Normprövning och demokrati

Justitiekanslern GÖRAN LAMBERTZ

I artikeln argumenterar författaren för att uppenbarhetskravet i 11 kap.
14 § RF behålls. Skälet är främst att tolkningen av allmänt hållna bestämmelser i grundlagen annars i alltför hög grad överlämnas åt domarnas värderingar. Den s.k. judikaliseringen bör snarare hejdas än föras framåt ytterligare. — Det föreslås i artikeln att lagstiftaren undersöker om det bör införas en uttrycklig bestämmelse om rätt till s.k. abstrakt normprövning för sådana situationer där det inte finns något annat sätt att få en norms överensstämmelse med EG-rätten prövad. Utan att ta ställning pekar författaren vidare på några skäl för att inrätta en särskild författningsdomstol, vilket kan ske även utan att uppenbarhetskravet i 11:14 RF tas bort. Och slutligen ansluter sig författaren — utom ramen för normprövningsdiskussionen men med betydande samband till den — till dem som menar att vissa ställningstaganden från Europadomstolen i Strasbourg framstår som problematiska från den synpunkten att viktiga rättsregler bör bestämmas av ett lands parlament.

1 Inledning
Jag har inte tidigare deltagit i normprövningsdebatten och får nog erkänna att jag aldrig riktigt har förstått vad den egentligen handlar om. De gånger jag har försökt följa den har jag tappat koncentrationen på det sätt som man brukar göra när man inte lyckas begripa vad som är kött och blod i en diskussion. Så är det ju med somliga debatter, inte minst inom juridiken. Man hör de olika argumenten och tror sig förstå vad de går ut på, men man lyckas inte känna något. Kanske tycker man sig uppfatta att A har bättre argument än B, men det känns ändå nästan som det kvittar vilken linje som segrar.
Sådant beror nog oftast på bristande kunskaper. Och när jag nu har satt mig in i frågorna bättre än tidigare kan jag konstatera att det stämmer den här gången också. För det står klart att det finns gott om kött och blod i normprövningsfrågorna.
För att kunna tränga in i normprövningsdebatten och väga argumenten från en rimligt upplyst position bör man, tror jag, börja från början. Man bör då ta sin utgångspunkt i regleringens syften och de behov som den skall tillgodose. Man måste sedan självfallet beakta exempelvis vilka risker som finns med olika lösningar och kanske framför allt vilka intressen som skall vägas mot varandra. Men syftena och behoven måste vara utgångspunkten, och för mig känns det naturligt att börja där.

810 Göran Lambertz SvJT 2007 Det sagda innebär att jag delvis rör mig utanför den ram som Anders Eka och Daniel Gustavsson drar upp i sin artikel, till viss del också utanför den diskussion som förs i den rapport (2007-03-30) av Grundlagsutredningens expertgrupp som ligger till grund för diskussionen i detta temahäfte. Enligt min mening hade det varit bra om den utmärkta och högintressanta rapporten hade innehållit en problemanalys, och det var synd att detta inte ingick i gruppens direktiv. Alternativa lösningar presenteras nu utan att man får riktigt klart för sig om det verkligen finns något som behöver lösas. Efter en kort genomgång av syften och behov går jag över till en diskussion kring några specifika aspekter på utformningen av normprövningssystemet. Jag försöker därvid att välja delvis andra angreppslinjer än expertgruppens och att problematisera vissa frågor som gruppen har valt att i allt väsentligt lämna därhän. Det gäller framför allt diskussionen kring uppenbarhetsrekvisitet.
Jag väljer att till viss del knyta diskussionen till några av de rättsfall från senare tid som på ett eller annat sätt berör normprövningsfrågan: den s.k. Caroline-domen från Europadomstolen (von Hannover ./. Germany, dom 24.6.2004 i mål 59320/00), EG-domstolens dom i det s.k. Unibet-målet (dom den 13 mars 2007 i mål C-432/05, jfr NJA 2005 s. 764) och Högsta domstolens frikännande dom i målet mot Åke Green (NJA 2005 s. 805). Jag berör också de omdebatterade Muhammedkarikatyrerna och de reflektioner kring frågan om normprövning som de möjligen kan föranleda.
Först redovisar jag dock några avgränsningar för den här artikeln och några reservationer som jag måste göra.

2 Avgränsningar och reservationer
Jag väljer att enbart behandla materiell normprövning, dvs. prövning i efterhand av en norms förenlighet med en överordnad författning. Sådan normkontroll som sker i förväg — t.ex. Lagrådets granskning av lagförslag — tar jag alltså inte upp. Jag utgår från att det inte blir aktuellt att göra några lagändringar på den punkten annat än möjligen i detaljer. Inte heller berör jag processuell normprövning, dvs. prövning av om den föreskrivna ordningen för normernas tillkomst har följts inkl. frågan om den instans som har beslutat normen har varit behörig att göra det.
Jag koncentrerar mig i första hand på frågor som rör uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF. Enligt Eka och Gustavsson är det denna bestämmelse som står i centrum för Grundlagsutredningens uppdrag i fråga om normkontroll. Den andra stora frågan i normprövningsdebatten — den om införande av en författningsdomstol — berör jag bara helt kort.
Fokus i artikeln ligger på lagprövning och jag använder därför uttrycket ”lagstiftaren” när jag talar om den som beslutar en norm. De flesta resonemangen är emellertid giltiga även för annan normpröv-

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 811 ning, och därför använder jag för det mesta detta uttryck — normprövning — i stället för det mer inskränkta lagprövning.
    Av utrymmesskäl väljer jag att avstå från kommentarer till de tre grundmodeller och de tre regleringsalternativ som Grundlagsutredningens expertgrupp presenterar i sin rapport och som Eka och Gustavsson redovisar i sin artikel.
    Jag har inte haft möjlighet att ta till mig särskilt mycket av litteraturen i ämnet, och därför saknas nästan alla hänvisningar som skulle ha gjorts om detta hade varit en vetenskapligt godtagbar artikel. Det är det alltså inte. Det är en artikel som mest bygger på egna funderingar sedan jag läst Grundlagsutredningens expertgrupps rapport. De flesta av mina tankar har framförts tidigare av andra, och hänvisningar hade inte minst därför varit motiverade. Men jag har måst avstå från den forskningsinsats som det skulle ha fordrat att redovisa eller hänvisa till den tidigare debatten i ämnet på ett rättvisande sätt.
    Läsaren kommer förmodligen att tycka att artikeln spretar lite väl mycket på sina håll. Det gäller nog särskilt avsnitten 8 och 9. Jag får försvara mig med att artikeln inte är tänkt som ett sammanhållet helt utan mer som ett framkastande av diverse tankar som kommit till mig vid genomläsningen av expertgruppens rapport.

3 Syften och behov
Jag väljer som sagt att inledningsvis ta min utgångspunkt i normprövningsregleringens syften och de behov som den skall tillgodose. Vad är det egentligen vi vill göra? Jag försöker precisera detta i åtta korta punkter, till vilka jag sedan återkommer i den summering som avslutar artikeln.
    När det sålunda gäller regleringens syften och behov menar jag att det finns anledning att peka på framför allt följande.1 1) Ett system för lagprövning måste vara demokratiskt godtagbart. Det får inte ge domarna en makt som de inte bör ha. Makten att bestämma lagarnas innehåll skall ligga i princip oinskränkt hos parlamentet.
    2) Normprövningsreglerna skall vara ett värn för grundlagen och andra överordnade normer. Det skydd och den ordning som grundlagen är avsedd att upprätthålla skall säkras också i praktiken.
    3) Det skall finnas utrymme för lagstiftaren att tillskapa nya lagar och ändra gamla utan andra inskränkningar än dem som grundlagstiftaren verkligen har velat ålägga. Lagstiftaren måste därvid ha ett visst tolkningsspelrum för att inte hämmas för mycket av grundlagens föreskrifter.
    4) Regleringen skall innefatta en tydlig och rationell ordning för att pröva författningars förenlighet med högre rankade normer. Däri inryms att det skall vara en ordning som motsvarar högt ställda krav på kvalitet och snabbhet.

1 Jag är medveten om att en eller annan av punkterna är så formulerad att den kan provocera de mest renläriga.

812 Göran Lambertz SvJT 2007 5) Normprövningssystemet skall ge en rätt till prövning i alla de fall då det finns ett legitimt behov av en sådan prövning.
    6) Vidare bör regleringen harmoniera med internationell normprövning, alltså den prövning som sker av om svenska författningar stämmer med internationella normer som vi är bundna av, särskilt EGrätten och den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Det nationella systemet får i varje fall inte komma i konflikt med de regler som gäller i relation till de europeiska instrumenten, eller vara inkonsekvent i relation till dessa regler.
    7) Det är också nödvändigt att normprövningen harmonierar med skadeståndsrätten. Det är exempelvis inte bra om den omständigheten att en norm står i strid med en högre författning kan medföra skadeståndsskyldighet för staten men normprövningsreglerna inte tillåter att den felaktiga normen åsidosätts. 8) Reglerna om normprövning bör i möjligaste mån medverka till en hög lagstiftningskvalitet. Normprövningssystemet bör bl.a. ge lagstiftaren incitament att se till att reglerna blir rätt från början.
    Även annat kunde förvisso nämnas här. Avsikten är dock inte att uppräkningen skall vara fullständig, bara att den skall ge en rimligt rättvisande bild av vad som står på spel.

4 Normprövning för att mildra effekterna av snabb lagstiftning?
Det kanske allra mest grundläggande kravet på ett system för normprövning är att det skall vara demokratiskt godtagbart. Det innebär framför allt att lagarna skall bestämmas av parlamentet inom de ramar som ges av grundlagen och eventuella överordnade internationella författningar. Det är inte domstolarna som skall bestämma vad som gäller.
    I lagarna skall alltså demokratins värderingar slå igenom, dvs. de värderingar som gäller i parlamentet. De värderingar som finns i domstolarna, hos domarna, är i princip irrelevanta. Det hindrar inte att dessa värderingar ibland slår igenom i domstolarnas tolkningsverksamhet, något som är av stor principiell betydelse för de överväganden som skall göras kring normprövningssystemets utformning och som jag återkommer till.
    Att lagarna bygger på de värderingar som regerar parlamenten är närmast en självklarhet. Men det uppfattas ibland som ett problem att så är fallet, särskilt när värderingarna växlar. Detta används ibland i normprövningsdebatten som ett argument för att vissa lagar skall kunna åsidosättas utan stora hinder. En fråga som man därför bör ställa sig är om lagstiftningspopulism och annan snabblagstiftning är ett gångbart argument för att ge domstolarna mer makt i normprövningen.
    Det står klart att plötsliga värdeförskjutningar ibland kan få stor betydelse för lagstiftarviljan, någon gång så stor att lagändringar sker

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 813 utan tillräckligt beaktande av motstående synpunkter och intressen. Man kan exempelvis tänka sig att en riksdagsmajoritet i plötsligt uppflammande vrede över en frikännande dom i ett sexualbrottmål anser sig behöva justera reglerna om bevisbördan i mål om våldtäkt. Man kan också föreställa sig att riksdagsmajoriteten under starkt tryck från ”fildelare” och andra med liknande intressen intalar sig att upphovsrättsskyddet bör slopas när det gäller filmer och musik på nätet, liksom att terrorangrepp i stor skala övertygar politikerna om att frihetsberövanden måste få ske så snart någon ”kan misstänkas” för terroristbrott.
    Inte bara snabba värdeförskjutningar och plötsliga idéer från lagstiftarens sida kan ge lagar som många vid närmare eftertanke finner mindre väl övervägda. Även det ökade tempot i allmänhet i det politiska beslutsfattandet kan få denna effekt, ibland på grund av rent slarv och ibland för att man inte hinner med en ordentlig analys av alla relevanta intressen och effekter av den lag som man vill genomföra.
    Om otillräckligt genomtänkta lagar antas — ibland kanske trots Lagrådets protester — kan det väl i och för sig vara bra om normprövningsribban inte ligger alltför högt utan domstolarna kan vägra att tillämpa lagarna när den dagen kommer. Men redan den omständigheten att en lag är illa genomtänkt eller tillkommen i lagstiftaraffekt bör inte medföra att den kan åsidosättas. Om parlamentet faktiskt vid beslutstillfället har önskat sig en lag som vid närmare eftertanke ter sig tokig, skall remediet inte vara att domstolarna åsidosätter den. I stället skall politikerna, när de har kommit på bättre tankar, ta initiativ till att lagen upphävs eller ändras. Förstärkt normprövning är alltså enligt min mening inte rätt väg att komma till rätta med den allt snabbare lagstiftningsprocessen (jfr Demokratiutredningen som hade en annan uppfattning, SOU 2000:1 s. 250 f.).
    Åsidosättande genom normprövning skall förbehållas de fall där lagen faktiskt är i konflikt med grundlagen eller en annan högre norm. Och normprövningssystemet bör konstrueras i syfte att ta hand om de fall där den frågan uppkommer trots hög lagstiftningskvalitet. Det bör inte utformas med syftet att plåstra om en lagstiftningsprocedur som inte håller måttet.

5 Normprövning utan uppenbarhetskrav?
Den allra mest omdiskuterade frågan i normprövningsdebatten är den som gäller uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF. Så här lyder bestämmelsen:

Finner domstol eller annat offentligt organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften icke tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpning dock underlåtas endast om felet är uppenbart.

814 Göran Lambertz SvJT 2007 Kravet att ett fel skall vara uppenbart för att föreskriften skall få underlåtas gäller alltså bara för lagar och förordningar. Och den verkligt intressanta debatten gäller lagarna. Jag håller mig till dem.2 I huvudsak dessa argument kan anföras för resp. mot uppenbarhetskravet:

För
1. Huruvida en lag är i konflikt med grundlagen är ofta svårbedömt. Det stämmer bättre med ett demokratiskt och parlamentariskt styrelseskick att låta riksdagen avgöra den saken än att överlämna den till domstolar. Man bör i princip inte låta värderingar som inte har sanktionerats demokratiskt styra vad som rättsligt skall gälla. Det betyder att man inte skall ge för stor makt åt domare och deras värderingar.
2. Ett uppenbarhetsrekvisit är särskilt problematiskt från demokratisk synpunkt när normprövningen avser innebörden av allmänt hållna normer som ger stort utrymme för värderingar vid tolkningen. Så är det till stora delar med vår regeringsform, varför det är logiskt att det finns ett uppenbarhetskrav när det gäller lagar.
3. Utan ett uppenbarhetsrekvisit bli det svårare att finna pragmatiska tolkningslösningar. I dag kan bestämmelser som är på gränsen till grundlagsstridiga tolkas på ett sätt som gör att de inte kommer i konflikt med grundlagen. Utan uppenbarhetskravet blir de egentliga kollisionerna fler och lagen måste åsidosättas oftare, vilket inte sällan ställer till problem.

Mot
1. Det är provocerande och egendomligt för många att en lag som faktiskt strider mot grundlagen kan tillämpas bara för att konflikten inte är uppenbar. Ett så högt ställt krav för åsidosättande av en lag kan i praktiken tunna ut grundlagens skydd till nästan ingenting.
2. Domare är vana vid att tillämpa lagar och att göra det utan inblandning av egna värderingar. En skicklig domare skall kunna pröva en lags grundlagsenlighet med tillämpning av etablerade rättskällor och utan att det inkräktar på politikernas bestämmanderätt. Det kan hävdas att denna verksamhet inte skiljer sig särskilt mycket från verksamheten att i andra sammanhang tolka de lagar som gäller.
3. Så snart svensk lag strider mot EG-rätten skall den sättas åt sidan, dvs. det fordras inte att brottet är uppenbart. Det kan med viss rätt hävdas att det då inte heller borde krävas att en lags konflikt med svensk grundlag är uppenbar.

2 I fråga om regeringsförfattningar, dvs. förordningar, finns fler argument mot uppenbarhetskravet än när det gäller lagar. Det kan t.ex. med viss rätt hävdas att det inte är samma demokratiska problem om en domstol åsidosätter en bestämmelse i en regeringsförfattning som om underkännandet avser en lagföreskrift.

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 815 Mina synpunkter
Enligt min uppfattning är de demokratiska aspekterna på normprövningen allra viktigast. Det är inte något problem att överlåta åt domstolarna att tolka bestämmelser som är så utformade att domarens egna värderingar i princip faller utanför tolkningsverksamheten. Men när det gäller programstadganden och andra allmänt hållna bestämmelser, som ofta är svåra att tillämpa på enskilda fall, är det annorlunda. Då blir utrymmet för värderingar i tolkningen mycket stort. Att då överlämna till domstolar att tolka bestämmelserna blir därför ett demokratiskt problem. Med ett uppenbarhetskrav minskar detta problem väsentligt. Det är också detta som är det oftast åberopade argumentet för uppenbarhetsrekvisitet.
    I detta sammanhang bör man peka på den s.k. judikaliseringen eller juridifieringen, dvs. den utveckling som innebär att alltmer av beslutsfattande i samhällsfrågor överlåts åt juristerna. Detta är framför allt en följd av att europeiska rättsakter får företräde framför nationella, vilket innebär dels att många bestämmelser är ganska opreciserade och öppna för tolkning, dels att det överlämnas åt domstolarna att lägga fast den närmare innebörden. EG-domstolen och Europadomstolen i Strasbourg blir därvid mycket mäktiga och får i långa stycken mer att säga till om i fråga om rättsordningarnas innehåll än de nationella parlamenten. Även de nationella domstolarnas makt ökar, då dessa har att tolka såväl EG-rätten som Europakonventionen.
    Den s.k. judikaliseringen ses som ett problem på många håll. Oavsett vilken inställning man har i den frågan bör nog utvecklingen hejdas, om det går, snarare än ges ytterligare understöd genom den förstärkning av normprövningssystemet som ett slopande av uppenbarhetskravet skulle innebära.
    Men hur skall man då se på motargumenten? Det första gäller frågan om det är acceptabelt att man tillämpar en lagbestämmelse som nästan alla anser grundlagsstridig men där det ändå finns så mycket utrymme för tvekan att uppenbarhetskravet inte är uppfyllt? Låt oss se på ett möjligt exempel.
    Enligt 2 kap. 6 § RF är svenska medborgare skyddade mot bl.a. hemlig avlyssning.3 Skyddet får enligt 2 kap. 12 § andra stycket RF begränsas ”endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle” och begränsningen får aldrig gå utöver ”vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den” (proportionalitetsprincipen). Antag att riksdagen beslutar att hemlig teleavlyssning skall få ske i större omfattning än tidigare vid förundersökningar om allvarliga brott. Avlyssning, som i dag får ske om åtgärden är ”av synnerlig vikt för utredningen” (RB 27:20 första stycket), skall fortsättningsvis få ske när det är ”av vikt för utredningen”. Enligt propositionen har det visat sig att det i dag mycket högt ställda kravet gör att avlyssningar inte kan genomföras fastän de bedöms mycket

3 Detta grundlagsskydd omfattar inte utlänningar, se 2:22 RF.

816 Göran Lambertz SvJT 2007 viktiga för att utredningen skall kunna ge önskat resultat. Det är enligt regeringen rimligt att de invändningar som finns från integritetssynpunkt ges något mindre vikt än hittills vid en avvägning mot de tydliga behov som har visat sig finnas för brottsutredningarna. Lagändringen genomförs trots protester från Lagrådet, som menar att den nya begränsningen i skyddet mot avlyssning måste anses strida mot proportionalitetsprincipen.
    Antag att en domare som skall pröva frågan om tillstånd till teleavlyssning efter lagändringen ställer sig frågande till om den nya begränsningen i grundlagsskyddet är ”nödvändig med hänsyn till det ändamål som har föranlett den”. Och antag att de förarbetsuttalanden som finns ger stöd för hans skepsis. Han känner sig ”nittioprocentigt säker” på att den nya bestämmelsen är grundlagsstridig men anser sig ändå inte kunna åsidosätta den eftersom felet inte är uppenbart.
    Exemplet torde visa att grundlagsskyddet kan bli ganska svagt om regering och riksdag väljer att ta sig stora friheter i förhållande till grundlagen. Uppenbarhetsrekvisitet försvagar i den meningen grundlagen väsentligt. Är det verkligen acceptabelt? Enligt min uppfattning är denna följd av uppenbarhetsrekvisitet visserligen klart oönskad men ändå sådan att den kan accepteras mot bakgrund av de skäl som står emot. Man får förlita sig på att motkrafterna till en uttunnad grundlag normalt är tillräckligt starka, motkrafterna i form av framför allt en öppen politisk debatt, Lagrådets auktoritet och regeringens och riksdagens önskan att hålla sig inom grundlagens råmärken och ovilja att gå emot tydliga lagrådsuttalanden.
    Hur är det då med det andra motargumentet, att en skicklig domare skall kunna pröva en lags grundlagsenlighet med tillämpning av etablerade rättskällor och utan att det inkräktar på politikernas bestämmanderätt? Skiljer sig verkligen normprövningsverksamhet så mycket från annan lagtolkningsverksamhet? En stor del av domarnas arbete består av lagtolkning. Det står klart att det måste vara så och att politikerna måste överlämna preciseringen av lagarnas innehåll till domarna när det är ogörligt att dra tydliga gränser i själva författningen. Om lagstiftaren genom en regel om lagprövning lämnar åt domaren att avgöra om en lagregel stämmer med en överordnad författning, är det en delegation av i princip samma slag. Men tolkningen vid lagprövning skiljer sig från den vanliga tolkningsverksamheten genom att den avser en tolkning av grundlagen. Att tolka grundlagen är ovant för de flesta domare. Många bestämmelser i den är så allmänt hållna att den tolkningsskicklighet som domarna annars har inte kommer till sin rätt. Det rör sig för övrigt vid konstitutionell tolkning inte om ”tolkning” i traditionell mening, eftersom det oftast inte går att någorlunda objektivt fastställa vad lagen ”är”. Våra domare är inte metodologiskt skolade för sådana

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 817 prövningar, något som inte minst svenska domstolars EGrättstillämpning torde utvisa.
    Till det nu sagda kommer att lagprövningsverksamhet skiljer sig från annan lagtolkning också därigenom att den innefattar ifrågasättande av en författning som lagstiftaren har ansett godtagbar. Ett underkännande innebär därför — utom i undantagsfall, som när lagstiftaren har råkat slarva, jfr t.ex. NJA 1996 s. 370 som dock gällde en förordning — att domstolen gör en annan bedömning än lagstiftaren. Detta är naturligtvis speciellt för vilken domare som helst; normalt är ju domstolen helt solidarisk med lagstiftaren.
    När det gäller det nu diskuterade argumentet mot uppenbarhetskravet kan man också peka på det nyssnämnda exemplet med teleavlyssning. Alla får nog erkänna att det inte är lätt för ens den skickligaste domare att i ett sådant fall pröva lagens grundlagsenlighet med tilllämpning av etablerade rättskällor utan att det i viss mån inkräktar på politikernas bestämmanderätt. Och det är inte lätt för domaren att i en sådan tolkningssituation hålla undan sina egna värderingar. Det ligger nära till hands att den som är starkt kritisk mot alla nya inskränkningar i den personliga integriteten gör en annan bedömning på marginalen än den som hellre gör sig till tolk för bättre möjligheter att bekämpa brott.
    När det slutligen gäller det tredje argumentet mot uppenbarhetsrekvisitet kan det onekligen i förstone te sig egendomligt att en svensk lag skall sättas åt sidan så snart den strider det allra minsta mot EGrätten — under förutsättning att den inte kan tolkas EG-rättskonformt — men upprätthållas fastän den med stor sannolikhet står i strid med svensk grundlag. Varför skall vi ha det så? Närmare besett är detta argument enligt min uppfattning ganska svagt. Det rör sig i varje fall inte om en ”inkonsekvens i rättsordningen”, som expertgruppen till synes oreflekterat hävdar i sin rapport (s. 61). Vi har en förpliktelse gentemot gemenskapen att följa EG-rätten, en förpliktelse i förhållande till många andra stater och deras medborgare. Vi delar EU:s rättsordning med dem, och vi måste alla följa de förpliktelser som vi har åtagit oss mot varandra. Den svenska grundlagen, däremot, innefattar inte någon förpliktelse mot andra, bara mot oss själva. Vi kan därför själva bestämma hur denna förpliktelse närmare bestämt skall utformas och vad som skall ske när det kan ifrågasättas om lagstiftaren har brutit mot den.
    En annan sak är att den normprövning som vi nu hela tiden utsätts för i relation till EG-rätten har förändrat situationen en del både principiellt och psykologiskt. Det är numera näst intill vardagsmat att svenska lagar anses overksamma på grund av EG-rättens företräde. Dramatiken i detta är borta. Då ter det sig också mindre konstigt än tidigare att en svensk domstol skall kunna underkänna en svensk lag på den grunden att den står i strid med svensk grundlag.

818 Göran Lambertz SvJT 2007 Även den inverkan som Europakonventionen har haft under det senaste decenniet spelar naturligtvis in. Jag återkommer till konventionen i avsnitt 8, men jag vill redan här peka på ett förhållande som skulle kunna ses som ett argument emot uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF.
    Målet mot Åke Green (NJA 2005 s. 805, jfr NJA 2006 s. 467) gällde åtal för hets mot folkgrupp bestående i att Green i en predikan hade uttryckt sig starkt negativt om homosexualitet. I sin frikännande dom tolkade Högsta domstolen bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp i ljuset av Europakonventionen. HD kom fram till att begreppet ”missaktning” då måste förstås lite annorlunda än den svenske lagstiftaren hade tänkt sig när bestämmelsen tillkom. Vid en tolkning i enlighet med lagstiftarens vilja skulle Åke Green ha fällts, men enligt Högsta domstolen skulle detta sannolikt innebära ett brott mot Europakonventionen. Vid sin tolkning av den svenska bestämmelsen släppte domstolen därför den normalt hårda förankringen till förarbetena och tolkade om bestämmelsen med hänsyn tagen till konventionen. Därmed kunde Åke Green frikännas trots att han egentligen utan större tvekan fick anses ha uttryckt missaktning för homosexuella.
    Antag att man hade kommit fram till att glappet mellan den svenska bestämmelsen och Europakonventionens krav var så stort att det inte gick att överbrygga genom en konventionskonform tolkning. Hur skulle man då ha gjort? Vi är ju bundna av Europakonventionen, och denna gäller som svensk lag vid sidan av andra svenska lagar. Jo, då hade det funnits två alternativ. Det ena hade varit att åsidosätta den svenska bestämmelsen enligt 11 kap. 14 § RF med hänvisning till 2 kap. 23 § RF.4 Men det förutsätter att uppenbarhetsrekvisitet är uppfyllt, vilket det knappast hade kunnat anses vara. Det andra och i praktiken enda möjliga alternativet hade då varit att i vedertagen ordning hantera den lagkonflikt som hade uppkommit. Då hade man fått tillämpa någon av de principer som finns för sådana fall, t.ex. principen om lex posterior (yngre lag går före äldre lag) eller den om lex specialis (en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse).
    I en situation som den angivna får man anta att en domstol skulle välja att följa den svenska lagbestämmelsen enligt principen om lex specialis (jfr bet. 1993/94:KU24 s. 17 f.). Det innebär att vi skulle bryta mot våra förpliktelser enligt konventionen, sannolikt med skadeståndsskyldighet för staten som följd. Det kan hävdas att det i ett sådant fall vore bättre om domstolen kunde välja att åsidosätta den

4 Enligt 2 kap. 23 § RF får ”lag eller annan föreskrift ej […] meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna”. Denna bestämmelse avses bl.a. medföra att regeln i 11 kap. 14 § RF blir tillämplig, inkl. uppenbarhetsrekvisitet, när det ifrågasätts om en svensk lagbestämmelse strider mot Europakonventionen (se prop. 1993/94:117 s. 54).

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 819 nationella svenska bestämmelsen till förmån för konventionen utan hinder av uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 §. Kravet på uppenbart fel skulle då behöva slopas för konflikter med Europakonventionen. Och detta skulle i sin tur kunna anses tala för att uppenbarhetsrekvisitet slopades även för andra lagprövningsfall. Kraften i denna argumentation framstår dock inte som överväldigande. Min slutsats är, som framgått, att skälen mot ett slopande av uppenbarhetskravet väger över. Jag menar alltså att regeln bör behållas som nu, i varje fall såvitt gäller prövning av lagar.5 En annan sak är att uppenbarhetskravet är relativt svårtolkat och att varken förarbeten eller praxis ger någon egentlig ledning för dess tilllämpning (se rapporten s. 22 f. och Ekas och Gustavssons artikel i avsnittet ”Diskussionen om uppenbarhetskravet”). Om kravet behålls kan Grundlagsutredningen göra en viktig insats genom att presentera en genomarbetad analys av dess innebörd. En sådan analys får visserligen inte förarbetsstatus, i varje fall inte om bestämmelsen behålls oändrad, men det hindrar inte att den kan bli till stor hjälp vid tilllämpningen.

6 Normprövning och skadestånd
När frågan ställs om en svensk lagregel strider mot en norm av högre dignitet uppkommer inte bara frågan om lagregeln skall åsidosättas, utan också frågan om staten i så fall skall vara skyldig att betala skadestånd. Jag skrev ”i så fall”, för man vill kanske utgå från att skadestånd inte blir aktuellt om den svenska bestämmelsen står sig. Detta är emellertid inte alldeles givet.
Varför tar jag över huvud taget upp frågan om skadestånd i det här sammanhanget? Jo, det beror på att finns skäl att jämföra normprövningsreglerna med bestämmelserna om skadestånd. Skall man kunna göra ett sådant fel att svensk lag skall åsidosättas utan att staten får betala skadestånd för den skada som felet kan ha orsakat? Skall staten tvärtom kunna bli ålagd att betala skadestånd även om den felaktiga svenska bestämmelsen upprätthålls? Eller skall skadeståndsskyldigheten och utgången i normprövningsfrågan alltid gå hand i hand? Även här finns det skäl att jämföra vad som gäller enligt svensk lag med vad som gäller enligt EG-rätten och enligt Europakonventionen. Reglerna är inte enkla och inte heller klara i alla delar, men om man förenklar dem något är rättsläget det som framgår av denna tabell:

5 Känslan av att detta är den rimligaste hållningen förstärks om man tänker sig in i den situation som en tingsrätts- eller länsrättsdomare befinner sig i när han eller hon ställs inför spörsmålet om den motiverade bedömning som riksdagen har gjort i en fråga om en lags grundlagsenlighet är riktig eller inte. Det är inte vilket avgörande som helst att förkasta lagen efter en omsorgsfull prövning där detta för domaren ter sig juridiskt riktigast. I rättvisans namn bör väl dock sägas att ett slopande av uppenbarhetskravet sannolikt måste förenas med organisatoriska förändringar som kanske skulle innebära att underrättsdomare slipper hamna i den beskrivna situationen, jfr avsnitt 11.

820 Göran Lambertz SvJT 2007 från EG-rätten

från EKMR från RF

Minsta avvikelse

1. tolka lagen om möjligt, åsidosätt den annars 2. inte skadestånd även om lagen inte har åsidosatts

1. tolka lagen om möjligt, följ den annars 2. skadestånd kan oftast utgå även vid små avvikelser i tilllämpningen (HD:s dom den 21 september 2007 i mål T 672-06)

1. följ lagen 2. inte skadestånd

Allvarlig avvikelse

1. åsidosätt lagen 2. skadestånd

Vid minsta avvikelse från EG-rätten är en svensk domstol alltså skyldig att åsidosätta svensk lag om den inte kan tolkas konformt med EGrätten. Men oavsett om det sker eller inte blir staten inte skadeståndsskyldig om det inte rör sig om en klar eller en allvarlig överträdelse (den s.k. Francovich-doktrinen).
    Om svensk lag står i strid med Europakonventionen skall en svensk domstol vid små avvikelser försöka tolka den svenska lagen så att tolkningen stämmer med konventionen. Rör det sig om en allvarlig (egentligen uppenbar) avvikelse från konventionen, skall den nationella bestämmelsen åsidosättas enligt 11 kap. 14 § RF. Om konventionen inte följs kan Europadomstolen döma staten att betala skadestånd enligt artikel 41 i konventionen.
    När en lagregel står i strid med grundlagen skall den inte tillämpas om felet är uppenbart. Annars upprätthålls den och det blir inte något skadestånd eftersom detta fordrar fel eller försummelse av lagstiftaren (3 kap. 2 § skadeståndslagen; jfr 3 kap. 7 §). Har det förekommit fel eller försummelse skall skadestånd utgå. Detta torde i praktiken komma i fråga bara när det rör sig om en allvarlig överträdelse.
    Från skadeståndsrättsliga utgångspunkter är det mest intressanta att regleringen i Europakonventionen är så sträng som den är, något som också påverkar tillämpningen här i Sverige (se domen i det s.k. Lundgren-målet, NJA 2005 s. 462, och Högsta domstolens domar den 4 maj 2007 i mål Ö 2572-04 och den 21 september 2007 i mål T 67206).

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 821 Från normprövningssynpunkt är möjligen det mest intressanta att EG-rätten såtillvida framstår som strängast att den nationella lagen skall åsidosättas även om överträdelsen inte når upp till skadeståndsnivån. Europakonventionen — och därtill anknytande svensk rätt — är minst sträng i den meningen att den nationella lagen inte behöver åsidosättas förrän avvikelsen är uppenbar. Men i stället föranleder tilllämpningen av den från konventionen avvikande nationella lagen skadestånd för staten.6 Jag har dock svårt att se att dessa reflektioner leder till några slutsatser i diskussionen om hur det svenska normprövningssystemet bör utformas. Och det är väl i så fall detta som är det intressanta här, att skadeståndsreglerna inte synes ge något argument av betydelse i vare sig den ena eller den andra riktningen.

7 Normprövning utan konkret tvist?
I en relativt färsk dom i ett mål mellan spelbolaget Unibet och svenska staten (dom den 13 mars 2007 i mål C-432/05, jfr NJA 2005 s. 764) har EG-domstolen slagit fast att EG-rätten inte ställer några krav på de nationella rättsordningarna att tillhandahålla s.k. abstrakt normprövning, dvs. en normprövning utan samband med en konkret tvist. Men det fordras att den nationella rättsordningen erbjuder andra vägar att få en norms förenlighet med EG-rätten prövad, t.ex. en skadeståndstalan. Finns inga sådana vägar måste abstrakt normprövning tillåtas. Enligt min uppfattning borde lagstiftaren dra den slutsatsen av EGdomstolens ställningstagande att det bör undersökas om det behövs en bestämmelse i svensk rätt om abstrakt normprövning i vissa fall. I den mån det kan uppkomma situationer där det inte finns något annat sätt att få en norms överensstämmelse med EG-rätten prövad, torde en sådan bestämmelse böra införas. Annars uppfyller vi inte EGrättens krav.
I det sammanhanget bör man nämna möjligheten att göra normprövningen konkret genom att skapa en rätt att på förhand söka dispens från tillämpningen. Ett negativt beslut skulle kunna överklagas till domstol. Fördelen med en sådan ordning är att den som inte har ett direkt intresse av dispensen knappast lägger ner de kostnader som krävs för att få saken prövad. I viss mån finns ett sådant system på skatteområdet genom möjligheten att söka bindande förhandsbesked.7

6 Observera att jag här inte tar upp frågan om när den nationella lagen behöver ändras som en följd av en avvikelse. Åsidosättande, skadestånd och krav på ändring är tre olika aspekter på avvikelser från högre normer. Här tar jag alltså bara upp de två första. 7 Med en dispensmöjlighet hade Unibet i det nämnda målet kunnat söka dispens från tillämpningen av lotterilagens förbud mot främjande av utländska spel och sedan fått ett eventuellt negativt beslut rättsprövat av domstol.

822 Göran Lambertz SvJT 2007 8 Normprövning enligt Europakonventionen — ett demokratiproblem?
I det här sammanhanget kan det vara värt att beröra den normprövning som sker enligt Europakonventionen och de problem som onekligen är förbundna med den verksamheten. Utgör den rentav ett demokratiproblem? Låt oss ta den s.k. Caroline-domen som exempel (von Hannover ./. Germany, dom 24.6.2004 i mål 59320/00). Domstolen konstaterade att prinsessan Carolines rätt till skydd för sitt privatliv innefattade en rätt att inte bli fotograferad i vissa sammanhang, bl.a. när hon besökte en restaurang med sin fästman och när hon red på en skogsstig. Domen innebär att den svenska lagstiftaren måste tillskapa ett motsvarande skydd för privatlivet om inte Sverige skall fällas för brott mot konventionen i ett motsvarande mål. Är det godtagbart att ett antal domare i Strasbourg bestämmer att vi skall ha en sådan lag, fastän de flesta i det här landet nog torde anse att det går för långt i skydd för privatlivet på bekostnad av yttrandefriheten, i detta fall friheten att fotografera en kändis i nästan vilka sammanhang som helst och publicera bilden i tidningarna? Enligt min uppfattning är avvägningen mellan skyddet för privatlivet och yttrandefriheten i ett fall som det nämnda en fråga som den nationella lagstiftaren borde få ta ställning till, inte en europeisk domstol där värderingarna kring privatliv och yttrandefrihet kan variera högst avsevärt mellan olika länder och olika domare. Detta är enligt min uppfattning ett fall där det finns skäl att fråga sig om inte domarnas makt har blivit för stor. Jag har visserligen själv uttalat att den svenska lagstiftaren bör reagera på domen och införa en bestämmelse om skydd för privatlivet vid ”grova och oförsvarliga intrång i privatlivet” eller dylikt. Det bör vi göra eftersom vi är folkrättsligt bundna av konventionen. Men det hindrar inte att jag tycker domen går för långt, och att den faktiskt också visar på ett problem med Europadomstolen och dess ibland påtagligt aktiva tillämpning av konventionen. Vissa avgöranden, såsom detta, framstår onekligen som problematiska från den synpunkten att viktiga rättsregler bör bestämmas av ett lands parlament.
Caroline-domen är en god illustration till den omständigheten att vi genom Europakonventionen har blivit bundna att acceptera värderingar i andra kulturer som grund för våra rättsregler även om värderingarna avviker väsentligt från våra egna. Det kan vara ett problem när kulturerna skiljer sig åt så mycket som vissa stater i Europa gör när det gäller t.ex. öppenhet.
Erfarenheterna från Europakonventionen skulle kunna användas i den svenska normprövningsdebatten, närmast för att peka på riskerna med en rätt för domstolar att underkänna nationella lagbestämmelser som anses avvika från allmänt hållna bestämmelser om skydd för vissa rättigheter. Men riskerna är knappast översättbara till nationella

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 823 svenska förhållanden. Det demokratiska underskott som uppkommer genom Europadomstolens praxis hänger till stor del samman med att domarna där kommer från länder med skilda kulturer och värderingar. Det är detta som gör att vi kan bli bundna av avgöranden som har träffats utifrån bedömningar som ibland är ganska främmande för oss. Något motsvarande kan knappast inträffa vid normprövning i Sverige, även om regeringsformens bestämmelser i stora delar är lika allmänt hållna som Europakonventionens. Man kan dock inte bortse från risken att enskilda svenska domares personliga värderingar skulle komma att slå igenom betydligt mer än som nu är fallet om de svenska domstolarna försattes i en lika maktpåliggande tolkningssituation som Europadomstolen. Som tidigare har sagts (avsnitt 5) är detta ett viktigt argument mot att slopa uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF.
I övrigt kan man kanske hoppas att Europadomstolens domare framöver blir lite mer återhållsamma och bättre beaktar de demokratirisker som faktiskt uppkommer om domstolen blir alltför expansiv i sin rättspraxis.

9 Normprövning och Muhammedkarikatyrerna
Den här rubriken överraskar kanske. Vad har Muhammedkarikatyrerna med normprövningsdebatten att göra? Något direkt samband finns kanske inte, men onekligen ett frö för viss eftertanke.
Striden kring karikatyrerna åskådliggör ett förhållande väldigt tydligt: I en globaliserad värld med vindsnabba kommunikationer och nyhetsförmedling minut för minut får värderingsskillnaderna mellan olika kulturer och rättsordningar dramatiska följder. Plötsligt påverkas vi direkt av det som vi uppfattar som galenskaper i en kultur på andra sidan jordklotet. Muslimer berörs plötsligt och abrupt när de upptäcker att man i väst anser sig ha all rätt att förnedra även det som de håller djupt heligt. Och vi i väst berörs starkt och omedelbart när vi upptäcker att yttrandefriheten inte betyder ett dugg för många muslimer när friheten ställs mot deras djupaste religiösa värden.
Vad detta visar är — bland mycket annat — att värderingsskillnaderna ibland är så stora att det sannolikt blir omöjligt att överlämna tolkningen av vissa grundläggande regler om t.ex. religionsfrihet och yttrandefrihet till en församling som inrymmer människor från de mest skilda kulturer. Inte minst därför får vi mycket stora problem om vi vill tillskapa t.ex. en FN-konvention om mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Det hindrar inte att det samtal som ett sådant konventionsarbete skulle ge tillfälle till vore intressant och nyttigt.

10 Normprövning och lagkvalitet
Det mest grundläggande med ett normprövningsystem är att det skall tjäna till att skydda grundlagen samtidigt som det lämnar ett rimligt utrymme för lagstiftaren. Systemet skall upprätthålla en balans mellan

824 Göran Lambertz SvJT 2007 å ena sidan demokratins krav att det är parlamentet som bestämmer lagarna och å andra sidan rättssamhällets krav att grundlagen skall respekteras och inte urholkas. Normprövningssystemet har sannolikt ganska liten betydelse för lagstiftningskvaliteten. Den omständigheten att lagar kan underkännas om de strider mot grundlagen ger visserligen lagstiftaren ett incitament att se till att reglerna blir rätt från början. Men det är svårt att dra några slutsatser av detta konstaterande. Man kan väl tänka sig att lagstiftaren blir särskilt noggrann om han vet att domstolarna kan åsidosätta hans lag så snart den över huvud taget strider mot en grundlagsbestämmelse. Det skulle tala mot uppenbarhetskravet. Argumentet har dock, enligt min mening, inte någon tyngd. Lagarnas kvalitet främjas mycket bättre på andra sätt, t.ex. genom en god normkontroll före lagstiftningsbeslutet och genom goda resurser, gott om tid och minskat politiskt tryck i lagstiftningsarbetet.

11 Normprövning i författningsdomstol?
I varje fall om man inför en möjlighet till abstrakt normprövning i vissa fall (se avsnitt 7) aktualiseras frågan om en särskild författningsdomstol. Men även utan abstrakt normprövning synes den frågan böra aktualiseras. Normprövningsfrågor — särskilt i relation till EGrätten och Europakonventionen — har blivit allt vanligare i domstolarna, och inte minst detta kan tala för att man inrättar en specialinstans för dessa mål. Ett annat viktigt argument är att det skulle bli en instans som kan avgöra normprövningsfrågorna snabbt och med mycket hög kvalitet. Enligt min uppfattning är frågan inte beroende av att uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF slopas, något som expertgruppen utgår ifrån med enligt min mening svaga argument (s. 61). Skulle man slopa uppenbarhetskravet är detta däremot ett starkt argument för en särskild författningsdomstol. Då torde det nämligen fordras särskilt skolade domare som i rimlig utsträckning klarar att göra sig till språkrör för samhällets värderingar sådana de kommer till uttryck i grundlagen (se bl.a. Aharon Barak, The Nature of Judicial Discretion and its Significance for the Administration of Justice, i Judicial Discretion in European Perspective, ed. Ola Wiklund, 2003, särskilt s. 20 f.).
I expertgruppens rapport nämns en rad andra argument för att inrätta en särskild författningsdomstol (s. 47 f.). Men där pekas också på många praktiska frågor och en del svårigheter. En av alla frågor är om en författningsdomstol skulle bli en särskild domstol med kontinuerlig verksamhet eller en ad hoc-domstol som formeras för uppkomna ärenden. Möjligen kunde det vara lämpligt att låta domstolen börja som en ad hoc-domstol och därefter låta måltillströmning och arbetsbelastning i övrigt avgöra.
Med detta sagt måste jag konstatera att jag hittills för egen del inte har sett några stora behov av en särskild författningsdomstol. Det nu-

SvJT 2007 Normprövning och demokrati 825 varande systemet torde fungera ganska väl. Men jag kan inte uttala någon alldeles välunderbyggd uppfattning om detta. Det vore bra, tror jag, om de domare och advokater som har stor erfarenhet av normprövning kan fås att lämna substantiella bidrag till denna debatt.
För min del kan jag inte se något demokratiproblem med en författningsdomstol. Den torde inte innebära någon överflyttning av makt till domstolarna, i varje fall inte med de begränsningar som jag ser framför mig. Vad inrättandet av en särskild författningsdomstol skulle innebära vore väl i huvudsak bara att vissa domar och beslut flyttas från de vanliga domstolarna till författningsdomstolen. Det avgörande för om en sådan särskild domstol inrättas eller inte borde därför vara om den skulle innebära en avsevärd förbättring när det gäller kvalitet och effektivitet och om denna förbättring skulle uppväga eventuella nackdelar i form av processuella komplikationer och annat.

12 Summering
Avslutningsvis finns det anledning att återvända till de syften och behov som ligger bakom ett normprövningssystem och som angavs i början av artikeln. Frågan är om de krav som bör ställas på regleringen blir tillgodosedda.
    Jag menar att det viktigaste av allt är att regleringen är demokratiskt godtagbar, vilket framför allt betyder att domarna inte skall ges mer makt över lagarnas innehåll — framför allt tolkningen av grundlagen — än de bör ha. Detta talar i väsentlig utsträckning för ett bibehållande av uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF. Normprövningsreglerna skall visserligen vara ett värn för grundlagen, vilket talar emot detta krav. Men samtidigt skall det finnas ett utrymme för lagstiftaren att agera utan oönskade inskränkningar, vilket talar för uppenbarhetskravet.
    Prövningen av författningars förenlighet med högre rankade normer skall ske enligt en tydlig och rationell ordning, som håller hög kvalitet och går snabbt. Jag har inte kommit in särskilt mycket på dessa krav men har berört dem såtillvida att jag har konstaterat att en särskild författningsdomstol sannolikt skulle vara bra från effektivitets- och kvalitetssynpunkt. Argumenten för att införa en författningsdomstol förstärks också om man tar steget att tillåta abstrakt normprövning i vissa fall. Det skulle innebära att systemet garanterar, i enlighet med vad EG-domstolen har varit inne på i det ovannämnda Unibet-målet, en rätt till prövning i alla de fall då det finns ett legitimt behov av en sådan prövning.
     Normprövningsreglerna bör vidare harmoniera med internationell normprövning, alltså den prövning som sker av om svenska författningar stämmer med internationella normer som vi är bundna av, och med skadeståndsrätten. Dessa krav tillgodoses i det nuvarande systemet, och såvitt jag kan finna medför de inte några praktiskt betydelsefulla

826 Göran Lambertz SvJT 2007 begränsningar i övervägandena kring ett nytt system. I varje fall det sistnämnda gäller även önskemålet att reglerna om normprövning så långt möjligt bör medverka till en hög lagstiftningskvalitet. Mina slutsatser är sålunda att de syften och behov som ligger bakom ett svenskt normprövningssystem tillgodoses väl genom den nuvarande regleringen, att de skulle bli mindre väl tillgodosedda om uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § RF slopades, att lagstiftaren bör överväga att införa en rätt till abstrakt normprövning för vissa fall och att det kan anföras goda skäl för en särskild författningsdomstol för alla slags normprövningsuppgifter.