Normprövning ur ett EKMRperspektiv

Av professor INGER ÖSTERDAHL

Nedan följer ett axplock synpunkter på förhållandet mellan Europakonventionen och svensk rätt, vilket är både mångfasetterat och statt i förändring inte minst genom EU-rättens påverkan. Diskussionen fokuserar på normhierarkin, uppenbarhetsrekvisitet och sättet att samordna normer på olika nivåer och med olika innehåll — strukturellt och materiellt. Den onödigt komplicerade doktrin som vuxit fram genom förarbeten och domstolspraxis kring förhållandet mellan Europakonventionen och svensk rätt är svår men inte omöjlig att forcera. Ett klargörande gordiskt hugg med hjälp av ny lag eller praxis vore dock tacknämligt om inte EU hinner lösa allt åt oss dessförinnan: Både frågan om normhierarkin och uppenbarhetsrekvisitet i förhållande till Europakonventionen torde i stort sett lösas genom fördragsfästandet av EU:s stadga för mänskliga rättigheter (om reformfördraget träder i kraft). — Sist kommenteras mycket översiktligt de olika alternativ till den rådande normprövningsordningen, vilka skisseras av Grundlagsutredningens expertgrupp, framför allt det s.k. mellanalternativet. — Trots förefintligheten av en omfattande svensk rätts- och statsvetenskaplig forskning i ämnet, till vilken jag själv endast bidragit i ringa mån, citeras inga andra författare här. Kampen mot klockan är förklaringen. Huruvida den kan godtas får andra bedöma.


1 Regeringsformen och Europakonventionen

Ur ett folkrättsligt perspektiv har Sverige förbundit sig att genomföra
Europakonventionen i svensk rätt, varken mer eller mindre. Den närmare utformningen av normprövningsinstitutet i svensk rätt är av underordnat intresse ur det folkrättsliga perspektivet bara inte normprövningen hindrar genomförandet av Europakonventionen.
    Inkorporeringen av Europakonventionen i svensk rätt får antas ha
ägt rum i syfte att underlätta och stärka genomförandet av Europakonventionen här — inte i syfte att försvåra det. Att grundlagfästandet av förbudet att meddela lag eller annan föreskrift i strid med Europakonventionen (RF 2:23) i slutänden skulle kunna leda till att det blev svårare att genomföra Europakonventionen i Sverige — nämligen genom att uppenbarhetsrekvisitet då slår till vid en prövning av senare utfärdad svensk föreskrift i förhållande till Europakonventionen — framstår som paradoxalt och absurt.
    Syftet således med inkorporeringen kan inte ha varit att försvåra
genomförandet av Europakonventionen utan att underlätta det. Som Grundlagsutredningens expertgrupp också konstaterar, resonerade

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 883 regeringen i dessa banor i propositionen till lag om Europakonventionen (prop. 1993/94:117, sid. 18 f. i expertgruppens rapport). Där föreslås ett tillvägagångssätt vid tolkning och tillämpning av svensk lag i förhållande till Europakonventionen som tycks vara ändamålsenligt och förhållandevis enkelt. Först skulle rättstillämparen använda sig av fördragskonform tolkning. Om inte ett sådant tolkningssätt skulle avhjälpa en eventuell konflikt mellan Europakonventionen och den svenska lagen föreslog regeringen att principerna lex posterior och lex specialis skulle användas. Om inte heller dessa principer hjälper introducerade HD en princip i sitt remissvar som anammades av regeringen, nämligen att Europakonventionen borde ”på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser”. Efter dessa steg är det osannolikt att den svenska lagen skulle behöva prövas i förhållande till RF 2:23, men om så ändå skulle behöva ske slår uppenbarhetsrekvisitet till och lagregeln kan bara sättas åt sidan om den uppenbart strider mot Europakonventionen.
    Ett steg i tolkningskedjan saknas, vilket skulle göra behovet av en
prövning enligt RF 2:23 ännu mer osannolik, nämligen en grundlagskonform tolkning av den svenska lagen — innan den sedermera tolkas fördragskonformt och till sist eventuellt lagprövas i förhållande till RF/ Europakonventionen.
    En grundlagskonform tolkning av lagen ter sig naturlig på gränsen
till självklar, enligt denna författare. Det är svårt att se något argument emot att en norm av lägre dignitet skulle tolkas i enlighet med en norm av högre dignitet. Av systematiska skäl är det likaledes svårt att se några argument emot att systemets olika delar tolkas i syfte att harmoniera med varandra. När det gäller mänskliga rättigheter är det framför allt rättighetskatalogen i RF 2 kap. det blir aktuellt att tolka den svenska lagen i enlighet med.
    Det tycks okontroversiellt att svensk lag skall tolkas fördragskon
formt för att i möjligaste mån fås att överensstämma med internationella överenskommelser. Då framstår det som svårbegripligt varför grundlagskonform tolkning av lagen inte är lika okontroversiell. Den svenska grundlagen får antas ligga närmare den svenska lagen i olika avseenden än internationella överenskommelser så tolkning konformt med grundlagen borde vara ännu lättare än fördragskonform dito. Det är bra att det svenska rättssystemet är internationalistiskt orienterat och lojalt mot Sveriges internationella åtaganden. En liknande attityd mot den svenska grundlagen skulle vara ett nyttigt komplement till öppenheten utåt.
    Det vore dessutom mer ekonomiskt att — så långt möjligt — tolka
lagen grundlagskonformt och på så vis få systemets alla delar att harmoniera i stället för att göra en lagprövning enligt RF 11:14 och riskera resultatet att lagen inte skall tillämpas, vilket rimligen måste leda till ny lagstiftning, när saken kunde ha lösts genom en tolkningsope-

884 Inger Österdahl SvJT 2007 ration. Om lagstiftaren anser att domstolen landat fel efter en grundlagskonform tolkning kan ju lagstiftaren alltid ändra eller förtydliga lagen i alla fall. Den valmöjligheten finns alltid kvar.
    Alternativet, en lagprövning som leder till att lagen anses strida
mot grundlagen men inte ”uppenbart” och alltså tillämpas i befintligt skick är inte tillfredsställande ur rättslig synpunkt. Även i det fallet är en grundlagskonform tolkning bättre; då försvinner diskrepansen mellan lagen och grundlagen till allas väl.
    I fallet med mänskliga rättigheter lämpar sig grundlagskonform
tolkning särskilt väl eftersom det materiella innehållet i den svenska grundlagen till stor del överensstämmer med innehållet i Europakonventionen. Genom att tolka den svenska lagen grundlagskonformt uppnår domstolen indirekt också en fördragskonform tolkning och förverkligar på så sätt Europakonventionen enklare och snabbare. Till detta kommer den fördel som redan nämnts, att en grundlagskonform tolkning förebygger behovet av lagprövning enligt RF 11:14. Den nya praxis som påbörjats av HD (NJA 2005 s. 33 och NJA 2006 s. 293 I och II), och som nämns av Grundlagsutredningens expertgrupp, att tolka lagen grundlagskonformt utan att passera RF 11:14 verkar lovande. HD-fallen hittills rör inte mänskliga rättigheter, men som sagt passar grundlagskonform tolkning om möjligt ännu bättre vid frågor om mänskliga rättigheter av skäl som nyss nämndes. När det gäller mänskliga rättigheter och grundlagskonform tolkning överensstämmer alltså det materiella innehållet i den svenska grundlagen med Europakonventionen i hög grad. I syfte att åstadkomma maximal överensstämmelse kan den svenska grundlagen i sin tur tolkas fördragskonformt. Alltså, den svenska lagen tolkas i enlighet med den svenska grundlagen, som tolkas i enlighet med Europakonventionen. Enligt förarbetena skulle den regel som gick längst i grundlagen respektive Europakonventionen, dvs. var generösast ur människorättssynpunkt, bli utslagsgivande.
    Nu är det inte säkert att svaret på den materiella frågan, vad vare
sig grundlagen eller Europakonventionen säger, i ett visst fall är klart. Så var det t.ex. i Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805). Om HD hade följt den här skisserade modellen för grundlagskonform tolkning av förbudet mot hets mot folkgrupp skulle den ha kunnat konstatera att förbudet måste tolkas mer restriktivt än vad förarbetena gav vid handen redan vid en tolkning av hetslagen i enlighet med den svenska grundlagen, i sin tur tolkad om det skulle ha behövts i enlighet med Europakonventionen.
    Alternativt hade HD kunnat konstatera att det är tillåtet inom ra
men för den svenska grundlagens materiella reglering, ensam eller tolkad i enlighet med Europakonventionen, att begränsa Åke Greens missaktande tal. Den materiella frågan var öppen, även enligt Europakonventionen vill jag hävda, men den viktigare frågan just nu är de konstitutionella relationerna mellan de olika normerna.

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 885 Enligt min uppfattning skulle HD ha kunnat nöja sig med att tolka den svenska lagen i ljuset av den svenska grundlagen, eventuellt tolkad i ljuset av Europakonventionen, och borde ha fört fram egna argument för sin tolkning av lagen om hets mot folkgrupp i ljuset av yttrandefriheten, dvs. HD:s egna argument för hur hetslagen skall tolkas för att överensstämma med yttrandefriheten.
    Om HD inte ville börja med att tolka hetslagen grundlagskonformt,
vilket HD alltså inte gjorde, hade en ytterligare möjlighet varit att tolka lagen om hets mot folkgrupp i ljuset av yttrandefriheten enligt Europakonventionen uttryckt i form av vanlig svensk lag, vilken status Europakonvention erhållit efter inkorporeringen av densamma i svensk rätt. Då skulle det ha varit fråga om att lösa en eventuell konflikt mellan dessa två lagar, vilket på sätt och vis är systematiskt ännu naturligare och enklare som första steg än att blanda in grundlagen. För det materiella utfallet spelar det ingen roll om yttrandefriheten kommer till uttryck i vanlig svensk lag eller i den svenska grundlagen (eller i Europakonventionen) eftersom yttrandefrihetens innehåll är detsamma i lag som i grundlag (eller i Europakonventionen om den skulle vara generösare).
    För att principerna om tillämpning av till synes motstridiga lagar på
samma normhierarkiska nivå skall bli aktuella — lex posterior, lex specialis, ”viktighetsprincipen” etc. — krävs emellertid att det föreligger en s.k. verklig lagkonflikt (jfr Åke Green-domen). Det går att tolka lagen om hets mot folkgrupp så att den överensstämmer med skyddet för yttrandefriheten, vilket HD också konstaterar i sin dom, vilket följaktligen gör att någon verklig lagkonflikt inte föreligger. Om det inte föreligger någon lagkonflikt kunde HD helt enkelt från början ha samordnat innebörden i de sidoordnade bestämmelserna om hets mot folkgrupp respektive yttrandefriheten i form av Europakonventionen uttryckt i svensk lag. Nu utförs denna förlösande tolkningsoperation först i domens näst sista stycke, vilket förvirrar. En direkt tolkningskoordinering av de olika lagrummens innehåll hade lett till samma materiella resultat som HD slutligen kom fram till på en längre och krångligare väg. Eftersom den materiella frågan råkar vara öppen enligt Europakonventionen, anser åtminstone denna författare, skulle HD genom direkt koordinering även ha kunnat komma fram till motsatt slut nämligen att det inte skulle strida mot yttrandefriheten att fälla Åke Green för hets mot folkgrupp.
    Det är klart att det är psykologiskt och rättspolitiskt lättare att av
färda svenska förarbeten om de ställs mot Europakonventionen som konvention och inte som integrerad del av svensk lag, men det borde inte vara så svårt att avfärda förarbetena mot Europakonventionen i form av svensk lag heller. I synnerhet inte mot bakgrund av HD:s eget uttalande som remissinstans om att Europakonventionen på grund av sin speciella karaktär borde ges en särskild vikt i fall av (eventuell) konflikt med inhemska lagbestämmelser.

886 Inger Österdahl SvJT 2007 Den kortaste, enklaste och rimligaste vägen till svaret i Åke Greenfallet enligt denna författare hade alltså varit att samordna innehållet i de aktuella bestämmelserna från början och tolka bestämmelsen om hets mot folkgrupp med hänsyn till yttrandefriheten. Mest naturligt, yttrandefriheten uttryckt i den svenska lag som Europakonventionen utgör efter inkorporeringen. Samma samordningsteknik kan användas i andra fall där mänskliga rättigheter aktualiseras, ibland och oftast kommer den att resultera i att bestämmelsernas innehåll kan samordnas, om de inte kan samordnas får tolkningen och tillämpningen gå vidare.
    Det jag ovan försökt uttrycka sägs kanske klarare och bättre av 1973
års fri- och rättighetsutredning (SOU 1975:75) som Grundlagsutredningens expertgrupp också citerar (sid. 11):

”Det bör i sammanhanget påpekas att lagprövning i egentlig mening aktualiseras först om det rättstillämpande organet har funnit det omöjligt att bringa innehållet i två författningar på skilda nivåer i överensstämmelse med varandra med hjälp av en tolkningsprocedur där den högre författningen tjänade som tolkningsdatum vid fastställandet av innebörden av den lägre.”

Mitt tillägg till detta skulle vara att även en sidoordnad författning — åtminstone om det rör sig om lagen som inkorporerar Europakonventionen i den svenska rätten med tanke på Europakonventionens speciella karaktär eller innehåll — kunde tjäna som tolkningsdatum vid fastställandet av innebörden i den författning vars innebörd ursprungligen skulle fastställas, i fallet Åke Green lagen om hets mot folkgrupp.
    En andra möjlighet för HD hade varit att åstadkomma samma tolk
ningssamordning av hetslagen och yttrandefriheten genom att tolka hetslagen i enlighet med den svenska grundlagen, RF 2 kap., vid behov tolkad i enlighet med Europakonventionen.

2 ”Margin of appreciation”
När länder skall genomföra Europakonventionen åtnjuter de enligt
Europadomstolens doktrin en s.k. margin of appreciation. Expertgruppen använder begreppet ”felmarginal” på svenska, jag skulle hellre säga ”bedömningsmarginal” eller ”tillämpningsmarginal” eller kanske ”skönsmässig marginal”. Ibland anses svarandestaten ha bedömt omständigheterna i det enskilda fallet inom ramen för sin bedömningsmarginal, ibland inte.
    Hur bör man då se på förhållandet mellan det svenska uppenbar
hetsrekvisitet i RF 11:14 och Europadomstolens ”margin of appreciation”, hänger de ihop på något sätt? Enligt denna författare är svaret på frågan nej, och de två instituten bör inte diskuteras tillsammans. Om vi börjar med ”margin of appreciation” är det en doktrin som utarbetats av Europadomstolen och som endast bör tillämpas av Eu-

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 887 ropadomstolen. Europadomstolen betraktar länderna utifrån, över tid och bedömer huruvida olika länder, i olika fall, beträffande olika rättigheter under olika omständigheter tolkat och tillämpat rätten rimligt givet de aktuella förutsättningarna i landet. Expertgruppen uttrycker det som att staterna tillerkänns ett visst rörelseutrymme, vilket låter träffande, liksom att domstolen å sin sida backar en smula och inte tillämpar Europakonventionen så strikt och entydigt som den skulle kunna göra. ”The margin of appreciation” är ett allt annat än absolut mått och bortsett från att det enligt min uppfattning vore systematiskt fel av länderna själva att tillämpa en margin of appreciation när de genomför Europakonventionen i nationell rätt — det är Europadomstolens sak att tillämpa bedömningsmarginalen — vore det också materiellt fel av länderna att medvetet använda sig av en självuppskattad eller hemmagjord margin of appreciation för att i viss eller möjligaste mån komma ifrån sina förpliktelser enligt konventionen. Konventionen skall genomföras i god tro i nationell rätt, punkt slut. Dessutom vore det materiellt svårt att säga hur bred felmarginalen är i ett givet fall. Europadomstolens bedömning kan variera, utvecklas och är inte en absolut vetenskap. Svenska lagstiftare eller domstolar bör således inte själva laborera med någon margin of appreciation över huvud taget.
    Det kan hända att kravet på uppenbarhet och felmarginalen i ett
givet fall leder till samma resultat dvs. utrymmet mellan ”fel” och ”uppenbart fel” är lika brett som utrymmet mellan en mycket strikt tilllämpning av Europakonventionen och en där domstolen backar en smula och tillerkänner staten ett visst eget bedömningsutrymme.
    P.g.a. alla osäkerhetsfaktorer är det omöjligt att säga om ”uppen
barhetsmarginalen” och ”the margin of appreciation” i alla fall skulle sammanfalla — det verkar mer sannolikt att de inte skulle sammanfalla än att de skulle sammanfalla. Dessutom skulle Europadomstolen antagligen inte tycka om ett sätt att implementera konventionen på som gick ut på att staten själv medvetet tagit sig friheten att med hjälp av en viss marginal fjärma sig från vad konventionen kräver. Det inte staten själv som skall bedöma vad som är en rimlig bedömningsmarginal utan det är domstolens uppgift. Dessutom är det inte ett lojalt sätt att implementera en internationell överenskommelse på.
    Europadomstolen bryr sig inte om exakt hur, bara rättigheterna
förverkligas i de enskilda länderna. I linje med vad som redan sagts är det möjligt att Europadomstolen i ett enskilt fall skulle kunna finna att Sveriges tillämpning av uppenbarhetsrekvisitet motsvarar ”the margin of appreciation”. Genom att gå den raka vägen mellan den svenska lagen och Europakonventionen som svensk lag, som skissades ovan, och samordna bestämmelserna genom tolkning går det att undvika diskussionen om kravet på uppenbarhet i många fall. Svaret på frågan hur uppenbarhetsrekvisitet skulle uppfattas av Europadomstolen i ett enskilt fall kan bara fås genom en prövning i Europadomsto-

888 Inger Österdahl SvJT 2007 len. Enligt min uppfattning skall Sverige och svenska domstolar fokusera på att genomföra Europakonventionens innehåll så effektivt som möjligt i god tro.

3 Vad är uppenbart?
Det förkättrade uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 har redan berörts
flera gånger, men kommer att diskuteras mer ingående här. När det gäller just mänskliga rättigheter i förhållande till uppenbarhetsrekvisitet har ovan argumenterats för att det är tämligen enkelt och rimligt att gå direkt till Europakonventionen, som svensk lag, utan att passera uppenbarhetsrekvisitet och därmed samordna olika lagbestämmelsers innebörd. Då löses en eventuell konflikt — upplöses skulle man kunna säga — redan på lagnivån och någon diskussion i förhållande till grundlagsnivån eller Europakonventionsnivån, som konvention, behöver inte föras. I rapporten från Grundlagsutredningens expertgrupp nämns det faktum att uppenbarhetsrekvisitet satts ur spel i förhållande till EGrätten och indirekt i förhållande till Europakonventionens regler i deras egenskap av en del av EG-rätten. Det krävs alltså inte att felet är uppenbart för att en svensk lag eller förordning får vika för EG-rätten inklusive de mänskliga rättigheterna i Europakonventionen såsom del av EG-rätten. Beroende på sammanhang måste brott mot samma mänskliga rättigheter alltså ibland vara uppenbara och ibland inte vara uppenbara för att den svenska lagen eller förordningen inte skall tillämpas. Den olikheten i skyddet för de mänskliga rättigheterna beroende på sammanhang är otillfredsställande och ologisk.
    Mot bakgrund av EG-rättens utbredning och tillväxttakt krymper
området stadigt inom vilket skyddet för de mänskliga rättigheterna i Sverige tempereras av uppenbarhetsrekvisitet, dvs. rena nationellrättsliga frågor blir färre och färre. När EU:s stadga för mänskliga rättigheter genom det nya reformfördraget som skall vara färdigt senast vid utgången av år 2007 görs till bindande EU-rätt kommer Europakonventionens hela innehåll, och mer — med reservation för att rättigheterna kan ges en något annorlunda tolkning av EU-domstolen jämfört med Europadomstolen — att gå före svensk rätt.
    I praktiken torde av detta skäl uppenbarhetsrekvisitets reella bety
delse minska, men asymmetrin i den svenska rätten kvarstår tills vidare både i praktiken och i teorin, vilket ger ett irrationellt och godtyckligt intryck av rättsordningen. Fallet Åke Green var just ett sådant nationellrättsligt fall utan EG-rättsliga inslag där HD som ett inslag i argumentationen tog ställning till uppenbarhetsrekvisitet.
    Det är möjligt att svenska domstolar också ”kapitulerar” inför den
praktiska och principiella svårigheten att tillämpa två olika bedömningsstandarder vad gäller normprövning på människorättsområdet. Under inflytande av europarätten vore det inte osannolikt att domstolarna själva strömlinjeformade normprövningen så att de i praktiken

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 889 gjorde samma slag av prövning av EU-relaterade och icke-EUrelaterade möjliga konflikter mellan svensk lag och mänskliga rättigheter oberoende av uppenbarhetsrekvisitet. Även i förhållande till EU-rätten är det rimligt att göra någon form av väsentlighetsprövning av konflikten mellan den underordnade och överordnade normen å ena sidan och om kravet på ”uppenbarhet” i regeringsformen tolkas restriktivt å andra sidan kan domstolarna själva nå en enda standard för prövningen.
    Om lagreglerna tolkas i ljuset av de mänskliga rättigheterna så att
någon konflikt inte hinner uppstå vare sig med konkurrerande lagar på samma normhierarkiska nivå eller mellan svensk lag och svensk grundlag minskar uppenbarhetsrekvisitets betydelse ytterligare i praktiken. En sådan omedelbar tolkningsvis samordning av rättsreglerna så långt det är möjligt kan göras i ett rent nationellrättsligt sammanhang t.ex. som det i Åke Green-målet.
    Att uppenbarhetsrekvisitet gradvis förlorar i betydelse i praktiken i
kombination med den problematiska asymmetrin mellan hur fall med EG-rättslig anknytning respektive utan EG-rättslig anknytning bedöms skulle kunna vara argument för att ta bort uppenbarhetsrekvisitet helt ur RF. I ett Sverige under europarättsligt och -politiskt inflytande kanske ett borttagande av uppenbarhetsrekvisitet blir okontroversiellt åtminstone på det materiella området mänskliga rättigheter. (Ännu) mindre kontroversiellt än att ta bort uppenbarhetsrekvisitet i förhållande till materiell lagprövning vore förmodligen att ta bort uppenbarhetsrekvisitet i förhållande till den formella prövningen av om lagen tillkommit i stadgad ordning. Beträffande den formella lagprövningen, som inte i övrigt diskuteras i den här artikeln, kan noteras att även om uppenbarhetsrekvisitet togs bort finns fortfarande ett slags uppenbarhetskrav kvar i paragrafen nämligen att den stadgade ordningen skall vara ”i något ’väsentligt’ hänseende” åsidosatt (idag måste det alltså vara ”uppenbart” att den stadgade ordningen i något ”väsentligt” hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst).
    När det gäller den materiella lagprövningen, som är föremålet för
diskussionen i den här artikeln, är det inte nödvändigtvis så att ett avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet skulle få så stora effekter på rättstillämpningen. Otvetydigt är det så att uppenbarhetsrekvisitet är ett uttryck för grundlagstiftarens önskan om återhållsamhet från normprövarnas sida (sid. 43). Det är också möjligt att uppenbarhetsrekvisitet haft en begränsande effekt på prövningen av lagars och regeringsförordningars förenlighet med överordnade normer, som expertgruppen förmodar (sid. 43).
    Även om förmodandet intuitivt verkar stämma skulle det empiriska
stödet behöva vara starkare för att det skulle kunna anses vara bevisat att uppenbarhetsrekvisitet haft den begränsande effekten. De fall expertgruppen hänvisar till verkar stödja förmodandet, men frågan är hur situationen hade tett sig utan uppenbarhetsrekvisitet. Hur skulle

890 Inger Österdahl SvJT 2007 domstolarna ha utövat sin normprövningsrätt om inte uppenbarhetsrekvisitet hade funnits? Skulle domstolarna ha ”levt ut” mer eller skulle de ändå ha varit återhållsamma vid utövandet av sin normprövning? Skulle domstolarna ha tagit upp fler fall av normprövning? Det är fullt möjligt att domstolarna även utan ett uppenbarhetsrekvisit skulle ha varit restriktiva i sin attityd till normprövning, åtminstone när det gäller lagars förhållande till grundlagen, precis som det kodifierats i RF. Det kanske skulle ha skapats en ”uppenbarhetsdoktrin” i praxis. Den hittillsvarande försiktiga och följsamma svenska juristkulturen skulle tala för det. Å andra sidan skulle kanske frånvaron av ett uppenbarhetsrekvisit ha kunnat påverka den svenska juristkulturen i mer aktivistisk riktning, det är också möjligt, vilket kanske skulle ha medfört att fler normprövningar utförts och fler lagar förklarats grundlagsstridiga.
    För att det skulle ha varit eller skulle bli fler fall av normprövning i
frånvaron av ett uppenbarhetsrekvisit skulle det dock krävas att det fanns fler situationer av tveksamhet huruvida lagar stred mot RF eller Europakonventionen (som exempel, mer generellt kan det uttryckas som huruvida fler underordnade normer stred mot överordnade normer). Dvs. om det inte finns fog för tveksamhet, om lagarna generellt är godtagbara ur grundlagssynpunkt, då är det inte säkert att fler fall av normprövning aktualiseras bara för att det inte finns något uppenbarhetsrekvisit.
    Kanske man kan anta att parterna skulle ha blivit lite modigare och
skulle ha börjat åberopa grundlagsstridighet oftare om det inte fanns/i framtiden skulle finnas ett uppenbarhetsrekvisit, men det är inte säkert. Enbart existensen av ett uppenbarhetsrekvisit i sig torde alltså inte, åtminstone inte säkert, vara avgörande för antalet fall av normprövning som utförs av domstolarna (inklusive andra organ som kan vara berättigade att utföra normprövning). Mer betydelsefullt för antalet fall av normprövning som aktualiseras borde vara kvaliteten på de underordnade normerna. En hög kvalitet på dessa kan åstadkommas med olika förebyggande medel som Grundlagsutredningens expertgrupp också ingående diskuterar.
    Om vi lämnar den kvantitativa frågan hur många fler fall av norm
prövning som skulle uppkomma om det inte fanns något uppenbarhetsrekvisit och går över till den kvalitativa frågan om det skulle bli någon skillnad i utfall i de fall som prövas beroende på närvaron eller frånvaron av ett uppenbarhetsrekvisit, är det i linje med vad som redan sades ovan möjligt, kanske t.o.m. sannolikt, men inte säkert, att det skulle bli någon skillnad ens där. Formellt finns så klart utrymme för att ”fälla” fler lagar utan ett uppenbarhetsrekvisit, men i realiteten kanske domstolarna ändå skulle ha dragit sig/dra sig för det.
    Grundlagsutredningens expertgrupp laborerar med dessa tankar
när de analyserar den praxis som utvecklats i Norge, som inte har något uppenbarhetsrekvisit, genom vilken olika typer av fel i underord-

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 891 nade normer bedöms mer eller mindre allvarliga, dvs. i vissa fall räcker det med fel och i andra fall måste felen vara uppenbara, trots avsaknaden av formellt uppenbarhetsrekvisit (sid. 45).
    Expertgruppen lägger själv till att en praxisutveckling skulle kunna
tänkas genom vilken den underordnade normens typ påverkar hur grovt felet måste vara för att normen skall underkännas i förhållande till den överordnade normen, dvs. den ordning som gäller under det svenska uppenbarhetsrekvisitet (sid. 45). Expertgruppen laborerar också med tanken att det i praxis kan få betydelse om en lags grundlagsstridighet blivit diskuterad och föremål för uttryckligt ställningstagande i lagstiftningsärendet eller om frågan oförutsett dyker upp i den praktiska tillämpningen sedan lagen trätt i kraft (sid. 45). Dessutom, vad är ”uppenbart” i ett konkret fall? Det kan bedömas på många olika sätt. Som expertgruppen konstaterar är det inte säkert att skillnaden blir så dramatisk mot idag om uppenbarhetsrekvisitet avskaffades (sid. 45). Andra faktorer än själva uppenbarhetsrekvisitet har en mer dramatisk potential.
    Till yttermera visso kanske det t.o.m. blir färre fall av normpröv
ning om uppenbarhetsrekvisitet avskaffas eftersom lagstiftaren skulle bli mer noggrann väl vetande att lagen annars skulle riskera att bli underkänd i efterhand, något expertgruppen också resonerar kring (sid. 45). Den preventiva verkan av en normprövningsparagraf utan uppenbarhetsrekvisit skulle kunna öka, säger expertgruppen (sid. 45). Empiriskt är denna fråga, liksom många tidigare, öppen.

4 Alternativen
Ur Europakonventionens synpunkt är som tidigare framhållits det vik
tiga att Sverige genomför fri- och rättigheterna i den svenska rätten så lojalt och effektivt som bara möjligt. När det gäller de modeller för normkontroll och de alternativ till den rådande svenska ordningen som skisseras av expertgruppen skall ur Europakonventionens perspektiv det alternativ väljas som bäst förverkligar konventionens innehåll på det nationella planet. Om alternativen är likvärdiga ur den synvinkeln föredrar Europakonventionen inte en viss nationell reglering framför en annan utan det är i det här fallet Sveriges egen sak att bestämma sig för alternativ. Det är inte uppenbart att någondera alternativet är bättre eller sämre ur Europakonventionsperspektiv och jag går inte vidare in på en detaljgranskning av alternativen ur denna synpunkt. Jag kommer inte heller att kommentera alla detaljer i de olika föreslagna alternativen eftersom det skulle kräva alltför stort utrymme.
    Av de alternativ till den rådande ordningen som skisseras i expert
gruppens rapport tycker jag att det mesta talar för mellanalternativet. Argumenten för att avskaffa uppenbarhetsrekvisitet tycker jag är förhållandevis starka även om det inte är säkert att den förändringen får

892 Inger Österdahl SvJT 2007 så stora konsekvenser i praktiken. Det senare kan också användas som ett argument för ett avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet.
    När det gäller lagrådet är det svårt att se några nackdelar med en
förstärkt ställning för lagrådet annat än praktiska. Lagrådet måste då få de resurser till sitt förfogande som en starkare roll kräver för att det skall kunna utföra sin granskning tillräckligt effektivt och snabbt. Det är möjligt att ett avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet redan det skulle ha en preventiv effekt och göra lagstiftningen noggrannare, men denna eventuella preventiva verkan kan gärna kombineras med en förstärkt lagrådsgranskning.
    Den preventiva lagrådsgranskningen å sin sida kan inte ersätta den
potentiella efterhandsgranskning som normprövning innebär. Det rör sig om två helt skilda institut ur konstitutionell synvinkel som kompletterar varandra, men inte är utbytbara. Lagrådsgranskningens utfall är inte heller bindande för lagstiftaren och föreslås inte heller bli det enligt någon av de alternativa ordningar som tecknas av expertgruppen, vilket ytterligare motiverar en möjlighet till effektiv efterhandsgranskning. Regeringens förordningar förhandsgranskas inte alls av lagrådet vare sig enligt nuvarande ordning eller enligt de föreslagna alternativen, vilket också motiverar en större möjlighet till efterhandsgranskning i form av normprövning.
    Oberoende av frågan om domstolarnas ställning i sig, citerar ex
pertgruppen några principiellt viktiga argument för en stärkt möjlig efterhandsgranskning av normer som framförts i tidigare utredningar: Det ökade tempot i lagstiftandet och ett svåröverskådligt förhandlings- och nätverksbaserat beslutsfattande (sid. 45). Det senare torde syfta på EG-samarbetet, i vilket sammanhang det svenska uppenbarhetsrekvisitet emellertid är av mindre betydelse eftersom det inte begränsar EG-rättens genomslag.
    Om uppenbarhetsrekvisitet avskaffas andas expertgruppens rap
port en viss oro över vad som då skulle komma att hända i rättspraxis, även om rapporten samtidigt säger att det är osäkert om förändringarna gentemot dagens situation kommer att bli särskilt stora. Rapporten konstaterar att uttalanden i förarbetena torde få stor betydelse för hur domstolarnas praxis utvecklas (sid. 63). Mellan raderna framskiner kanske en vädjan om eller uppmaning till lagstiftaren att i samband med ett eventuellt avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet uttala sig tydligt om hur domstolarna bör döma.
    Frågan är om förarbetenas ställning är så stark i dagens rätt och om
de bör vara det. Om nu uppenbarhetsrekvisitet skulle tas bort, med den markering det innebär av en ökad betydelse av domstolarna (framför allt), är frågan är om inte tiden är mogen för domstolarna att på ett mer självständigt sätt än tidigare i sin praxis utarbeta en doktrin för normprövning. Förarbetsuttalanden kan ge viss vägledning, men själva poängen med normprövningen är att den ska utgöra ett slags motvikt eller möjligt korrektiv till den normgivande makten

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 893 och då framstår det som följdriktigt och lämpligt att den normprövande instansen åtminstone delvis själv tar ställning till sin roll.
    Om domstolarna hypotetiskt skulle ges lite större frihet i det svens
ka konstitutionella systemet i och med ett avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet — att syftet med uppenbarhetsrekvisitet varit att begränsa domstolarnas rörelseutrymme framstår som uppenbart — vore det kanske i och för sig frestande för lagstiftaren att ta tillbaka den friheten genom detaljerade förarbetsuttalanden. Domstolarna själva bör emellertid ta vara på den möjlighet som bjuds att öka sin betydelse och utarbeta ändamålsenliga och rättvisa doktriner om normprövning. Domstolarna har ett val när det gäller i hur hög grad de tar sitt hypotetiskt utökade manöverutrymme i anspråk.
    En särskild fråga som tas upp av expertgruppen i det här samman
hanget är i vilken utsträckning normprövningen skall omfatta överväganden kring ändamålen med inskränkningar i mänskliga fri- och rättigheter — om de är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, som det står i RF 2:12 — och kring proportionen mellan inskränkningarnas omfattning och deras ändamål (sid. 63). Eftersom dessa kriterier utgör en del av regleringen i RF av mänskliga rättigheter (liksom i Europakonventionen) framstår det för denna författare som självklart att kriterierna, beroende på om de är relevanta i det enskilda fallet, skall utgöra en del av en eventuell normprövning, vare sig det finns ett uppenbarhetsrekvisit eller inte. Frågan hänger ihop med synen på människorättsregleringen i RF över huvud taget och huruvida den utgör en verkande del av den gällande rätten eller bara utgör anvisningar till lagstiftaren. I denna fråga finns också möjlighet för domstolarna själva att ta ställning och kanske våga vidga föremålet för sin prövning.
    I Åke Green-målet tog HD direkt — om än inte så ingående argu
mentationsmässigt — ställning till förhållandet mellan lagen om hets mot folkgrupp å ena sidan och yttrande- och religionsfriheten i RF å den andra. Bl.a. citerade HD stadgandet i RF 2:12 att begränsningar i yttrandefriheten får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Eftersom HD fann att RF inte lade hinder i vägen för att fälla Åke Green får antas att HD ansåg att en tillämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp i Åke Greens fall tillgodosåg ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, samt att det fanns en proportion mellan ändamål och medel vilket också är ett krav enligt RF 2:12.
    Nästa naturliga led i diskussionen här vore att gå in på den heta
frågan om förhållandet mellan juridik och politik som i själva verket är fundamental och genomsyrar hela debatten om normprövningen. Frågan framskymtar många gånger i expertgruppens rapport och tycks inge starkt obehag. Enligt denna författares enkla uppfattning hänger juridiken och politiken — som skall förstås som något annat än partipolitik — naturligen och oundvikligen nära ihop. Jag kommer

894 Inger Österdahl SvJT 2007 inte att gå in på frågan närmare än så och kommer inte att försöka definiera vad jag anser vara juridik och vad som är politik.
    Viktigt för frågan om normprövningen är emellertid att t.ex. ett av
skaffande av uppenbarhetsrekvisitet inte nödvändigtvis innebär en ökad politisering av rättsväsendet, oavsett vilket organ som handhar prövningen. Det skulle lika gärna kunna hävdas att en relativt kringskuren normprövning som den vi har idag utgör en politisering av rättsväsendet och att en förstärkt position för normprövning och för domstolarna skulle medföra en avpolitisering av rättsväsendet till förmån för en juridifiering. Vilken politisering som eventuellt skulle bli följden av en ändring i de svenska reglerna om normprövning är ytterst avhängig av de enskilda domarnas och domstolarnas integritet, syn på rätten och sin roll, liksom rättsutövandet är idag.
    En kommentar i expertgruppens rapport — som inte direkt hand
lar om förhållandet mellan juridik och politik men ändå hör ihop med denna diskussion — vittnar om en annan konstgjord distinktion som är svår att upprätthålla.
    Bland sina argument, som första argument faktiskt, för en författ
ningsdomstol anför expertgruppen att allmänna domstolar bör och måste fokusera på vardagsnära frågor såsom brottmål eller skattefrågor och inte skall behöva använda sina knappa resurser till frågor om normprövning, som då alltså skulle förstås som något annat än vardagsnära (sid. 48). Dock finns det just beträffande brottmål och skattefrågor ett nära samband med mänskliga rättigheter i praktiken; så väldigt långt från vardagen och kanske vad en vanlig domstol också bör tänka på, kanske inte frågan om normprövning ligger.
    Så till frågan om vilken institution som bör utföra normprövning
en. I det som kallas mellanalternativet i expertgruppens rapport sker normprövningen inom ramen för det allmänna domstolsväsendet. Andra offentliga organ än domstolar skall inte längre få utöva lagprövning. Den senare aspekten är inte lika principiellt eller praktiskt betydelsefull nu som tidigare eftersom domstolsprövning numera är allmänt förekommande som ett resultat av Europakonventionens påverkan på svensk rätt så att fallen förr eller senare kan hamna i domstol under alla omständigheter och domstolen kan genomföra en lagprövning vid behov.
    I mellanalternativet slås HD och Regeringsrätten ihop och bildar
en överinstans, med en särskild kammare för lagprövningsfrågor, bl.a. i syfte att skapa mer enhetlig praxis på normprövningsområdet. Det verkar lämpligt men inte nödvändigt med en sådan sammanslagning till en överinstans för den händelse uppenbarhetsrekvisitet skulle avskaffas. Det kan finnas andra skäl till att slå ihop de två överrätterna oberoende av diskussionen om normprövningen.
    De många argument som expertgruppen anför för en författnings
domstol övertygar i flertalet fall inte. Det starkaste argumentet som framförs av expertgruppen för en veritabel författningsdomstol är en-

SvJT 2007 Normprövning ur ett EKMR-perspektiv 895 ligt denna författare kompetensargumentet, dvs. att det behövs särskilda kunskaper för att kunna utföra normprövning och att ledamöterna i en författningsdomstol skulle kunna förväntas vara mer kunniga i normprövningsfrågor än domare i gemen. Den allmänna kunskapsnivån eller åtminstone bekantskapen med ett normprövningstänkande i domstolsväsendet kan emellertid antas öka i och med att alla juriststudenter numera studerar europarätt under utbildningen. Om normprövningen behålls inom ramen för det allmänna domstolsväsendet kan domarna heller inte skjuta ifrån sig frågan under åberopande att det är någon annans bord, vilket borde vara till fördel för rättstillämpningen.
    Argumentet att de flesta jämförbara länder har en författnings
domstol försvagas av att varken Danmark, Norge eller Finland har en författningsdomstol, vilka länder kan tyckas vara de mest naturliga för Sverige att jämföra sig med. Frågan huruvida en författningsdomstol är motiverad eller inte beror delvis på hur normprövningen är utformad, men i sak skulle samma effekter kunna uppnås inom ramen för det allmänna rättsväsendet. Inrättandet av en författningsdomstol skulle onekligen förstärka normprövningen på det symboliska planet, men det borde inte behövas. Bättre vore att länka in en effektivare normprövning in det existerande systemet.
    En fördel ur normprövningssynpunkt med en författningsdomstol
är att det inte längre skulle råda någon tvekan om den politiska viljan — som sannolikt påverkar den juridiska viljan — att åstadkomma effektiv domstolskontroll. Risken att en författningsdomstol skulle frestas klamra sig fast vid gamla doktriner beträffande normprövning skulle vara mindre än att allmänna domstolar skulle göra det. Dock borde även vanliga domstolar kunna tänka nytt efter en grundlagsändring som tar bort uppenbarhetsrekvisitet.
    Ett viktigt politiskt argument för en författningsdomstol, som inte
åberopas av expertgruppen, är författningsdomstolens roll som yttersta värnare av mänskliga fri- och rättigheter och grundläggande aspekter av ett demokratiskt samhälle. Även vanliga domstolar kan spela denna roll, men det är möjligt att en författningsdomstol med sitt fokus just på författningen har en större potential att vara pålitlig ur rättsstatssynpunkt.

5 Avslutning
Europakonventionen kräver inte något särskilt system för normpröv
ning. Europakonventionen kräver att de fri- och rättigheter som stipuleras lojalt och effektivt genomförs inom ramen för nationella rättssystem. I Sverige t.ex. kan Europakonventionen mycket väl genomföras utan de ändringar i systemet för normprövning som Grundlagsutredningens expertgrupp diskuterar. Om det av någon anledning vore så att Sveriges åtaganden enligt konventionen inte i praktiken kunde genomföras utan att normprövningen reviderades så borde det alter-

896 Inger Österdahl SvJT 2007 nativ till dagens ordning väljas som effektivast förverkligade Europakonventionens innehåll i Sverige. Typiskt sett borde det som expertgruppen kallar maximialternativet vara det bästa ur Europakonventionens synvinkel. Maximialternativet innehåller dels ett avskaffat uppenbarhetsrekvisit och dels en författningsdomstol. En sådan ordning är emellertid inte något som Europakonventionen skulle kräva och den är heller inte nödvändig vare sig teoretiskt eller praktiskt för att Europakonventionen skall få fullt genomslag i svensk rätt. En förstärkning av normprövningen i olika avseenden kan naturligtvis vara önskvärd av andra skäl.
    Själv har jag förespråkat mellanalternativet, det lagom svenska men
som ändå åstadkommer det materiellt viktigaste nämligen avskaffandet av uppenbarhetsrekvisitet.
    När det gäller Europakonventionens status i svensk rätt beskrivs
dess oklara ställning som ett problem i expertgruppens rapport. Kanske kan Europakonventionens ”speciella karaktär”, som HD en gång har uttryckt det, göra att domstolarna kan se på Europakonventionen både som lag, som den är genom inkorporeringen, och som någonting högre än lag, om det skulle behövas. Genom RF 2:23 kan ju argumenteras för att Europakonventionen redan har fått status, om inte som så analog med grundlag. Oklarhetens fördel är att den ger domstolarna möjlighet att skapa klarhet.
    Minst lika mycket som regeländringar tror jag att det som i expert
gruppens rapport benämns domarkultur och tolkningstradition har betydelse. Kulturen och traditionen kan förvisso också påverkas av reglerna, vilket gör det svårt att kategoriskt slå fast vad som är höna och ägg. Kultur bör här förstås som ett bredare begrepp än som en fråga om judicial restraint eller judicial activism som expertgruppen laborerar med. Nya attityder under internationell påverkan hos domarna skulle kunna leda till att flera av de förändringar som diskuteras i rapporten åstadkoms utan någon lagändring. Domstolarnas roll har de lege redan förstärkts genom europarättens påverkan på svensk rätt och genom lite mer entusiastiskt ianspråktagande från domstolarnas sida av de möjligheter detta innebär i kombination med en lite mer aktiv och konstruktiv användning av RF — i de få fall denna aktualiseras — skulle domstolarna själva genom praxis kunna spetsa till befintlig normprövning lika mycket som om reglerna ändrades. Själv tror jag att grundlagskonform och fördragskonform tolkning är betydligt mer relevanta och användbara institut som i praktiken skulle minimera behovet av genuin lagprövning.
    Om reglerna ändras, men kulturen förblir opåverkad så att den av
skaffade uppenbarheten i alla fall tolkas in i grundlagen riskerar effekterna av en materiell regeländring att bli begränsade. Då finns det anledning att överväga författningsdomstolen.