Deposition av handpenning hos fastighetsmäklare

 

 

Av justitierådet TORGNY HÅSTAD

HD har i NJA 2001 s. 292 meddelat en dom rörande en fastighetsmäklares rättigheter och skyldigheter, när handpenningen deponerats hos fastighetsmäklaren för vidare befordran till säljaren, men tvist sedan uppstår mellan säljaren och köparen om hävning eller återgång av köpet. Därefter har Hovrätten för Västra Sverige meddelat en dom i samma ämne (RH 2006:78).
HD gav inte prövningstillstånd. I denna artikel skall jag försöka utreda hur domarna förhåller sig till varandra och säga något om hur avtal om deposition av handpenning lämpligen utformas.

 

Fastighetsmäklarlagen
En fastighetsmäklare torde inte ha ställningsfullmakt (se 10 § avtalslagen) att ta emot betalning för säljarens räkning. En sådan behörighet framgår inte av lag, närmast fastighetsmäklarlagen (1995:400), och knappast heller av sedvänja.1 En mäklare kan emellertid i det enskilda fallet befullmäktigas av säljaren att ta emot betalning. Fullmakten avser i så fall en sådan begränsad åtgärd som tillåts enligt 15 § fastighetsmäklarlagen (se NJA II 1995 s. 197). Även om mäklaren fått fullmakt att ta emot betalning, är han inte på den grunden återbetalningsskyldig mot köparen, ifall denne har rätt att frånträda eller häva köpet. En fullmäktig svarar nämligen inte för avtalets fullgörande, och då bör han inte heller svara för säljarens återbetalningsplikt.
    Enligt 12 § andra stycket fastighetsmäklarlagen skall handpenning, som mäklaren tagit emot, utan dröjsmål överlämnas till säljaren, om inte annat har överenskommits i särskild ordning. Bestämmelsen ligger inte i köparens intresse. Mäklaren är skyldig att hålla mottagen handpenning avskild (12 § tredje stycket fastighetsmäklarlagen), medan säljaren — hos vilken handpenningen inte utgör redovisningsmedel — kan vara insolvent. För köparen är det således bättre, om handpenningen behålls av mäklaren åtminstone tills tillträde skett. Så brukar köparen och säljaren också överenskomma i särskild ordning, genom ett separat s.k. depositionsavtal med mäklaren som tredje part.
    Mäklaren har ett intresse av att handpenningen skall redovisas till säljaren, eftersom han då kan räkna av sitt mäklararvode för vilket säljaren svarar (jfr NJA 1971 s. 122). Köparen är däremot normalt inte

 

1 Fastighetsmäklarlagen innehåller inget ställningstagande i frågan, varför allmänna regler blir tillämpliga. Avsaknaden av lagstöd i fastighetsmäklarlagen utesluter inte ställningsfullmakt på grund av sedvänja. Därav ordet ”torde” i första meningen, vilket torde förvåna dem som väntat sig ett oreserverat avståndstagande.

ansvarig för mäklararvodet, varför kvittning i allmänhet inte kan ske om handpenningen skall återgå till köparen.
    Om en köpare betalar till mäklaren, trots att denne inte fått fullmakt att ta emot betalning för säljarens räkning och trots att det inte finns ett depositionsavtal (som då innefattar en fullmakt från säljaren), är betalningen inte gällande mot säljaren. En förskingring av mäklaren går i så fall på köparens risk. Skulle mäklaren emellertid vidarebefordra beloppet till säljaren, kan man utgå från att köparen i motsvarande mån blir befriad och således kan åberopa sin betalning till mäklaren mot säljaren; mäklaren har då betalat köparens skuld till säljaren. Om mäklaren bara vidarebefordrar ett delbelopp till säljaren och räknar av resten som provision eller räknar av hela handpenningen som provision, uppkommer frågan om köparen kan åberopa hela sin betalning mot säljaren. Saken prövades i NJA 2007 s. 86, där mäklaren räknat av hela handpenningen som provision och säljaren bestred att han fått någon betalning från köparen. Eftersom mäklaren överlämnat en kvittens till säljaren, enligt vilken denne upptagits som betalare av handpenningen, och säljaren inte ifrågasatt att det belopp som kvittensen tog upp avsåg den inbetalning som köparen gjort direkt till mäklaren, och inte heller krävt att mäklaren skulle vidarebefordra det uppburna beloppet, ansågs säljaren ha godkänt att köparen betalat handpenningen till mäklaren (trots att denne inte fått fullmakt). Godkännandet hade visserligen inte meddelats köparen, men eftersom en uppdragsfullmakt (fullmakt enligt 18 § avtalslagen) gäller till förmån för en tredje man även om denne inte kände till uppdragsfullmakten när han avtalade med fullmäktigen, är det följdriktigt att en för tredje man okänd ratihabition också berättigar tredje man.

 

NJA 2001 s. 292
I rättsfallet NJA 2001 s. 292 hade köparen fått in ett villkor i köpekontraktet, att köparen hade rätt att senast viss dag frånträda (”häva”) avtalet och återfå handpenningen, om en viss händelse inträffade. Så blev också fallet, och köparen frånträdde avtalet inom den stipulerade tiden. Handpenningen hade enligt ett särskilt avtal mellan köparen, säljaren och mäklaren deponerats hos mäklaren för att utbetalas till säljaren på tillträdesdagen om inte parterna skriftligen träffade annan överenskommelse. Efter frånträdandet gjorde både köparen och säljaren anspråk på handpenningen. Mäklaren betalade — sedan han konsulterat en jurist — handpenningen till säljaren. Köparen väckte talan mot mäklaren och yrkade att denne skulle förpliktas att till köparen utge handpenningens belopp.
    Som grund åberopade köparen i första hand att mäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet hade åsidosatt sina skyldigheter enligt den då gällande fastighetsmäklarlagen (1984:81) och enligt god fastighetsmäklarsed genom att inte införa ett visst villkor i kontraktet och att

han därigenom hade orsakat köparen skada med yrkat belopp. Detta villkor skulle emellertid ha tjänat samma ändamål som det frånträdandevillkor som blivit infört, varför domstolarna kunde konstatera att underlåtenheten inte lett till någon skada.
    I andra hand åberopades, och det är av intresse i fortsättningen, att mäklaren i strid mot depositionsavtalet utbetalat den av köparen deponerade handpenningen till säljaren, fastän det mellan köparen och säljaren förelåg tvist om vem som hade rätt till handpenningen, och att utbetalningen orsakat köparen ekonomisk skada.
    Parterna i målet — köparen och mäklaren — var överens om att köparen haft rätt att frånträda köpet. Mäklaren, som ansåg att han hade följt depositionsavtalet, bestred emellertid köparens yrkande med grunden att köparen kunde vända sig till säljaren och från denne återfå handpenningen. Därför hade köparen inte lidit någon skada genom utbetalningen.
    Tingsrätten ansåg att utbetalningen varit felaktig, eftersom tvist förelegat, och att mäklaren var skadeståndsskyldig. Visserligen var det inte klart vilken skada köparen skulle komma att lida, men utbetalningen hade orsakat köparen ”viss skada” och mäklaren stod närmare att bära risken för den slutliga förlusten. Eftersom mäklaren inte hade gjort sannolikt att skadan skulle bli mindre än handpenningen, bifölls yrkandet.
    Hovrätten delade tingsrättens uppfattning att utbetalningen, trots att tvist förelåg, varit felaktig och att mäklaren därmed var skyldig att ersätta den slutliga skada som köparen kunde styrka. Eftersom mäklaren, enligt hovrätten, fram till tidpunkten för utbetalningen inte hade orsakat köparen någon skada, var frågan om utbetalningen i sig kunde anses ha medfört skada. Köparen skulle emellertid inte ha kunnat få tillbaka handpenningen från mäklaren, även om utbetalningen till säljaren inte hade ägt rum. Hon skulle ha tvingats försöka nå en uppgörelse med säljaren eller väcka talan mot honom för att kunna få tillbaka pengarna. Köparen kunde trots mäklarens utbetalning fortfarande få tillbaka handpenningen. Utbetalningen till denne skadade köparen först när köparen visade sig vara ekonomiskt berättigad mot säljaren att återfå handpenningen och säljaren vägrar eller inte förmår betala. Hovrätten ogillade därför köparens talan.
    HD noterade att köparen förde en skadeståndstalan, fastän hennes talan fick anses innefatta ett påstående att hon hade haft rätt att frånträda köpet och återfå handpenningen. Parterna bereddes därför tillfälle att yttra sig i frågan, om mäklaren kunde åläggas betalningsskyldighet på grund av köparens påstådda rätt att häva och att återfå handpenningen. Mäklaren anförde att han inte var betalningsskyldig förrän köparen genom överenskommelse eller lagakraftvunnen dom visat sig ha bättre rätt till handpenningen än säljaren (alltså samma villkor som enligt tingsrätten gällde före betalningen till säljaren).

I domskälen erinrade HD inledningsvis om vissa allmänna principer, nämligen att en gäldenär har att på egen risk bedöma om den som kräver betalning är innehavare av fordringen2; betalar gäldenären till fel person utplånas inte skulden (med vissa undantag, se 29 och 30 §§ skuldebrevslagen). Vägrar gäldenären att betala till den som innehar fordringen och som framlagt bevisning som styrker hans rätt, är gäldenären i dröjsmål. Gäldenären kan inte innehålla betalningen på den grunden att borgenärens rätt är vansklig att bedöma. I enlighet härmed utgör den omständigheten att någon annan också gör anspråk på betalning inte (i sig) en grund för att innehålla betalningen tills konkurrenterna inbördes slitit tvisten om bättre rätt till fordringen. Frånsett fall där det konkurrerande anspråket är så uppenbart obefogat att det utan vidare kan lämnas ur räkningen, har gäldenären i fråga om penningskulder möjlighet att deponera betalningen enligt lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet (NJA II 1927 s. 298), varigenom han blir befriad från sin skuld. Parterna kan också ha avtalat att gäldenären skall ha en innehållanderätt som inte följer av lagen. Att medel mottagits för annan med redovisningsskyldighet samt eventuellt avskilts föranleder inte avsteg från nu nämnda regler.
    Därefter noterade HD att mäklaren vitsordat att köparen med fog hävt köpet i enlighet med köpekontraktet. På grund av detta ansågs mäklaren enligt allmänna regler vara skyldig att återbetala handpenningen till köparen, fastän säljaren bestritt hävningsrätten. Det tillades att depositionsavtalet inte kunde anses innehålla någon reglering av mäklarens betalningsskyldighet för det fall att köpeavtalet hävts innan tillträde skett. Med hänsyn till det anförda, och då köparen inte kunde anses ha avstått från sin redovisningsfordran hos mäklaren genom att begära ett motsvarande skadestånd, bifölls yrkandet.
    Av domen framgår att den part vid fastighetsköpet som kräver mäklaren på redovisning inte är hänvisad till att först få en lagakraftvunnen dom mot den andra parten i köpeavtalet eller först få ett avtal med denna. Parten kan få bifall till en talan mot mäklaren direkt, om parten styrker att parten i förhållande till den andra parten i köpeavtalet har rätt till handpenningen eller om mäklaren erkänner detta i processen. Det kan alltså hända att mäklaren åläggs att betala till köparen, trots att mäklaren invänt att köparen inte har rätt till handpenningen, varefter mäklaren som svarande i en ny process mot säljaren åläggs att betala till säljaren; en dom har ju rättskraft bara mellan

 

2 I det följande använder jag ofta termen borgenären för den som är innehavare av fordringen. I 1 § andra stycket lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet och i skuldebrevsrättslig litteratur, liksom i den nu behandlade HDdomen, förekommer termen rätt borgenär, men det uttrycket förefaller mindre lyckat när annan som gör anspråk på betalning inte innehar fordringen och därför inte är borgenären (utan är ”fel borgenär”). Uttrycket rätt borgenär är i själva verket tautologiskt. Av nu anfört skäl bör man inte heller fråga sig om någon av borgenärerna styrkt sin rätt, när endast en av dem som framställer anspråk (en av pretendenterna) kan vara borgenär.

parterna i processen. Mäklaren kan enklast skydda sig mot sådana motstridiga domar genom att deponera betalningen hos länsstyrelsen och låta parterna i köpeavtalet processa mot varandra om rätten till det deponerade beloppet. Alternativt torde en instämd mäklare kunna väcka talan mot den andra köpeavtalsparten och begära kumulation enligt 14 kap. 6 eller 7 § RB. Huruvida en ny dom på betalningsskyldighet skulle utgöra grund för resning av den förra domen lämnas här öppet.
    HD:s domskäl är kanske alltför kortfattade där det anförs att ”gäldenären [inte kan] innehålla betalningen på den grunden att borgenärens rätt är vansklig att bedöma”. Här behöver man skilja mellan olika fall. Om den som kräver betalning inte presenterar den bevisning som ger erforderligt underlag för bedömningen att han har rätt till betalning, kan gäldenären (mäklaren) innehålla betalningen utan att hamna i dröjsmål, även om det senare visar sig, med stöd av kompletterande bevisning, att den som krävde hade rätt till betalning. Gäldenären skulle ju då inte ha betalat med befriande verkan, om det senare i stället hade visat sig att annan innehade fordringen (jfr 30 §§ skuldebrevslagen), och gäldenären bör då inte behöva handla vid äventyr av dröjsmål. Det problematiska fallet, som HD:s uttalande torde ha avsett, är att den krävande styrker faktiska omständigheter som ger honom rätt till betalning men det ändå är svårt för gäldenären att bedöma (liksom senare för en domstol) om bevisningen är tillräcklig eller om bevisningen föranleder den rättsliga slutsatsen att den krävande har rätt till betalning. Är gäldenären i sådana fall i dröjsmål, om han inte betalar? I fråga om fastighetsmäklare kan man exempelvis tänka sig att köparen, vid en efterföljande rättslig bedömning, anses redan vid kravet ha presenterat en utredning som visade på så omfattande fel att köparen, med beaktande jämväl av jordabalken och köpeavtalet, hade rätt att häva köpet och återfå handpenningen. I andra sammanhang kan det t.ex. vara fråga om en serie av överlåtelser av en leasingstock i åtskilliga led och med en mängd suspensiva och resolutiva villkor3, där en domstol i efterhand bedömer att den som krävde leasingtagarna på förfallna avgifter innehade fordringarna. Även om en domstol i efterhand kommer fram till att den utredning som var känd för gäldenären när kravet framfördes var tillräcklig för att uppnå beviskravspunkten och kommer fram till att lagregler och kontraktshandlingar skall tolkas så att den krävande hade rätt till betalningen, kan domstolen ha hyst åtskilligt tvivel i båda avseendena, och gäldenärens innehållande av betalningen behöver inte ha varit culpöst.
    Om en köpare innehåller betalningen till säljaren av en förfallen post, som köparen skall erlägga direkt till säljaren, därför att han missbedömer de faktiska omständigheterna (som han har kännedom

 

3 Jfr den överlåtelsekedja som beskrivs i min bok Sakrätt, 6 uppl. 1996, s. 259 not 237.

om) eller missbedömer rättsreglerna, är köparen otvivelaktigt i dröjsmål. Detsamma gäller om en hyresgäst innehåller betalning av hyra på grund av en felbedömning av för honom kända faktiska förhållanden eller av rättsreglerna.4 I dessa fall gör köparen och hyresgästen en felbedömning avseende ett alltigenom eget rättsförhållande (normalt förhållandet till den ursprungliga borgenären). När oklarhet råder om vem som är borgenären (och det eventuellt framställts konkurrerande anspråk), måste emellertid gäldenären dessutom bedöma ett rättsförhållande som primärt angår andra parter än honom själv. Då är det inte givet att kravet på en omedelbar och riktig bedömning skall vara lika strängt (strikt). Man kunde tänka sig att gäldenären skulle ha rätt att hålla inne betalningen både därför att bevisningen är svårbedömd och därför att rättsreglerna är invecklade. Ett exempel på ett sådant ställningstagande finns i 59 § andra stycket kommissionslagen (1914:45), varav framgår att den som påstår att han som kommittent har tagit över kommissionärens rätt att kräva betalning (se 57 § samma lag) har rätt till betalning endast om han antingen kan förete ett skriftligt erkännande av kommissionären eller ställer säkerhet för vad gäldenären (i lagen kallad tredje man) kan vara skyldig att utge till kommissionären (eftersom förutsättningarna för övertagande av kravrätten inte förelåg och en betalning till kommittenten därför inte blir befriande).
    Efter kommissionslagen har emellertid nya lagar tillkommit, nämligen 1927 års depositionslag och 1936 års skuldebrevslag. I förarbetena till depositionslagen anfördes att en gäldenär enligt gällande rätt, bortsett från vissa bestämmelser i sjölagen, förmodligen inte kunde frigöra sig från sin skuld genom nedsättning (NJA II 1927 s. 293 ff.). Det ansågs emellertid obilligt att han inte skulle ha rätt att deponera dels när gäldenären inte var anträffbar, dels när ovisshet rådde om vem som var borgenären. Sålunda anfördes att det var obilligt att, när det (i ett hyresförhållande) uppkommit tvist om vem som ägde fordringen och gäldenären inte skäligen kunde anses skyldig att bedöma vem som ägde företräde, gäldenären av den uppkomna tvisten skulle hindras att likvidera sitt skuldförhållande och i stället bli skyldig att betala ränta i anledning av ett dröjsmål till vilket han var alldeles oskyldig samt löpa fara att som part dras in i en rättegång som i själva verket borde anses såsom honom helt ovidkommande (NJA II 1927 s. 295 f.). I samma motiv anfördes sedan att nedsättningsmöjligheten mången gång har särskilt intresse för en gäldenär såtillvida att ränteanspråk inte kan göras gällande mot honom för tiden efter nedsättningen, vilket kan vara av vikt när det föreligger konkurrerande anspråk (s. 298). I motiven till 13 § skuldebrevslagen, rörande löpande

 

4 Hyresgästen kan deponera enligt 12 kap. 21 § JB, varefter han inte riskerar förverkande av hyresrätten och rimligen inte heller behöver betala dröjsmålsränta. Denna depositionsmöjlighet går utöver den som finns i 1927 års depositionslag. Den senare ger inte rätt till deposition därför att det är svårt för gäldenären att bedöma om den ursprunglige borgenären har rätt till betalning.

skuldebrev, framhålls att utgångspunkten är att gäldenären ”har att” på egen risk bedöma om den som kräver betalning är innehavare av fordringen och att ett än så ursäktligt misstag går ut över gäldenären; det står inte bara att han betalar på egen risk, om han väljer att betala (NJA II 1936 s. 61). För att underlätta för gäldenären infördes i 13 § vissa presumtionsregler rörande vem som har rätt att kräva betalning (s.k. aktiv legitimation) samt i 19 och 20 §§ vissa korresponderande bestämmelser om att betalning blir befriande om den görs till fel person (s.k. passiv legitimation; jfr 29 och 30 §§ beträffande enkla skuldebrev).
    De nu presenterade förarbetena ger ett klart intryck av att gäldenären är i dröjsmål, om han inte betalar till den som presenterat erforderlig bevisning om att han är borgenären. Regeln är sträng mot gäldenären, men den är efter år 1927 försvarlig beträffande penningskulder genom att gäldenären fått möjlighet att deponera sin betalning när det är oklart vem som är borgenären. Depositionsmöjligheten står till buds utom om ett konkurrerande anspråk, framfört eller blott skönjbart, är så uppenbart obefogat att det utan vidare måste lämnas ur räkningen (NJA II 1927 s. 298). Bestämmelsen i 1914 års kommissionslag torde inte längre spegla en allmän rättsprincip och borde strängt taget upphävas; varför skall tredje mannen i ett kommissionsförhållande, men inte andra gäldenärer, alltid ha rätt till skriftligt erkännande eller säkerhet när en deposition står även tredje man till buds?5 Om det anförda är riktigt, blir följden att gäldenären, även om det inte är uppenbart vem som är borgenären, kan vara i dröjsmål innan en domstol förpliktat honom att betala. Vidare slipper domstolarna, när de anser att den krävande inför gäldenären styrkt sin rätt, att ta ställning till om detta var så svårt för gäldenären att inse att denne bör vara befriad från dröjsmålspåföljder (vilka ibland kan vara andra än dröjsmålsränta) — en uppgift som otvivelaktigt hade gett upphov till stora gränsdragningsproblem.6 Jag utgår nedan från att en mäklare, som utsätts för konkurrerande krav kan innehålla betalning utan att hamna i dröjsmål, om inte någon av pretendenterna styrker att han innehar fordringen, men att mäklaren är i dröjsmål, om han innehåller och inte heller deponerar trots att någon av pretendenterna presenterar bevisning som styrker hans rätt.

 

 

5 Eftersom kommittenten, frånsett fallet att kommissionären gått i konkurs, sällan skulle kunna styrka att han övertagit kravrätten, leder bestämmelsen i 59 § andra stycket dock knappast till fel resultat. Problemet är bara det i texten nämnda, att bestämmelsen ger ett vilseledande intryck av vad som är dispositiv rätt. 6 Det anförda svarar mot vad jag mer kortfattat skrev i mitt tillägg, för egen del, i NJA 2001 s. 292 på s. 302 ff., där det också framgår att gäldenären bör ha möjlighet att innehålla en naturaprestation när det är oklart vem som är borgenären, eftersom gäldenären i sådana fall i allmänhet saknar möjlighet att deponera.

RH 2006:78
I RH 2006:78 hade säljaren hävt köpet med motiveringen att köparen var i dröjsmål, men köparen hävdade att anstånd medgetts och att hävningen därför var obefogad. Om köparens ståndpunkt var riktig, hade köparen rätt att välja mellan att kräva fullgörelse och att betrakta köpet som hävt. Säljaren ville få ut handpenningen som skadestånd. Köparen godtog att köpet var hävt och nöjde sig med återbäring av handpenningen. Mäklaren betalade emellertid ut handpenningen till säljaren i enlighet med depositionsavtalet, som hade samma lydelse som i ovannämnt NJA-fall.
    Köparen yrkade i rättegång mot mäklaren att denne skulle förpliktas att till köparen betala handpenningen. Som grund åberopades — förutom att mäklarens uppsåtliga agerande utgjort avsteg från god fastighetsmäklarsed — att handpenningen skulle redovisas till köparen om inte köpet blev definitivt och att det i depositionsavtalet inte fanns någon reglering av frågan om vem av köparen och säljaren som var materiellt berättigad till handpenningen sedan köpet hävts. Mäklaren invände att säljaren haft rätt att häva köpet och få skadestånd samt att mäklaren enligt allmänna regler själv haft att bedöma vem som skulle ha rätt till handpenningen. Eftersom kontraktsvillkoren innefattade en överenskommelse om att säljaren efter hävningen var materiellt berättigad till handpenningen till täckning av sin skada hade mäklaren agerat i enlighet med god fastighetsmäklarsed och med befriande verkan. Inte heller enligt mäklaren reglerade depositionsavtalet vem av köparen eller säljaren som skulle ha rätt till pengarna, eftersom avtalet hävts. Tingsrätten anförde att depositionsavtalet inte reglerade vad som skulle hända med handpenningen om köpet inte fullföljdes. Mäklaren hade då att på egen risk pröva om köparen eller säljaren hade rätt till medlen. Tingsrätten bedömde därefter att köparen inte styrkt att hon fått anstånd, varför säljarens hävning var befogad och säljaren hade rätt till skadestånd. Mäklarens betalning till säljaren var därför befriande, och köparens yrkande om återbetalning av handpenningen kunde därmed inte vinna bifall.
    Hovrätten framhöll att köparen som grund åberopat att köparen hade en redovisningsfordran hos mäklaren. Enligt hovrätten syftade depositionsavtalet till att mäklaren på uppdrag av både köparen och säljaren skulle förvalta handpenningen i avvaktan på att det fastställdes vem av köparen och säljaren som slutligen rätteligen skulle utfå beloppet. När mäklaren utbetalade det deponerade beloppet var det emellertid inte slutligt fastställt om det var säljaren eller köparen som hade rätt att utkräva beloppet, och detta var inte heller utrett i målet. Så länge som det inte var utrett vem av köparen och säljaren som hade rätt till handpenningen, kunde enligt hovrätten varken köparen eller säljaren anses ha någon redovisningsfordran mot mäklaren. På grund därav och då köparen inte anfört någon annan grund för sitt anspråk, kunde köparens talan

grundad på förekomsten av en redovisningsfordran inte bifallas. Inte heller bifölls köparens talan grundad på åsidosättande av god mäklarsed.
    Beträffande hovrättens dom kan först sägas att det framstår som överraskande att depositionsavtalet tillmättes betydelse, när båda parter anfört att depositionsavtalet inte reglerade den aktuella situationen. Depositionsavtalet torde falla under 17 kap. 3 § RB.
    Hovrätten synes — i motsats till tingsrätten och hovrätten i NJA 2001 s. 292 men i likhet med HD i det målet samt tingsrätten i hovrättsfallet — ha utgått från att köparen eller säljaren kan få bifall till en talan mot mäklaren om det är utrett/styrkt att han är borgenären, fastän hovrätten först tycks ha uppställt kravet att tvisten skall ha varit bindande avgjord mellan köparen och säljaren (jfr dock nedan rörande tillägget i hovrätten). Dessutom utgick hovrätten från att talan skulle ogillas, och att mäklaren hade rätt att innehålla betalning, om den som kärade inte utrett/styrkt sin rätt, något som HD inte hade anledning att ta ställning till i 2001 års fall men antagligen utgått från. Skillnaden är att hovrätten grundade ställningstagandet på en tolkning av depositionsavtalet, medan HD utgick från dispositiv rätt.
    När hovrätten skriver att varken köparen eller säljaren hade en redovisningsfordran innan deras inbördes förhållande var utrett, torde hovrätten ha menat en klar och förfallen sådan. Eftersom det fanns en skuld måste det också ha funnits en fordran, och denna tillkom inte en tredje man. Antingen hade båda en villkorad redovisningsfordran eller så innehade bara en av dem — ovisst vem — fordringen.
    En adjungerad ledamot i majoriteten tillade för egen del att mäklaren enligt depositionsavtalet inte självständigt ägt rätt att bedöma vem av köparen och säljaren som hade rätt till det deponerade beloppet när fastighetsköpet inte fullföljdes. Genom att utbetala handpenningen till säljaren hade mäklaren äventyrat köparens intressen och handlat i strid mot depositionsavtalet. Därav följde att köparen kunde vara berättigad till ersättning för uppkommen skada (som dock inte utretts). Enligt tillägget hade köparen inte en redovisningsfordran utan i stället en rätt till skadestånd på grund av kontraktsbrottet.
    Man kan fråga sig varför mäklaren inte hade rätt att självständigt bedöma vem av köparen och säljaren som var berättigad, om en felbedömning gjordes på mäklarens risk. Den berättigade skulle ju i sådant fall så gott som alltid ändå ha kvar sin ursprungliga fordran, alltså sin redovisningsfordran. Därmed skulle betalningen normalt inte heller leda till någon skada för borgenären. Om köparen, som det står i hovrättens domskäl, saknade en redovisningsfordran därför att det inte var utrett vem som var borgenären, följer därav att mäklaren måste ta ställning till om köparen styrkt sin rätt.7 Skada genom betalningen uppkommer endast i två fall. Det ena är att den berättigade

 

7 Tillägget var således snarare en skiljaktig mening avseende motiveringen.

gett mäklaren ett vilseledande besked om att den andra parten hade rätt till handpenningen med verkan att betalningen till fel person blir befriande (jfr 30 § skuldebrevslagen), men då blir mäklaren ändå inte skadeståndsskyldig eftersom borgenären själv vållat sin skada. Det andra fallet är att både mäklaren och betalningsmottagaren8 är insolventa, varför betalningen upphäver borgenärens sakrättsliga skydd till den hos mäklaren avskilda handpenningen utan att han får ett fullgott surrogat i form av en fullvärdig fordran hos den andra köpeavtalsparten. Skadeståndsfordringen blir då emellertid inte mer värd än den grundläggande redovisningsfordringen, varför borgenären lika väl kan bevaka sin redovisningsfordran som sin skadeståndsfordran i mäklarens konkurs; han kan naturligtvis inte bevaka båda. Deponentens intresse av att vara skyddad mot mäklarens insolvens kan dock vara en grund för att mäklaren inte bör ha en rätt att ens på egen risk betala innan det fastställts eller åtminstone är utrett att mottagaren har rätt till handpenningen, låt vara att plikten inte kan sanktioneras effektivt civilrättsligt utan bara straffrättsligt genom 10 kap. 4 § brottsbalken om olovligt förfogande och disciplinärt enligt reglerna om god mäklarsed.
    Borde HD ha meddelat prövningstillstånd? Parternas talan gjorde det knappast möjligt att — inom ratio decidendi — pröva om depositionsavtalet reglerade tvisten. HD hade redan implicit slagit fast att mäklaren är betalningsskyldig enligt dispositiv rätt, om någon av köpeparterna styrkt att han innehar fordringen. Det framstår som självklart att köparen inte kunde få bifall till sin talan om omedelbar betalning från mäklaren, ifall köparen — som både tingsrätten och hovrätten funnit — inte styrkt att säljarens hävning var obefogad och att köparen därför haft rätt att frånträda köpet. En dispens skulle med andra ord bara ha lett till att köparen hade ådragit sig ökade rättegångskostnader.

 

Sammanfattning
Om depositionsavtalet inte innehåller någon annan reglering, betalar mäklaren på egen risk och blir således inte befriad om han betalar till fel person utom om 30 § skuldebrevslagen kan tillämpas analogt, vilket främst blir aktuellt vid ett vilseledande meddelande från den berättigade direkt till mäklaren om att den andra parten har rätt till handpenningen. Mäklaren är vid äventyr av dröjsmålsansvar (dröjsmålsränta) skyldig att betala till den berättigade, om denne styrkt sin rätt vid krav mot mäklaren; det behövs alltså inte en dom mot eller ett avtal med konkurrenten. Mäklaren kan undgå svårigheten att bedöma om någon styrkt sig vara borgenären och befria sig från skulden genom att deponera, utom om det konkurrerande kravet är uppenbart

 

8 Det får antas att även betalningsmottagaren är skyldig att betala till den som hade rätt till handpenningen (jfr dock NJA 2002 s. 412 på s. 423 y).

obefogat. Ifall ingen styrkt sin rätt, kan mäklaren alternativt innehålla betalningen, utan att han råkar i dröjsmål.9

Hur bör ett depositionsavtal formuleras?
I båda rättsfallen fanns ett likadant depositionsavtal. Handpenningen skulle vidarebefordras till säljaren på tillträdesdagen, om inte parterna (efter depositionen men före tillträdesdagen) överenskom om annat.
    Vid en tolkning efter ordalydelsen ger avtalet inte något besked om hur mäklaren skall handla, om det inte blir någon tillträdesdag. Redan av den anledningen kan formuleringen synas vara mindre lämplig. Härtill kommer att avtalet enligt ordalydelsen ger mäklaren rätt att på tillträdesdagen redovisa hela handpenningen till säljaren, om denne inte går med på annat, även om det finns skälig anledning för mäklaren att misstänka att köparen har rätt till beloppet (jfr 30 § skuldebrevslagen). I praktiken torde det emellertid vara synnerligen ovanligt att säljaren inte har rätt till åtminstone handpenningens belopp, om tillträde sker.
    Bör depositionsavtalet i stället skrivas så att mäklaren skall innehålla handpenningen, avskild från sin egen förmögenhet, antingen tills det genom dom eller avtal mellan köparen och säljaren blivit slutligt avgjort vem av dem som har rätt till handpenningen eller åtminstone tills det blivit utrett (men inte slutligt avgjort) vem som är berättigad? En sådan formulering skulle gå alldeles för långt, eftersom säljaren i praktiskt taget alla fall är berättigad till handpenningen på tillträdesdagen och mäklaren därför då bör kunna betala till säljaren om han inte fått skälig anledning till misstanke att köparen är berättigad till medlen. Utgångspunkten bör alltså vara att mäklaren inte bara kan betala till säljaren med befriande verkan utan också skall betala till denne, om inte köparen före tillträdesdagen gjort anspråk på medlen eller mäklaren annars har skälig anledning att misstänka att säljaren saknar rätt till depositionen. Detta överensstämmer med regeln om passivlegitimation i 30 § skuldebrevslagen.
    Men vad skall föreskrivas för fallet att mäklaren fått kännedom om en tvist eller ändå har skäl att misstänka att köparen är berättigad? Sett från mäklarens synpunkt är ett avtal om att han då skall behålla pengarna i avvaktan på dom eller avtal mellan köparen och säljaren, så att han slipper ta någon risk, obehövligt, eftersom han vid anledning till tvekan kan deponera handpenningen hos myndighet.

 

9 Skyldighet att betala ränta belöpande på tiden innan mäklaren bort betala till antingen säljaren eller köparen beror på vad som föreskrivits i depositionsavtalet eller annars följer av dispositiva sysslomannaregler. Enligt de senare torde mäklaren vara skyldig att göra medlen räntebärande, om detta går att förena med likviditetskravet. Räntelagen innehåller ingen bestämmelse om detta, utom om depositionsavtalet hävs därför att mäklaren begått ett kontraktsbrott (se 2 § andra stycket räntelagen). Jfr Hellner, Redovisningsskyldighet i kontraktsrätten, Festskrift till Henrik Hessler, 1985, s. 233 ff. på s. 244 f.

Inte heller den berättigade parten har något påtagligt behov av en handlingsregel, eftersom denne enligt dispositiv rätt har kvar sin fordran även om mäklaren trots kännedom om tvisten eller misstanke om den berättigades rätt betalar till fel part. Den berättigade har dock ett visst intresse av att handpenningen hålls avskild hos mäklaren — och att denne inte betalar ens på egen risk — tills det blivit slutligt avgjort vem av köpeparterna som har rätt till betalningen eller tills detta åtminstone blivit styrkt, eftersom en betalning kan äventyra värdet på borgenärens fordran om både mäklaren och betalningsmottagaren är insolventa. Mäklaren skall dock ha en ansvarsförsäkring (6 § första stycket 2 fastighetsmäklarlagen). Försäkringen ger möjligen täckning redan genom att mäklaren genom betalningen upphäver borgenärens säkerhetsrätt (se 10 kap. 4 § brottsbalken), men för försäkringsskydd kanske det också krävs att betalningen var inte bara förfelad (icke befriande) utan också otillåten. Därför kunde det vara en fördel om det föreskrevs att mäklaren inte har rätt att betala förrän säljaren eller köparen slitit sin tvist eller det blivit styrkt att endera är berättigad.
    Det kan synas onödigt utdraget att mäklaren skall sitta på pengarna ända tills det är slutligt avgjort att endera köpeparten är berättigad. Men det är inget som hindrar att mäklaren i eget intresse (för att vid äventyr av dröjsmål slippa bedöma om någon styrkt sin rätt) deponerar betalningen hos myndighet, och då kommer ingen av köpeparterna ändå att få ut medlen förrän de inbördes avgjort sitt mellanhavande genom dom eller avtal (se 6 § depositionslagen). För köpeparterna är det knappast sämre att medlen förblir avskilda hos mäklaren (till lika god ränta) än att medlen deponeras hos länsstyrelsen. Sammantaget talar detta för en formulering av ungefär följande lydelse.

 

Handpenningen deponeras hos mäklaren, som skall hålla den avskild från egna medel och göra den räntebärande. På tillträdesdagen skall medlen betalas till säljaren, utom om köparen dessförinnan gjort anspråk på beloppet eller mäklaren ändå har skäl att misstänka att köparen har rätt till medlen. Föreligger ett sådant undantagsfall skall mäklaren innehålla medlen tills det genom lagakraftvunnen dom eller avtal blivit slutligt avgjort mellan säljaren och köparen vem som har rätt till medlen. Vid betalning till säljaren har mäklaren rätt att räkna av sina fordringar mot säljaren.

 

Eftersom handpenningen sällan torde vara större än 20 procent av köpeskillingen, kunde man också ha en bestämmelse om att handpenningen alltid skall utges till säljaren om tillträde sker. I andra fall skulle mäklaren innehålla medlen till det blivit slutligt avgjort vem som är berättigad. Men man kan nog anta att det inte uppkommer någon tvist rörande handpenningen när tillträde sker och att mäklaren då inte heller har skäl att misstänka att säljaren inte är berättigad till åtminstone handpenningens belopp.

Under alla förhållanden behövs ett depositionsavtal som i köparens intresse sätter 12 § andra stycket fastighetsmäklarlagen ur spel. Handpenningen skall alltså inte utan dröjsmål överlämnas till säljaren utan den skall hållas avskild hos mäklaren fram till tillträdesdagen. Fastighetsmäklarlagen bör ändras på denna punkt. Ändringen skulle kunna inkorporera det ovan föreslagna depositionsavtalet.
    Det föreslagna depositionsavtalet — och den föreslagna lagändringen — medför visserligen inte så stor skillnad mot nu gällande dispositiv rätt, men avtalet säkrar att mäklarens ansvarsförsäkring täcker den berättigades skada när mäklaren är insolvent, och avtalet har en klargörande funktion.