Brottsbekämpning, rättssäkerhet och integritet — vissa internationella trender

Av professor IAIN CAMERON*

Min artikel, som bygger på mitt anförande vid det sjunde Häringesymposiet, handlar om den internationella utvecklingen på området för polisära befogenheter, främst så vitt gäller bekämpande av terrorism. Mitt perspektiv är folkrättsligt och konstitutionellrättsligt. I dessa perspektiv är det naturligt att ge rättssäkerhet och integritet framträdande roller. Det är samtidigt en självklarhet att staten måste vara effektiv i sin brottsbekämpning. Rättsstatens paradox är att en rättsstat måste vara stark, samtidigt som den frivilligt accepterar begränsningar i sin makt, begränsningar som, på ett sätt, minskar dess effektivitet.1 En svag stat kan inte värna om (eller, för den delen, ens kunna betala för att upprätthålla) mänskliga rättigheter. Mina ibland kritiska synpunkter bör därför inte tolkas så att jag inte anser att polisen bör ha långtgående befogenheter för bekämpning av terrorism och organiserad brottslighet — när dessa kan påvisas vara nödvändiga, effektiva och proportionella i relation till ändamålet med befogenheterna.
    En första fråga rör vad som menas med en ”internationell trend” i brottsbekämpningen. Det finns uppåt 190 stater i världen, och livet går vidare i de flesta utan särskilt stora förändringar såvitt gäller brottsbekämpningen. Ett fåtal av dessa är s.k. ”failed states” eller ”state shells”, i vilka det inte finns någon fungerande regeringsmakt eller ordnad rättsordning och följaktligen inte heller någon ”brottsbekämpning” i ordets vanliga betydelse. I många andra länder kan det finnas en hyfsat stark centralmakt, men polisen är mer eller mindre den styrande maktelitens redskap. I dessa stater beivras brott i den utsträckning det passar makteliten. Småbrottslingar utan beskydd kan förvänta sig stränga straff. Befolkningen i övrigt har liten eller ingen rättssäkerhet och integritet. I andra stater — inklusive ett antal europeiska länder — finns det ett någorlunda väl fungerande rättsväsende, men den organiserade brottsligheten kan till viss del ha infiltrerat polis, åklagare och domstolarna. En sista grupp — som troligen är minst — består av någorlunda välfungerande rättsstater i världen. Det är främst trender i denna sista grupp som kan tänkas vara av intresse i ett svenskt perspektiv. Av dessa stater är den brittiska rättsordningen

*Professor i folkrätt vid Uppsala Universitet. Jag vill tacka Petter Asp för värdefulla synpunkter. 1 Frändberg, Begreppet rättsstat, i Rättsordningens idé, en antologi i allmän rättslära, Iustus, Uppsala, 2005.

som jag känner till bäst, och jag drar mina exempel av trender ifrån detta land och EU. Storbritannien har influerats i sin tur av Förenta staterna. När man spår trender finns det en viss sanning i uttrycket att ”det händer först i Amerika”.
    Det finns ett välkänt grundläggande problem för alla stater som ligger bakom de flesta trender som jag tar upp. Ekonomisk globalisering tenderar att försvaga statsmakten, eftersom skattebasen minskar och den fria rörligheten för personer och kapital gör att stater har mindre kontroll över sina gränser, över ekonomiska aktiviteter m.m. Globaliseringen betyder också att svaga grannstaters problem lättare rinner över till andra stater. Den folkrättsliga suveränitetsprincipen (eller rättare sagt, en rädsla för ett dåligt prejudikat och omvälvande av maktbalanser i regionen) skyddar ändå mycket svaga stater från att formellt tas över av starkare främmande makter. Att upprätthålla lag och ordning i andra länder är dock ett svårt och synnerligen resurskrävande uppdrag, vilket Förenta staternas erfarenheter i Irak visar tydligt.
    Ett antagande ligger till grund för årets Häringesymposium, nämligen att vi kan välja när, hur och om vad vi vill lagstifta, för att uppnå en effektiv, och rättssäker, brottsbekämpning. Men den första trenden jag vill nämna är att stater, särskilt EU stater, har fått sin handlingsfrihet reellt inskränkt i detta avseende. EU försöker givetvis förbättra samarbetet mellan medlemsländerna såvitt gäller organiserad brottslighet och terrorism genom harmonisering av lagstiftning och tilllämpning av principen om ömsesidigt erkännande.2 Förenta staterna använder sig, med benäget bistånd av Storbritannien, av FN och andra internationella organisationer för att utöva påtryckningar på stater att lagstifta och/eller använda sig av tvångsmedel mot misstänkta terrorister. Jag kan notera tre exempel på (mer eller mindre tydliga) påbud utifrån att kriminalisera eller införa tvångsmedel. Det första är FN:s säkerhetsråds resolutioner antagna i enlighet med kapitel VII i FN-stadgan. Det finns en folkrättslig förpliktelse att rätta sig efter dessa resolutioner. Det finns sanktionsresolutioner, riktade mot bl.a. Al Qaida, som innebär svartlistande av personer och organisationer. Dessa resolutioner innebär bl.a. att svartlistade personers ekonomiska tillgångar frysas, och det är straffbart för andra personer att överföra pengar till dem.3 Dessa åtgärder bygger på amerikanska metoder som har använts sedan länge.4 Det finns nu även två allmänna resolutioner

2 Se Asp, Ömsesidigt erkännande av europeiska domar och beslut i straffprocessen — erfarenheter och tillämpningsfrågor, Forhandlingerne ved det 37. nordiske Juristmøde i Reykjavík 18.–20. august 2005. Bind I och allmänt om straffrätten och EG rätt, Asp, EU och straffrätten, Iustus, Uppsala, 2002. 3 Resolutions 1267 (1999), 1333 (2000) och 1369 (2001). Dessa resolutioner, och de rättsliga problem de skapar behandlar jag utförligt i UN Targeted Sanctions, Legal Safeguards and the ECHR, 72 Nordic Journal of International Law s. 1–56 (2003). 4 För bakgrund, se Judicial Review Commission on Foreign Assets Control, Final Report to Congress, January 2001, www.law.stetson.edu.

som kräver lagstiftning som kriminaliserar visst beteende, resolution 1373 (finansiering av terrorism) och resolution 1456 (tillgång till massförstörelsevapen).5 Dessa resolutioner kräver också att staterna inrättar effektiva administrativa övervaknings- och uppföljningsmekanismer. Tidigare kunde vi skicka icke-juristutbildade diplomater till FN-möten, säkra på att vad som kunde beslutas var, på sin höjd, politisk bindande. En konvention om exempelvis terrorism tog lång tid, och det fanns gott om tid för Utrikesdepartementet att inhämta synpunkter från Justitiedepartementet. Slutversion av en konvention innehöll som regel betydande kompromisser med friskrivningsklausuler eller åtminstone nationella anpassningsmöjligheter. Att införa nya terroristbrott i brottsbalken innebar knappast att man var tvungen att ta avsteg från hävdvunna svenska straffrättsliga principer. Dessa brott var i praktiken endast av perifer betydelse. Om en viss bestämmelse mot all förmodan var oacceptabel av något skäl var det alltid möjligt att besluta att inte ratificera konventionen.
    Inget av det ovannämnda gäller längre när Säkerhetsrådet lagstiftar, eller kräver riktade sanktioner mot enskilda. Dessutom är det, eftersom FN:s riktade sanktioner implementeras delvis genom EG-rätt, endast möjligt att ifrågasätta dessa inför EG-domstolen. EGdomstolens förstainstansrätt, har dock i det s.k. Yusuf-fallet, i en skrämmande abdikering från sitt judiciella ansvar, ansett att den inte har kompetens att ifrågasätta giltigheten, enligt EG-rätten, av FNsanktioner.6 De folkrättsliga definitionerna styr nu den straffrättsliga implementeringen, istället för att nöja sig med att vara en kombination av politiskt fördömanden och folkrättsligt bindande förpliktelse att göra något åt saken på den nationella nivån.
    Än viktigare än Säkerhetsrådets påhitt är, för EU-stater, förpliktelser som följer av EU-samarbetet om polisära frågor. EU:s rambeslut rör inte perifera frågor, utan centrala straffprocessuella instrument. Kravet på enhällighet betyder att Sverige har vetorätt, men i praktiken innebär ordningen med kontinuerliga förhandlingar över pelarstrukturen att denna vetorätt inte kan utnyttjas mer än vid sällsynta tillfällen. Vi kan helt enkelt inte säga nej för ofta. Givetvis krävs förbättrat samarbete EU-länder emellan vid brottsbekämpning, men

5 Se t.ex. Lavalle, A Novel, If Awkward, Exercise in International Law-Making: Security Council Resolution 1540 (2004), 51 Netherlands International Law Review, s. 411 (2004). 6 Mål T-306/01, Ahmed Ali Yusuf, Al Barakaat International Foundation, mot Europeiska unionens råd, och Europeiska gemenskapernas kommission, 21 September 2005. Jag kritiserar domen i Skyddet för mänskliga rättigheter inom EU — någon annans problem? 8 Europarättslig tidskrift s. 631–644 (2005) och diskuterar om det ligger inom Europadomstolens kompetens att finna att åtgärderna i frågan strider mot EKMR i The ECHR, Due Process and UN Security Council Counter-terrorism Sanctions, Report to Council of Europe, 6 February 2006. http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/public_internatio... w/Texts_&_Documents/2006/I.%20Cameron%20Report%2006.pdf.

demokratiska, lagtekniska, rättssäkerhets- och andra problem uppstår i samarbetet om inrikes och straffrättsliga frågor inom ramen för tredje pelaren. Dessa problem har varit föremål för ett tidigare Häringesymposium och behöver inte behandlas här.7 Det kan dock nämnas att mäktiga länder inom EU i ökad utsträckning samarbetar för att driva igenom sin vilja i inrikessamarbetet.8 EU:s eget sanktionssystem, som går över alla de tre pelarna, och som behandlas nedan, är ytterligare ett exempel på att vi har delvis tappat kontrollen över innehållet i vår straffrättsliga och straffprocessrättsliga lagstiftning.
    Ett tredje exempel utgörs av multilaterala och ensidiga påtryckningar att införa vissa kriminaliseringar, eller vissa tvångsmedel, eller att acceptera att andra länder tillämpar integritetskränkande lagstiftning på svenska medborgare. Financial Action Task Force (FATF), ett underorgan till OECD, sysslar med att utfärda rekommendationer om penningtvätt och finansiering av terrorism. Delar av dessa rekommendationer kan bli, och har blivit, bindande föreskrifter genom att inkorporeras inom EG-rätten. Rekommendationerna följs dessutom upp av utvärderingar. I den senaste utvärderingen av Sverige, som gjordes av tre utländska ”experter”, riktades bl.a. kritik mot att det svenska brottet om terroristfinansiering (som lojalt implementerar FN:s konvention mot finansiering av terrorism)9 kräver bl.a. ett uppsåt att främja terrorism.10 Stater förväntas vidta åtgärder för att rätta till de ”brister” som experterna identifierar. Risken blir att man tvingas acceptera bestämmelser som inte är anpassade till våra problem och våra behov. I värsta fall leder systemet till att vi får ett slags ”högsta gemensam nämnare” av kriminalisering. Andra länder har inte samma spärr som Sverige har mot ”symbollagstiftning”. De kan också, genom att de på åklagarnivå bygger på ett slags opportunitetsprincip, ha betydligt större möjligheter att undvika åtal i situationer när detta bedöms vara olämpligt.
    Påtryckningar från stora stater på små stater att följa den förstnämndas vilja har alltid förekommit, men dessa har blivit starkare inom området terrorism, inte minst p.g.a. att världens enda kvarvarande supermaktens är närmast besatt av frågan. Genom exempelvis ”Container Security Initiativ” kräver Förenta stater att man förbättrar hamnsäkerhet i alla hamnar som lastar varor för transport till Förenta staterna. Detta har lett till EG-lagstiftning, och implementering från svensk sida, för att tillgodose de amerikanska kraven.11 Genom på-

7 SvJT (2003). Se även Gröning, ”En konstitution för Europa — En straffrätt för Europa?” 7 Europarättslig tidskrift s. 54–62 (2004). 8 Exempelvis de regelbundna möten av den sk ”G6” gruppen (Frankrike, Italien, Polen, Spanien, Storbritannien, Tyskland). Se House of Lords, EU Committee, Behind Closed Doors: the meeting of the G6 Interior Ministers at Heilgendamm, HL Paper 221 (2006). 9 Lag om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (SFS 2002:444). 10 Sweden, mars 2006, http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/41/26/34988035.pdf. 11 Hamnskydd prop. 2005/06:212.

tryckningar riktade mot privata aktörer kan svensk lagstiftning (liksom lagstiftning på EU-nivå) till skydd för den personliga integriteten sättas ur spel. Förenta staterna har t.ex. ensidigt infört krav på flygbolag som trafikerar amerikanska flygplatser att bl.a. överlämna information om passagerare. Svenska banker tvingas på ett liknande sätt att överlämna data om kunder som vill överföra pengar till Förenta staterna.12 Även penningtransaktioner mellan europeiska länder som utnyttjar det belgiska SWIFT-systemet leder till överföringar av information om kunder till den amerikanska myndigheten, Office of Foreign Assets Control (OFAC) som, enligt egen utsago, sysslar med ekonomisk krigföring.13 Denna trend — att vi inte längre har full kontroll över vad, när och hur beteende kriminaliseras, eller när tvångsmedel skall användas — är givetvis mycket otillfredsställande i ett demokratiskt perspektiv. Det svenska folket tvingas ibland acceptera andra länders uppfattningar om vad som skall kriminaliseras, och mot vilka personer tvångsmedel och integritetskränkande åtgärder skall användas. Om det ändå fanns en samsyn mellan länder om tvångsmedel och innehållet i kriminalisering vore detta lättare att acceptera i sak. Det finns säkert en viss samsyn såvitt gäller förbättrandet av samarbete mot organiserad brottslighet men vi är långt ifrån en samsyn såvitt gäller bekämpande av terrorism.
    Petter Asp har skrivit om en straffrättslig tendens som han kallar ”preventionism”. Asp pekar bl.a. på att vi har blivit mer benägna att kriminalisera olika typer av förstadier till brott, att straffrättspolitiken numera tycks bygga på en föreställning om att straffrätten kan eller bör förebygga brott och en uppfattning om att rättsordningen har misslyckats när grova brott ändå sker. Den andra trenden jag vill ta upp är att vi, parallellt med denna preventionism, allt oftare ser ett kringgående av straffrättsliga och straffprocessrättsliga grundprinciper. Om paradigmet tidigare var brott–utredning–lagföring–straff är det nu, i vissa frågor övervakning–identifiering av brottsling–straff. Jag ger fyra illustrationer av detta. Den första är de redan nämnda FNsanktionerna. Systemet har förbättrats marginellt genom förbättrade kriterier för svartlistande, och nyligen accepterade Säkerhetsrådet att berörda direkt kunde vända sig till FN-sekretariatet och be om en omprövning av deras fall.14 Det finns emellertid fortfarande ingen mekanism för en objektiv prövning i sak av ”bevisen” som ligger till grund för att uppta någon på terroristlistan.

12 Datainspektionen beslut 2006-02-24, dnr 1344-2005. 13 Riksdag och departement nr. 36, 2006. Den amerikanska, och till viss del brittiska, approachen till dataanvändning — oinskränkt matchande av data och proaktiv ”datamining” — går direkt emot andra europeiska länders approach, byggt på utredningsprincipen. Man ser detta bl.a. i kontroversen kring passagerarelistor och ”ethnic profiling”. Denna stora frågan går jag inte in på i denna artikel. 14 Resolution 1617, 25 July 2005, Resolution 1730, 19 December 2006.

Den andra illustrationen är systemet med ”control orders”, som infördes i Storbritannien efter att House of Lords ansett att det brittiska systemet för fängslande av utländska terroristmisstänkta personer utan rättegång stred mot EKMR.15 Personer som misstänks för samröre med terrorister kan av inrikesministern beläggas med en ”control order” som kan innebär husarrest, elektronisk fotboja, teleövervakning i hemmet, begränsad eller ingen tillgång till Internet och telefon, påbud att acceptera återkommande husrannsakningar samt restriktioner beträffande vem man får träffa. En domstol kan laglighetspröva dessa control orders, men inte bedöma om de är proportionella, motiverade i sak m.m. De kan i princip förnyas för obegränsad tid. Att bryta mot något av de villkor som meddelas medför fängelsestraff. Den brittiska hovrätten (Court of Appeal) har, till regeringens förtret, nyligen underkänt även detta system som en oproportionell inskränkning i rörelsefrihet (och som ett otillåtet frihetsberövande), i strid med EKMR.16 Det har dock inte hindrat den brittiska regeringen från att föreslå att sådana control orders (eventuellt något mindre långtgående) bör kunna användas även mot människor misstänkta för samröre med organiserad brottslighet.
    En tredje illustration är möjligheterna att beordra förverkande av egendom som på något sätt anses knuten till brottslighet genom en civil rättsprocess och med tillämpning av civilprocessuella bevisregler. Genom att endast kräva någon slags inblandning i ”brottslig verksamhet” (istället för en fällande dom för ett visst brott), och genom att presumera att vederbörandes tillgångar i sin helhet härrör från denna verksamhet, kan man mycket lättare komma åt den organiserade brottslighetens tillgångar. I Förenta staterna har det sedan länge funnits sådana möjligheter enligt lagen om Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO). I Storbritannien finns nu dessa regler i Proceeds of Crime Act 2002.17 En liknande metod att ”gå efter pengarna” finns såvitt gäller terrorism, men här använder man sig av administrativa dekret, till vilka man kopplar straffrättsliga sanktioner. Detta har den stora fördelen — ur repressiv synvinkel — att man inte behöver bevisa att en viss person har sysslat med terrorism. Genom att regeringen genom dekret tar upp en viss organisation (dvs. svartlistar den) kan man antingen straffbelägga medlemskap av organisationen och/eller beordra konfiskering av organisationens tillgångar, utan att behöva bevisa att dessa har använts i terroristverksamhet, eller för att främja terrorism.18 Domstolsprövning kan helt eller delvis tappa sitt betydelse, om

15 A and others v Secretary of State for the Home Department [2004] UKHL 56 16 MB v. Secretary of State for the Home Department [2006] EWCA Civ 1140. 17 Section 241 definierar ”unlawful conduct”. Genom Serious Organised Crime and Police Act 2005 handläggs dessa fall nu av förstainstansdomstolar (magistrates courts). 18 Se, för Förenta staterna 18 U.S.C. section 981(A)(1)(G) och för Storbritannien Terrorism Act 2000 och Anti-Terrorism Crime and Security Act 2001

prövningen endast avser om organisationen skall svartlistas, och om domstolen endast skall göra en laglighetsprövning av detta beslut.
    Storbritannien drev — med stöd av vissa andra länder som Spanien, som länge har haft ett terrorismproblem — igenom ett sådant system inom EU. EU har för främjande av utrikespolitiska mål haft sitt eget sanktionssystem sedan Jugoslaviens sönderfall. Emellertid var det först år 2001 som dessa sanktioner började användas mot terroristmisstänkta. Listande av personer och organisationer är en politisk process, och det är politiska skäl som ligger bakom dessa beslut. I likhet med vad som gäller enligt FN-systemet kan dessa sanktioner riktas även mot enskilda. Ett exempel på detta är de sanktioner som vidtogs i april och maj 2006 mot namngiven vitrysk myndighetspersonal, domare och åklagare som misstänktes för deltagande i förtrycket av oliktänkande, och delaktighet i fusket i presidentvalet samma år.19 Genom förordningar med direkt tillämplighet, antagna enligt första pelaren, fryser man de svartlistade personer och organisationers tillgångar i EU-länder. När man svartlistar organisationer, innebär detta mer eller mindre ett organisationsförbud. Riksdagen bestämmer inte heller om dessa sanktioner, utan brott mot sanktionsreglerna innebär automatiskt brott mot lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner, som i 8 § stadgar att brott mot EG- eller FN-sanktioner kan medföra upp till fyra års fängelse. Det kriminaliserade området avgränsas av förordningar. Såvitt gäller personligt ansvar krävs inte ett uppsåt att främja det kriminaliserade objektet (terrorism m.m.). Det är, exempelvis, brottsligt att ge pengar till Hamas, och ingen skillnad görs mellan en organisations humanitära verksamhet och dess terrorverksamhet.20 Ingen rättslig instans skapades på EG-nivå som kunde utvärdera ”bevisen” för att en viss organisation sysslar med terrorhandlingar eller huruvida det kan anses vara proportionellt och effektivt att straffbelägga alla former avstöd till denna organisation (till och med om den sysslar — mest — med andra verksamhet än terrorverksamhet). Ingen formell möjlighet gavs heller till svartlistade personer och organisationer att påverka besluten innan de tas, eller att i efterhand argumentera för att de bör tas bort från listan.21 Förstainstansrätten har nyligen beslutat att detta EU:s eget sanktionssystem bryter mot allmänna EG-rättprinciper i Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran, v. Council of the European Union.22

19 CP 2006/276/CFSP OJ L 101, 11 April 2006, CP 2006/326/CFSP OJ L 134, 20 May 2006. 20 Jfr lag (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. Att detta rekvisit inte utgör ett oövervinnligt hinder för fällande domar visas av Svea hovrätts dom i mål nr B 3687-05, 2005-10-03. 21 Jag diskuterar EU-system i detalj i, EU Anti-terrorist Blacklisting, 3 Human Rights Law Review, s. 225–256 (2003). För ett straffrättsligt perspektiv, se Husabo, Strafferetten og kampen mot terrorismen, Nordisk Tidskrift for Kriminalvidenskab 2–3/2004 s. 180–193. 22 Case T-228/02, 12 December 2006.

Detta kan tolkas som en stor seger för rättsstatens värderingar, men vid närmare analys visar det sig att medlemsländerna endast behöver göra formella ändringar av systemet för att tillfredställa Förstinstansrättens krav. Den prövning av svartlistande som Förstainstansrätten kräver är huvudsakligen en laglighetsprövning.23 Bevisen som motiverar ett svartlistande kommer fortfarande bara att utvärderas — om alls — av en nationell domstol i det landet som har förordnat om svartlistande. Andra länder förväntas — i enlighet med lojalitetsprincipen — utgå ifrån att en ordentlig prövning har gjorts. Och de principiella betänkligheterna mot införande av ett organisationsförbud, dessutom utan riksdagens medverkan, kvarstår. Den svenska lagstiftaren har tidigare haft en — enligt min uppfattning — berättigade motvillighet att straffbelägga organisationsmedlemskap som sådant.24 Vad uppnår man med att straffbelägga organisationsmedlemskap? Exempelvis torde en stor del av de människor i Sverige som härstammar från mellanöstern anse att en palestinsk stat bör etableras på Gaza och Västbanken, och att de grupper som med våld kämpar för detta endast utövar legitimt motstånd mot en ockupationsmakt. Man kanske medger att vissa sådana grupper begår terroristhandlingar ibland, men man menar samtidigt att det jämnar ut sig eftersom delar av de israeliska styrkorna begår krigsförbrytelser mot civila ibland. Om svenska åklagare anses tvungna att åtala alla människor i Sverige som kan bevisas ha givit pengar till grupper som Hamas, PFLP m.m. (som finns på EU:s lista) kan det sägas vara en straffrättslig motsvarighet till det Israeliska angreppet på Libanon för att komma åt Hizbollah. Man kommer sällan åt de verkliga terroristerna, men däremot man förstör väldigt mycket ”infrastruktur” i den meningen att man försvårar för alla palestinska stödgrupper, t.o.m. de som endast löst är knutna till Hamas och PFLP i Sverige, och man förlorar legitimitet eftersom man genom sitt agerande klargör att den svenska staten har tagit klart parti för Israel mot Palestina.
    När man skapar operativa mekanismer på den supranationella (EU) nivån, måste man skapa skyddsmekanismer motsvarande de nationella mekanismer som nu inte längre kan göra jobbet. Det finns väldigt lite gemensam grund att bygga på förutom EKMR, och denna

23 A a s, para 159 “Because the Community Courts may not, in particular, substitute their assessment of the evidence, facts and circumstances justifying the adoption of such measures for that of the Council, the review carried out by the Court of the lawfulness of decisions to freeze funds must be restricted to checking that the rules governing procedure and the statement of reasons have been complied with, that the facts are materially accurate, and that there has been no manifest error of assessment of the facts or misuse of power. That limited review applies, especially, to the Council’s assessment of the factors as to appropriateness on which such decisions are based”. 24 Se bl.a. SOU 2000:88 Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. — Straffansvarets räckvidd kap. 16 och allmänt om restriktivitet i kriminalisering, Jareborg, Kriminalisering som ultima ratio regis, i Koskiselle, Rikosoikeudellisia kirjouituksia VII, Soumalainen Lakimiesyhdistys, 2003 samt Lernestedt, Kriminalisering: Problem och Principer, Iustus Förlag, 2003.

är endast ett partiellt skydd. Europadomstolen försöker utveckla konventionen, men den kan omöjligen ersätta alla de nationella straffrättsliga, straffprocessrättsliga, konstitutionella och administrativa mekanismer för skyddande av rättssäkerhet och integritet. Även detta minimiskydd är i fara ibland. Utarbetande av supranationella kontrollmekanismer är föremål för politiskt manglande i rådet, och de länder som vill ha svagaste kontroller kan lättare få igenom sin vilja än de som vill ha det högsta gemensam nämnare av skydd.
    Det kan ändå finnas ett visst utrymme för försiktig optimism. Det finns andra sanktionsfall som just nu ligger inför EG-domstolen. Tidigare försök av andra svartlistade organisationer att ifrågasätta systemet har misslyckats inför förstinstansrätten av processuella skäl, och har nu överklagats till EG-domstolen. Generaladvokaterna kom i sina yttranden i dessa överklagade mål fram till det — i mitt tycke riktiga men ändå dramatiska — beslutet att eftersom inget effektivt system för skyddande av mänskliga rättigheter finns inom den andra och tredje pelaren, måste det vara möjligt för nationella domstolar att åsidosätta EU-rätt som bedöms strida mot grundläggande konstitutionella krav och/eller mot EKMR.25 Varför har Storbritannien (och till viss del EU) infört åtgärder som innebär ett kringgående av straffrättsliga och straffprocessrättsliga grundprinciper? Petter Asp har skrivit om den effektiviseringstanke som synes ligga bakom den straffrättsliga ”preventionismen”, och jag anser att samma strävanden förklarar den utveckling jag har beskrivit. När man vet att vissa människor är farliga är det lätt att betrakta rättssäkerhetsgarantier som onödiga hinder. Även den grundläggande oskyldighetsprincipen kan vändas upp och ner om det innebär att en farlig terrorist — kanske med tillgång till massförstörelsevapen? — skall gå fri.26 Storbritannien och Förenta staterna har varit drivande i denna utveckling att kringgå centrala rättsstatsprinciper i kriget mot terrorism. Kanske detta beror delvis p.g.a. de har skapat, genom sin utrikespolitik, en större grupp av farliga fiender än andra västländer. Nu har Storbritannien gått så långt att straffbelägga yttranden som ”förhärligar terrorism”,27 och därmed antagligen ökat antalet brottslingar i Storbritannien med några hundra eller tusen till. Man kan också spekulera kring huruvida de krångliga legala bevisregler som common law-länder tillämpar har lett till frikännande i fall där polis och åklagare har ansett sig ha överväldigande bevis om den tilltalades skuld. Om det är på det viset kan man förstå att det finns en önskan

25 Se Opinion Of Advocate General Mengozzi on 26 October 2006 in Joined Cases C-354/04 P and C-355/04 P Gestoras Pro Amnistía and others and Segi and others v. Council of the European Union. Opinion of Advocate General Kokott on 27 September 2006 in Case C-354/04 P, Kurdistan Workers Party (PKK) and Kurdistan National Congress (KNK) v. Council of the European Union. 26 Ashworth, Human rights, serious crime and criminal procedure, Sweet and Maxwell, London, 2002, s. 112. 27 Terrorism Act 2006.

— å de rättstillämpande myndigheternas sida — att undvika straffrättsliga bedömningar och krav på bevis bortom rimlig tvivel och istället använda sig av en administrativ eller civil process. Ytterligare ett incitament att göra detta utgörs av önskan att skydda känslig information, och den ökade användning av underrättelsematerial och underrättelsemetoder är den tredje trenden jag nu tar upp.
    Man har sedan länge identifierat en koppling mellan underrättelseverksamhet och polisär verksamhet, men på senare år har denna koppling blivit ännu mer uppenbar. Tidigare fanns det i många västländer avsiktligt skapade institutionella spärrar mellan underrättelsetjänsten och polisen. Syftet med underrättelseverksamheten påstods vara ett annat än med traditionellt polisarbete. Även i länder som Sverige, med en säkerhetspolis, har man ansett att kontraspionaget har varit mönsterbildande för hela organisationen. En utländsk säkerhetstjänst kunde man aldrig besegra. Syftet var inte att samla bevis inför en framtida rättegång utan att störa den främmande organisationens verksamhet. Det var i allmänhet viktigare att skydda angivare och metoder, och således säkerställa fortsatt informationsflöde, än att åtala (och därmed riskera just informationsflödet). De skilda syftena motiverade även mer långtgående befogenheter för underrättelsetjänsten jämfört med polisen.
    Efter det kalla krigets slut, letade man efter nya användningsområden för den enorma underrättelsekapacitet som hade byggts upp, samtidigt som ”intelligence-led” policing numera är vanlig såvitt gäller den öppna polisens bekämpande av organiserad brottslighet. Tvångsmedel som ursprungligen kunde användas endast inom ramen för säkerhetstjänstens begränsade verksamhet kan den öppna polisen nu använda i många länder. I länder som har skilda polis och underrättelsetjänster har i regel många av de institutionella spärrarna mot samarbete mellan de olika myndigheterna luckrats upp. Man verkar ha den uppfattning att man, liksom när det gäller spionage, aldrig kommer att kunna besegra den organiserade brottsligheten. Därför bör polisens verksamhet inriktas, åtminstone till viss del, på att komma åt de misstänkta brottslingarnas pengar och på olika sätt göra det för dyrt för dem att bedriva sin verksamhet, så att de lägger av, eller åtminstone beger sig någon annanstans. Av olika skäl kan man inte använda samma taktik mot terrorism, men även här kan fokus läggas på störande, snarare än på lagföring.
    Några svenska och utländska exempel räcker för att illustrera dessa påståenden. Bekämpande av organiserad brottslighet har skrivits in som ett mål för säkerhetstjänsten i många länder.28 I Sverige har man föreslagit att s.k. ”strategisk” avlyssning bör växa ihop med operativ avlyssning.29 Om man, genom analys av teletrafik i allmänhet, upptäcker

28 Se t.ex. Storbritanniens Security Service Act 1989, section 2, som den ändrades av Intelligence Services Act 1994. 29 Se Ds 2005:30, En anpassad försvarsunderrättelseverksamhet.

ett mönster av intresse, skall detta så småningom kunna leda till telefonavlyssning av en viss teleadress. Ingen proposition har än så länge lagts fram om detta, som skulle egentligen innebär en helt ny syn på kravet om ”skäliga grunder” för tvångsmedelsanvändning.30 Lagring av all teledata har nu blivit obligatorisk inom EU, efter svensk initiativ.31 Användning av s.k. överskottsinformation är nu lagreglerad.32 Preventiv avlyssning — tidigare tillåten i Sverige endast mot en liten grupp av misstänkt farliga utlänningar33 — skall nu tillåtas mot en betydligt större grupp, för både säkerhetspolisen och det öppna polisen.34 Buggning skall nu också tillåtas.35 Ökade befogenheter såvitt gäller tvångsmedelsanvändning måste givetvis också ses i belysningen av nya brott eller ökade straff för viss slags brottslighet, t.ex. terroristbrott.
    Det finns många olika aspekter som bör beaktas när det gäller detta ihopväxande av underrättelseverksamhet och polisär verksamhet. Den första är de redan identifierade problem som uppstår när man vill motivera tvångsmedelsanvändning, eller integritetskränkande åtgärder, med hänsyn till underrättelsematerial. Skall man kräva domstolsprövning av detta? Om man skall göra detta: hur ser man till att det blir en objektiv expertgranskning av materialet? Sådant material består i regel av olika typer av riskbedömingar. Domstolar har förhållandevis lite erfarenhet av sådana. Domstolsprövning är inget skydd mot maktmissbruk om domarna, i praktiken, saknar tillräckligt intresse eller självförtroende att ingripa och förbjuda en åtgärd, när den nationella säkerheten påstås vara i fara. Detta illustrerades av de extremt långvariga avlyssningarna av vänstergrupper för påstådd olagligt kårverksamhet under 1960 och 1970-talet.36 Man kan säga att det också idag finns få incitament för en domstol att inte godkänna telefonavlyssning, men många incitament för att godkänna densamma.

30 Man kan spekulera om varför en sådan radikalt förslag läggs fram överhuvudtaget. Länge kunde Sverige få del av underrättelsematerial från NATO-länderna med strategisk avlyssningskapacitet p.g.a. den hade något att byta (nämligen material som kom ifrån avlyssningar av Sovjetisk radio). Är det p.g.a. att Sverige behöver nytt, och mer spännande, underrättelsematerial att byta med Storbritannien, Tyskland och USA? Kan vi inte bara vänta till Ryssland blir ett hot igen (det lär tyvärr inte dröja länge)? 31 Direktiv 2006/24/EG av den 15 mars 2006 om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv 2002/58/EG, EUT L 105, 13 april 2006 För ett kritiskt perspektiv se Breyer Telecommunications Data Retention and Human Rights: The Compatibility of Blanket Traffic Data Retention with the ECHR, 11 European Law Journal s. 365–375 (2005). 32 RB 27:24a. 33 Se lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll. 34 Prop. 2005/06:177. Propositionen vilar 12 månader, tills maj 2007, (bet. 2005/06:JuU26, rskr. 2005/06:320). 35 Prop. 2005/06:178. Även denna proposition vilar 12 månader. 36 Se Töllborg, Under Cover. Den svenska säkerhetspolisen och dess arbetsmetoder, Norstedts, Stockholm, 1991 och SOU 2002:87, Rikets säkerhet och den personliga integriteten. De svenska säkerhetstjänsternas författningsskyddande verksamhet sedan år 1945, kapitel 7.

Och om det sedan blir en rättegång mot en viss person: hur kan man säkerställa att denna person får en rättvis rättegång, samtidigt som man upprätthåller kraven på att materialet inte avslöjas?37 Underrättelsematerial skapar också ett särskilt problem för forskningsvärlden om den vill (som den bör göra) bistå lagstiftaren i dess strävan att se till att tvångsmedel är effektiva, rättssäkra och används på ett proportionellt sätt. Empiriskt material kanske inte finns överhuvudtaget, eller så finns det, men är sekretessbelagt. Och om det finns tillgängligt är det ofta svårt att utvärdera. Eftersom underrättelseverksamhet i mångt och mycket handlar om att göra riskbedömningar, och eftersom riskerna med särskilt terrorism är så allvarliga, är det lätt att man övervärderar riskerna, och undervärderar de skador som är förknippade med införandet av ett nytt tvångsmedel, eller med användning av ett existerande tvångsmedel i ett konkret fall.38 Blotta åberopandet av ett så starkt intresse som nationell säkerhet har en tendens att sätta det kanske vanligaste utvärderingsinstrumentet (nämligen att man skall ha valuta för pengarna) ur spel — ett faktum som de institutionella intressen som finns i säkerhetsvärlden är inte sena att utnyttja.39 Följden blir att forskningsvärlden har lite att komma med mot ett förslag att ett visst tvångsmedel behövs. Som invandrad brittisk jurist blev jag imponerad av hur välförberedda lagstiftningsprodukter i allmänhet är i Sverige jämfört med Storbritannien. Jag anser fortfarande att den svenska lagstiftningsprocessen är vida överlägsen den brittiska såvitt gäller att få fram en allsidig belysning av en fråga. Ett system enligt vilket det krävs att lagstiftaren visar på ett reellt behov av att införa integritetskränkande lagstiftning samt att denne svarar på frågan ”kommer denna kriminalisering att fungera?” är inte något som finns i varje land. Den brittiska utvecklingen mot mer och mer repressiv lagstiftning vad gäller organiserad brottslighet och terrorism är något som oroar mig. Regeringen i Storbritannien har bara påstått att en viss typ tvångsmedel är absolut nödvändiga att använda, och i regel har det brittiska parlamentet accepterat detta. Det är ett tecken på hur långt ifrån rättsstatstänkande debatten i Storbritannien och Förenta staterna har svängt när den brittiska Attorney General, Lord Goldsmith, som är arkitekt bakom många väldigt repressiva förslag, framstår ändå som en liberal i Förenta staterna p.g.a. han är emot tortyr och fängslande utan rättegång.
    Det är domstolarna i Storbritannien — de i regel mycket konservativa domarna — som nu tvingas agera för att skydda grundläggande värden, med påföljden att de kritiseras av regeringen för att de agerar

37 Se bl.a. Europadomstolens dom i Monika Haas v. Germany, No. 73047/01, 17 November 2005 samt Svea hovrätts dom i mål nr B 3687-05, 2005-10-03. 38 Se t.ex. Flyghed, Kriminalitetskontroll eller mänskliga rättigheter, 23 Nordisk tidsskrift for Menneskeretigheter s. 391–405 (2005). 39 Se bla Ashworth, a.a. s. och Gearty, Terrorism and human rights: a case study in impending legal realities, Legal Studies vol. 19, 1999, s. 367.

”odemokratiskt” och ”okunnigt”.40 Delvis p.g.a. media verkar det finnas bland allmänheten en utbredd känsla av rädsla. Det verkar således finnas en sådan längtan efter trygghet i Storbritannien att man är beredd att tro på de experter som utlovar säkerhet i utbyte mot nödvändiga maktbefogenheter. Många britter kanske tror — en metafysisk tro i så fall — att fullständig trygghet går att uppnå. Exempelvis verkar de enorma mängder övervakningskameror som finns nu i alla brittiska städer inte nämnvärt ha minskat på brottsligheten, eller ens ha skapat lugn och ro på gatorna.
    Situationen är långt ifrån lika dålig i Sverige. Icke desto mindre anser jag att lagstiftningen gällande tvångsmedel inte alltid har förberetts på ett tillfredsställande sätt på senare år. Det empiriska materialet såvitt gäller lagförslagen om buggning, preventiv avlyssning och strategisk avlyssning är bristfälligt. Tillräckligt underlag för en utvärdering av hur telefonavlyssning används i praktiken verkar saknas. De årliga redogörelser som ges till riksdagen om tvångsmedelsanvändning berättar inte mycket. Lagen med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål (1952: 98) har varit av avgörande betydelse för Säkerhetspolisens användning av detta tvångsmedel, men det verkar vara först nu som det görs en utvärdering av hur lagen har använts. Eftersom underrättelsemetoder nu har använts även inom den öppna polisen är praxis enligt 1952 års lag särskilt intressant.
    Men även den öppna polisens användning av telefonavlyssning är intressant. Stämmer det att domstolarna tar underhandskontakt med åklagare som har lämnat in inte tillräckligt underbyggda ansökningar, och förmår denne att dra tillbaka ansökan? Använder polisen avlyssning huvudsakligen för kartläggning av kriminella kretsar? När, mot vem, och angående vilka brott ger den mest ”valuta för pengarna”, och varför? Dessa frågor är inte endast av akademiskt intresse. De är tvärtom av stor vikt för utformande av kontrollsystemen. Om telefonavlyssning används främst för kartläggning, är en domstolsprövning som görs innan avlyssning sker av begränsat intresse från rättssäkerhetssynpunkt. Polis, åklagare och domstolar gör en riskbedömning, grundat på ett kanske spekulativ material. Kartläggningar påverkar antagligen många fler tredje män. Om avlyssning använts för kartläggning vore det bättre att istället lägga krutet på en efterhandsgranskning av ”produkten” jämfört med de ursprungliga misstankar som låg till grund för tvångsmedelsanvändningen. Detta skulle förhoppningsvis möjliggöra en ”global” bedömning av nytta kontra förlust av integritet och således minska risken för felanvändning, eller överanvändning, av tvångsmedlet i framtiden. Jag diskuterade nyttan ett sådant system — som har funnits exempelvis länge i Kanada, och som sedan togs upp av Norge för några år sedan.41 Den

40 Feldman, Human Rights, Terrorism and Risk: The Roles of Politicians and Judges, 2006 Public Law 364

som sedan togs upp av Norge för några år sedan.41 Den senaste utredningen om saken har nu föreslagit en sådan mekanism.42 Jag menar inte att jag som forskare, eller riksdagen som lagstiftare skulle ha tillgång till sekretessbelagt material. Jag menar bara att någon pålitlig expert för länge sedan borde ha fått uppdraget att göra en ordentlig granskning av det befintliga materialet om telefonavlyssning, och redogöra, så mycket som han eller hon kunde, om nyttan av tvångsmedlet i fråga. En sådan utredning skulle kunna läggas till grund för ett motiverat beslut från riksdagen om vad för slags rättssäkerhetsgarantier som kan och bör sättas på plats. Ren symbollagstiftning av extremt tveksam nytta — t.ex. lagstiftning om offentliga ombud i avlyssningsärenden — kunde därmed ha undvikits. En ordentlig utredning — om nödvändigt av andra länders system som det danska — skulle antagligen visa att dessa offentliga ombud är mer eller mindre värdelösa som rättssäkerhetsskydd, och endast ett spel för gallerierna. En ordentlig utredning om hur preventiv avlyssning faktiskt använts — den har funnits länge i andra länder, och ”kartläggning” av misstänkt viss slags brottslighet ligger väldigt nära preventiv avlyssning — kanske skulle visa att den behövs för säkerhetspolisen, men inte för den öppna polisen (efter att ha sagt detta har ett land som Sverige med en säkerhetspolis svårare att erkänna att säkerhetspolisen egentligen inte alltid, eller ens ofta, håller på med utredning av brott i den mening som den öppna polisen gör).
    Denna korta artikel belyser bara tre trender, nämligen att Sverige har fått sin handlingsfrihet reellt inskränkt såvitt gäller straffrättsliga och straffprocessrättsliga lagstiftning, att det finns tendenser att kringgå straffrättsliga och straffprocessrättsliga grundprinciper och att användning av underrättelsematerial och underrättelsemetoder har ökat. Det finns givetvis andra trender. Jag vill avsluta med några allmänna synpunkter. Det första är att vi bör i det längsta undvika att gå den stig som britterna har trampat upp, särskilt såvitt gäller terroristbekämpning. Vi har flera försvarslinjer mot terrorism, men dessa är inte i första hand Säpo eller militären. Vårt samhälle är betydligt öppnare än exempelvis det brittiska såvitt gäller övervakning och vår polis har tillgång till mindre långtgående tvångsmedel. Det är säkert lättare rent fysisk att begå terroristhandlingar i Sverige. Det betyder inte att Sverige är mindre trygg än Storbritannien. Tvärtom. Våra huvudförsvarslinjer är välfärdstaten och neutralitet i politiska konflikter, i synnerhet Mellanösternkonflikten. Det betyder inte att, för att upprätthålla våra försvarslinjer att vi måste visa undfallenhet mot terrorism, och det betyder inte att vi inte bör bistå andra demokratiska länder i deras kamp mot terrorism. Vi bör givetvis aktivt motverka ter-

41 National Security and the European Convention on Human Rights (Iustus, Uppsala/Kluwer, Dordrecht, 2000) section 2.9. 42 Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98).

rorister som använder Sverige som bas för att angripa andra länder. Vi bör dock försöka göra detta på ett sätt som överensstämmer med grundläggande svenska värderingar om när och hur kriminaliseringar bör ske, och med iakttagande av grundläggande svenska rättssäkerhetsgarantier. Vi bör försöka undvika en situation att svensk polis uppfattas som ett redskap för amerikansk eller brittisk utrikespolitik.
    Min andra avslutande synpunkten gäller såväl tvångsmedel mot organiserad brottslighet som mot terrorism. Svenskar misstänker inte staten, på samma sätt som exempelvis amerikaner gör. Detta är positivt. Om staten är god, kan man tycka att vi inte behöver vara rädda för maktmissbruk från myndigheternas sida. Samtidigt gör denna inställning att det är svårare att motivera varför det finns ett värde i spärrar på polisens och åklagarens effektivitet, eller varför datautbyte mellan olika delar av de allmänna bör kringgärdas av begränsningar och kontroll. Varför får inte säkerhetspolisen skicka de sociala myndigheterna information de har kommit över som visar att någon fifflar med bidrag? Endast de skyldiga behöver vara rädda, och vi är inte de skyldiga.
    Samma inställning gäller maktmissbruk. Svenskar är i allmänhet inte rädda för detta. Visserligen förekommer avsiktligt maktmissbruk ibland inom polisen (exempelvis olaglig tillgång till data, som t.o.m. kan säljas till media och andra privata intressen) men att detta finns i all offentlig verksamhet, och den allmänna uppfattningen verkar vara att vi behöver inte vara oroliga.
    Men farorna enligt min uppfattning ligger inte i en illasinnad polis eller åklagarväsende eller i avsiktligt maktmissbruk från deras sida (fast den svenska godtroheten eventuellt underskattar risken för det sistnämnda, särskilt med tanke på ”nobel cause” brottslighet, när polisen frestas att bryta mot reglerna för att sätta dit en farlig brottsling). Det är istället den enkla sanningen att alla maktmedel bär med sig risker för felaktig användning. Ju mer omfattande maktbefogenheter som finns, desto större är riskerna för allvarliga skador när (inte om) de felanvänds. Man gör ett stort misstag om man tror att väsentligt ökade polisbefogenheter kan ges utan att betala ett pris i minskad personlig integritet.
    Min sista avslutande synpunkt är att det svenska förberedande och utvärdering av lagstiftning verkar har hållit i allmänhet mycket hög klass internationellt sett. Jag accepterar att det kan mycket väl vara så att ordentliga utvärderingar visar att förändringar i samhället, exempelvis väsentligt ökat hot mot vittnen m.m. av den organiserade brottsligheten, motiverar starkare befogenheter för polis och åklagare. Det kan också vara så att dessa förbättrade tvångsmedel kan visas vara effektiva i brottsbekämpning och värt priset som betalas i form av större utrymme för misstag och maktmissbruk och minskat skydd för integritet. Det som behövs är mer, och bättre, förberedande innan nya

tvångsmedel införs, och bättre utvärdering av existerande tvångsmedel.