Barnets bästa och vilja i domstol1

 

Av docenten EVA RYRSTEDT

Barnets bästa skall idag vara avgörande vid beslut om vårdnad, boende och umgänge. Barnets bästa är emellertid ett svårbestämt begrepp. Detta synes leda till en övertolkning av de generella kriterier som finns. I föreliggande studie ingår samtliga publicerade vägledande domar av intresse från hovrätterna och Högsta Domstolen under perioden 1/10 1998–30/6 2009. Fokus ligger i denna artikel på barnets bästa i perspektiv av i vilken utsträckning barnet kommer till tals i utredningar i mål om vårdnad, boende och umgänge och i relation till vilket genomslag detta får i domarna. Artikeln utgör en fortsättning på artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning (SvJT
2009 s. 821).

 

1. Inledning
Regleringen om gemensam vårdnad ändrades år 2006 så att det idag ställs krav på att föräldrar skall kunna samarbeta för att de skall kunna tillerkännas gemensam vårdnad.2 Den gemensamma vårdnaden används inte längre på det nästan schablonmässiga sätt som under perioden 1998–2006 och det föreligger inte någon presumtion för någon av vårdnadstyperna.3 Praxis var tidigare tydlig i sina uttryck av att den gemensamma vårdnaden var en utgångspunkt och att det krävdes tydliga och stora samarbetsproblem mellan föräldrarna för att vårdnaden skulle kunna tillerkännas en av dem ensam.4 Grunden för såväl den bakomliggande regleringen, som efterföljande praxis, var tron på att ett barn alltid mår bäst av att ha kontakt med båda sina föräldrar och att denna kontakt bäst främjas av att föräldrarna båda tar ansvar för sitt barn.5 Det faktum att båda föräldrarna har del i vårdnaden är naturligtvis inte någon garanti för att de båda tar ansvar för barnet.6 Detta visar sig bl.a. i det faktum att trots att de flesta icke samboende föräldrar har gemensam vårdnad om sina barn idag, är det många barn som mycket sällan eller aldrig träffar den förälder som de inte bor

 

1 Denna artikel är en del av projektet ”Barnets bästa eller föräldrarnas — en studie av utfallet av alternativa beslutsmodeller rörande vårdnad/boende/umgänge”, som har finansierats av Riksbankens Jubileumsfond. Artikeln avses att även publiceras på engelska. 2 6 kap 5 § 2 st. FB. 3 Prop. 2005/06:99, Nya vårdnadsregler, s. 49 och 51. 4 Se härför NJA 1999 s. 451. Se även NJA 2000 s. 345, samt Ryrstedt, Eva, Gemensam vårdnad inte alltid de bästa för barn, JT 2000-01, nr. 2, s. 423–429. 5 Prop. 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge, s. 49. Se även SOU 1995:79, Vårdnad, boende och umgänge, s. 80, samt NJA 1999 s. 451. 6 Se för en vidare diskussion Ryrstedt, Eva, Kravet på konsensus — till barnets bästa? SvJT 2003, s. 340f.

med.7 Det enda som egentligen torde säkerställas genom den gemensamma vårdnaden är en rättighet för respektive förälder att vara delaktig i de beslut som rör barnet.
    Barnets goda kontakt med båda sina föräldrar torde ha mindre att göra med den legala bestämmanderätten över barnet — för det är ju vad den gemensamma vårdnaden egentligen handlar om — och mera med den faktiska relationen med barnet. Den känslomässiga relationen med barnet torde styras av faktorer som ligger helt utanför den legala ramen. Däremot påverkas naturligtvis utövandet av denna relation av hur det praktiska omhändertagandet och därmed den rent praktiska möjligheten att tillbringa tid med barnet är utformat. Detta innebär således att det torde vara boendet och umgänget som är det viktigaste i sammanhanget.
    Vad är det då som ligger i termen god kontakt? Är det att kontakten skall vara av en viss omfattning eller hänför sig denna term till kvalitén? Kan det t.o.m. läsas in i termen ”god kontakt” att detta ställer någon typ av krav på föräldern och det denne kan tillföra barnet. Detta berörs inte i sig i förarbetena till lagen.8 I många år syntes dock termen ha varit hänförlig till den tidsmässiga aspekten, mer än till kvalitén på umgänget och i ännu mindre grad kvalitén på det föräldern tillförde. Denna slutsats kan dras av praxis som har visat en vilja att tillerkänna föräldrar såväl gemensam vårdnad som umgänge med barn, även där föräldern hade visat sig exempelvis ha gjort sig skyldig till våld i familjen (fällande dom i brottmål finns).9 I en av barnombudsmannen genomförd undersökning var det endast i sju procent av målen, som inte något umgänge alls dömdes ut med en förälder som gjort sig skyldig till våld.10 Detta synsätt har bekräftats också i en senare hovrättsdom där våld ansågs ha riktats mot barnet (ej dömd) men föräldern ändå tillerkändes umgänge med detta barn. I detta fall gjordes dock en riskbedömning, vilken resulterade i att det medgivna, mer omfattande, umgänget frångicks och istället ett umgänge bestående i varannan helg bestämdes.11 Just det faktum att en riskbedömning bör göras poängteras i propositionen till 2006 års ändringar i FB. Det framhålls där att uppgifter om våld alltid måste prövas när de förs fram i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. Risken för att barnet kan komma att fara illa, bör då väga tungt

 

7 Se för antalet barn utan kontakt med den ena föräldern, t.ex. SOU 2001:55 Barn och ungdomars välfärd, s. 86, tabell 2:3. Se även Upp till 18 — fakta om barn och ungdom, Barnombudsmannen rapporterar 2007:04, s 58 med hänvisning till SCB, Undersökningarna om levnadsförhållanden 2004/2005. 8 I förarbetena till 1998 års ändringar diskuteras dock den hänsyn som bör tas till att en förälder gjort sig skyldig till våld när bedömningen av om vårdnad om barn bör vara ensam eller gemensam görs, prop. 1997/98:7, s. 51. Denna utveckling fortsätter sedan genom prop. 2005/06:99, där frågan om våld i familjen tydliggörs och lyfts fram, s. 42. 9 Se När tryggheten står på spel, Barnombudsmannen rapporterar 2005:02 för en genomgång av ett antal domstolsfall. 10 Se När tryggheten står på spel, Barnombudsmannen rapporterar 2005:02. 11 RH 2005:38.

i rättens helhetsbedömning.12 Det lyfts där också fram att barnets rätt till båda sina föräldrar, inte får innebära att barnet under alla omständigheter måste leva eller umgås med en förälder. Det framhålls att barnet måste ha en absolut rätt att inte bli utsatt för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling. I propositionen framhålls vidare att om ett barn tvingas se eller höra våld i hemmet, innebär detta en risk för barnets psykiska hälsa.13 Riskbedömningen skall grundas på t.ex. sådant som tidigare övergrepp, hot om övergrepp, allmän attityd till våld, missbruksproblem och psykisk sjukdom. Det är viktigt att notera att det inte ställs lika höga beviskrav som i brottmål, vilket leder till att man i vårdnadsmålet skall beakta ett påstående om övergrepp även om t.ex. polisens förundersökning har lagts ned. I propositionen framhålles att det i de allra flesta fall är bäst för barnet att en förälder, som utsatt barnet eller någon annan i familjen för våld, trakasserier, eller andra kränkningar, inte får del i vårdnaden och att något umgänge kanske inte alls bör äga rum. Det poängteras dock också att hänsyn måste tas även till barnets egen inställning.14 Idag synes det således som om möjligheten att öppet diskutera om en viss förälder är direkt olämplig att umgås med sitt barn är något större än tidigare och att problemet erkänns. Detta har bl.a. kommit till uttryck genom ett genombrott för att tillmäta ett barns vilja, att inte ha någon vidare kontakt med en förälder, avgörande betydelse. I ett rättsfall från RegR 2005 följdes på detta sätt ett 12-årigt barns vilja, placerad i familjehem, att inte fortsättningsvis ha något umgänge med sin mor. Regeringsrätten betonade dock vikten av ett fortsatt arbete med målet att relationen mellan barnet och dennes moder skulle förbättras, så att förbudet mot umgänge inte skulle behöva bestå längre än nödvändigt.15 Vid en närmare studie av sagda rättsfall, synes dock ett problem vara de stora krav som ställs på barnets viljeyttring för att nå den utgång som där blev fallet. Det går inte att bortse från ett barns känsla av lojalitet mot en förälder och inte heller från olika barns olika förmåga och styrka att uttrycka sin vilja.16 Fokus ligger i denna artikel på barnet bästa i perspektiv av i vilken utsträckning barnet kommer till tals i utredningar i mål om vårdnad, boende och umgänge. Jag undersöker vidare vilket genomslag detta synes få i domarna. Denna artikel utgör en fortsättning på artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för bar-

 

12 Prop. 2005/06:99, s. 42. 13 Prop. 2005/06:99, s. 42. 14 Prop. 2005/06:99, s. 42 f. 15 RÅ 2005 ref. 66. 16 Se t.ex. NJA 1995, s. 398 för en viljeyttring som medförde att rätten följde barnets vilja. Jfr. också SOU 2005:43, Vårdnad — Boende — Umgänge, Barnets bästa, föräldrars ansvar, s. 212 där vårdnadskommittén framhåller att ordet ”vilja” i lagtexten kan resultera uppfattningen att barnet tydligt och klart måste ha uttryckt en bestämd uppfattning. I prop 2005/06:99, s. 45, framhålls dock att det är viktigt att barnets mera allmänna synpunkter beaktas.

nets bästa, eller bara en förhandlingslösning?17 Det övergripande målet med dessa två artiklar, har varit att jämföra utfallet av samarbetssamtal med utfallet av dessa domar avseende frågor i vilken mån barns bästa och vilja blivit tillgodosedda.
    Studien utgör en del av ett projekt med titeln ”Barnets bästa eller föräldrarnas — en studie av utfallet av alternativa beslutsmodeller rörande vårdnad/boende/umgänge”.18 Innevarande artikel har således föregåtts av ett antal artiklar, huvudsakligen i ett komparativt perspektiv, avseende bl.a. en kartläggning av olika möjligheter till tvistlösning i familjerättsliga mål, samt existensen och behovet av familjedomstolar, men även rörande frågan om vi kan se barn och föräldrar som motparter i den typ av tvist som här behandlas.19 2. Tidigare undersökningar
Det har, de senaste åren, genomförts flera undersökningar i Sverige på det familjerättsliga området, avseende domar och utredningar. Dessa kan i olika sammanhang användas som stöd för slutsatser.
    I en undersökning som genomfördes av Socialstyrelsen har samtliga tingsrättsdomar som meddelats efter huvudförhandling och som avsåg vårdnad, boende och umgänge år 1999 och år 2002 begärts in och varit föremål för analys. De inkomna domarna uppgick till totalt 1166 stycken, sedan de domar där föräldrarna under processens gång kommit överens tagits bort ur undersökningen. Grundvalen för de slutsatser som dragits i studien var sedan 1/10 av domarna. Intresset riktades mot att kartlägga innehållet i domarna, att analysera barnperspektivet och i vilken utsträckningen barnen kommit till tals, samt att undersöka hur tydliga barnen är i domarna och hur bilderna av barnen används.20 I denna undersökning har alltså materialet utgjorts av endast domarna; något aktstudium har inte ägt rum. Domarna från år 2002 användes därefter i den av Barnombudsmannen genomförda

 

17 SvJT 2009 s. 821. 18 Studien har finansierats av Riksbankens Jubileumsfond 19 Se Ryrstedt, Eva, Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning? SvJT 2009, s. 821–841, Ryrstedt, Eva In the Best Interest of the Child: Dispute Solving Mechanisms or Collaboration?, under review, Ryrstedt, Eva, Barnets rätt att komma till tals i frågor om vårdnad, boende eller umgänge, JT 2005–06, nr 2, s. 303, Custody of Children in Sweden, Family Law Quarterly, USA, vol 39, nr 2, summer 2005, s. 393, The Child’s Right to Speak in the Process of Determining Matters of Custody, Residence or Access, i The Role of Self-Determination in the Modernisation of Family Law in Europe, (red.) Martín-Casals, Miquel/Ribot Igualada, Jordi, Girona 2006, s. 211, Ett strategiskt förhållningssätt till harmonisering, SvJT 2005, s. 851(end. delvis i projektet), Barn och föräldrar — Kan vi acceptera dem som motparter, Ryrstedt, Eva/Mattsson, Titti, SvJT 2007, s. 389, Tvistlösning mellan separerade föräldrar — för barnets bästa, SvJT 2007, s. 398, Children’s Right to Representation: a Comparison between Sweden and England, Ryrstedt, Eva/Mattsson, Titti, International Journal of Law, Policy & the Family, nr 1/2008, s. 135 och Ryrstedt, Eva, Separate Representation and Family Courts — do we need it in the Nordic countries? Child and Family Law Quaterly, vol.21, no2 2009, s. 185–196. 20 Socialstyrelsen, Glimtar av barn från vårdnads-, boende- och umgängesdomar 1999 respektive 2002, s. 3–17.

undersökningen,21 om vårdnad, boende och umgänge där våld har förekommit, eller där det finns uppgifter om våld.
    Vårdnadskommittén granskade i sitt arbete också de 249 domar, som härrörde från första halvåret 2002 och som ingick i Socialstyrelsens undersökning.22 Kommittén inhämtade därefter hovrättens dom eller beslut i de fall tingsrättsdomen överklagades. Hovrätten prövade saken i totalt 70 mål. I en majoritet av dessa mål, 44 st. gjordes ingen ändring, medan resultatet blev någon ändring i 25 av målen.23 Inte heller Vårdnadskommittén genomförde något aktstudium, men 50 slumpvis utvalda vårdnadsutredningar, hänförliga till ovan nämnda tingsrättsdomar, granskades.24 3. Metod
Denna artikel bygger, som vanligen är fallet med juridiska skrifter, på rättsdogmatisk metod. Tolkningen av rättsfallen har dessutom skett med en ingående intuitiv textanalys som baserats på vissa sökbegrepp hänförliga till hur begreppet barnets bästa kan definieras. På basis av förekomsten av dessa begrepp i akterna, har slutsatser dragits om grad och omfång av barnets roll i bedömningen. Studien består av ett aktstudium av publicerade vägledande domar av intresse avseende familjerättsliga mål om vårdnad, boende eller umgänge från hovrätterna och HD25 under tiden 1/10 1998–30/6 2009.26 4. Barnets bästa och barnets vilja27
Barnets bästa är ett svårbestämt begrepp, särskilt som det finns en interaktion mellan barnets bästa och barnets vilja.Genom nyare reglering som rör barn förmedlas dock en känsla av ett allt starkare barnperspektiv, samtidigt som barnets bästa fortfarande tycks anses kräva att det är den vuxne som med utgångspunkt i sina kunskaper och sin erfarenhet har att fatta beslut.28 Det torde vara särskilt viktigt att barn kommer till tals i utredningar om vårdnad, boende och umgänge. Utredaren skall där försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen.29 Propositionen ”Nya Vårdnadsregler” framhåller också att barnet skall höras inför snabbyttrandena om det är lämpligt och att det är viktigt att socialnämnden är lyhörd för att ett barn kan vilja komma till tals i dessa.30 Härtill bör kopplas olika uttalanden i propositionen om att det är

 

21 Se När tryggheten står på spel, Barnombudsmannen rapporterar 2005:02. 22 SOU 2005:43, s. 739. 23 SOU 2005:43, s. 90f. 24 SOU 2005:43, s. 92 och 222. 25 NJA 2006 s. 26 har dock inte beaktats. 26 Jag använder genomgående referatens beteckningar. 27 Se för en utförlig redovisning, Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning? i SvJT 2009 s. 821 28 Prop 2005/06:99, s. 38ff. 29 Prop. 2005/06:99, s. 45f. 30 Prop. 2005/06:99, s. 47.

viktigt att domstolar och socialnämnder redovisar hur man resonerat, t.ex. om barnets egen inställning.31 En transparens i domar kan i och för sig också innebära ett bättre tillgodoseende av barnperspektivet. En viktig nyhet är därför propositionens konstaterande att det är viktigt att både socialnämnder och domstolar redovisar hur de har resonerat på ett tydligt sätt; detta för att inte begreppet barnets bästa skall användas slentrianmässigt. Det anges att det är lämpligt att det i domar om vårdnad, boende och umgänge förs ett uttryckligt resonemang om barnets relation till båda föräldrarna, barnets egen inställning och föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boföräldrar och umgängesföräldrar. I propositionen framhålls vidare, att det är naturligt att domstolen redovisar hur den ser på sådana omständigheter som risken för att barnet far illa eller möjligheterna att bäst tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Vidare är sådana omständigheter som hur domstolen bedömer föräldrarnas vilja och förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och hur domstolen bedömer frågor av mera individuell karaktär, som exempelvis barnets eventuella behov, viktiga att redovisa.32 5. Domstolsavgöranden
5.1 Statistik
Antalet avgjorda tvistemål gällande talan om vårdnad, boende, umgänge, fastställande av underhåll och överenskommelser m.m., varierade något mellan åren 2003–2007, men låg runt 3000 tvistemål per år.33 Några siffror är intressanta att adressera, även om 2006 års lagändring säkert kommer att leda till förändringar. I de domstolsavgöranden som följde av 1998 års lagändring avseende gemensam vårdnad kunde man se en tydlig tendens att besluta om gemensam vårdnad. Så skedde mot en förälders vilja i nästan hälften av målen i Socialstyrelsens studie. Ensam vårdnad tilldömdes oftast mamman; hon erhöll ensam vårdnad i drygt 40 procent av fallen. Boendet blev nästa fråga och i de fall där domstolen beslutade om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, beslöts det att barnen skulle bo hos mamman i ca 2/3 av fallen och hos pappan i ca 1/3 av fallen. Växelvis boende bestämdes för ett mindre antal barn. När det gällde umgänge fick en förälder inte något umgänge över huvud taget avseende åtta procent av barnen både år 1999 och 2002. I dessa fall var barnens vilja en viktig faktor, även för yngre barn.34 I Vårdnadskommitténs undersökning, visades att i 15 procent av de fall där tvisten hade rört barnets boende, bestämdes i tingsrätten att

 

31 Prop. 2005/06:99, s. 40. 32 Prop. 2005/06:99, s. 40. 33 Domstolsverkets statistik 2007, s. 16, http://www.dom.se/Publikationer/ Statistik/domstolsstatistik2007.pdf, 2009-02-17. 34 Socialstyrelsen, Glimtar av, s. 7.

barnen skulle bo växelvis hos båda föräldrarna.35 I en nyligen genomförd undersökning av hovrättsdomar från 2004 respektive andra halvåret 2007, kan man utläsa att växelvis boende efter dom i respektive hovrätt fördelade sig olikartat i landet, men också en försiktig tendens mot en högre andel växelvis boende. Andelen växelvis boende för landet i stort efter hovrättsdom blev år 2004 i genomsnitt drygt 13 procent.36 Samtidigt kan det konstateras att 28 procent av de barn vars föräldrar ej sammanbodde, bodde växelvis hos både sin mamma och sin pappa år 2007.37 5.2 Något om utredningarna
De utredningar som genomförs av socialtjänsten avseende vårdnad, boende och umgänge är en viktig del av domstolarnas beslutsunderlag. Det är ju också här barnen normalt kommer till uttryck. I Socialstyrelsens genomgång av tingsrättsdomar framhölls att det ibland hade riktats kritik mot dessa utredningar. Kritiken omfattade såväl kvaliteten som objektivitet och skicklighet och detta gällde särskilt när ett ställningstagande gjorts av utredaren;38 trots detta ändrades lagen så att utredaren nu som huvudregel skall avge en rekommendation.39 Kritiken avsåg huvudsakligen dokumentation och bedömningar och handlade om att det ibland var svårt att urskilja vad som kommer från vilken källa och att citat och uttalanden inte alltid kunde verifieras. Uppgifter om barnets inställning kunde vara motstridiga.40 Vårdnadskommitténs uppfattning, grundad i en enkätundersökning, var att barn kom till tals i större utsträckning under vårdnadsutredningarna, än vad som var fallet före reformerna på 90-talet.41 Utredningarna ansågs dock vara av en ojämn kvalitet.42 Det syntes ibland brista i kompetensen bland dem som höll samtal med barn. Slutsatsen var därför att behövs utbildning avseende såväl samtal med barn på barns villkor, som avseende att tolka barns uttryckssätt, men det föreligger också behov av att utveckla olika utredningsmetoder. Detta torde få än större vikt, om även mindre barn skall få komma till tals. Eftersom barn har olika mognadsgrad och förutsättningar, ansågs det dock ej lämpligt att i lag fastställa en viss ålder för barnets rätt att få komma till tals. Det poängteras dock också att det i varje enskilt fall bör göras en bedömning av om det är olämpligt att tala med barnet och vilken betydelse som barnets inställning skall få. När det gäller

 

35 SOU 2005:43, s. 757ff. 36 Jfr. Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta, Uppsala 2008, s. 41f. 37 http://www.scb.se/Pages/TableAndChart____255870.aspx, 2009-01-18. 38 Socialstyrelsen, Glimtar av barn från vårdnads-, boende- och umgängesdomar 1999 respektive 2002, s. 7. 39 6:19 3 st. FB. 40 Socialstyrelsen, Glimtar av, s. 26. 41 Prop. 2005/06:99, s. 46. Se även SOU 2005:43, s. 32 och s. 222ff. 42 Prop. 2005/06:99, s. 59.

små barn, framhålles det, att de kan komma till tals genom referenspersoners uttalanden.43 De flesta kommuner, som deltog i undersökningen, svarade att samtal normalt förekom från att barnet var sex år; i många kommuner fördes samtal även med yngre barn. Yngre barns situation sades belysas bl.a. genom att utredaren iakttog samspelet med föräldrarna och genom samtal med referenspersoner.44 Vårdnadskommittén utförde också en undersökning av genomförda utredningar, vilket gav en liknande bild.45 Vårdnadskommittén kom till slutsatsen att i princip samtliga utredare träffade barnet åtminstone en gång46 och det var just samtal med barnet som utgjorde grunden för den redovisning av barnets inställning som kunde äga rum. I åldersgruppen fem år redovisades barnens inställning (vilket bör noteras också kunde innebära att barnen inte ville ta ställning) för två av 12 barn, i gruppen sex år redovisades inställningen för fyra av sju barn, medan inställningen i åldersgruppen 7–17 år, redovisades för 16 av 17 barn. Det visade sig att en majoritet av barnen hade en uppfattning om var de ville bo. Andelen barn som hade en uppfattning om omfattningen av umgänget, eller inte ville träffa den andra föräldern över huvud taget, uppgick till hälften. I de fall där barnen hade uttryckt sin inställning, diskuterade utredaren denna i sin rekommendation till beslut i nio av tio fall;47 dock utan att uttala sig om barnens inställning borde följas eller ej i ca hälften av fallen.48 I de flesta fall där utredaren lämnade en rekommendation ansåg denne att barnens inställning skulle följas, åtminstone i någon del. I de fall där utredaren ansåg att barnets inställning inte till någon del skulle följas, ansåg utredarna barnet vara för omoget, eller att barnet var alltför starkt påverkat av en förälder, eller bara att barnet inte själv borde få bestämma när umgänge skulle ske.49 Även om barnets inställning hade redovisats i utredningen, redovisades den endast i 67 procent av fallen i tingsrätternas bedömning.50

5.3 Barnets bästa och vilja i tidigare studier
Barnets bästa och barnets vilja är svåra begrepp som ibland synes stå i motsatsställning till varandra. Oavsett om detta i den enskilda bedömningen visar sig vara fallet, utgår regleringen från att barnets vilja är en del av barnets bästa. Det är därför viktigt att barnets vilja får vara

 

43 Prop. 2005/06:99, s. 46. Se även SOU 2005:43, s. 223 f. 44 Prop. 2005/06:99, s. 46. 45 Vårdnadskommitténs undersökning baseras på samma material som de Socialstyrelsens i den här tidigare refererade undersökningen; dock inhämtades också 50 slumpvis utvalda utredningar, hänförliga till domsmaterialet. 46 SOU 2005:43, s. 810. 47 SOU 2005:43, s. 222 samt s. 813 f. 48 Jfr dock med vårdnadskommitténs genomgång av övriga domar, som gav siffran 65 procent, SOU 2005:43, s. 748. 49 SOU 2005:43, s. 817. 50 SOU 2005:43, s. 818.

en del i den bedömning som görs av domstolarna. Trots detta visar Socialstyrelsen att barnets inställning endast var tydlig i cirka 20 procent av de domar som ingick i den genomförda studien, medan varken barnets vilja, åsikt eller önskemål alls visades i så mycket som hälften av målen.51 I en stor grupp, ca 30 procent nämndes barnets inställning — det framgår alltså av domen att någon talat med, eller träffat, barnet. Ibland kan det bara handla om att en förälder hänvisar till barnets åsikt.52 Vårdnadskommitténs studie, som alltså innefattade en del av de domar som Socialstyrelsen arbetat med, visade att 6–17 åriga barns inställning i domen endast redovisades i drygt hälften av fallen.53 Barnets ålder påverkade dock hur domstolarna såg på barnets inställning, så att barns inställningar oftare togs upp om barnet var äldre.54 När det kom till frågan om i vilken mån tingsrätterna tillämpade barnets vilja som ett kriterium i den bedömning de gjorde i målet, blev utfallet knappt en tredjedel av alla fall, men även här förelåg en stor skillnad mellan äldre och yngre barn; för barn över 12 år tillämpades barnets inställning som ett kriterium i 65 procent av fallen, 55 medan motsvarande siffra för barn 9–11 år gamla var 43 procent och 6–8 år gamla 23 procent. För de barn som var 3–5 år tillämpades barnens inställning som ett kriterium i endast ett fall.56 När domstolen tillämpade barnets vilja som ett kriterium vid sin bedömning följde tingsrätten barnets inställning i ca 69 procent av fallen i åldern nio år och uppåt. I gruppen 6–8 år följde tingrättens barnets inställning i ca 41 procent av fallen. För det barn i åldern 3–5 år där tingrätten tillämpade dess vilja vid sin bedömning, följdes också dess inställning.57 Av det totala antalet barn som undersökningen omfattade, följdes barnets inställning i 18 procent av fallen.58 I de fall där barnets inställning visserligen tagits upp som ett kriterium för bedömningen, men ändå inte följdes motiverades detta av domstolen med bl.a. att barnet var påverkat, att barnets inställning var vacklande eller inte riktigt tydlig, eller av låg ålder och mognad hos barnet.59 I domarna från hovrätterna, som följde på de tingsrättsdomar i materi-

 

51 Socialstyrelsen, Glimtar av barn från vårdnads-, boende- och umgängesdomar 1999 respektive 2002, s. 7. 52 Socialstyrelsen, Glimtar av, s. 31ff. Jfr. för antalet barn som syns i domar också Dahlstrand, Lotta, Barns deltagande i familjerättsliga processer, s. 207. 53 Siffrorna vad gäller i vilken omfattning tingsrätterna har redovisat barnens uppfattning i domarna framhölls dock vara svårtolkade, eftersom respektive domstolen kan ha valt att inte redovisa barnets uppfattning i domen, beroende på t.ex. att barnet inte haft specifik uppfattning, inställningen kanske inte har haft betydelse för det som domstolen skulle ta ställning till, av hänsyn till ett barn som t.ex. kan ha uppfattats som ha avgivit en inställning efter påverkan, SOU 2005:43, s. 750. Vårdnadskommitténs undersökning omfattade ej något aktstudium. 54 SOU 2005:43, s. 210 och s. 750. 55 SOU 2005:43, s. 210f. 56 SOU 2005:43, s. 749 och 751. 57 SOU 2005:43, s. 751. 58 SOU 2005:43, s. 752. 59 SOU 2005:43, s. 752.

alet som överklagades och som var avslutade när vårdnadskommittén slutförde sin genomgång, redovisades barnens inställning i ca 24 procent. Även i denna instans var frekvensen högre när det gällde äldre barn. I åldersgruppen 12 år och äldre redovisades barnens inställning i ca 44 procent av fallen, i 6–11 år redovisades barnens inställning i ca 35 procent av fallen, i åldersgruppen 6–8 år i nio procent av fallen och i ett fall för ett barn som låg i åldersgruppen 3–5 år, vilket innebar fem procent av fallen.60 Åldern synes spela samma roll när man tittar på frekvensen som gäller i hur många fall hovrätten tillämpade barnets inställning som ett kriterium vid sin bedömning; i ca 44 procent då barnet var över 12 år, i ca 31 procent i åldersgruppen 9–11år och i ca sex procent inom åldersgruppen 6–8 år. För samtliga barn som omfattades av studien blev siffran ca 19 procent.61 I hovrätterna redovisades barnets inställning endast i knappt en fjärdedel av fallen och det var bara i knappt en femtedel av fallen som hovrätten använde barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen. Det bör dock poängteras att när hovrätterna väl tog upp barnets inställning som ett kriterium vid bedömningen, följdes barnens inställning i nästan hälften av de fall där barnen var över 9 år gamla. Det var dock inte alltid som barnens inställning har rört det som domstolen har haft att pröva.62 För barn som var åtta år eller under följde hovrätten inte i något fall dess inställning. I de fall där barnets inställning inte följdes, menade hovrätten att barnet var påverkat, eller att det var av låg ålder och mognad.63

5.4 Barnets bästa och vilja i domarna
5.4.1 Inledning
I denna del av studien har, som tidigare sagts, ett aktstudium av samtliga publicerade vägledande domar av intresse avseende familjerättsliga mål om vårdnad, boende eller umgänge från hovrätterna och HD under tiden 1/10 1998–30/6 2009, genomförts.64 Intresset riktas mot frågan om barns bästa och vilja.
    Det synes föras en diskussion om barnets bästa i samtliga domar, som denna studie omfattar. Det föreligger dock en avsevärd skillnad i hur denna diskussion har förts. Samtliga domar tar ett avstamp i det som generellt i lag och förarbeten har angivits vara till barns bästa. I några av domarna, synes man dock nöja sig med detta och går aldrig in i något detaljerat resonemang om barnets bästa — ur en individuell synvinkel. I andra fall kommer barnet till synes genom en mera individualiserad bedömning och i en tredje kategori genomsyrar en känsla av ett starkt barnperspektiv domarna. Jag har nedan kategoriserat domarna under tre rubriker, som korresponderar med motsva-

 

60 SOU 2005:43, s. 768 f. 61 SOU 2005:43, s. 769. 62 SOU 2005:43, s. 210 f. 63 SOU 2005:43, s. 769 f. 64 NJA 2006 s. 26 har inte beaktats, då det inte tillförde något av intresse.

rande rubriker i artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning?

 

5.4.2 Vart tog barnet vägen?
5.4.2.1 Gemensam vårdnad med grund i generella utgångspunkter
I ett par av domarna synes stor vikt ha lagts vid de generella utgångspunkterna för barnets bästa. Dessa domar präglas av brister i den individuella prövningen. I RH 1998:85 rörde tvisten två barn, åtta och tio år gamla, som efter föräldrarnas skilsmässa huvudsakligen bott hos mamman. Mamman och pappan var oeniga om såväl vårdnaden, som boendet och umgänget. HovR:n bestämde att föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad och att barnen skulle bo hos mamman med umgänge för pappan.
    HovR:n förde inledningsvis inte något särskilt detaljerat resonemang om barnets bästa ur en individuell synvinkel. Hovr:n synes ha utgått från att gemensam vårdnad ofta är att föredra framför ensam vårdnad, om inte så djupa motsättningar föreligger att gemensam vårdnad skulle innebära så stora konflikter mellan föräldrarna att detta skulle vara till skada för barnet och därmed överskugga barnets intresse av en nära och regelbunden kontakt med båda föräldrarna. HovR:n framhöll att det i sådana fall var bättre för barnet eller barnen att en av föräldrarna tillerkändes ensam vårdnad. I den mera individualiserade bedömningen nöjde sig rätten bl.a. med att konstatera att det inte förelåg några större konflikter mellan parterna.
    HovR:n synes inte särskilt ha förhållit sig till att barnen i utredningen givit tydligt uttryck för hur de ville att deras boende skulle var ordnat. Detta behöver inte betyda att domstolen inte har vägt in det i sin bedömning. Utan att detta anges i domen, går det dock inte att bedöma om så är fallet. Det är således möjligt att det endast rör sig om en brist på transparens, vilket dock är allvarligt i sig.

 

5.4.2.2 Är umgänge nästan alltid bra?
I ett avgörande från HD, NJA 2003 s. 372, rörde tvisten umgänge med ett treårigt barn. HD tillerkände pappan umgänge omfattande tre timmar varannan vecka och i närvaro av kontaktperson.
    HD utgick i sitt resonemang från de generella utgångspunkterna i FB och förarbetena, som avser barnets bästa och umgänge. HD poängterade att umgänget var en rätt för barnet och att barnets intressen och behov skulle vara avgörande. HD konstaterade vidare, att i det enskilda fallet skall barnets behov av ett umgänge, med en förälder som det inte bor tillsammans med, vägas mot de eventuella risker som umgänget kan kopplas till.
    HD övergick därefter till bedömningen i det föreliggande fallet. Det ansågs klarlagt att pappan hade uppvisat hastigt uppträdande personlighetsförändringar och svängningar i humöret, samt att han

ibland hade svårt att koncentrera sig. HD menade att det också ingav betänkligheter att den senast anlitade kontaktpersonen hade avsagt sig uppdraget med omedelbar verkan på grund av pappans uppträdande. HD menade vidare bl.a. dock att koncentrationssvårigheterna och bristerna i stresstolerans hos pappan i viss mån kunde förklaras med hans ovana vid situationen. Detta kunde också vara en förklaring till hans svårigheter att uppträda behärskat när han haft hand om sitt barn i närvaro av kontaktperson.
    HD konstaterade att det fanns en konkret risk för att barnet skull kunna fara illa psykiskt vid ett gängse umgänge, men menade att risken kunde motverkas genom att umgänget skedde i begränsad omfattning och i närvaro av en kontaktperson.
    Utredningen som genomfördes när barnet var två år gammalt, gick till på sedvanligt sätt, t.ex. genom att samtal genomfördes med mamman och pappan, liksom med olika referenspersoner. I utredningen hade man iakttagit barnet tillsammans med mamman och en kort tid med pappan. Det kompletterande yttrande, som begärdes av HD, innehöll inte några ytterligare samtal.
    HD synes inte i detta fall ha problematiserat frågan om umgänge på något mera djupgående sätt utan, trots att man uttalar sig om att bedömningen är individuell, ha utgått från den generella ståndpunkten att barn har behov av en nära och god kontakt med sina föräldrar. Om barnet var så litet, att det inte rimligen kan ge uttryck för sin vilja, bör det läggas än större vikt vid att iaktta barnets interaktion med respektive förälder. I detta fall hade HD visserligen begärt ett kompletterande yttrande; denna var dock så knapphändig att något särskilt stöd i beslutsfattandet, näppeligen fanns att hämta.

 

5.4.3 Barnet beaktades — utan att vara i fokus
5.4.3.1 Utredningen adresserades inte i domen
I betydligt fler domar har en mera detaljerad och individuell bedömning avseende barnets bästa gjorts, dock utan att den genomsyras av något barnperspektiv. Detta kan bero antingen på graden av individuell bedömning och/eller att någon tydlig bild av barnet inte kommer till synes. I RH 1999:13 rörde tvisten två barn, vid tiden för HovRn:s dom sex år gamla. Föräldrarna var oeniga om såväl vårdnad som boende och umgänge. HovR:n beslutade att vårdnaden om barnen skulle vara gemensam och att barnen skulle bo hos mamman med umgänge för pappan. HovR:n resonerade om barnets bästa och barns behov av nära och goda relationer till båda föräldrarna utifrån en allmän utgångspunkt. HovR:n menade, att det var viktigt att båda föräldrarna var delaktiga i barnets förhållanden och att båda tog ansvar för barnet. Vidare framhölls möjligheten att efter den 1 oktober 1998 förordna om gemensam vårdnad, även om en förälder motsatte sig detta.

HovR:n fortsatte sedan med en mera individuellt inriktad bedömning och konstaterade bl.a. att mamman hade anfört att hon inte kunde samarbeta med pappan. Frågan var om detta skäl kunde godtas? I sin bedömning menade HovR:n att ett påtvingat gemensamt ansvar skulle kunna leda till att föräldrarna, eventuellt med hjälp av t.ex. familjerådgivning, började samarbeta.
    HovR:n adresserade i sina domskäl över huvud taget inte den utredning som hade genomförts, där båda föräldrarna kommit till tals. Barnen hade i utredningen kommit till synes genom att utredaren hade träffat dem, pratat med dem och iakttagit dem när de lekte hemma hos pappa respektive mamma. Trots detta gavs alltså inte någon bild av barnen i domen och det gjordes inte heller någon konsekvensanalys av domens utfall.

 

5.4.3.2 Är ett tolvårigt barn för ungt för adekvata samtal?
Även i en annan dom, denna gång från HD, fanns brister i barnperspektivet. I NJA 1999, s. 451 rörde tvisten tre barn, då sex, åtta och tolv år gamla. Föräldrarna stred om vårdnad och boende, medan faderns umgängesyrkande medgavs av modern. En enig HD beslöt att vårdnaden skulle vara gemensam, men att barnen skulle bo hos mamman.
    HD framhöll, ur en tydligt generell utgångspunkt att barnets bästa alltid skulle komma i främsta rummet vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge. Härvid framhölls vidare, att det vid bedömningen skulle fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och att syftet med den gemensamma vårdnaden enligt förarbetena framför allt var att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna.
    HD gjorde i detta också ett mera ideologiskt uttalande, med hänvisning till förarbetena, när man konstaterade att den gemensamma vårdnaden markerade den betydelse som från allmän synpunkt borde tillmätas ett gemensam föräldraansvar och konstaterade att lagstiftningen förutsatte att gemensam vårdnad normalt var till barnets bästa. HD fortsatte sedan med en mera individualiserad bedömning, där man hänvisade till vårdnadsutredningen med komplettering.
    HD stödde sig på utredarens uppfattning att det fanns förutsättningar för gemensam vårdnad och att barnen hade en hel del att vinna på en mera praktiskt engagerad och delaktig pappa. Också när det gällde att avgöra var barnen skulle bo, stödde sig domstolen på utredningen och dess bedömning att barnen borde bo hos mamman för att tillförsäkras stabilitet.
    Utredaren hade intervjuat föräldrarna var för sig, samt även vissa referenspersoner. Utredaren hade talat med det äldsta barnet, som var 12 år vid ett tillfälle, avskilt i dennes rum. Han hade fört ett relativt lättsamt samtal med hänsyn till barnets ålder. Utredaren, hade träffat de två yngsta barnen tillsammans med respektive förälder. Ut-

redaren talade alltså endast med det tolvåriga barnet; de två yngre barnen hade endast iakttagits. Det tolvåriga barnet tillfrågades inte på ett mera distinkt sätt om hur barnet ville bo eller leva.
    Det går i ett sådant fall inte att bortse från att barnet aldrig har förstått den roll barnet skulle ha kunnat komma att spela i sin egen framtid. HD lyfte sedan heller aldrig i sina domskäl vad tolvåringen hade givit uttryck för och vad denna kunde tänkas ha velat, än mindre adresserades de yngre barnen.

 

5.4.3.3 Är det alltid bäst för barnen om föräldrarna kan komma överens?
Även nästa fall är från HD och också här synes brister i barnperspektivet föreligga, trots att detta är ett fall där bedömningen skedde till synes mera individualiserat. I NJA 2000 s. 345 rörde tvisten två barn, sju och nio år gamla. Föräldrarna var till en början oeniga om såväl vårdnad, som boende och umgänge. Det var dock endast vårdnaden som överklagades till HD, där mamman tillerkändes ensam vårdnad.
    HD motiverade sig detaljerat och deras bedömning utgick från individuella utgångspunkter. HD anförde, att den misshandel som pappan i relation till mamman gjort sig skyldig till vid ett tillfälle, inte i sig innebar att pappan var olämplig som vårdnadshavare och att inte heller utredningen i övrigt gav stöd för en sådan slutsats. Däremot menade HD att föräldrarna hade svårigheter att samtala om barnen och att lösa problem som rörde dem, vilket misshandeln var ett exempel på. Andra exempel var att de inte någon gång samrått med varandra om barnen sedan pappan lämnat det gemensamma hemmet, att pappan hade vägrat lämna ut sitt telefonnummer till mamman och inte heller tagit några initiativ för att samtala med henne om barnen.
    Sammantaget fann HD det föreligga en så svår och djup konflikt mellan föräldrarna att det var omöjligt för dem att samarbeta om barnen. HD hänvisade därefter till barnens bästa när HD anförtrodde vårdnaden åt mamman.
    Utredaren hade talat med barnen vid två tillfällen. Utredaren upplevde att barnen, sju och nio år gamla hade bestämda uppfattningar i vissa frågor. Barnen berättade spontant om sina önskemål och det fanns också citat från barnen i utredningen.
    HD:s undlåtenhet att förhålla sig till barnens uppfattningar i domen framstår som remarkabelt. Barnen var visserligen inte mer än sju respektive nio år och det går naturligtvis inte att frigöra sig från möjligheten att HD har vägt in barnens uppfattningar, men var ovilliga att ge tydligt uttryck för detta. HD tog i stället sikte på föräldrarnas svåra och djupa konflikt. Det är värt att ifrågasätta varför HD inte på något sätt berörde barnens uppgifter. I utredningen fanns ju t.o.m. direkta citat från barnen. Det bör dock konstateras att den kompletterande utredningen tillkom i HD och att där endast frågan om vårdnad skulle bedömas.

5.4.3.4 Barnets vilja — måste den ges ett bestämt uttryck?
Även äldre barn kan ha svårt att få gehör för sin uppfattning. I RH 2007:42 handlade tvisten om ett barn som vid tiden för HovR:ns dom var tretton år. Mamman önskade erhålla ensam vårdnad om barnet, eftersom hon såväl som barnet själv ville att barnet skulle byta skola, medan fadern motsatte sig detta. HovR:n fastställde TR:s dom, vilken innebar att den gemensamma vårdnaden skulle bestå.
    HovR:n utgick i sin motivering från det individuella fallet och framhöll, att barnet i utredningen uttryckt att detta fann det krångligt och invecklat att fundera runt vårdnaden och att barnet tyckte det vore bäst om föräldrarna kom överens. Det framhölls också att barnet hade tyckt att det kändes lite osäkert med en vårdnadshavare. Samtidigt framhölls emellertid att det var tydligt att barnet ville byta skola.
    HovR:n hänvisade i övrigt till de av TR:n anförda skälen. TR:n, som hänvisade till hänsynen till barnets bästa, stödde sig bl.a. på vårdnadsutredningens slutsats att en fortsatt gemensam vårdnad i högre grad än någon annan vårdnadsform kunde antas tillgodose barnets behov av en god och nära kontakt med både mamman och pappan. Av den genomförda utredningen, där totalt fem samtal med barnet hade ägt rum, framgick tydligt att barnet ville byta skola och kunde motivera sitt ställningstagande väl. Barnet framhöll också att barnet själv borde få bestämma vilken skola detta skulle gå i.
    Även om således barnet givit uttryck för att detta fann det krångligt och invecklat att fundera runt vårdnaden och att barnet tyckte att det vore bäst om föräldrarna kom överens, framgår det inte av utredningen och framstår inte heller i övrigt som sannolikt att barnet hade blivit upplyst om vad vårdnadsfrågan egentligen innebar. Barnet hade ju också tydligt uttryckt att detta ville byta skola och varför och att barnet tyckte att detta borde få bestämma detta själv.
    Frågan är då om ett barn alltid måste förstå de bakomliggande implikationerna och kunna framställa i sammanhanget relevanta legala krav, för att dess vilja skall beaktas? Detta skulle i så fall ställa stora krav både på barnet och på utredarens skyldighet att upplysa barnet om konsekvenserna av ett visst uttalande — eller snarare kanske konsekvenserna av att ett uttalande brister i stringens och tydlighet.

 

5.4.3.5 En förändrad syn på gemensam vårdnad
Även om en viss skillnad i utgångspunkter föreligger efter den lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2006 och som innebär att samarbetsförmåga mellan föräldrarna är ett krav för gemensam vårdnad, förändrar inte detta hur bedömningen skall gå till, vilket HD adresserar i nedanstående dom. I NJA 2007 s. 382 handlade tvisten om ett treårigt barn, där föräldrarnas tvist gällde såväl vårdnaden och boendet, som umgänget med barnet. HD fann att gemensam vårdnad inte kunde vara bäst för barnet, p.g.a. av omfattningen av parternas sam-

arbetsproblem. Mamman tillerkändes därför vårdnaden ensam (fadern hade ej yrkat ensam vårdnad) och pappan tillerkändes umgänge på visst sätt.
    HD utgick i sitt generella resonemang om vårdnaden från de då nyligen ikraftträdda förändringarna i FB. HD konstaterade, med hänvisning till propositionen, att ändringarna i första hand syftade till att förstärka barnperspektivet. Lagtextens ord att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge, innebär att inga andra intressen kan gå före barnets. Detta, menade HD hade betonats redan i 1998 års vårdnadsreform, men ändringen syftade till att detta skulle komma till än klarare uttryck i lagtexten.65 HD fortsatte sitt resonemang med att klargöra att barnets bästa skall avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Även om det inte har ansetts vara möjligt att i lagtexten mera utförligt ange vad som skall anses vara bäst för barnet framgår det dock att man särskilt skall fästa avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
    HD adresserade också särskilt 6:5 FB och den skrivning som finns där om att särskilt avseende skall fästas vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. HD:s slutsats66 var att det måste finnas en realistisk möjlighet för föräldrarna att gemensamt och inom rimlig tid lösa frågor om barnet och hantera sina eventuellt delade meningar, för att en gemensam vårdnad skall anses kunna fungera. Föräldrarna måste alltså kunna ta ett gemensamt ansvar. HD framhöll vidare, att tecken som tyder på att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa är sådant som uttryck för brist på förtroende för den andra föräldern. Bristande vilja eller förmåga att vara flexibel och jämka samman sin uppfattning med den andre föräldern är andra tecken på att gemensam vårdnad är olämpligt. HD konstaterade i den individuella bedömningen, att parterna haft konflikter av olika slag och omfattning sedan barnet föddes, som de inte kunna lösa på egen hand. Bl.a. utformningen av deras yrkanden illustrerade deras samarbetsproblem.
    Utredningen tog sikte på föräldrarna och deras relation. Barnet, som vid tidpunkten för utredningen var 19 månader gammal, kom till synes i utredningen dels genom föräldrarnas beskrivning av barnet, dels genom att utredaren iakttagit barnet tillsammans med respektive förälder en dag vardera.
    I detta fall har HD diskuterat barnets bästa utifrån lagändringen som trädde i kraft år 2006 och därvid uppehållit sig vid det förstärkta barnperspektivet. HD har också adresserat att bedömningen skall utgå från de individuella förhållanden som föreligger. I detta har HD särskilt adresserat barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, men också den prövning som skall ske när en änd-

 

65 Med hänvisning till prop. 2005/06:99, s. 38 ff. 66 Med hänvisning till prop. 2005/06:99, s. 49 ff.

ring av vårdnaden aktualiseras — dvs. föräldrarnas förmåga att samarbeta. Efter en diskussion om bristerna i samarbetet, kom HD till slut fram till att gemensam vårdnad inte kunde anses bäst för barnet i detta fall och mamman tillerkändes ensam vårdnad.
    HD har i detta mål uppenbarligen inte ansett en förnyad utredning behövas, trots att barnet vid tiden för den utredning som gjorts var 19 månader, medan det vid tiden för HD:s dom var drygt tre år, samt att en lagändring ägt rum. Ett barns utveckling hinner genomgå stora förändringar under en sådan tidsperiod, särskilt när det gäller ett så litet barn som det här var fråga om. En kompletterande utredning hade kunnat ge svar på frågor som hur barnet relaterade till sina föräldrar vid tidpunkten för HD:s avgörande och därmed kunnat ligga till grund för en grundligare analys av hur olika utgångar skulle kunna påverka barnet. En sådan utredning hade också möjliggjort att på ett försiktigt sätt få mera kunskap om barnets egna önskningar.

 

5.4.4 Med barnet i fokus
5.4.4.1 Ibland står valet mellan dåligt och sämre
Ett barnperspektiv som genomsyrar hela domen kommer dock till synes i några fall. Även om resonemanget utgår från generella utgångspunkter, som t.ex. den s.k. kontinuitetsprincipen, har en individuell bedömning gjorts med barnet i fokus. I NJA 1998 s. 675 rörde tvisten ett treårigt barn där pappan, efter en kort tids umgänge inte, mot mammans vilja, lyckats upprätthålla detta. Pappan yrkade i första hand att vårdnaden om barnet skulle överflyttas till honom. I andra hand yrkade han att han skulle tillerkännas rätt till umgänge på visst sätt. Mamman motsatte sig såväl att vårdnaden skulle överflyttas som umgänge för pappan. Mamman gav uttryck för att om vårdnaden överflyttade till pappan, avsåg hon inte längre ha någon kontakt med barnet, eftersom hon ansåg det skadligt att flytta mellan olika hem på det sättet. Vid en sammanvägning av omständigheterna i fallet, fann HD att det inte skulle vara förenligt med barnets bästa att överflytta vårdnaden till pappan. Skälen till detta var främst barnets behov av stabilitet och kontinuitet. Umgänge bestämdes dock.
    I en första utredning iakttogs barnet tillsammans med mamman. Barnet var dock för litet för att kunna tala. I en senare kompletterande utredning träffade inte utredarna barnet.
    I HD:s resonemang, som i och för sig inte heller detta var särskilt detaljerat, framhölls att när man skulle ta ställning till vilken av föräldrarna som skulle anförtros vårdnaden om ett gemensamt barn, skulle det vara avgörande vad som var bäst för barnet. Särskilt avseende skulle då fästas vid en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Slutet synes ha berott på att man valt den minst dåliga situationen. Eftersom det här var frågan om ett tämligen litet barn, som inte alls kunde sägas känna sin pappa, synes utgången ha varit tämligen given.

5.4.4.2 Kontinuitet var inte till barnets bästa!
I nästa dom, RH 1999:74 står barnet tydligt i fokus. Tvisten rörde ett tioårigt barn, som sedan fyra år tillbaka endast haft sporadisk kontakt med sin pappa. Mamman yrkade att hon ensam skulle anförtros vårdnaden om barnet. Pappan bestred yrkandet och yrkade för egen del i första hand att han skulle ensam anförtros vårdnaden. I andra hand yrkade han umgänge med barnet. HovR:n beslutade att vårdnaden skulle överflyttas till fadern.
    HovR:n byggde upp ett resonemang med en utgångspunkt i barnets bästa. HovR:n framhöll att vid denna bedömning skulle avseende särskilt fästas vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Av HovR:ns individualiserade och detaljerade resonemang framgick bl.a. att man hade funnit att mamman var negativt inställd till ett umgänge mellan barnet och fadern och att hon aktivt hade försvårat denna kontakt.
    Även om det av ett utlåtande framgick att barnet var starkt bunden till och känslomässigt förankrad hos mamman och uttryckte negativa känslor i relation till pappan, menade HovR:n bl.a. att detta skulle ses i belysning av att det då åttaåriga barnet inte träffat pappan på drygt två år. HovR:n menade också, att även om barnet i mammans närvaro visade ovilja att träffa pappan, agerade barnet på ett annat sätt när mamman inte var närvarande.
    HovR:ns slutsats var därför att oavsett vilken betydelse man borde fästa vid barnets egen vilja, förelåg det inte någon grund för annat än att denne ville ha en nära och god kontakt även med sin pappa. Mamman hade brustit i sitt föräldraansvar. Det framgick också av hennes egna uppgifter att hon skulle komma att fortsätta så. HovR:n fastslog vidare att omständigheterna tydde på att pappan var en lämplig vårdnadshavare, och att han hade förklarat att han som vårdnadshavare skulle önska en nära och god kontakt mellan barnet och mamman. HovR:n fann heller inga avgörande skäl tala mot en överflyttning.
    Utredningen i målet var omfattande och utredaren hade djupintervjuat såväl mamman som pappan. Utredarna hade vidare träffat också andra personer runt barnet för att få en god bild av hennes vardag. De hade också träffat det då åttaåriga barnet självt, tillsammans med hennes mamma. I ett så komplext och flerbottnat fall som detta är det naturligtvis av avgörande vikt att utredningen genomförs på ett insiktsfullt sätt.
    I den förevarande utredningen har man sökt tolka barnets uttalanden och reaktioner. Detsamma kommer till synes i HovR:ns dom där analysen av barnets situation är i högsta grad individualiserad och mycket detaljerad. I denna förhåller sig också domstolen till det som framgår som barnets vilja. När HovR:n således inte följde det barnet

verkade ge uttryck för att vilja, skedde detta med en tolkning grundad i situationen.

 

5.4.4.3 En bra kontakt är det viktiga
Även RH 1999:100 genomsyras av ett barnperspektiv även om det också här finns brister i hur barnen kommer till synes i domen. Tvisten rörde två barn, sex och nio år gamla. Föräldrarna stred om såväl vårdnad, som boende och umgänge. HovR:n fann att mamman skulle tillerkännas ensam vårdnad. Pappan tillerkändes umgänge.
    HovR:n gjorde en individuell bedömning och menade att barnen utsattes för ett lidande grundat i föräldrarnas djupa motsättningar. HovR:n konstaterade vidare att även om det förelåg en presumtion för gemensam vårdnad, måste man ibland besluta på annat sätt. HovR:n menade att det viktigaste var en bra kontakt mellan respektive förälder och barn och att slippa konflikter.
    HovR:n fann att mamman befanns vara lämpligast att ha hand om vårdnaden, vilket delvis berodde på att hon ansågs vara den som bäst kunde se till att umgänget med pappan fungerade. HovR:n adresserade vidare särskilt att barnen ibland yttrat sig negativt till sin mamma och att de inte velat besöka henne och att det fanns underlag för slutsatsen att oviljan att vistas hos henne berodde på att barnen hade påverkats i sin inställning av sin pappa.
    HovR:n fann därför att det var bäst för barnen att mamman fick ett fastare grepp om deras vardag, varför pappans umgänge begränsades relativt det tidigare umgänget.
    Utredningen omfattade samtal med föräldrarna samt med flera referenspersoner. Barnen kom till synes i utredningen i första hand genom det som föräldrarna respektive referenspersonerna uttalade om dem, men samtal ägde även rum med det äldre barnet.
    I utredningen var det endast det nioåriga barnet som gavs möjlighet att uttrycka sin vilja. Det förtjänar dock att noteras att man inte följt upp barnets uppfattningar med några frågor för att försöka klargöra vad denne egentligen ville. Det sexåriga barnet beskrevs bara av referenspersonerna.
    HovR:n lyfte sedan aldrig frågan om barnens egen uppfattning, utan adresserade istället särskilt frågan att det fanns underlag för att barnens negativa inställning till mamman berodde på pappans inverkan. Även om detta måhända berodde på en sammantagen bedömning av barnens bästa, är det omöjligt att utläsa hur rätten förhållit sig till barnens vilja. Även om här barnet synes ha stått i fokus för bedömning, framgår det inte av domslutet hur domstolen har förhållit sig till barnens vilja. Bristen på transparens gör det alltså inte möjligt att avgöra detta.

 

5.4.4.4 Pappan brast i sitt föräldraskap I denna dom, RH 2005:38, har domstolen både gjort en ovanlig riskbedömning och förhållit sig självständigt till utredningarna i målet. Tvisten gällde här tre barn, sju, nio och elva år gamla. Tvisten gällde såväl vårdnad som umgänge; mamman medgav dock faderns umgängesyrkande. HovR:n förordnade att mamman skulle ha ensam vårdnad om barnen med umgänge för pappan. HovR:n inskränkte dock, efter en riskbedömning umgänget i relation till moderns medgivande.
    HovR:n motiverade detaljerat sitt ställningstagande i en bedömning som skedde utifrån individuella utgångspunkter — och intog en själständig hållning i relation till de utredningar som hade genomförts. HovR:n anförde, som skäl för sitt ställningstagande, att mammans uppgifter om pappans misshandel av henne och barnen framstod som självupplevda. Uppgifterna var trovärdiga och vann stöd av barnens uppgifter i vårdnadsutredningarna och fick även stöd av vittnesbevisningen.
    HovR:n menade att pappan hade behov av att utöva kontroll och makt över mamman, vilket bl.a. hade visat sig i att barnen inte fått tala med sin mamma per telefon eller träffa henne, annat än i liten omfattning. En socialsekreterare vittnade också om att barnen hade längtat efter mamman och bett om att få träffa henne. Hon menade att mannen inte såg till deras behov när de inte fick träffa mamman.
    HovR:n fann att pappan brustit i sitt föräldraskap, såväl genom att framställa hot, genom misshandel och genom andra trakasserier, som genom att inte främja kontakter med mamman och hennes släkt. HovR:n drog därav slutsatsen att barnen skulle kunna ta skada att vara i hans vård. Föräldrarna befanns vidare inte kunna kommunicera med varandra, varför slutsatsen var att mamman skulle tillerkännas ensam vårdnad.
    Vad gällde umgänge, hade modern medgivit växelvis boende. HovR:n gjorde dock en riskbedömning. HovR:n kom till slutsatsen att det inte var bra för barnen att träffa pappan i längre perioder. Skälen för detta angavs vara att barnen sett mamman bli slagen, hotad och trakasserad och att de även själva blivit slagna av pappan, men också att pappan inte kunde tillgodose deras emotionella behov och inte visade någon insikt. Detta skapade otrygghet för barnen, Det fanns då risk för att de skulle fara illa. Vidare, eftersom parternas kommunikationsproblem var så stora, verkade växelvis boende direkt olämpligt.
    HovR:n framhöll även att växelvis boende ur vårdnadshavarens synpunkt tedde sig som en omöjlighet, eftersom då barnen skulle tillbringa hälften av all tid med en person som vårdnadshavaren inte kunde meddela sig med. Umgänget begränsades därför (så att man alltså gick utöver yrkanden och medgivanden) till ett tämligen ordinarie helgumgänge.

Det är dock förvånande att HovR:n inte förhöll sig till barnens egna uttalanden, så som de framkommit i utredningarna, i domen. Återigen är det naturligtvis möjligt att domstolen vägt in barnens vilja i sitt ställningstagande, utan att tydligt ange detta. Bristen på transparens i domen gör att detta inte kan bedömas.

 

6. Barn i domstolen
6.1 Växelvis boende
I riket som helhet bodde år 2007 28 procent av de barn vars föräldrar ej sammanbodde, växelvis hos mamma respektive pappa.67 Det är i detta sammanhang och i sken av det ovanstående särskilt intressant att lyfta fram utfallet avseende den genomgång som gjorts av publicerade vägledande domar; resultatet blev inte i ett enda av dessa mål växelvis boende.68 En möjlig förklaring till detta är att konfliktnivån i dessa mål är högre än annars. En annan förklaring är emellertid att överrätterna har en negativ inställning till växelvis boende. Om det är så måste man fråga sig varför. Har det någon grund i deras tolkning av barnets bästa eller hur föräldrarna framstår inför domstolen? I de flesta av de genomgångna rättsfallen har föräldrarnas inställning såväl klargjorts i domstolen, som tolkats av den som genomför utredningen. Det är naturligtvis inte alltid som den bild som föräldern framställer är densamma som den som framträder genom utredarens tolkning. Under alla omständigheter tillåter dock förfaringssättet en flerdimensionell bild, där underlaget är tämligen omfattande. När det gäller barnen är underlaget inte lika omfattande. I det fallet är utgångspunkten för den individuella bedömningen av barnets bästa den tämligen knapphändiga bild av barnet och de omständigheter barnet lever under, som framträder i utredningarna.

 

6.2 Barnets bästa och vilja
I det aktstudium som har genomförts finns barnet alltid med i utredningen på något sätt och utredningens slutsatser beaktar också vanligen barnet. Det är dock inte alltid ett enskilt samtal med barnet har ägt rum; det beror på barnets ålder. Om inte något enskilt samtal ägt rum, iakttog utredaren vanligen i stället barnet i samspel med föräldern. När inte detta skedde torde det bero på att man ansåg att tillräckliga observationer fanns. Det är dock remarkabelt att, när HD69 i ett mål begärde ett kompletterande yttrande, detta var knapphändigt och inte innefattade något samtal eller annan kontakt med barnet.
    Lika förvånande är det att HD70, i annat ett fall med ett litet barn, inte föranstaltade om någon kompletterande utredning. När det gäll-

 

67 http://www.scb.se/Pages/TableAndChart____255870.aspx, 2009-01-18. 68 Att växelvis boende mer sällan utdöms i våra överrätter stämmer med en studie som presenteras i Schiratzki, Jphanna, mamma och pappa inför rätta, Uppsala 2008, s. 40ff. 69 NJA 2003 s, 372. 70 NJA 2007, s. 382.

er små barn, måste den snabba utveckling ett litet barn genomgår beaktas. Möjligheten att på något sätt grunda en uppfattning om barnets inställning ökar ju också med stigande ålder.
    Även om barnet alltid på något sätt fanns med i utredningarna är det beaktansvärt i vilken begränsad utsträckning samtal med dem ägde rum. När samtal ägde rum, är det på motsvarande sätt beaktansvärt hur utredningen förhöll sig till barnens rätt att få information och den därmed sammanhängande informerade rätten att uttrycka sin inställning. NJA 1999 s. 451 får utgöra ett exempel på detta. I detta fall menade utredaren att han var obenägen att föra annat än ett generellt samtal med det tolvåriga barnet, beroende på barnets låga ålder. Den uppenbara risken med ett sådant förhållningssätt torde vara att barnet aldrig förstår möjligheten att få sina önskemål beaktade och att resultatet då blir att barnet visserligen fått komma till tals i utredningen, men att detta inte tillåts leda till några faktiska resultat. I detta fall visar också HD:s domskäl att de har förlitat sig på utredningen, utan att synas ha ifrågasatt t.ex. hur barnsamtalen gått till. Detta visar hur viktig utredningens förhållningssätt är.
    Ett annat exempel på detta är där ett 13-årigt barn71 i flera samtal fick ge uttryck för sin inställning, utan att det verkar sannolikt att barnet har fått information om vad dess yttranden kunde få för betydelse och där det verkar osäkert att barnet förstått detta. Även om utredningarna synes ha uppfyllt sin plikt att tala med barnen, vilket visar sig bl.a. av att det i materialet framgår att samtal med barn som varit så unga som sju år ägt rum, torde det dock enligt min mening, inte räcka att samtal har ägt rum. Det måste också, enligt min mening, krävas att dessa förs på ett sådant sätt att barnet förstår såväl varför samtalen förs som den möjliga betydelse det barnet säger kan ha. Risken är annars att det kan se ut som om barn är delaktiga, utan att de i verklighen är det.72 Barnets vilja eller inställning adresserades sällan i de genomgångna domarna. Även om barnen givit uttryck för sin vilja i utredningen, förekom det att domstolen bortsåg från inställningen, utan att särskilt förhålla sig till denna. Det är i dessa fall svårt att veta om detta innebär att rätten inte har tagit fasta på barnens vilja och önskemål så som de framträder, eller om detta mera är ett tecken på en vilja att skydda barnen. Detta torde då vara mer pregnant i sådana situationer där barnens vilja inte får någon avgörande betydelse. Det är särskilt intressant att notera att det främst var i de domar där en mer detaljerad och individualiserad bedömning hade skett som barnen och deras vilja och inställning lyftes fram i domen, även om domstolen inte alltid sedan följde barnet uppfattning. Genom att förhålla sig till barnets

 

71 RH 2007:42. 72 Näsman, Elisabet, Barn, barndom och barns rätt i Olsen, Lena (red.) Barns makt, s. 66 med vidare hänvisning till R. Hart Children’s participation — from tokenism to citizenship UNICEF: International Child Development Centre Florens 1997.

uppfattning tydliggjordes dock domstolens diskussion och domen blev mer transparent. Hur barn skall komma till tals är naturligtvis en svår fråga, där den självklara utgångspunkten, enligt min mening, är att det måste ske utan att barnet kommer till skada.
    I propositionen till ändringarna i FB 2006, framhölls just vikten av transparens i domarna. Vikten av att barns inställning tydligt redovisas, poängterades.73 Det är först när ett sådant synsätt har fått genomslag som det kan förväntas att barns vilja tydligare kan positionera sig. Det sagda behöver inte betyda att barns vilja alltid skulle bestämma utgången i målet; precis som nu är det möjligt att man finner att barnets bästa kräver att det är den vuxne som måste fälla avgörandet med hänsynstagande till barnets vilja. En genomförd transparens torde dock medföra att domstolarna alltid skulle behöva förhålla sig till barnets vilja och uppfattningar. Detta skulle i sin tur ställa betydligt högre krav på hur denna vilja skulle komma till synes. En annan aspekt på barnets bästa är hur denna adresseras. Det är tämligen ofta som ett resonemang, som framstår som varken särskilt individuellt eller detaljerat, förs i domstolen. Det ser ibland slentrianmässigt ut, men är nog snarare uttryck för en viss vilsenhet. Ett exempel på detta är synen på god kontakt mellan barn och föräldrar. Även om vikten av detta naturligtvis inte nog kan betonas i majoriteten av alla fall, finns det situationer där barnet inte bör umgås med den andra föräldern, i alla fall inte utan kontaktperson. Den koppling som ofta görs mellan god kontakt och legal vårdnad är dock ägnad att förvåna. I RH 1998:85 uttrycktes detta med orden: ”Även i andra fall kan konflikter mellan föräldrarna vara till sådan skada för barnet att detta överskuggar barnets intresse av en nära och regelbunden kontakt med båda föräldrarna. I en sådan situation är det bättre för barnet eller barnen att en av föräldrarna ensam anförtros vårdnaden.” Uttryckssättet ger vid handen en övertygelse om att en nära och god kontakt skulle vara avhängigt av att gemensam vårdnad föreligger. I själva verket är den legala gemensamma vårdanden grund för framför allt en bestämmanderätt över barnet och kan inte rimligen ha något att göra med den känslomässigt förankrade kontakten mellan barn och förälder.
    Det framstår som om domstolarna styrs av det lilla som finns att tillgå i lagtext och förarbeten. Det sagda blir särskilt tydligt om vi jämför avgörandena före den 1 juli 2006 med dem därefter. Skillnaden i lagtext och förarbeten är inte särskilt stor — men förändringen i praxis blev desto mera markant. Detta kan förklaras med det behov som synes finnas av vägledning rörande begreppet barnets bästa. Om en individuell bedömning skall få någon betydelse, måste naturligtvis domstolen ha utgångspunkter. Det som ser ut att ske idag, är att domstolen utgår från de få generella kriterier som finns och övertolkar dessa; genom att i dem lägga en individuell betydelse. I ett sådant fall

 

73 Prop. 2005/06:99, s. 40.

framstår det som betydligt mer i linje med barnets bästa att ge tydligare riktlinjer för vad de generella utgångspunkterna skall vara, men också vilka omständigheter som bör lyftas fram i en individuell bedömning.
    Det ligger nära till hands att ifrågasätta det barnperspektiv som HD givit uttryck för att ha haft i 2007 års avgörande. Även om HD på olika sätt tog upp barnperspektivet, synes den påstått individuella bedömningen halta betänkligt. I avgörandet har man för det första inte inhämtat någon kompletterande utredning — vilket gör att underlaget för barnets individuella situation brast. Uppgifterna om föräldrarna och deras förhållanden vid denna tidpunkt synes också ha varit alltför knapphändiga. Vidare hade barnet vid tidpunkten för HD:s dom hunnit fylla tre år. Det är rimligt att förutsätta, att i en situation som denna det hade funnits mycket information att hämta om barnets vilja. Detta kunde ha skett genom att iaktta barnets samspel med föräldrarna, även om barnet måhända var för ungt för att det skulle vara möjligt att föra ett samtal med detta. Detta fall synes bekräfta det redan sagda; i avsaknad av riktlinjer kan alltför stora växlar dras på den begränsade ledning som finns i lagtext och förarbeten. Det finns naturligtvis bland domarna exempel på hur en individuell prövning har gått till. Det är då dock ofta situationer som utmärker sig genom att vara extrema och komplexa.
    Resultatet av den föreliggande studien i jämförelse med den studie av samarbetssamtal som presenterades i artikeln Samarbetssamtal — leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en förhandlingslösning? är tämligen nedslående vad gäller barns bästa och vilja. På samma sätt som vad gäller samarbetssamtalen är en viktig fråga hur barnet skall sättas i fokus — och det gäller både avseende samarbetssamtalen och domstolarna. Det framstår dock som tydligt att domstolarna, låt vara på ett stereotypt sätt, med grund i de få generella utgångspunkter som lag och förarbeten ger uttryck för, i alla fall förhåller sig till barnets bästa, om än inte barnets vilja, i större omfattning än vad den explorativa studien om samarbetssamtal ger uttryck för.
    Frågan är därför om bedömningen av vad som är barns bästa hade blivit lättare, om vi hade haft tillgång till en mera utförlig beskrivning av vad begreppet barnets bästa skulle innebära.74 En sådan kan visserligen innebära direktiv för vad som ligger i barns bästa och blir samtidigt med nödvändighet tämligen generell. En generell utgångspunkt hindrar dock inte att prövningen sker helt och hållet individuellt. Även här kommer då en tolkning av begreppet avgöra den slutliga utgången. Det stora problemet, måste i en sådan situation vara att den tolkning som görs av föräldrar, domare, socialtjänstemän m.m. blir beroende av respektive individs referensram. Den egna referensramen är naturligtvis en nödvändig del av en tolkning, under förutsätt-

 

74 Detta finns t.ex. i England och Australien.

ning att den som gör tolkningen kan förhålla sig till de egna livserfarenheterna.
    Detta skulle dock kräva ett nytt synsätt på dessa yrkesgruppers förhållningssätt. Resonemanget för vidare in på ombud för barn, respektive familjedomstolar, vilket jag har behandlat i tidigare artiklar.75 Vägen framåt synes, som framhålles i en australisk undersökning, vara att finna sätt att skydda barn i deras deltagande, men att överge tron att vi kan se till barn bästa genom att skydda dem från deltagande.76 Det förtjänar också att poängteras, att den redovisning som förarbetena har framhållit som viktig, i domarna inte synes ha givit något avtryck ännu, trots att snart tre år gått sedan lagändringen trädde i kraft.77 En sådan redovisning skulle ju medföra en ökad transparens och kunna tvinga fram ett annat förhållningssätt till barns bästa och vilja.

 

75 Se härför vidare Ryrstedt, Eva, Tvistlösning mellan separerade föräldrar — för barnets bästa, SvJT 2007, s. 398–414. 76 Parkinson Patrick/Cashmore, Judy, The Voice of a Child in Family Law Disputes, Oxford 2008, s. 219. 77 Detta framgår dock ej av lagen utan av förarbetena.