig bedömning av (den påstådda) normkonflikten (mellan lotterilagen och EG-rätten) på grundval av tillgängligt material.
    Det är lätt att hålla med Asp om det orimliga i att ålägga åklagaren att styrka t.ex. lämpligheten och nödvändigheten av nationell lagstiftning på samma sätt som ett slag på käften. Men därmed är väl inte givet att ingen börda överhuvudtaget läggs på åklagaren, utan i stället på den tilltalade — som t.ex. Göta hovrätt, åtminstone till viss del, verkar göra.82 Bevisbörda med sin speciella betydelse förefaller inte att vara den mest lämpliga termen i sammanhanget. Andersson pratar om ”utredningsbördan” vid lagprövning i straffprocessen.83 Asp använder sig också av den benämningen. Men han menar som synes att ”argumentationsbörda” torde vara mer träffande.84 Ytterligare ett alternativ skulle kunna vara ”motiveringsbörda”, eller kanske hellre motiveringsskyldighet. Det förefaller nämligen att vara vad EG-domstolen eftersträvar, dvs. att medlemsstaten eller den nationella myndigheten skall motivera varför man anser att en inskränkning av den fria rörligheten är nödvändig.85

 

81 A.a. s. 173. 82 Se ovan vid not 45. 83 I Festskrift till Ulf Bernitz (2001), ERT, s. 23. 84 Se ovan vid not 81. 85 Jfr kommissionens förslag till en förordning om fri rörlighet för varor gällande ömsesidigt erkännande av varor inom det icke-harmoniserade området, KOM(2007)36 slutlig, som presenterades den 14 februari 2007. Se särskilt artikel 4

 

5 Närmare om ”bördan”
5.1 Rättens utredningsansvar
I förra avsnittet pratade vi om olika benämningar på ”bördan”: bevisbörda, utredningsbörda, argumentationsbörda och motiveringsskyldighet. Frågan om domstolens ansvar är förstås intressant i sammanhanget. Någon slags börda eller skyldighet för en part tror jag inte att man kan komma ifrån, och det oberoende av hur stort (utrednings?)ansvar man lägger på domstolen. I Gourmet säger EGdomstolen att det ankommer på den nationella domstolen att ”göra en noggrann undersökning av de särskilda svenska förhållandena”.86 (Det kan parentetiskt möjligen vara värt att notera att EG-domstolen verkar använda ordet ”pröva” synonymt med ”undersöka”.87 På engelska heter det ”a precise analysis of the facts characteristic of the Swedish situation” resp. ”to determine”, och på finska används ”tutkia tarkoin”, ”analysoitava” och ”arvioitava”.) På liknande sätt heter det i Zenatti (ett av spelmålen) att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänar sådana syften som gör att den skall anses befogad och huruvida de restriktioner som åläggs genom sagda lagstiftning står i proportion till dessa syften.88 Det uttalandet tar Regeringsrätten fasta på vid sin prövning av spelmonopolet (RÅ 2004 ref. 95).89 Men det förhållandet att det åligger den nationella domstolen att undersöka de ”faktiska och rättsliga omständigheter” som ligger till grund för proportionalitetsprövningen (dvs. när inte EG-domstolen gör den själv),90 medför inte att det — enligt EG-domstolen — blir ointressant med placeringen av ”bevisbördan”. Detta är viktigt och framgår tydligt av fallet Ahokainen. I domen slår EG-domstolen fast dels, som sagt, att det ankommer på de nationella myndigheterna att visa att de nationella bestämmelserna överensstämmer med proportionalitetsprincipen, dels att det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om de vidtagna åtgärderna är proportionerliga och verksamma.91 Som en jämförelse kan det vara av intresse att notera vad Heuman anför angående bristande bevisföring:92

 

och s. 1 i motiveringen till förslaget. Det finns på: http://ec.europa.eu/enterprise/regulation/goods/mutrec_en.htm. 86 Mål C-405/98, KO mot Gourmet International Products AB, REG 2001, s. I1795, p. 21, min kursivering. Se även p. 33 och 41. 87 Se p. 21, 33 och 41. 88 Mål C-67/98, Questore di Verona mot Diego Zenatti, REG 1999, s. I-7289, p. 37. 89 På s. 498. 90 Se t.ex. mål C-405/98, KO mot Gourmet International Products AB, REG 2001, s. I-1795, p. 33 och 41. 91 Se mål C-434/04, brottmål mot Jan-Erik Anders Ahokainen och Mati Leppik, avgjort den 28 september 2006, dels p. 31, dels p. 38 och 39. 92 Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (2005), s. 17.

Om en domstol bär en utredningsskyldighet, t.ex. i ett indispositivt mål, innebär inte detta att ingendera parten bär bevisbördan. Om ett rättsfaktum inte kan utredas trots intensiva insatser från rättens sida måste domstolen avgöra om osäkerheten skall gå ut över den ena eller andra parten. Bevisbördefrågan förlorar alltså inte sin aktualitet, trots att syftet med officialprövningen är att utreda alla sakförhållanden på ett tillförlitligt sätt.

 

Misslyckas utredningen måste det alltså enligt Heuman ändå avgöras vem av parterna som bär bevisbördan. Osäkerheten går ut över någon av parterna — domstolen kan inte förlora målet.93 Lindell föreslår för sin del att man i indispositiva tvistemål i klargörande syfte i stället för bevisbörda borde tala om en primär och en sekundär utredningsbörda och ett beviskrav.94 I t.ex. ett vårdnadsmål är rätten ex officio skyldig att utreda vad som är bäst för barnet och skall av egen drift ta in utredning om parterna inte gör det. Om bevisningen likväl inte når upp till beviskravet går avgörandet ut över endera parten, men det vållar enligt Lindell mindre risk för missförstånd om man säger att detta beror på att utredningen inte är tillräcklig än att det beror på bevisbördan.
    I förvaltningsprocessen sägs rätten ha ett ”officialansvar för utredningens fullständighet”.95 Men det gör det inte alls ointressant för Bertil Wennergren att diskutera bevisbörda i sin kommentar till förvaltningsprocesslagen.96 Intressant är också att han pekar på sambandet mellan beviskravet och rättens ansvar för utredningen.97 Det ansvaret blir enligt Wennergren alltmer kännbart ju strängare beviskravet är.

 

5.2 Intensiteten i domstolskontrollen
EG-domstolen har — mig veterligt — i sin praxis om den s.k. bevisbördan inte gjort några nyanseringar när det gäller olika domstolar eller olika slags mål. Man kan naturligtvis undra om beviskravet alltid skall vara detsamma oavsett vad målet gäller. Och vad innebär kravet ”visa” egentligen? I det här sammanhanget är det värt att påpeka att intensiteten i domstolskontrollen varierar med hänsyn till vilket utrymme för skönsmässiga bedömningar lagstiftaren anses ha.98 I EG-domstolens praxis ser man ofta att dess prövning begränsas av lagstiftarens stora

 

93 A.a. s. 18. 94 Civilprocessen (2 u., 2003), s. 501 för detta stycke. 95 Wennergren, Förvaltningsprocesslagen m.m. (5 u., 2005), s. 145. Förvaltningsprocesslagen 8 § 1 st. lyder: ”Rätten skall tillse att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver.” 96 Se t.ex. Wennergren, a.a. s. 153 och 315–318. Wennergren påpekar att med utredningen kan inte förstås enbart bevisningen (s. 149). Man kan också notera att hans tankar går till bevisbördan när han refererar en fråga av Petrén om i vilka fall domstolen skall låta part som brustit i sin utredningsplikt bära följden av sin underlåtenhet eller oförmåga (s. 157). Bevisbörda och utredningsbörda kan ligga nära varandra. 97 A.a. s. 150. 98 De frågor som berörs i detta stycke behandlas utförligare i Nordback, Interimistiska åtgärder i EG-rättsliga mål (2005), s. 252–269.

utrymme för sådana.99 Det utrymmet avspeglas i ett krav på en uppenbar felbedömning för att en EG-rättsakt skall ogiltigförklaras. I fråga om inskränkningar av den fria rörligheten har den nationella lagstiftaren inte samma handlingsutrymme. I stället för ett uppenbarhetskrav är frågan som sagt i regel om medlemsstatens intressen kan skyddas lika effektivt genom åtgärder som är mindre restriktiva för gemenskapshandeln.100 På spelområdet har den nationella lagstiftaren — enligt EG-domstolen — emellertid ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället.101 (Det kan parentetiskt vara värt att notera att där EG-domstolen pratar om ”tillräckligt utrymme” heter det hos Regeringsrätten att medlemsstaterna har ”utomordentligt stor frihet” att välja medlen för att uppnå målen.102 Göta hovrätt talar om ett ”avsevärt” utrymme.103) Intensiteten i domstolsprövningen varierar alltså och därmed, som jag förstår det, kraven på utredningen och ”bevisningen”.104

5.3 Innebörden av ”beviskravet”
Att EG-domstolen inte tänker sig att de nationella domstolarna är utan utredningsansvar framgår av skrivningar som att de faktiska och rättsliga omständigheterna skall undersökas av den nationella domstolen.105 EG-domstolens terminologi går inte ihop med den gängse i svensk och finländsk doktrin. I sin praxis talar EG-domstolen om faktiska omständigheter och bevisbörda, där man i Sverige och Finland brukar tala om rättstillämpningsfakta och rättsfrågor på vilka inga bevisbörderegler gäller. Det ger många obesvarade frågor. En av dem

 

99 Se t.ex. mål C-331/88, The Queen mot Minister of Agriculture, Fisheries and Food och Secretary of State for Health, ex parte: Fedesa m.fl., ECR 1990, s. I-4023, p. 13–14 (angående ett rådsdirektiv om förbud mot användning av ämnen med hormonell verkan vid kreatursuppfödning), förenade målen C-133/93, C-300/93 och C-362/93, Antonio Crispoltoni mot Fattoria Autonoma Tabacchi samt Giuseppe Natale och Antonio Pontillo mot Donatab Srl, ECR 1994, s. I-4863, p. 40–41 (om rådsförordningar med ett system som garanterade särskilda maximikvantiteter för tobaksodlare), samt C-157/96, The Queen mot Ministry of Agriculture, Fisheries and Food och Commissioners of Customs & Excise, ex parte National Farmers’ Union m.fl., REG 1998, s. I-2211, p. 60–61 (som gällde ett kommissionsbeslut om exportförbud för nötkött från Storbritannien i samband med ett utbrott av den s.k. galna ko-sjukan). 100 Se not 24. 101 Se C-243/01, brottmål mot Gambelli m.fl., REG 2003, s. I-13031, p. 63 med hänvisningar till C-275/92, Her Majesty’s Customs and Excise mot Gerhart Schindler och Jörg Schindler, REG 1994, s. I-1039, specialutgåva Tillägg, s. 119, C-124/97, Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd och Oy Transatlantic Software Ltd mot Häradsåklagaren i Jyväskylä och finska staten, REG 1999, s. I-6067 samt C67/98, Questore di Verona mot Diego Zenatti, REG 1999, s. I-7289. Se även C6/01, Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) m.fl. mot Estado português, REG 2003, s. I-8621. 102 RÅ 2004 ref. 95 s. 498. 103 Göta hovrätts dom den 9 oktober 2001 i mål B 715-00, s. 14. 104 Jfr T. Anderssons uttalande om att ett uppenbarhetsrekvisit fungerar som en beviskravsregel (på rättsfrågeplanet), i Festskrift till Ulf Bernitz (2001), ERT, s. 28. 105 För ett exempel se mål C-405/98, KO mot Gourmet International Products AB, REG 2001, s. I-1795, p. 33.

gäller som sagt innebörden av ”beviskravet”. EG-domstolen använder bekanta termer som ”visa” och ”styrka”. Men det säger sig självt att en åklagare inte kan ”ställa utom varje rimligt tvivel” t.ex. att en ordning med krav på förhandstillstånd för alkoholimport är nödvändig för att skydda folkhälsan och allmän ordning och att målet inte kan uppnås med mindre restriktiva åtgärder — inte på samma sätt som det kan bevisas att Liisa slagit Lasse med knuten näve i ansiktet.
    Vid en närmare titt på några fall där EG-domstolen själv har gjort proportionalitetsprövningen ser man att det inte handlar om några omfattande redogörelser för ”faktaunderlaget”. Toolex Alpha gällde det svenska förbudet mot yrkesmässig användning av trikloretylen.106 I domskälen hänvisade EG-domstolen till några vetenskapliga undersökningar om framförallt ämnets cancerframkallande verkan.107 Slutsatsen blev att det med hänsyn till den medicinska forskningen på området, men även till svårigheter att i det nuvarande forskningsläget kunna fastställa ett tröskelvärde, inte fanns någon handling i målet som gjorde det möjligt att fastställa att de svenska bestämmelserna går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det åsyftade skyddet för människors hälsa och liv. Vidare ansåg EG-domstolen systemet med individuella och villkorade dispenser vara lämpligt och proportionellt, eftersom det gör det möjligt att förbättra skyddet för arbetstagare samtidigt som hänsyn tas till företagens behov av kontinuitet.108 I Läärä handlade det om den finländska lagstiftning enligt vilken en offentligrättslig förening har ensamrätt att bedriva verksamhet med spelautomater.109 EG-domstolen godtog det av regeringen och det i beslutet om hänskjutande angivna syftet med regleringen (nämligen att skydda mot riskerna vid spel). Den finländska lagstiftningen bedömdes av EG-domstolen uppfylla proportionalitetsprincipens krav. EG-domstolen resonerade sig fram utan hänvisningar till något särskilt faktaunderlag. Man konstaterade att den omständigheten att en annan medlemsstat valt ett annat skyddssystem inte kan påverka bedömningen av om regleringen är nödvändig och proportionell. EG-domstolen framhöll också att det förhållandet att spelen inte är helt förbjudna — i motsats till vad bl.a. den tilltalade i det nationella målet hävdat — inte är tillräckligt för att visa att det faktiska syftet med bestämmelserna är ett annat än det påstådda.
    Det svenska systemet med krav på tillverknings- eller partihandelstillstånd för import av alkoholdrycker underkändes av EG-

 

106 Mål C-473/98, Kemikalieinspektionen mot Toolex Alpha AB, REG 2000, s. I5681. 107 Se p. 41–44. 108 Se p. 46–48. 109 Mål C-124/97, Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd och Oy Transatlantic Software Ltd mot Häradsåklagaren i Jyväskylä och finska staten, REG 1999, s. I-6067.

domstolen i Franzén.110 EG-domstolen konstaterar kort och gott att den svenska regeringen inte visat vare sig att det tillståndssystem som föreskrivs i alkohollagen (särskilt vad avser villkoren rörande lagringskapacitet samt de höga avgifter som skall erläggas av tillståndshavarna) står i proportion till syftet att skydda folkhälsan eller att detta syfte inte kan tillgodoses genom åtgärder som begränsar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning.111 Något faktaunderlag redovisas inte.

 

6 Några sammanfattande och avslutande synpunkter
EG-domstolens tal om bevisbörda kan leda tanken fel. Det är inte fråga om en bevisbörda i den mening som vi normalt avser med den termen. Utredningsbörda och argumentationsbörda är andra uttryck som har använts i sammanhanget. Vad EG-domstolen vill åstadkomma genom sin praxis förefaller att vara en motiveringsskyldighet för medlemsstaten eller den nationella myndigheten när man av något skäl anser sig behöva inskränka den fria rörligheten.112 Jag kan hålla med om att det inte är rimligt eller lämpligt att lägga en bevisbörda av traditionellt slag på åklagaren (eller annan myndighet) när det gäller reglering som innebär undantag från den fria rörligheten inom gemenskapen.113 Uttryckssättet får helt enkelt tas med en nypa salt och förstås i sitt sammanhang. Men jag tycker inte heller att man kan blunda för att beslutsunderlaget, utredningen, argumentationen, motiveringen eller vad vi nu skall kalla det för, kan vara för tunn — och det även om domstolen sin vana trogen har kännedom om rättskällorna och vad som i dem sägs om t.ex. syfte och andra skäl bakom en ifrågasatt lagstiftning.114 Frågan är då vem oklarheten eller osäkerheten skall gå ut över. Vem ska m.a.o. stå risken för att det framstår som oklart om nationell rätt är förenlig med gemenskapsrättens regler om fri rörlighet? Man kan också undra om gör det någon skillnad om ingenting har sagts i frågan jämfört med situationen att frågetecknen kvarstår efter en mer eller mindre utförlig utredning och argumentation.115 Följer man EG-domstolens anvisningar är utgångspunkten att det är den som hävdar ett undantag från den fria rörligheten som har att ”visa”, eller snarare att framföra argument för, att inskränkningen är berättigad. Jag har inte kunnat se att svenska eller finländska domstolar uttryckligen har tagit ställning till EG-domstolens praxis om ”bevisbörda”. Man kan spekulera i varför det är så. Kanske har utredningsläget aldrig varit sådant att man har behövt låta oklarheten gå ut

 

110 Mål C-189/95, brottmål mot Harry Franzén, REG 1997, s. I-5909. 111 P. 76. 112 Jfr not 85. 113 Jfr Asp, EU & straffrätten (2002), s. 173 f. 114 Jfr Göta hovrätt som konstaterar att det finns frågor om vad som bör ske om den konkreta tillämpningen av en lagstiftning och dess betydelse för åberopade syften framstår som oklar, dom den 9 oktober 2001 i mål B 715-00, s. 13. 115 Jfr T. Andersson i Festskrift till Ulf Bernitz (2001), ERT, s. 32.

över en part. Kanske ligger en förklaring i att domstolarna inte vill släppa det fulla ansvaret för vad som traditionellt ses som en rättsfråga.
    Anta att motiveringen eller utredningen kring t.ex. en fråga om huruvida skyddet för folkhälsan kan uppnås med mindre ingripande åtgärder faktiskt är bristfällig och att bedömningen därför blir osäker. Vad gör man då? Är domstolen beredd att erkänna osäkerhet i rättsfrågan?116 Så är normalt inte fallet. Till den juridiska tekniken hör, som Peter Fitger uttrycker det, ”att i domar och beslut uttrycka den lösning som väljs för det konkreta fallet i sådana termer att den framstår som oomstridlig, om än kanske svårfunnen — ”annars har ju domaren inte känt lagen”.117 Det är alltså ett fasthållande vid det synsättet som KO argumenterade för i Gourmet-målet när man hävdade att frågan om folkhälsomålet kunde uppnås med mindre ingripande åtgärder var en rättsfråga som inte kan lösas med hjälp av bevisbörderegler.118 Det av EG-domstolen förordade alternativet är som sagt att låta osäkerheten gå ut över endera parten i målet, i regel den som företräder medlemsstaten.
    Jag vill här påminna om att Regeringsrätten och Göta hovrätt i spelmål har lagt en börda på den vitesförelagda resp. tilltalade att visa att lotterilagen har andra syften än de officiellt anförda.119 Det är alltså i linje med EG-domstolens avgörande i Läärä.120 Regeringsrätten konstaterar t.ex. att de av Wermdö Krog påtalade ofullkomligheterna inte visar att den svenska regleringen och dess tillämpning har ett annat syfte än det angivna. I sin dom kräver Göta hovrätt att det skall framgå att lagreglerna i sin konkreta tillämpning inte är ägnade att bidra till att syftena uppfylls. Därmed läggs i praktiken en börda på den tilltalade att få dessa förhållanden att framgå.
    Om det i stället är bedömningen av om nationella restriktioner av den fria rörligheten är nödvändiga och proportionerliga som är osäkra kan jag inte se att det skulle vara orimligt att låta bristerna gå ut över åklagaren, Lotteriinspektionen, Läkemedelsverket eller någon annan nationell myndighet (som representant för medlemsstaten). Varför skulle det vara rimligare att låta oklarheten i en sådan situation gå ut över den tilltalade eller en annan enskild? Som Torbjörn Andersson påvisat finns det dessutom flera skäl (än att EG-domstolen sagt så) att lägga bördan på åklagaren. Anderssons argumentation utgår från straffrättsliga principer som in dubio pro reo och legalitetsprincipen.121 Liknande resonemang kan föras beträffande t.ex. vitesförelägganden.

 

116 Se om sannolikhetsbedömningar av rättsfrågor i min doktorsavhandling Interimistiska åtgärder i EG-rättsliga mål (2005), s. 277–282. 117 JT 1998–99 s. 220. 118 Se ovan vid not 36. 119 Ovan vid not 38 resp. 45. 120 Se ovan vid not 41. 121 I Festskrift till Ulf Bernitz (2001), ERT, s. 29 f.

Slutligen kan man fråga sig hur nationella domstolar motiverar sitt förhållningssätt till EG-domstolens praxis. Om man följer den, är det i så fall för att man accepterar EG-domstolens auktoritet på det fördragsreglerade området?122 Eller håller man kanske med Andersson om att det finns självständiga skäl att rucka på den hävdvunna skillnaden i hanteringen mellan bevis- och rättsfrågor?123 Och om man väljer att bortse från EG-domstolen avgöranden om ”bevisbörda” — hur skall det avsteget i så fall motiveras? Har EG-domstolen gjort ett oacceptabelt intrång i den nationella processuella autonomin, eller vad? Skulle det alltså förklara att EG-rättens företräde och lojalitetsplikten enligt artikel 10 inte gäller i den här frågan? Eller finns det andra skäl att hålla fast vid en traditionell självständig bedömning av vad som brukar uppfattas som rättsfrågor.
    Frågorna inbjuder — tycker åtminstone jag — till vidare diskussion.

 

 

122 Jfr Bernitz, ERT 2003 s. 579. 123 Se not 121.