Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv

Av chefsjustitieombudsmannen MATS MELIN

Sveriges anslutning till EU har påtagligt avdramatiserat frågan om normprövning i svenska domstolar. Tillämpning av den unionsrättsliga företrädesprincipen innebär att en normprövning av särskilt slag sker. Konflikter mellan unionsrätt och inhemska normer behandlas emellertid inte som lagprövningsfall enligt 11 kap. 14 § RF och bestämmelsens uppenbarhetsrekvisit tillämpas således inte. Unionsrätten får principiellt det genomslag i den svenska rättsordningen som den kräver. Från unionsrättslig synpunkt fordras därför inte någon ändring i nu gällande ordning för normprövning. Möjligheterna för enskilda att få sina på unionsrätten grundade anspråk prövade av domstol behöver nämligen inte vara av särskilt slag. Det räcker att sådana möjligheter finns.


I en debattartikel kommenterar förre talmannen och ordföranden i
konstitutionsutskottet, Thage G. Peterson, det pågående grundlagsarbetet.1 Han ger uttryck för den tämligen allmänt omfattade uppfattningen att grundlagsändringar bör ske i ”full eller åtminstone långtgående politisk enighet”. Denna strävan efter enighet synes emellertid i hans tappning innebära bl.a. att samtliga förslag eller idéer som Thage G. Peterson är motståndare till inte ens bör bli föremål för övervägande. Det gäller t.ex. frågan om ”utökad lagprövningsrätt och en författningsdomstol”. ”I en demokrati är det politikerna som ska ha 'sista ordet'. Inte domare i Högsta Domstolen och Regeringsrätten. De kan inte ställas till ansvar av folket. Det vore förödande för den svenska demokratin att ändra på maktfördelningen mellan politik och juridik.” Därför bör ”frågan om juristernas och domstolarnas inhopp i det parlamentariska systemet.....avföras från dagordningen”, skriver Thage G. Peterson.
    Den inställning till domstolarnas roll som artikelförfattaren ger ut
tryck för har djupa rötter i den svenska myllan. Man behöver bara påminna sig det ihärdiga och långvariga motståndet mot strävanden att ge en generell möjlighet till domstolsprövning av beslut i förvaltningsärenden. Det är inte stort mer än 50 år sedan ett sammansatt konstitutions- och första lagutskott uttalade följande med anledning av motioner om domstolskontroll av förvaltningsbeslut:

”Utskottet har icke blivit övertygat om att tillräckliga skäl föreligga för att övergiva det nuvarande systemet, som vuxit fram och utbildats under hänsynstagande till svenska förhållanden. Väl är det riktigt, att rättsordningen i

1Svenska Dagbladet den 14 juli 2007.

898 Mats Melin SvJT 2007 flera västerländska länder är uppbyggd på tanken att lagligheten av myndighets avgörande skall kunna prövas av oavhängiga domstolar. Detta förhållande kan emellertid icke i och för sig utgöra anledning för oss att prisgiva en ordning, som bäres upp av historiska traditioner och med vilken allmänheten är väl förtrogen [...] Det måste visserligen medgivas, att misstag självfallet kunna begås, då förvaltningsmyndigheter — ofta under stor brådska — ha att träffa avgöranden. Emellertid torde olägenheterna härav ofta nog vara avsevärt mindre än nackdelarna med försening och tidsutdräkt, vartill en domstolsprövning kan väntas leda. Förvaltningens effektivitet skulle genom införande av en dylik prövning sättas i allvarlig fara.”2

Det skulle dröja ända till år 1998 tills en generell regel om prövning av förvaltningsbeslut i domstol infördes. Den traditionellt misstrogna och i grunden avvisande inställningen till normprövning i domstol rubbades inte ens efter tillkomsten av 1974 års regeringsform och dess andra kapitel om grundläggande fri- och rättigheter. Bestämmelsen om lagprövning i 11 kap. 14 § regeringsformen med dess uppenbarhetsrekvisit såvitt avser föreskrifter beslutade av riksdagen eller regeringen innebar, som framgår av expertrapporten, endast en kodifiering av vad som dittills ansetts gälla.
    Antagandet av en grundlagsfäst fri- och rättighetskatalog innebär ju
att folkets valda företrädare beslutat att staka ut gränser för sin egen maktutövning. (Det kan självfallet med fog hävdas att så skedde redan i och med Sveriges anslutning till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Även riksdagens beslut att godkänna denna anslutning innebar principiellt ett godtagande av de i konventionen föreskrivna gränserna för den offentliga maktutövningen). Det kan förefalla en smula egendomligt att ett politiskt organ som således, till skydd för medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter, beslutat ålägga sig begränsningar i sin maktutövning vill undvika att en oberoende rättslig instans ges möjlighet att pröva om dessa begränsningar iakttas, utan i stället anser sig självt bäst skickat att fullgöra den uppgiften. I konstitutionsutskottets ofta citerade betänkande med anledning av regeringens förslag till föreskrift om lagprövningsrätten hette det ju bl.a. att ”Endast riksdagen kan stifta grundlag. Det är därför naturligt att riksdagen är den instans som är bäst ägnad att pröva om viss föreskrift är grundlagsenlig.”3 Det är mot denna bakgrund välgörande att också frågorna om lagprövning och författningsdomstol kommit att ingå i Grundlagsutredningens omfattande uppdrag. I det riksdagens tillkännagivande som bildat en utgångspunkt för utredningens direktiv sägs också bl.a. att uppenbarhetsrekvisitet bör belysas, inte minst med hänsyn till att Europakonventionen införlivats med svensk rätt och att Sverige anslutit sig till EU.

2K1LU 1954:3.3KU 1978/79:39.

SvJT 2007 Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv 899 Det är rimligt att anta Sveriges inträde i EU kommit att påtagligt avdramatisera frågan om normprövning i svenska domstolar, såväl bland domarna själva som i de politiska organen och samhället i stort. Alltsedan dess har svenska domstolar, med tilltagande beredvillighet, kommit att sätta svenska normer — inte sällan på lagnivå — åt sidan till förmån för normer beslutade inom unionen. Det är visserligen, som det brukar påpekas, principiellt inte fråga om normprövning i klassisk mening genom att normer prövas mot regler av högre konstitutionell valör. Men det är likväl så att domaren utövar vad som måste kunna sägas vara normprövningens kärna: att pröva en regels förenlighet med en norm som gör anspråk på företräde och att, när de befinns vara oförenliga, lägga den företrädesberättigade normen till grund för avgörandet. Och ur ett politiskt perspektiv kan ju också resultatet bli detsamma som vid traditionell normprövning: en av den lagstiftande församlingen beslutad föreskrift kommer inte att vinna tillämpning.
    Unionsrättsliga normer
4 grundar, som redan antytts, inte sitt anspråk på företräde framför nationella regler på en hierarkiskt överordnad ställning. Unionsrätten fordrar i stället tillämpning framför nationell rätt därför att medlemsstaterna överlåtit delar av sin normgivningskompetens till gemensamt utövande i unionens beslutande organ. Inom dessa områden — i vart fall sedan unionen utnyttjat den överlåtna beslutskompetensen — är medlemsstaterna, mera brutalt uttryckt, inte längre behöriga att stifta lag. De kan då inte sätta en ensidigt beslutad regel före en som har bestämts gemensamt.
    Denna grund för unionsrättens anspråk på företräde utvecklades
tidigt av EG-domstolen som i ett avgörande redan år 1964 konstaterade att den dåvarande gemenskapen hade egna befogenheter som härstammade från en suveränitetsbegränsning eller överlåtelse av befogenheter från medlemsstaterna (de pouvoir réels issus d’une limitation de compétence ou d’un transfert d’attribution des États) samt att bl.a. på grund härav kunde den rätt som härleds från EG-fördraget, som är en oberoende rättskälla, på grund av sin särskilda och ursprungliga natur, inte överflyglas av någon som helst inhemsk rättsregel (issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir juridicairement opposer un texte interne quel qu’il soit).5 Redan här lades alltså den rättsliga grunden till att inte ens regler i medlemsstaternas grundlagar kan beröva unionsrätten dess genomslagskraft. Nationell rätt — quel qu'il soit, eller, i den engelska versionen, however framed — måste ge vika för gemensamt bestämda normer.

4 Jag har valt att fortsättningsvis genomgående tala om unionsrätt, även beträffande tidigare epoker då det vore mera korrekt att använda beteckningarna EG-rätt eller gemenskapsrätt. 5Dom i mål 6/64, Costa v. ENEL, REG 1964 s. 585, i den svenska specialutgåvan av äldre avgöranden, volym I, s. 211.

900 Mats Melin SvJT 2007 I det konstitutionella fördraget kom principen om unionsrättens företräde att fästas på pränt. Vad som tidigare varit en långvarig och konsekvent domstolspraxis kom således att accepteras som fördragstext av företrädare för de 25 medlemsstaternas regeringar. Från politisk synpunkt var det självfallet ett betydelsefullt steg.
    Nu känner vi ju alla till att det konstitutionella fördragets öde be
seglades i folkomröstningar i Frankrike och Nederländerna. I de tämligen detaljerade anvisningar till 2007 års regeringskonferens som Europeiska rådet, i ett försök att rädda vad som räddas kunde av det konstitutionella fördraget, beslutade vid sitt möte i juni i år, återfinns inte principen om unionsrättens företräde. Det är rimligt att anta att bestämmelsen kom att offras som en eftergift åt vad som kan uppfattas som en tilltagande EU-skepticism bland Europas folk. Ett tyngre skäl till att bestämmelsen ströks torde emellertid vara att offret endast var en symbolisk gest. Från rättslig synpunkt saknar nämligen strykningen all betydelse. Den praxis som utvecklats i EG-domstolen — snart nog Europeiska unionens domstol — står fast, även utan kodifiering. Skyldigheten för nationell domstol att ge unionsrätten företräde kommer således inte att ha undergått någon förändring på grund av de politiska turerna kring det konstitutionella fördraget.6 Svenska domstolar, liksom givetvis domstolar i övriga medlemsstater, kommer således även fortsättningsvis att ställas inför uppgiften att utöva vad vi skulle kunna beteckna som normprövning på unionsrättslig grund. Det kan ske i några situationer som delvis skiljer sig åt. Det gemensamma för dessa situationer är att en part i svensk domstol påstår att en nationell rättsregel lägger på honom en förpliktelse eller annan pålaga som unionsrätten ger honom rätt att slippa tåla, eller att den inhemska rätten är så utformad att den förvägrar honom en förmån som han enligt unionsrättsliga normer är berättigad till. Eftersom unionsrätten i stor utsträckning kräver att medlemsstaternas domstolar ex officio skall ge unionsrätten dess genomslag i de nationella rättsordningarna kan naturligtvis domstolen även utan yrkande komma fram till att en sådan motstridighet mellan nationell rätt och unionsrätt kan föreligga.
    En situation då en unionsrättslig normprövning skall ske är således
när svensk domstol i ett mål finner att en tillämpning av en unionsrättslig regel skulle kunna ge ett annat utfall än om en motsvarande inhemsk bestämmelse får bestämma utgången och därför bestämmer sig för att begära förhandsavgörande från EG-domstolen. Domstolar i lägre instans får begära ett sådant avgörande medan slutinstanser i princip är skyldiga att i en sådan situation vända sig till EG-domstolen (artikel 234 i EG-fördraget). Som bekant har EG-domstolen i ett ännu

6 För en diskussion om den tilltänkta kodifieringens betydelse, se min artikel ”Kodifiering av företrädesprincipen — förändring eller inte” i Europarättslig Tidskrift 2004 s. 27 eller i Hans Ragnemalm och Mats Melin, EG-domstolen inifrån, Jure Förlag AB, 2006, s. 199.

SvJT 2007 Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv 901 inte modifierat avgörande konstaterat att en slutinstans kan underlåta att begära förhandsavgörande endast om den unionsrättsliga regeln redan har tolkats av EG-domstolen eller om den korrekta tolkningen av unionsnormen är så uppenbar att det inte finns något utrymme för rimligt tvivel — även med beaktande av bl.a. risken för skillnader i bedömning mellan olika domstolar inom unionen.7 Det står klart att den nationella domstolen är bunden av EG-domstolens tolkning av den unionsrättsliga regeln. Om domaren i en medlemsstat anser att det lämnade beskedet inte skapar tillräcklig klarhet, har han att åter vända sig till EG-domstolen med begäran om ett nytt avgörande.8 EG-domstolen brukar framhålla att det är den nationella domstolens uppgift att ta ställning till de konkreta omständigheterna i målet och att avgöra om dessa faller in under den unionsrättsliga regeln sådan den tolkats av EG-domstolen. Det är alltså domaren i den inhemska domstolen som har att döma i målet. I många fall är detta emellertid närmast en chimär, i så måtto att EG-domstolen oftast tolkar unionsrätten med tydligt hänsynstagande till de (nationellt) rättsliga och faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Att så sker beror förstås inte sällan på att den inhemska domstolen ställt sin fråga utifrån just dessa omständigheter. Det finns då, sedan EG-domstolen lämnat sitt förhandsavgörande, ett mycket begränsat — om ens något — utrymme för den nationella domarens bedömningar.
    Rättsfallet RÅ 2004 ref. 111 gällde t.ex. att en i Tyskland bosatt per
son inte fick göra grundavdrag vid beskattningen i Sverige utan i stället beskattades med 25 procent av sina inkomster enligt lagen om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta, bland skattejurister känt som SINK-en. EG-domstolen fann att artikel 39 i EG-fördraget (om rätten till fri rörlighet) utgjorde hinder för att en utomlands bosatt person beskattas genom en källskatt som är så beskaffad att t.ex. grundavdrag inte medges.9 SINK-en ansågs således innebära att den utomlands bosatte under vissa förhållanden kom att negativt särbehandlas. Regleringen stod därmed i strid med principen om fri rörlighet för arbetstagare. Regeringsrätten redovisade EG-domstolens avgörande och konstaterade kortfattat att det således inte var förenligt med unionsrätten att förvägra den skattskyldige grundavdrag.
    I mål av detta slag utövar således den svenske domaren noga taget
inte mycket till normprövning när målet väl avgörs. Han har fått ett klart och entydigt besked från EG-domstolen och, om det innebär att den svenska regel som är aktuell att tillämpa i målet står i strid med unionsrätten, har han egentligen ingen annan möjlighet än att underlåta att tillämpa den svenska föreskriften. Det hindrar givetvis inte

7 Dom i mål 283/81, CILFIT, REG 1982 s. 4005, i den svenska specialutgåvan volym VI s. 513.8 Dom i mål 29/68, Milch-, fett- und eierkontor Gmbh mot Hauptzollamt Saarbrücken, REG 1969 s. 165. 9 Dom i mål C-169/03, REG 2004 s. I-6443.

902 Mats Melin SvJT 2007 att det ofta kan finnas ett betydande inslag av en slags prejudiciell normprövning under målets beredning, på så sätt att den svenske domaren har att bedöma om en unionsrättslig norm — i SINK-fallet t.o.m. en fördragsregel av övergripande och generell innebörd — kan ha betydelse för utgången i målet. Om så inte är fallet, saknar han ju anledning att alls begära förhandsavgörande. Att den prövningen kan vara nog så komplicerad och grannlaga framgår t.ex. av den diskussion som följde sedan Regeringsrätten funnit att det s.k. Barsebäcksmålet kunde avgöras utan att förhandsbesked behövde inhämtas.10 En annan situation, som väl närmast utgör en variant av den nyss nämnda men som ger betydligt större utrymme för prövningen i den svenska domstolen, är då EG-domstolen överlåter åt den nationelle domaren att utföra den proportionalitetsbedömning som utgör ett närmast genomgående inslag i unionsrätten.11 I ett mål vid Stockholms tingsrätt yrkade Konsumentombudsmannen, med stöd av bestämmelser i alkoholreklamlagen, förbud för tidskriften Gourmet att publicera annonser som innehöll reklam för alkoholdrycker. Tingsrätten begärde förhandsavgörande av EGdomstolen i frågan om alkoholreklamlagens förbud stod i strid med dåvarande artiklarna 30 (förbud mot kvantitativa importrestriktioner) och 59 (frihet att tillhandahålla tjänster) i EG-fördraget. EGdomstolen tog vid sin bedömning hänsyn även till de fördragsregler som medger undantag från de nämnda huvudreglerna om bl.a. hänsyn till folkhälsan kräver det (dåvarande artiklarna 36 och 59) och konstaterade att artiklarna 30, 36, 56 och 59 inte utgjorde hinder mot det svenska reklamförbudet, ”för så vitt att det inte mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheter som kännetecknar förhållandena i den berörda medlemsstaten framgår att det är möjligt att skydda folkhälsan mot alkoholens skadeverkningar genom åtgärder som i mindre utsträckning påverkar handeln inom gemenskapen.” EG-domstolen konstaterade vidare att bedömningen av det eftersträvade målet kunde uppnås genom mindre ingripande åtgärder förutsatte en undersökning av faktiska och rättsliga förhållanden som tingsrätten var bättre skickad att utföra och att det således ankom på den svenska domstolen att pröva om reklamförbudet uppfyllde kravet på proportionalitet.12 Genom ett EG-domstolens förhandsavgörande av detta slag klarläggs således förhoppningsvis unionsrättens innebörd, men det blir likväl den svenske domarens uppgift att bedöma den svenska lagstift-

10 RÅ 1999 ref. 76.11 Frågan om domstols proportionalitetsprövning vid tillämpning av unionsrätt behandlas ytterligare av Ola Wiklund i dennes bidrag i detta nummer av SvJT. 12 Mål C-405/98, Gourmet International Products, REG 2001 s. I-1795. En utgång med motsvarande inslag kan för övrigt förutses i det s.k. Vaxholms-målet (se generaladvokatens förslag till avgörande den 23 maj 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri). Bedömningen i Gourmet-målet kommenteras ytterligare av Ola Wiklund.

SvJT 2007 Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv 903 ningens effekter och att utifrån den prövningen avgöra om den svenska normen skall vinna tillämpning eller inte.13 En tredje situation som ännu mera tydligt påminner om annan normprövning är den då svensk domstol, utan att ha inhämtat förhandsavgörande, anser sig kunna — och vara skyldig att — sätta svensk rätt åt sidan. Vid en mera slavisk tillämpning av EG-domstolens CILFIT-doktrin skall det, som redan berörts, för en slutinstans då vara fråga om att domstolen antingen redan på grund av den unionsrättsliga föreskriftens lydelse anser sig kunna konstatera motstridigheten (acte clair) eller med ledning av redan träffade avgöranden av EGdomstolen menar sig kunna dra slutsatsen att saken är klar (acte éclairée). Det sist nämnda torde utan tvivel vara det vanligaste.
    Det finns åtskilliga avgöranden i t.ex. Regeringsrättens praxis som
inneburit ett sådant ställningstagande från domstolens sida. Regeringsrätten har underkänt svenska föreskrifter på skilda nivåer, med hänvisning till såväl allmänna fördragsregler eller — någon gång — unionsrättens allmänna rättsprinciper som mera specifika föreskrifter i förordningar och direktiv.14 Regeringsrätten har, med hänvisning till EG-fördragets bestämmelse om förbud mot kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan (artikel 28) underlåtit att tillämpa t.ex. svenska bilavgasbestämmelser för importerade fordon15 och alkohollagstiftningens regler om ansöknings- och tillsynsavgifter.16 Fördragets regel om fri rörlighet för arbetstagare (artikel 39) har ansetts hindra tilllämpning av återbetalningsregler i studiestödslagen som missgynnade sådana låntagare som var bosatta utomlands.17 Unionsrättens allmänna rättsprinciper, sådana de kommit till uttryck i EG-domstolens praxis — i detta fall närmare bestämt rätten till domstolskontroll — har föranlett Regeringsrätten att bortse från ett i förordning stadgat förbud mot överklagande av vissa av Jordbruksverket meddelade beslut om tillämpning av bl.a. ett antal EGförordningar om jordbruksprodukter.18 I rättsfallet RÅ 2002 ref. 14 sattes en avgift enligt lagen om vägavgift för vissa tunga fordon ned, eftersom den överskred högsta tillåtna årsavgift i rådets direktiv 93/89/EEG. Bestämmelsen i direktivet ansåg Regeringsrätten vara ”klar, entydig och ovillkorlig” varför den skulle ”tillämpas framför de bestämmelser i väglagen vilkas tillämpning

13 Såväl Stockholms tingsrätt som, sedan Konsumentombudsmannen överklagat tingsrättens dom, Marknadsdomstolen utförde också en sådan tämligen omfattande prövning och fann att det svenska reklamförbudet, med hänsyn till dess betydelse som handelshinder enligt EG-fördraget, måste anses vara alltför långtgående och därmed oproportionerligt. 14 Se Hans Ragnemalm, ”EG-rätt i Regeringsrätten” i Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget 2006, eller i Ragnemalm och Melin, EG-domstolen inifrån, s. 243, på vars framställning den närmast följande redovisningen bygger.15 RÅ 1997 ref. 82.16 RÅ 2002 ref. 108. 17 RÅ 2002 ref. 32. 18 RÅ 1997 ref. 65.

904 Mats Melin SvJT 2007 medför ett resultat som strider mot direktivet”. Det kan tilläggas att den för utgången avgörande unionsrättsliga aspekten inte tidigare uppmärksammats i målet utan av Regeringsrätten ex officio lades till grund för avgörandet.
    Vilka frågor som kan komma att bli föremål för begäran om för
handsavgörande från svensk domstols sida är beroende av unionsrättens innehåll. En fråga av central betydelse är då givetvis i vilken utsträckning unionsrätten innefattar ett skydd för grundläggande fri- och rättigheter. I den mån ett sådant skydd finns, kan detta bl.a. dels tillhandahålla betydelsefulla tolkningsdata när unionsrättens närmare innehåll skall fastställas, dels leda till att unionsrättsliga normers giltighet sätts i fråga vid rättegång inför nationell domstol.
    EG-domstolen utvecklade, i första hand under 1970-talets första
hälft, en praxis som kan sägas innebära att den ålade sig själv uppgiften att säkerställa att medborgarna tillförsäkras grundläggande fri- och rättigheter. Det skulle ske inom ramen för unionsrätten — inte med tillämpning av nationell konstitutionell rätt. Det unionsrättsliga skydd som domstolen avsåg att tillhandahålla medborgarna kan kortfattat beskrivas som inspirerat av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och av internationella konventioner på området för mänskliga rättigheter som medlemsstaterna anslutit sig till, i första hand Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).19 Denna rättspraxis kom att kodifieras år 1992 i Unionsfördraget (artikel 6.2). Genom avgöranden i enskilda mål har således EG-domstolen steg för steg klargjort vilka fri- och rättigheter som omfattas av unionsrätten och närmare bestämt dessas innebörd.20 Något mera dramatiskt inträffade därefter inte förrän de dåvarande medlemsstaterna vid ett möte i Nice år 2000 antog en unionens fri- och rättighetsstadga. Den kunde emellertid inte då antas som en bindande traktat utan fick karaktär av en politisk deklaration. I förslaget till konstitutionellt fördrag fyra år senare avsågs ju dock fri- och rättighetsstadgan bli bindande primärrätt genom att tas in som en särskild avdelning i det tilltänkta fördraget. Av minst lika stor betydelse var, enligt min mening, att det konstitutionella fördraget innehöll en bestämmelse som uttryckligen skulle göra det möjligt att ansluta uni-

19 Se dom i mål 4/73, Nold II, REG 1974 s. 491, i den svenska specialutgåvan volym II s. 291. 20 För en skildring såväl av framväxten av ett fri- och rättighetsskydd inom unionen som de problem och frågeställningar som den varit förbunden med, se t.ex. min artikel ”Så länge skutan kan gå — om Europeiska unionen på kryss mot ett konstitutionellt fri- och rättighetsskydd” i Festskrift till Hans Ragnemalm, Juristförlaget i Lund, s. 217, eller Hans Ragnemalm, ”Leading by Example or Leaning on Supremacy? Some reflections on the Union, the Individual and the Protection of Human Rights” i Bernitz och Nergelius (ed.) General Principles of European Community Law, Kluwer Law International, 2000. Båda artiklarna återfinns i Ragnemalm och Melin, EG-domstolen inifrån, s. 225 och 161.

SvJT 2007 Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv 905 onen till Europakonventionen.21 Det är självfallet angeläget att den maktutövning som sker inom ramen för de till unionens organ överlåtna beslutsbefogenheterna är underkastad konventionens skyddsmekanismer på samma sätt som den maktutövning som äger rum i medlemsstaterna.
    Av slutsatserna från Europeiska rådets möte i Bryssel i juni, och
dess anvisningar till 2007 års regeringskonferens, tycks lyckligtvis framgå att avsikten är att ingen av de nu nämnda landvinningarna från det konstitutionella fördraget skall överges. I slutsatserna uttalas att Unionsfördragets artikel om grundläggande rättigheter kommer att innehålla en hänvisning till stadgan om de grundläggande rättigheterna, enligt överenskommelsen vid 2004 års regeringskonferens, som gör denna rättsligt bindande. Dessutom framgår att det i en särskild punkt i samma artikel skall anges att unionen skall ansluta sig till Europakonventionen.
    Unionsrättens fri- och rättighetsskydd gäller främst i förhållande till
unionens institutioner. Vid implementering och tillämpning av unionsrätt i medlemsstaterna är dessas domstolar och myndigheter emellertid skyldiga att beakta detta fri- och rättighetsskydd.22 Dessutom har de grundläggande fri- och rättigheterna givetvis, som redan sagts, betydelse vid tolkning av unionsrättsliga föreskrifters närmare innebörd.
    Ett tydligt exempel på hur det unionsrättsliga fri- och rättighets
skyddet kan få betydelse för bedömningen av nationella rättsregler utgör EG-domstolens avgörande i målet Vereinigte Familiapress.23 Det var i målet fråga om att ett tyskt förlag hindrades att sälja sina publikationer i Österrike på grund av att dessa innehöll pristävlingar av ett slag som stod i strid med österrikisk lag om illojal konkurrens. Det österrikiska förbudet kunde således sägas inskränka såväl den grundläggande unionsrättsliga principen om varors fria rörlighet som tryck- och yttrandefriheten. Österrike hävdade emellertid att regleringen avsåg att skydda särskilt mindre förlag från alltför aggressiv konkurrens och således syftade till att bevara pressens mångfald. EGdomstolen påpekade att när en medlemsstat åberopar s.k. tvingande hänsyn till försvar för nationella regler som inskränker de grundläggande unionsrättsliga friheterna, måste det berättigade i sådana inhemska regler bedömas med hänsyn till de grundläggande fri- och rättigheterna. De inskränkande reglerna måste givetvis också vara proportionella i förhållande till sitt syfte. Domstolen konstaterade därefter, med uttrycklig hänvisning till ett avgörande av Europadomstolen, att enligt artikel 10 i Europakonventionen kan inskränkningar i yttrandefriheten vara tillåtna i syfte att säkerställa pressens mångfald. Det ankom därför, uttalade EG-domstolen vidare, på den österrikiska

21 En sådan anslutning har inte ansetts vara möjlig enligt gällande fördrag, se EGdomstolens yttrande 2/94, REG 1996 s. I-1759. 22 Se t.ex. dom i mål 5/88, Wachauf, REG 1989 s. 2609 och i mål 12/86, Demirel, REG 1987 s. 3719. 23 Mål C-368/95, REG 1997 s. I-3689.

906 Mats Melin SvJT 2007 domstol som begärt förhandsavgörande, att — mot bakgrund av förhållandena på österrikiska tidningsmarknaden — avgöra om förbudet i fråga stod i proportion till regleringens syfte.24 När — eller om är det kanske fortfarande säkrast att skriva — stadgan om grundläggande fri- och rättigheter blir bindande primär unionsrätt, kommer med all säkerhet ett ifrågasättande av nationella regler inom unionsrättens tillämpningsområde med hänvisning till stadgans föreskrifter att bli en inte helt ovanlig företeelse.25 Med stadgans antagande tydliggörs ju för medborgarna — och för deras ombud — vilka grundläggande fri- och rättigheter som skyddas av unionsrätten. Därutöver torde man kunna förutse en ökning av antalet mål av ett slag som åtminstone hos oss hittills varit relativt ovanligt. Det gäller den situationen att en part inför svensk domstol gör gällande att nationella bestämmelser, som grundas på unionsrättsliga föreskrifter, inte skall tillämpas därför att den unionsrättsliga regleringen är ogiltig eftersom den står i strid med grundläggande fri- och rättigheter. Mål av det slaget kommer att ställa särskilda krav på domstolar i lägre instans. Eftersom det endast är EG-domstolen som kan ogiltigförklara unionsrättsliga föreskrifter bör varje nationell domstol som ställs inför ett sådant påstående vara skyldig att hänskjuta frågan till Luxemburg, i vart fall om den inte anser sig kunna lämna invändningen utan avseende.26 Sammanfattningsvis, tycks det — som också anförs i expertgruppens rapport — stå klart att svenska domstolar inte ansett sig behöva brottas med några konstitutionella svårigheter för att ge unionsrätten företräde framför svensk rätt. Konflikter mellan unionsrätt och nationell rätt behandlas inte som lagprövningsfall enligt 11 kap. 14 § RF och bestämmelsens uppenbarhetsrekvisit kommer således inte heller att tillämpas. Unionsrättens krav på företräde som princip har ju inte heller kommit att sättas i fråga från de politiska organens sida. En annan sak är det från tid till annan diskuterats hur t.ex. regler i svensk grundlag skall kunna förvaras mot unionsrättens anspråk på företräde — det har emellertid skett just på grund av att företrädesprincipen som sådan knappast kan bestridas. I konstitutionsutskottets betän-

24 För ett motsvarande resonemang, se EG-domstolens dom i mål C-260/89, ERT, REG 1991 s. I-2925, angående ett grekiskt statligt monopol för TV-sändningar i förhållande till principen om fri rörlighet för tjänster. 25 En annan omständighet som kan föranleda att den unionsrättsliga fri- och rättighetsregleringen får ökad betydelse för svenska domstolar är det intensifierade samarbetet inom det polis- och straffrättsliga området. I viss utsträckning har detta utvecklade samarbete redan satt spår i rättspraxis, se t.ex. de förenade målen C187/01 och C-385/01, Gözütok och Brügge, REG 2003 s. I-1345, som gällde tolkningen av principen om ne bis in idem inom ramen för Schengensamarbetet. Principen erkänns i såväl EU-stadgan som i Europakonventionen (tilläggsprotokoll 7, artikel 4). 26 Dom i mål 314/85, Foto-Frost, REG 1987 s. 4199.

SvJT 2007 Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv 907 kande27 över propositionen med förslag till grundlagsändringar inför ett svenskt medlemskap i EU28 uttalades bl.a. följande.

”Om en regel i en förordning eller ett direktiv från svensk sida framstår som konstitutionellt oacceptabel, bör enligt utskottet den svenska hållningen inte vara att tala om en konflikt mellan EG-rätt och nationell rätt. I en sådan har ju EG-rätten företräde. Vad frågan i stället bör gälla är om EGorganet haft rätt att med verkan för Sverige fatta ett sådant beslut som det fattat. Ligger med andra ord den beslutade rättsakten inom det område där beslutanderätten överlåtits? Blir svaret att den ligger utanför detta område, är den…..inte giltig som EG-rätt i Sverige.”

Det förefaller mot nu angiven bakgrund klart att det från unionsrättslig synpunkt knappast fordras någon ändring i den nu gällande svenska ordningen för normprövning. Unionsrätten får principiellt det genomslag i den svenska rättsordningen som den kräver. Unionsrätten begär ju för sin del inte att de möjligheter för enskilda att få sina på unionsrätten grundade anspråk prövade av domstol som den nationella rättsordningen tillhandahåller måste vara av visst slag. Däremot fordrar unionsrätten att sådana möjligheter skall finnas.29 EGdomstolen har uttalat att ”varje beslut måste kunna bli föremål för en rättslig prövning som gör det möjligt att kontrollera beslutets laglighet i förhållande till gemenskapsrätten”.30 Vidare kräver den att dessa möjligheter skall uppfylla krav på likvärdighet och effektivitet. Det innebär att varje medlemsstat måste se till att de processuella regler som gäller för en talan som är avsedd att säkerställa skyddet av rättigheter enligt unionsrätten inte får vara mindre förmånliga än dem som avser en liknande talan som grundas på nationell rätt, och inte heller får göra utövandet av de rättigheter som följer av unionsrätten omöjligt eller orimligt svårt.31 Avslutningsvis vill jag gärna framhålla att den oro för att domare skall komma att sätta sig i de folkvaldas ställe som Thage G. Peterson ger uttryck för i det inlägg som jag inledningsvis citerade — och som inte sällan förs fram när uppenbarhetsrekvisitet kommer på tal — enligt min mening är starkt överdriven. Svenska domare måste rimligen kunna antas respektera den särskilda legitimitet som landets högsta folkvalda organ, riksdagen, har. Det finns därför all anledning att anta att de, liksom sina kollegor i andra länder med en annan syn på domstolarnas roll i allmänhet och på behovet av normprövning i synner-

27 1993/94:KU21. 28 Prop. 1993/94:114. 29 Se t.ex. EG-domstolens dom i mål C-97/91, Borelli, REG 1992 s. I-6313, svensk specialutgåva volym XIII s. 205. 30 Dom i mål C-340/89, Vlassopoulou, REG 1991 s. I-2357, punkt 22, svensk specialutgåva volym XI s. I-189. 31 Se EG-domstolens ursprungliga uttalande i dom i mål 33/76, Rewe, REG 1976 s. 1805, svensk specialutgåva volym III s. 261, eller, något utvecklat, i t.ex. dom i mål C-312/93, Peterbroeck, REG 1995 s. I-4599. Frågan har kommit att åter behandlas i det svenska mål som berörs i expertrapporten, C-432/05, Unibet, dom den 13 mars 2007. Rättsfallet kommenteras mera ingående av Ola Wiklund.

908 Mats Melin SvJT 2007 het, även utan ett uppenbarhetsrekvisit skulle komma att iaktta återhållsamhet (judicial restraint) vid prövning av hur parlamentet utövat sin lagstiftningsmakt.
    Det kan förtjäna att nämnas att även EG-domstolen, som knappast
är främmande för att i realiteten underkänna nationell lagstiftning, tillämpar en sådan återhållsamhet i förhållande till unionens lagstiftare.
    I målet National Farmers’ Union m.fl.
32 förde brittiska lantbrukare talan mot ett antal föreskrifter som bl.a. det brittiska jordbruksdepartementet utfärdat med tillämpning av ett kommissionsbeslut om åtgärder mot galna ko-sjukan. I målet inför High Court of Justice gjordes bl.a. gällande att en central bestämmelse i kommissionens beslut var ogiltig på grund av att proportionalitetsprincipen hade åsidosatts. EG-domstolen konstaterade att proportionalitetsprincipen utgör en allmän rättsprincip i unionsrätten och att den ställer vissa bestämda krav på de beslut som unionens institutioner fattar. Domstolen uttalade emellertid därefter att, när det gäller den rättsliga kontrollen av dessa krav, unionens lagstiftare på jordbruksområdet har ett utrymme för skönsmässig bedömning när de fullgör det politiska ansvar som de åläggs i fördraget. Därför skulle endast åtgärder som befinns vara uppenbart olämpliga (le caractère manifestement inapproprié d’une mesure) i förhållande till sitt syfte kunna bedömas vara ogiltiga.33 I målet British American Tobacco34 några år senare, som bl.a. gällde frågan om ett av Europaparlamentet och rådet utfärdat direktiv om harmonisering av regler om tillverkning och försäljning av tobak helt eller delvis var att anse som ogiltigt till följd av att proportionalitetsprincipen åsidosatts. EG-domstolen utvecklade sitt resonemang i National Farmers’ Union och konstaterade att, beträffande rättslig kontroll av de krav som proportionalitetsprincipen ställer, unionens lagstiftare på ett område som det aktuella — som ställer lagstiftaren inför val av politisk, ekonomisk och social natur — måste tillerkännas ett vidsträckt bedömningsutrymme. Domstolen konstaterade, återigen, att det endast kunde komma i fråga att ogiltigförklara åtgärder som är uppenbart olämpliga för sitt syfte.35 En ytterligare invändning mot direktivet i samma mål gällde att dess bestämmelser skulle kränka äganderätten. EG-domstolen konstaterade, med hänvisning till ett antal tidigare avgöranden, att äganderätten visserligen tillhör unionens allmänna rättsprinciper, men att den inte är absolut och måste bedömas i förhållande till sin funktion i samhället. Den kan således inskränkas, förutsatt att inskränkningen faktiskt svarar mot ett av unionen eftersträvat mål av allmänt intresse och inte utgör ett orimligt och oacceptabelt ingrepp som skulle kun-

32 Mål C-157/96, REG 1998 s. I-2211. 33 A.a. punkterna 60 och 61. 34 Mål C-491/01, REG 2002 s. I-11453. 35 A.a. punkt 123.

SvJT 2007 Normprövning i ett unionsrättsligt perspektiv 909 na skada rättighetens själva kärna (une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même des droits ainsi garantis).36 Jag tror för min del att det saknas anledning att frukta att svenska domstolar i vidare mån än t.ex. EG-domstolen skulle brista i respekt för folkstyrelsens principer och vara angelägna att ersätta riksdagens konstitutionella bedömningar med sina egna.

36 A.a. punkt 149.