Varför utvidgad normkontroll? Några reflektioner med anledning av expertgruppens rapport

Av universitetslektorn KARIN ÅHMAN

I uppsatsen behandlar författaren några problem med den befintliga normkontrollen som sker i Lagrådet och inför domstol genom lagprövningsrätten.
Författaren reflekterar över vilka olika syften som normkontrollen avser att ta tillvara och varför en utvidgad kontroll behövs.

Inledning
I Grundlagsutredningens pågående arbete ingår att utvärdera och eventuellt lägga förslag på en utvidgad normkontroll. Till grund för arbetet ligger bl.a. en expertrapport författad under ledning av Göran Regner. Jag kommer i denna uppsats att behandla två frågor som väcks med anledning av denna expertrapport. Den ena frågan rör vilka brister som den nuvarande normkontrollen har. Den andra frågan avser vilket syfte en utvidgad rätt till normkontroll fyller. I anslutning till denna andra fråga skall jag också behandla det övergripande syftet med normkontroll som — får vi anta — bättre skulle tillvaratas med en utvidgad och förstärkt sådan. I olika sammanhang knyter jag an till expertgruppens förslag.

Några brister i den nuvarande normkontrollen
Enligt rapporten avses med normkontroll ”att en föreskrift på lägre nivå prövas mot en föreskrift på högre nivå och att den högre nivån ´tar över`.” Den normkontroll som redogörs för i rapporten avser den som sker enligt 8 kap. 18 § RF (lagrådets granskande funktion) och 11 kap. 14 § RF (lagprövning). Lagrådets granskning sker efter att ett lagförslag sänts ut på remiss men innan riksdagen beslutar. Kontrollen är abstrakt och den avser mer allmänt lagstiftningens förenlighet med högre normer. Lagprövningen innebär att en granskning sker i ett konkret fall efter det att en lag trätt ikraft. Normkontrollen i 11 kap. 14 § RF omfattar föreskrifter som kan stå i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst. Granskningen av Lagrådet enligt 8 kap. 18 § RF omfattar bl.a. hur ett lagförslag förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt.
    Skyldigheten att höra Lagrådet upphörde 1971 och det infördes därefter en "bör-regel" som anger i vilka sammanhang som en remiss bör hänskjutas. Lagrådet granskar inte enbart ett lagförslags grund-

lagsenlighet, utan granskningen kan avse även andra, mer tekniska aspekter av en lag. Det är aldrig ett skäl att vägra tillämpning om Lagrådet inte har hörts. Ett syfte med att begränsa Lagrådets granskning var att undvika att det dras in i politiska strider.
    En första brist med denna normkontroll värd att notera avser regleringens lydelse. Flera lokutioner försvagar Lagrådets roll. För det första inskränker bör-regeln de sammanhang som Lagrådets granskning kan aktualiseras. Genom den uppräkning som görs i stycke två utesluts också viktiga rättsområden från bör-regeln. Meningen därefter, i samma stycke, som anger att Lagrådet inte skall höras om det skulle saknas betydelse på grund av sakens beskaffenhet eller om fördröjning skulle uppstå, reducerar ytterligare Lagrådets granskningsroll. Slutligen, den sista meningen i stycke två, som anger att det inte föreligger hinder för en lags tillämpning om Lagrådet inte hörts, förminskar ytterligare Lagrådets position som förhandsgranskare av en lags grundlagsenlighet.
    Sammantaget kan sägas att Lagrådet inte givits något självständigt mandat genom att det inte själv kan påverka när granskning skall ske. Regeringen alternativt något riksdagsutskott beslutar i sådana frågor. Lagrådet har heller inte givits någon möjlighet att hindra att lagförslag går vidare till riksdagen. Dess yttranden är enbart rådgivande.
    Hur har då denna granskning fungerat i praktiken? Lagrådet har fått en allt större arbetsbörda vilket i detta sammanhang får beskrivas i positiva termer. Många lagförslag har med andra ord hänskjutits till granskning. I negativ bemärkelse har det dock inneburit att vissa viktiga förslag ur grundlagssynpunkt inte kunnat ges den uppmärksamhet de förtjänat. Det har även rört sig om lagförslag som många gånger snabbt skall tas fram. Stor arbetsbörda i kombination med en allt snabbare lagstiftningsprocess har alltså försvagat Lagrådets möjligheter till reellt inflytande. Att som föreslås i rapporten förbättra Lagrådets kanslifunktion är ett steg i rätt riktning. Men fler åtgärder krävs. En annan aspekt av granskningen är att regeringen inte alltid lyssnar på Lagrådet i viktiga politiska ärenden utan att lagförslaget presenteras för riksdagen trots kritik. Frågan om politik kontra juridik kommer in i bilden. Ofta rör det sig om starka politiska intressen som inte låter sig dämpas av mer försiktigt hållna jurister. Många gånger framställs också Lagrådet som politiskt färgat om det inte är berett att ge sitt fulla godkännande av ett sådant lagförslag. Vem som är bäst lämpad att avgöra en kontrovers är svårt att ge ett kort svar på. En variant är att hänskjuta frågan till något annat juridiskt organ eller ett grundlagsutskott i riksdagen. Att Lagrådets beslut är offentliga bidrar dock till en allmän diskussion som i sig kan vara betydelsefull för den fortsatta utredningen.
    En sista fråga avser hur ett lagförslag förhåller sig till Europakonventionens allt mer omfattande praxis. Idag saknas ett sammanhållet system och tänkande kring hur svensk lag skall kunna garanteras stå i

överensstämmelse med konventionen. Någonstans i lagstiftningsprocessen bör det läggas ett större ansvar för detta. Med tanke på hur många rättsfall från Europadomstolen det finns att förhålla sig till kan det bli fråga om ett relativt omfattande arbete till en början. Om ett lagförslag har betydelse ur konventionssynpunkt skulle detta kunna omfattas av Lagrådets granskning på ett mer uttryckligt sätt än vad som är fallet idag.
    Slutligen skall något sägas om hur Lagrådets granskning står sig gentemot en senare prövning inför domstol av en och samma lags grundlagsenlighet. Det brukar ibland påstås att lagprövningen redan är gjord om Lagrådet en gång tidigare har godkänt lagförslaget. Det skulle med andra ord vara svårare att få gehör för en invändning om grundlagsstridighet eftersom bedömningen redan skulle vara gjord. Vad som bör hållas i minnet är dock att normkontrollerna fyller olika funktion. De avser en abstrakt respektive en konkret prövning. I regel görs också Lagrådets prövning med andra förutsättningar för handen och i ett, i förhållande till lagprövningsärendet, tidigare skede. Lagrådets granskning och ett domstolsärende med lagprövning bör inte med detta synsätt kunna jämföras med varandra. De kompletterar varandra. För att minska risken med "dubbelprövning" skulle Lagrådet — likt det franska Conseil Constitutionel — kunna bestå av andra mer fristående ledamöter än t.ex. justitieråd. Lagprövningsrätten var inte tänkt att ingå i domstolarnas ordinarie verksamhet. Tvärtom skulle lagprövning — samt underkännande av en lag — enbart kunna ske i exceptionella fall. Detta framgår tydligt av stadgandets förarbeten. Det framgår även av det uppenbarhetsrekvisit som måste vara uppfyllt i vissa situationer för att ett sådant underkännande skall kunna ske. Genom att reglera lagprövningsrätten som man gjorde — och därmed stadfästa en redan etablerad domstolspraxis — tyglade man i viss mån en utveckling som redan var påbörjad. Domstolarna hade redan tagit sig rätt till lagprövning men utan att alla gånger iaktta ett krav på att lagstridigheten skulle vara uppenbar. Genom lagprövningsstadgandet (och dess förarbeten) slogs fast hur domstolarna skulle agera framgent. Om vi ser till denna bakgrund så har lagprövningsrätten inte utgjort något problem. Tvärtom har den fungerat som lagstiftaren hade tänkt sig. Stadgandet infördes 1980, för 27 år sedan.
    Trots att man kan påstå att lagprövningen fungerat som den var tänkt finns det vissa brister som kan lyftas fram som gäller dess funktion. Synpunkterna är kanske mer giltiga idag än de skulle ha varit för 20 år sedan. Detta med tanke på hur vår rättsordning utvecklas mot en ökad europeisering som bl.a. medfört att domstolarna generellt fått en större betydelse.
    Den främsta bristen är att lagprövningen har varit minimal, trots att vi har levt med en reglering sedan 1980. Regleringen fick med andra ord en motsatt effekt. Domstolarna skulle i sin ordinarie verksamhet

inte ägna sig åt detta, sades det i förarbetena och så blev det. Det byggdes inte upp någon gedigen praxis eller kunskap, som kunde vägleda i nya situationer och fall. Genom denna restriktiva syn fick vi inte någon utveckling av grundlagspraxis i domstol. I sin tur genererade detta ett visst ointresse för grundlagsfrågor i praktiken eftersom det fanns så lite material att tillgå och bearbeta. Regeringsformens kapitel om fri- och rättigheter blev bokstäver på papperet och inte ett levande dokument som kunde få sitt innehåll genom verkliga fall. Det var först i och med Europakonventionens genomslag och dess införlivande i den svenska rätten som trenden vände. Genom ett tryck utifrån blev den svenska domaren varse att den hittills restriktiva synen inte längre var hållbar.
    En annan brist med den befintliga lagprövningsrätten är att den praxis som trots allt finns att tillgå inte alla gånger ger tillräcklig vägledning. I flera fall ställer man sig frågande till hur domstolen kommer fram till sitt resultat och vilka överväganden som ligger till grund. Visserligen är de rekvisit som prövas ofta vaga och svåra att tillämpa. Kriterier som t.ex. "angeläget allmänt intresse" och "särskilt viktiga skäl" är till sin karaktär vaga och därför i betydande utsträckning öppna för olika tolkningar. De politiska inslagen i prövningen kan också försvåra för domaren. Men det bör nog kunna krävas att en domstol lite mer än vad som alla gånger varit fallet, utvecklar sin argumentation i sådana fall. Ett syfte måste vara att, oavsett utgången i målet, parterna kan förstå varför domen blev som den blev. En ökad förståelse för hur domstolen tänkt kan t.o.m. förhindra anmälningar till Strasbourg. I vissa situationer kan rentav ställas frågan om det överhuvudtaget har skett någon lagprövning eftersom domskälen inte ger tydligt uttryck för detta. En sådan ordning är inte särskilt tillfredsställande.
    Nyssnämnda synpunkt (om bristande vägledning) gör sig mer gällande i de fall som en part på allvar för fram en lagprövningsinvändning och utförligt utvecklar sin argumentation. Om inte domstolen svarar upp på denna invändning riskerar parten att inte få en rättvis prövning. En motivering som enbart grundar sig på att ett beslut är rättsenligt och inte strider mot någon överordnad regel är därför inte acceptabel. Det undergräver på sikt förtroendet för domstolarna samtidigt som det riskerar att medföra en ökning av anmälningar till Strasbourg. Ett sätt att råda bot på denna brist är att låta mål som rör grundlagsenlighet av lagar etc. koncentreras till en enhet på någon domstol eller till någon särskild domstol. Genom att låta vissa domare bli experter på grundlagsjuridik skulle rättspraxis också kunna utvecklas och ge mer utförliga domskäl.
    Ett annat problem är den politiska vikt som frågeställningen ofta har i ett lagprövningsärende. I den ordinarie dömande verksamheten förekommer inte politiska moment i samma omfattning som i de mål där lagprövning är i fråga. Godkänns lagprövningen och tillämpning

vägras av den i hierarkin lägre regeln, riskerar domstolen att utsätta sig för kritik som går ut på att den tar politiska hänsyn. Detta är något som den också riskerar att få vidkännas om lagprövningen underkänns. Den enskilde domaren kan sägas befinna sig i en återvändsgränd. Menar man på allvar att normkontrollen skall utvidgas vid våra domstolar måste vi tillåta de politiska inslagen samtidigt som vi i ökad grad erkänner domstolarnas möjligheter att göra juridik av oftast svåra, politiska frågor. Vi måste helt enkelt ge dem större frihet att utöva mer integritet (och mer makt).
    Många lagprövningsärenden hamnar i Högsta domstolen eller i Regeringsrätten. Flera slutar i andra överrätter. Inte sällan har ett sådant mål dragit långt ut på tiden till förfång för den som initierat prövningen. Det kan handla om så lång tid som tio år från det att ett mål hamnar i domstol tills dess att saken slutligt avgörs. Detta är ett problem i sig som jag inte tänker kommentera här. När så gamla mål skall avgöras är det dock inte alltid som själva sakfrågan eller lagprövningsfrågan hamnar i fokus. Praktiska aspekter kan också få utrymme. Rör det sig om att vägra tillämpa en regel som befinns vara grundlagsstridig kan t.ex. också beaktas vilka effekter ett sådant beslut har för dem som befinner sig i en motsvarande situation som parten i målet gör, men som inte processar i saken. Ytterligare, om den ifrågasatta regeln har reformerats under processens gång och sålunda inte längre gäller, blir frågan hur angeläget det är att vägra tillämpning i målet. Allt eftersom tiden går blir det mer komplicerat att avgöra ett lagprövningsärende jämfört med ett mer ordinarie mål. Problemet är högst reellt med tanke på vilken tid det tar att få prövat ett mål i högsta instans. Ett sätt att råda bot på problemet är att behandla lagprövningsärenden med förtur eller att låta dem, som föreslås av expertgruppen, avgöras av Högsta domstolen genom s.k. hissning.

Syftet med en utvidgad normkontroll
Ovan har jag lyft fram några brister med den nuvarande normkontrollen. Utgångspunkten för diskussionen har varit att normkontrollen måste fungera ändamålsenligt. Vilka ändamål finns med normkontroll och vad vill man uppnå med en utvidgad kontroll? Om vi tar 1 kap. 1 § RF som utgångspunkt anges i första meningen att all offentlig makt utgår från folket. Där finns också angivet vilka värden som folkstyrelsen bygger på och hur den förverkligas. I stadgandets sista mening anges att den offentliga makten skall utövas under lagarna. Meningen ger uttryck för legalitetsprincipen som i sin tur relaterar till rättsstaten. Makt (som utövas med tvång) måste regleras och reglerna måste ha viss kvalitet etc. I detta sammanhang är det viktigt att påminna om den formella lagkraftens princip som bl.a. innebär att regler på lägre nivå måste stå i överensstämmelse med regler på högre nivå. Principen — som återfinns i hela Europa — bygger på att det i det rättsliga systemet finns regelhierarkier och att olika (såväl

statliga som andra) organ kan utfärda olika regler på olika nivåer. För enskilda är det viktigt att det inte tillåts finnas skillnader i sak mellan dessa och att systemet håller ihop rättsligt sett. Detta är det övergripande ändamålet med normkontroll, dvs. att man upprätthåller koherens i ett alltmer komplicerat rättsligt system.
    I expertgruppens rapport (s. 6) anges att "tanken med normprövning bygger på föreställningen att föreskrifter, dvs. bindande rättsregler, ingår i ett hierarkiskt system där det finns olika nivåer (...). Normprövningen går ut på att en föreskrift på lägre nivå prövas mot en föreskrift på högre nivå och att den högre nivån ´tar över`." Med tanke på att den totala regelmassan tenderar att öka från år till år och att europarätten — som utgör en ytterligare regelnivå — har kommit för att stanna, finns det skäl att reflektera över hur normkontrollen kan stärkas. Det blir allt svårare för såväl jurister som icke-jurister att ha överblick över regelverket och en fungerande normkontroll blir därför betydelsefull ur ett rättsstatligt perspektiv.
    Även vissa andra ändamål bör lyftas fram. Jag behandlar dem inte i någon hierarkisk eller ens uttömmande ordning. Det första rör sig om maktförhållanden. Visserligen bygger inte det svenska statsskicket på tanken om maktfördelning enligt Montesqieus lära utan det bygger snarare på en funktionsfördelning mellan olika offentliga organ. Folksuveräniteten — all offentlig makt utgår från folket — ges företräde. Trots detta återspeglas i det ovan nämnda stadgandet (1 kap. 1 § RF) betydelsen av rättsstaten. Genom denna slags dualism har vi ett system som ger politiken företräde framför juridiken men bara till en viss gräns. Genom bl.a. normkontrollen — som måste förhålla sig till dualismen och spegla den — upprätthålls denna tankegång. Att juridiken emellanåt ges företräde i konkreta situationer innebär inte att "man sätter sig över riksdagen". En stärkt normkontroll innebär inte heller nödvändigtvis att maktförhållandet förskjuts. Görs det förändringar bör dock detta återspeglas i 1 kap. RF såtillvida att t.ex. rättsstatstanken bättre kommer till uttryck.
    Ett annat ändamål rör skyddet för fri- och rättigheter. Inte sällan handlar normprövningen både i Lagrådet och i domstol om detta skydd i RF och i Europakonventionen. Ändamålet med normkontrollen utifrån ett fri- och rättighetsperspektiv är att lagstiftaren är bunden av vissa högre normer — fri- och rättigheter — som inte får kränkas alls eller begränsas annat än under vissa särskilda förutsättningar. Genom normkontrollen säkras rättigheterna för de enskilda om detta inte redan har gjorts. En utvidgad kontroll skulle innebära att enskildas rättigheter bättre tillvaratas och skyddas materiellt sett. Vad som inte beaktas i en sådan argumentation är att normkontrollen inte alltid resulterar i vägrad tillämpning eller kritik av ett lagförslag. Relativt ofta godkänns lagförslaget eller tillämpningen i det enskilda fallet. En utvidgad normkontroll skulle däremot (som påtalats tidigare i texten) kunna medföra att klagomål till Strasbourg minskade. Om man öns-

kar en utvidgad prövning i domstol behöver detta inte med nödvändighet ske genom en författningsdomstol. Domare med specialistkompetens är ett lika gott alternativ och det skulle enligt min mening mer än väl räcka i ett svenskt perspektiv.