Skadestånd vid offentlig upphandling
Av jur. kand. DANIEL BJÖRKLUND och professor TOM MADELL
I artikeln diskuteras de sanktioner som finns i de fall en leverantör felaktigt tilldelats ett offentligt kontrakt eller för det fall att en upphandlande myndighet underlåtit att genomföra en offentlig upphandling i relation till domstolspraxis och de nya rättsmedelsdirektiven. Vidare behandlas frågan om dessa sanktioner även är effektiva mot de upphandlande myndigheter som inte följer beslut från allmän förvaltningsdomstol om att en offentlig upphandling skall göras om.
1 Inledning
I den svenska lagstiftningen saknas effektiva sanktioner mot upphandlande myndigheter som inte följer beslut från allmän förvaltningsdomstol om att en offentlig upphandling skall göras om. Såväl i JOavgöranden1 som i doktrinen2 har det till följd av den typen av domstolstrots vid flera tillfällen påpekats att det finns ett behov av effektiva sanktionsmöjligheter mot upphandlande myndigheter. I de rättsmedelsdirektiv3 som samordnar förfarandet vid prövning av överträdelser av upphandlingsdirektiven4 påpekas vikten av att det på nationell nivå dels ges möjlighet för staten att ingripa mot felaktiga upphandlingar, dels ges möjlighet för en enskild leverantör som missgynnats av den felaktiga upphandlingen att kräva ersättning.5 Direktiven lämnar dock relativt stor frihet till medlemsstaterna att själva utforma hur en effektiv prövning skall gå till. I huvudsak kan de tillgängliga rättsmedlen sägas bestå av två olika delar, dels prövning före avtalets ingående — vilken väsentligen syftar till att inom rimlig tid rätta till överträdelser av procedurreglerna — dels prövning efter avtalets ingående — vilken normalt endast omfattar skadestånd. I de fall överprövningen beror på att kontraktstilldelningar skett utan någon föregående annonsering har i regel endast skadeståndssanktionen stått till buds; eftersom ett avtal redan slutits ansågs överprövningsmöjligheten under lång tid vara stängd.6 Frågan om en förförde-
1 Se t.ex. JO:s beslut 2007-06-29, dnr 3006-2005, samt JO:s beslut 2007-11-19, dnr 1282-2007. 2 Se bl.a. Erik Nerep & Wiweka Warnling-Nerep, Marknad & Myndighet, 2006, s. 15 f. 3 Direktiv 89/665/EEG inom den klassiska sektorn och Direktiv 92/13/EEG inom försörjningssektorerna. 4 Direktiv 2004/18/EG och Direktiv 2004/17/EG. 5 Jfr artikel 2 Direktiv 89/665/EEG. 6 En förändring skedde genom RÅ 2005 ref. 10 (Ryanair), där en kommun avtalat om anskaffning av marknadsföringstjänster utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett. RegR fann med hänvisning mål C-26/03, Stadt Halle, att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut enligt Direktiv 92/50/EEG även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsför-