Konkurrensverkets EuroBonus-beslut — varför var en omprövning av åläggandet inte möjlig?

 

 

Av jur. kand. RASMUS NAEYÉ1

I artikeln presenteras ett klassiskt konkurrensrättsligt fall som i år fick ett oväntat slut. Konkurrensverket ansåg sig inte kunna ompröva åläggandet för flygbolaget SAS att inte tillämpa kundprogrammet EuroBonus på inrikesflyget. Författaren argumenterar för att Konkurrensverkets ställningstagande att EG-rätten hindrade en sådan omprövning kan ifrågasättas och därmed kan ha inneburit en onödig inskränkning av ett företags rättssäkerhet.

 

1. Inledning
Förevarande artikel syftar till att utreda huruvida nationell och europarättslig lagstiftning medger en rätt till omprövning av ålägganden enligt konkurrenslagens (2008:579) (”KL”) regler om missbruk av dominerande ställning. Frågan om Konkurrensverket är förhindrat att ompröva ett åläggande med hänvisning till EG-rätten och dess förbud mot ”förhandsavgöranden” analyseras i ljuset av Konkurrensverkets beslut att tidigare i år avskriva Scandinavian Airlines Systems (SAS) begäran om omprövning av åläggandet att inte tillämpa EuroBonus-programmet på inrikesflyget.2 Efter en beskrivning av detta fall görs en genomgång av reglerna kring ålägganden enligt KL, de förvaltningsrättsliga reglerna kring omprövning av betungande förvaltningsbeslut samt EG:s konkurrensregler som Konkurrensverket menar har förhindrat en omprövning i det aktuella fallet. Avslutningsvis diskuteras huruvida Konkurrensverket har haft fog för sitt ställningstagande att avskriva SAS omprövningsbegäran.

 

2. Bakgrund
Konkurrensverket beslutade i november 1999 att ålägga SAS att inte tillämpa lojalitetsprogrammet EuroBonus på svenskt inrikesflyg vid vite om 100 miljoner kronor.3 Efter att SAS överklagat beslutet, vilket

 

1 Biträdande jurist vid Mannheimer Swartling Advokatbyrås Brysselkontor. Jag vill tacka Teresia Danielsson, praktikant på Mannheimer Swartling Advokatbyrå, för värdefulla synpunkter och kommentarer under arbetet med denna artikel. 2 Mannheimer Swartling Advokatbyrå har biträtt SAS i ärendet hos Konkurrensverket. 3 Konkurrensverkets beslut 1999-11-12, Dnr 902/1998. Konkurrensverkets beslut grundades på den tidigare konkurrenslagen (1993:20) vilken nu har ersatts med lag 2008:579. Den nya lagen innebär emellertid inga förändringar av betydelse för de frågor som behandlas i förevarande artikel.

grundades på KL:s bestämmelser om förbud mot missbruk av dominerande ställning, blev utgången liknande i Marknadsdomstolen.4 Drygt åtta år hade således förflutit sedan Konkurrensverkets beslut och omkring sju år sedan Marknadsdomstolens dom när SAS i maj 2008 inkom till Konkurrensverket med en begäran om omprövning av åläggandet. I sin begäran argumenterade SAS bland annat för att marknaden undergått stora förändringar sedan slutet av 1990-talet, att tillämpningen av EuroBonus på inrikes flygresor vid tiden för begäran inte utgjorde ett missbruk av dominerande ställning samt att den marknadsavgränsning som tillämpats av Konkurrensverket och sedermera Marknadsdomstolen var felaktig. SAS begärde mot denna bakgrund att Konkurrensverkets åläggande skulle upphävas med omedelbar verkan.
    I januari 2009 beslutade Konkurrensverket att avskriva ärendet från vidare handläggning med hänvisning till att en omprövning i enlighet med SAS begäran inte var möjlig.5 Konkurrensverket angav i skälen för beslutet att det enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer förvisso alltid föreligger en möjlighet, om än ingen formell skyldighet, för beslutsfattande myndigheter att ompröva betungande beslut. Med hänvisning till EG-rätten fann Konkurrensverket emellertid att en sådan möjlighet inte förelåg i den aktuella situationen. Eftersom SAS tillämpning av EuroBonus-programmet bedömdes kunna påverka handeln mellan EU:s medlemsstater med följd att EG:s konkurrensregler också tillämpades ansåg Konkurrensverket att dess behörighet var begränsad till de åtgärder som anges i artikel 5 i rådets förordning 1/2003; det vill säga till åtgärder mot ”konkreta överträdelser”. Konkurrensverket uttalade att rätten för företag att erhålla förhandsbesked avskaffades genom ikraftträdandet av nämnda förordning och efterföljande ändringar i KL varför Konkurrensverket inte längre har möjlighet att pröva hypotetiska eller framtida förfaranden. En omprövning av åläggandet var därmed inte möjligt utan skulle, enligt Konkurrensverket, ha kunnat likställas med ett sådant förhandsbesked som nationella konkurrensmyndigheter inte får ge enligt EGrätten.
    Samtidigt som Konkurrensverket i sitt beslut anger att SAS begäran inte kan prövas så uttalar verket emellertid att åläggandet saknar aktualitet. Åläggandet avser enligt Konkurrensverket endast ”...den överträdelse som ägde rum vid åläggandets utfärdande och omfattar enligt Konkurrensverkets bedömning inte ett eventuellt återinförande av EuroBonus på linjer där SAS möter konkurrens”. Konkurrensver-

 

4 MD 2001:4; Domstolen satte ned vitet till 50 miljoner kronor och SAS ålades att från och med den 27 oktober 2001 ”...inte tillämpa EuroBonusprogrammet eller medverka i liknande program så att poäng eller motsvarande för uttag av bonuserbjudanden kan intjänas på inrikes flygresor mellan orter där SAS eller med SAS samarbetande flygföretag, som är anslutet till programmet, möter konkurrens genom befintlig eller nytillkommen reguljär flygtransport av passagerare”. 5 Konkurrensverkets beslut 2009-01-09, Dnr 324/2008.

ket fäster här vikt vid att SAS efter Marknadsdomstolens avgörande har upphört att tillämpa EuroBonus på de i åläggandet angivna flyglinjerna och att det sedan 2001 således inte finns något pågående missbruk. Av Konkurrensverkets beslut framgår slutligen att verket ”...vid ett eventuellt återinförande [kan] komma att pröva om förfarandet utgör ett missbruk av dominerande ställning.” Mot denna bakgrund beslutade SAS att återinföra EuroBonus på svenskt inrikesflyg från och med den 1 februari i år. Ett par dagar efter återinförandet inkom en konkurrent till SAS med en skrivelse till Konkurrensverket vari begärdes att verket återigen vid vite skulle förbjuda SAS att tillämpa EuroBonus på den svenska inrikesmarknaden.6 Konkurrensverket fann emellertid mot bakgrund av den utveckling som skett på den svenska inrikesmarknaden att EuroBonus vid tiden för beslutet inte torde leda till konkurrensbegränsande utestängningseffekter.7 Konkurrensverket ansåg därför inte att det fanns skäl att utreda ärendet utan avskrev det från vidare handläggning.8

3. Ålägganden enligt konkurrensreglerna
Enligt 3 kap. 1 § KL får Konkurrensverket ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget (som gäller konkurrensbegränsande avtal respektive missbruk av dominerande ställning). Ett åläggande syftar inte till att straffa en redan begången överträdelse utan till att stoppa en pågående. Med den begränsningen att en konkurrensskadeavgift inte får påföras för åtgärder som omfattas av ett åläggande som har meddelats förenat med vite finns det emellertid inget som hindrar att både en konkurrensskadeavgift och ett åläggande påförs ett företag för samma överträdelse. Enligt 6 kap. 1 § KL kan ett åläggande förenas med vite. Talan om att döma ut vite som förelagts med stöd av KL förs av Konkurrensverket vid tingsrätt.
    Ett beslut om åläggande kan överklagas till Marknadsdomstolen. Skulle Konkurrensverket i ett visst fall besluta att inte meddela ett åläggande kan ett enskilt företag som berörs av överträdelsen också väcka en s.k. särskild talan hos Marknadsdomstolen om ett sådant åläggande.9 I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av ett företag får talan om att döma ut vitet föras även av det företaget.

 

 

6 Flygbolaget hade i en skrivelse som inkom till Konkurrensverket den 30 oktober 2008 hemställt om att Konkurrensverket vid vite skulle förbjuda SAS att tillämpa kundrabattprogrammet SAS Credits på den svenska inrikesmarknaden. Den aktuella skrivelsen medförde därmed endast en utvidgning av den tidigare begäran. 7 Konkurrensverket hänvisade här bland annat till att konkurrenssituationen förbättrats genom att nya aktörer trätt in på marknaden vilket lett till ett ökat utbud och lägre priser på flygresor till gagn för konsumenterna. Eftersom SAS vid tiden för beslutet mötte konkurrens på samtliga inrikessträckor hade SAS marknadsmakt minskat påtagligt sedan 2001. 8 Konkurrensverkets beslut 2009-06-19, Dnr 595/2008. 9 Se 3 kap. 2 § KL.

3.1 Utformningen av ålägganden
Frågan om hur ett åläggande skall utformas regleras inte i KL. Konkurrensverket och Marknadsdomstolen kan därför välja att utforma ett åläggande såsom bedöms lämpligast. En begränsning i Konkurrensverkets befogenheter härvid ligger dock i det att myndigheten inte kan besluta om en uppbrytning av företagskoncentrationer i större utsträckning än vad som följer av de särskilda reglerna härom. Ett åläggande avser att återställa konkurrenssituationen till ett läge där någon överträdelse inte längre sker och enligt doktrinen gäller som en allmän regel att ett åläggande bara får fylla sådana konkurrensfrämjande syften som direkt följer av de konkurrensrättsliga förbuden och att åläggandet inte skall vara mer vittgående än vad som erfordras för att undanröja de konkurrensbegränsande verkningarna som följer av ett förfarande.10 I Marknadsdomstolens prövning av EuroBonusfallet tillämpades denna proportionalitetsprincip på så sätt att åläggandet begränsades till att endast gälla trafik mellan orter där SAS mötte befintlig konkurrens eller de linjer där SAS skulle komma att möta nytillkommen konkurrens. Ett åläggande kan i enlighet med förarbetena t.ex. innefatta en skyldighet att upphöra med att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat förbjudet förfarande. Beroende på omständigheterna i det konkreta fallet kan Konkurrensverket och Marknadsdomstolen besluta om bl.a. säljåläggande, rättelseåläggande eller prisåläggande. I fall där det har varit tydligt att ett företag planerat för ett visst beteende, har det också förekommit att Konkurrensverket eller Marknadsdomstolen utformat ett åläggande om att inte införa ett visst konkurrensbegränsande förfarande.11 3.2 EuroBonus-åläggandets utformning
Som framgått ovan har Konkurrensverket och Marknadsdomstolen haft stor frihet att välja hur det aktuella åläggandet skulle utformas. Det kan härvid konstateras att åläggandet utformats som en framtida och kontinuerlig förpliktelse för SAS att ”inte tillämpa EuroBonusprogrammet” på aktuella flyglinjer. Att åläggandet har avsetts gälla även för det fall konkurrenssituationen på inrikesflyget ändrades är tydligt i och med att åläggandet, som nämnts, inte endast gällde SAS tillämpning av EuroBonus på linjer där SAS redan mötte konkurrens utan också eventuella sträckor där SAS i framtiden kunde komma att möta konkurrens. På det sätt som åläggandet kom att utformas är det, enligt min mening, inte möjligt att utifrån dess ordalydelse nå Konkurrensverkets slutats om att åläggandet inte skulle omfatta ett eventuellt återinförande av EuroBonus-programmet. SAS har således varit beroende av ett ställningstagande från Konkurrensverket om att åläggandet saknat

 

10 Wetter, Carl m.fl., Konkurrensrätt — en handbok, 3 u., 2004, s. 785 ff. 11 Ibid s. 786 ff.

aktualitet för att kunna återinföra EuroBonus. Utan ett sådant ställningstagande från Konkurrensverket framstår det som uppenbart att Konkurrensverket hade kunnat föra talan om utdömande av vitet. Givetvis hade SAS kunnat ignorera denna risk och förlita sig till att tingsrätten vid en sådan process inte skulle finna att förutsättningar fanns för att bifalla en talan om utdömande av vite. Med tanke på de risker som skulle vara förknippade med en sådan process framstår det emellertid inte som något realistiskt handlingsalternativ.

 

4. Omprövning av betungande förvaltningsbeslut
Inom förvaltningsrätten anläggs i allmänhet ett annat betraktelsesätt vad gäller besluts rättskraft än inom processrätten. Frågan gäller här normalt inte om en framställning skall avvisas eller inte, utan om det är möjligt att fatta ett nytt beslut som i sak ändrar ett tidigare beslut. Någon generell ”orubblighetsprincip” uppställs således inte för de flesta vanliga förvaltningsbeslut.12 Om frågan inte regleras genom författning beror ett besluts ”orubblighet” av dess materiella innehåll. I princip anses inte något hinder föreligga för ändring av betungande beslut, vare sig i mildrande eller skärpande riktning.13 Detta kan uttryckas så att olika slags betungande beslut, som förbud och förelägganden, och därmed rimligtvis också det aktuella åläggandet, normalt inte tillerkänns någon ”negativ rättskraft” och att de därför kan bli föremål för beslutsmyndighetens rättelse eller omprövning. En sådan handlingsfrihet har ansetts nödvändig för att förvaltningen skall vara ändamålsenlig och effektiv.14 En återkallelse eller ändring kan vara motiverad antingen av att ett beslut från början varit felaktigt eller p.g.a. nytillkomna omständigheter. Även ändringar till följd av en förnyad lämplighetsbedömning anses dock i princip vara möjliga.15 I det följande skall närmare redogöras för reglerna gällande omprövning av betungande förvaltningsbeslut i svensk rätt vilka undertecknad anser ger stöd för att det har funnits en möjlighet, om inte en skyldighet, för Konkurrensverket att efterkomma SAS omprövningsbegäran.

 

4.1 En begränsad omprövningsmöjlighet enligt konkurrenslagen
I den mån specialregler om omprövning finns skall dessa givetvis tilllämpas. Vad gäller KL stadgas i 4 kap. 20 § en uttrycklig möjlighet till omprövning av ett förbud eller ett åläggande beträffande företagskoncentrationer.16 Samma fråga kan enligt detta lagrum prövas på nytt om

 

12 Strömberg, Håkan & Lundell, Bengt, Allmän förvaltningsrätt, 24:e u., s. 72 ff. 13 Beträffande gynnande beslut är huvudregeln att de inte kan återkallas. 14 Warnling-Nerep,Wiweka, Om rättelse av förvaltningsbeslut, särskilt högskolebetyg, Förvaltningsrättslig tidskrift, 1993, s. 234. Jfr även Warnling-Nerep,Wiweka, Frågan om omprövning av förvaltningsbeslut & förekomsten av negativ rättskraft, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2008, s. 201–238. 15 Strömberg, Håkan & Lundell, Bengt, Allmän förvaltningsrätt, 24:e u., s. 72 ff. 16 I den tidigare konkurrenslagen (1993:20) återfanns motsvarande bestämmelse i 43 §.

det finns anledning att upphäva eller mildra ett förbud eller åläggande därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.
    Vad gäller ett åläggande enligt 3 kap. 1 § KL att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § KL eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns emellertid inte någon motsvarande omprövningsregel i KL. Svaret på frågan om ett åläggande av det aktuella slaget kan omprövas får därmed sökas i den allmänna förvaltningsrätten.17

4.2 En begränsad omprövningsskyldighet enligt 27 § förvaltningslagen
Enligt 27 § förvaltningslagen (1986:223) (”FL”) har beslutsmyndigheten en generell omprövningsskyldighet. Bestämmelsen gäller inte bara beslut varigenom ärenden avgörs utan också beslut under beredningen. I princip tar regleringen även sikte på beslut som har vunnit laga kraft.18 Paragrafen omfattar emellertid bara beslut som en myndighet har meddelat som första instans. Enligt 27 § FL gäller skyldigheten i linje härmed inte om beslutsmyndigheten överlämnat handlingarna i ett ärende till högre instans. Förutsättningarna för omprövning av beslut som prövats av högre instans, såsom var fallet vad gäller Konkurrensverkets EuroBonus-beslut, regleras således inte i FL.

 

4.3 En mer omfattande omprövningsmöjlighet enligt praxis
Enligt förarbetena till FL skall dock omprövningsskyldigheten enligt 27 § FL uppfattas som ett minimikrav och inte som en uttömmande reglering av i vilka fall en myndighet har befogenhet att ändra ett redan fattat beslut. Den är inte avsedd att inskränka de omprövningsbefogenheter och skyldigheter som myndigheterna har enligt praxis. Dessa befogenheter och skyldigheter har lagstiftaren förutsatt skall finnas som ett komplement till lagregleringen och användas med beaktande av dess syfte.19 Tanken på en mer allmän reglering av i vilka fall myndigheter skall anses ha befogenhet att rätta beslut har framförts i skilda sammanhang, men avvisats bl.a. med hänsyn till de mångskiftande förhållandena inom förvaltningsrätten. Istället har riktlinjer dragits upp i praxis.

 

4.3.1 En begäran om omprövning skall leda till ett formellt beslut
Att en begäran om omprövning av ett lagakraftvunnet betungande förvaltningsbeslut skall leda till en ny prövning av beslutande myndighet illustreras av Justitieombudsmannens kritik i 1993/94:JO1 s. 411. Klaganden hade lämnat en skrivelse till en byggnadsnämnd och begärt omprövning av nämndens beslut att inte bevilja bygglov och att

 

17 Att avsaknaden av specialreglering inte utesluter en möjlighet till omprövning utan innebär att frågan får avgöras av de allmänna principer om förvaltningsbesluts rättskraft vilka har utarbetats i praxis framgår av RÅ 1996 ref. 51. 18 Prop. 1985/86:80 s. 77. 19 Se prop. 1985/86:80 s. 76 och Hellners, Trygve & Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen — Med kommentarer, 2:a u., s. 350.

vid vite av 50 000 kronor förelägga klaganden att inom en viss tidsfrist återställa en byggnation samt att påföra en byggnadsavgift. Byggnadsnämnden gjorde dock ingen omprövning utan överlämnade skrivelsen till länsstyrelsen som inte prövade ärendet då överklagandetiden gått ut. Enligt Justitieombudsmannen borde skrivelsen inte ha överlämnats till länsstyrelsen utan föredragits för byggnadsnämnden som därefter haft att fatta ett formellt beslut, vilket i förekommande fall skulle ha försetts med fullföljdshänvisning.

 

4.3.2 Omprövningen är inte begränsad till frågan om beslutet är uppenbart oriktigt utan avser beslutets riktighet överhuvudtaget
I RÅ 1996 ref. 51 uppmärksammades, i enlighet med vad som anförts ovan, att det enligt de allmänna principer om förvaltningsbesluts rättskraft som vuxit fram i praxis gäller att förbud, förelägganden och liknande betungande beslut kan ändras i både mildrande och skärpande riktning, förutsatt att det inte finns någon föreskrift som begränsar eller utesluter ändringsmöjligheten. Finner myndigheten att ett föreläggande inte längre är påkallat, därför att omständigheterna förändrats, kan det återkallas och en ny lämplighetsbedömning är i princip tillåten.
    Målet gällde ett förbud meddelat år 1988 av Kemikalieinspektionen med stöd av 16 § lagen (1985:426) om kemiska produkter. Ett företag förbjöds vid vite av 100 000 kronor att saluhålla ett maskindiskmedel efter en viss tidpunkt. Knappt fem år senare begärde bolaget att förbudet skulle omprövas. Kemikalieinspektionen ändrade inte sitt tidigare beslut utan anförde istället att det ifrågavarande beslutet hade vunnit laga kraft, att ingenting tydde på att det skulle vara ”uppenbart oriktigt” och att det därför inte skulle omprövas enligt 27 § FL. Efter att Kammarrätten kommit till samma slutsats överklagade bolaget beslutet till Regeringsrätten som konstaterade att omprövningsskyldigheten enligt 27 § FL skall uppfattas som ett minimikrav och att den inte utgör en uttömmande reglering av i vilka fall en myndighet har befogenhet att ändra ett redan fattat beslut. Regeringsrätten gick vidare och konstaterade att det i många fall föreligger en skyldighet för en myndighet som meddelat ett lagakraftvunnet förpliktande beslut att på begäran av den som drabbats av beslutet ompröva detta. En sådan prövning är inte begränsad till frågan om beslutet är uppenbart oriktigt utan avser beslutets riktighet överhuvudtaget. Prövningsskyldigheten omfattar dock normalt endast de omständigheter som anförts till stöd för framställningen om omprövning, i förening med det som i övrigt är allmänt bekant för myndigheten.
    Regeringsrätten konstaterade att Kemikalieinspektionens lagakraftvunna beslut från 1988 utgjorde ett fortfarande verksamt förbud att saluhålla produkten ifråga och att detta beslut därför utgjorde ett sådant förpliktande beslut som inspektionen var skyldig att ompröva, när detta begärdes av adressaten för beslutet. För att en fullständig

prövning skulle komma till stånd återförvisade Regeringsrätten målet till Kemikalieinspektionen.
    På motsvarande sätt var det aktuella åläggandet vid tiden för SAS omprövningsbegäran ett ännu verksamt förbud att vid vite inte tilllämpa EuroBonus-programmet på inrikesflyget. I linje med Regeringsrättens avgörande synes det således — inte minst med beaktande av den tid som har förflutit sedan beslutet — ha funnits en möjlighet, om inte en skyldighet, för Konkurrensverket att ompröva åläggandet.

 

4.3.3 Omprövningsmöjligheten kvarstår trots
Marknadsdomstolens prövning av åläggandet Enligt RÅ 2002 ref. 39 kvarstår en möjlighet till omprövning även om en domstol skulle ha överprövat ett föreläggande och fastställt detta. I målet, som gällde en byggnadsnämnds föreläggande vid vite för en person att vidta vissa reparationsåtgärder på en fastighet, hade Kammarrätten i Göteborg ändrat det överklagade föreläggandet endast vad gällde tidsfristen. Domen vann laga kraft. Efter att fastigheten bytt ägare uppstod frågan om byggnadsnämnden kunde återkalla sitt föreläggande. Regeringsrätten konstaterade att en beslutsmyndighet äger återkalla sina förelägganden, även om dessa skulle ha vunnit laga kraft och, som nämnts, även om en domstol skulle ha överprövat och fastställt föreläggandet. Westerberg resonerar också så att en lägre instans äger återkalla ett förpliktande beslut oavsett om detta fastställts av en besvärsinstans. Detta gäller enligt Westerberg inte blott då nya omständigheter kan anses föreligga utan även då det senare står klart att förpliktigandet från början varit onödigt strängt eller felaktigt.20 Skulle ett besvärsutslag hindra en underordnad myndighet från att senare mildra ett förpliktigande skulle ett eventuellt överklagande leda till en försämring av klagandens rättsläge, eller till ett slags reformatio in pejus, vilket skulle strida mot besvärsinstitutets syfte.
    Med stöd av detta avgörande synes inte heller Marknadsdomstolens prövning av EuroBonus-beslutet ha utgjort något hinder för Konkurrensverket att efterkomma SAS omprövningsbegäran.

 

5. Moderniseringen av de europeiska och svenska konkurrensreglerna
5.1 Genomgripande förändringar för att öka konkurrensreglernas effektivitet
Rådets förordning (EG) nr 1/2003 medförde genomgripande förändringar av ramarna för tillämpningen av de europeiska konkurrensreglerna och är den största reformen på området sedan början av sextiotalet. I korthet avsågs konkurrensreglerna bli mer effektiva och ge kommissionen möjlighet att i större utsträckning avsätta tillgängliga resurser för kampen mot de mest allvarliga överträdelserna av konkurrensreglerna såsom kartellbildning.

 

 

20 Westerberg, Ole, Om rättskraft i förvaltningsrätten, Stockholm 1951, s. 509–510.

5.2 Avskaffandet av förhandsbesked och ökade befogenheter för nationella myndigheter och domstolar
Moderniseringen av de europeiska konkurrensreglerna innebar att systemet för ansökan till kommissionen om positiva förhandsbesked avskaffades både vad gäller artikel 81(1) (som förbjuder konkurrensbegränsande avtal) och artikel 82 EG-fördraget (som förbjuder missbruk av dominerande ställning). Sedan reformen är det inte heller längre möjligt att anmäla ett avtal till kommissionen i syfte att få ett undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal enligt artikel 81(3) EG-fördraget. Istället är denna undantagsbestämmelse nu direkt tillämplig och företagen har att lita till sin egen bedömning av om förutsättningar finns för undantag.
    Samtidigt som dessa förändringar genomfördes fick nationella konkurrensmyndigheter och domstolar behörighet att tillämpa artikel 81 i EG-fördraget i dess helhet, d.v.s. även undantagsbestämmelsen i artikel 81(3). I de fall nationella myndigheter eller domstolar bedömer att avtal eller förfaranden kan påverka handeln mellan medlemsstaterna finns det till och med en skyldighet att tillämpa de europeiska konkurrensreglerna.21 Det är inte möjligt för dessa myndigheter att tillämpa nationella regler som förbjuder konkurrensbegränsande avtal i större utsträckning än motsvarande förbud i artikel 81(1) EGfördraget. Däremot kan nationella regler innehålla förbud mot missbruk av dominerande ställning som går längre än motsvarande förbud i artikel 82 EG-fördraget.22 Som nämnts ovan har möjligheterna till förhandsbesked avskaffats. Med de nu gällande reglerna har endast kommissionen, när det ”allmänna gemenskapsintresset” så kräver, möjlighet att anta ett beslut av förklarande natur, i vilket den konstaterar att förbuden i artikel 81 eller artikel 82 i fördraget inte är tillämpliga i syfte att klargöra rättsläget och säkerställa en enhetlig rättstillämpning inom gemenskapen.23 Samtidigt som 2004 års reform har inneburit en decentralisering av den europeiska konkurrensrätten då medlemsstaterna har getts ökad behörighet att tillämpa EG-fördragets regler är det således på denna punkt tydligt att det har reserverats för kommissionen att ge förhandsbesked om att ett visst agerande inte strider mot EG:s konkurrensregler.
    Som nämnts ovan är medlemsstaternas konkurrensmyndigheter behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Enligt artikel 5 i förordning 1/2003 får de för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål:

 

- kräva att en överträdelse skall upphöra,

 

21 Förordning 1/2003 artikel 3(1). 22 Förordning 1/2003 artikel 3(2). 23 Kommissionen har hitintills så vitt känt inte fattat några beslut i enlighet med artikel 10 i förordning 1/2003. Se Rapport om hur förordning (EG) nr 1/2003 fungerar, Bryssel den 29.4.2009 KOM(2009) 206 slutlig, s. 5.

- förordna om interimistiska åtgärder,
- godta åtaganden,
- ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

Om en konkurrensmyndighet på grundval av de uppgifter som den förfogar över finner att villkoren för ett förbud inte är uppfyllda, får den även besluta om att det inte finns skäl att ingripa. Både nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen har således befogenhet att fatta ett beslut om att inte vidta några vidare åtgärder i ett visst ärende. t.ex. som svar på en anmälan från ett företag. Den avgörande skillnaden mellan kommissionens och nationella konkurrensmyndigheters befogenhet är att det endast är kommissionen som kan ge ett ”positivt” besked om att konkurrensreglerna inte omfattar ett visst förfarande.
    Bakgrunden till moderniseringen är att den tidigare, centraliserade ordningen, inte ansågs klara balansen mellan behovet av att å ena sidan säkerställa en effektiv övervakning och å andra sidan att så långt som möjligt förenkla den administrativa kontrollen.24 För att utesluta risken att anmälningsförfarandet skulle återinföras ”via bakdörren” har nationella konkurrensmyndigheter fråntagits möjligheten att fatta ett beslut med innebörden att ett visst förfarande är förenligt med EG:s konkurrensregler. I Sverige innebar moderniseringen att ansöknings- och anmälningssystemet för individuella undantag och ickeingripandebesked i KL avskaffades samtidigt som undantagsregeln i KL blev automatiskt tillämplig med verkan från den 1 juli 2004.

 

6. Hindrar EG-rätten Konkurrensverket från att tillmötesgå en begäran om undanröjande av ett konkurrensrättsligt åläggande som inte gäller koncentrationsärenden?
Som nämnts inledningsvis ansåg Konkurrensverket att en prövning idag av om EuroBonus utgör ett missbruk av en dominerande ställning inte skulle vara en ”omprövning” utan istället en prövning av en ny sak och därmed kunna likställas med ett förhandsbesked. Eftersom endast kommissionen äger lämna ett sådant besked, under de förutsättningar som har beskrivits ovan, och Konkurrensverkets befogenheter begränsar sig till att vidta åtgärder vid konkreta överträdelser i enskilda fall ansåg sig verket inte ha möjlighet att efterkomma SAS omprövningsbegäran.
    Till följd av motiveringen till Konkurrensverkets beslut, vilken försäkrade SAS om att verket inte skulle komma att väcka talan om utdömande av vite vid ett återinförande av EuroBonus på inrikesflyget, låg det inte i SAS intresse att överklaga Konkurrensverkets beslut att avvisa omprövningsbegäran. Det är med andra ord en öppen fråga hur Konkurrensverkets agerande skulle ha bedömts vid en överprövning av domstol. Med anledning av de skäl som presenteras i det föl-

 

24 Wetter, Carl m.fl., Konkurrensrätt — en handbok, 3 u., 2004, s. 5.

jande är det undertecknads uppfattning att Konkurrensverkets ställningstagande är felaktigt och att ett företag som inkommer med en omprövningsbegäran av ett ännu verksamt åläggande, även i fall som inte gäller företagskoncentrationer, har ett legitimt intresse av att få detta omprövat och att en sådan prövning inte innebär att Sverige skulle göra sig skyldigt till någon överträdelse av EG-rätten.

 

6.1 Skillnaden mellan Konkurrensverkets avskrivningsbeslut och vad som hade blivit resultatet av den begärda omprövningen
Det kan konstateras att Konkurrensverkets avskrivningsbeslut, på grund av den motivering som beslutet kom att innehålla, i praktiken skiljer sig ganska lite från ett omprövningsbeslut som hade gått SAS väg. På många sätt var därför SAS möjlighet att återinföra EuroBonus efter Konkurrensverkets avskrivandebeslut lika stor som om åläggandet hade omprövats. Anledningen till detta är Konkurrensverkets resonemang om att åläggandet inte omfattar ett eventuellt återinförande av EuroBonus. Verket skriver i sitt beslut att åläggandet ”avser den överträdelse som ägde rum vid åläggandets utfärdande” och slutsatsen härav är att ett eventuellt återinförande av EuroBonus därför inte skulle omfattas av åläggandet men att programmet kunde komma att underställas Konkurrensverkets prövning vid ett eventuellt återinförande.
    I själva verket är Konkurrensverkets ställningstagande och ett ”positivt” omprövningsbeslut därmed förvillande lika. Grunden för beslutet är ju att åläggandet förlorat sin aktualitet och att det inte förekommit något missbruk sedan 2001. På samma sätt skulle grunden för ett omprövningsbeslut som hade gått SAS väg sannolikt ha varit de förändringar som inträffat på marknaden. Konkurrensverkets beslut skulle därför kunna beskrivas som ett omotiverat omprövningsbeslut.
    Det är enligt min mening dock inte helt tydligt vad Konkurrensverket menar med att åläggandet endast har avsett den överträdelse som ägde rum vid åläggandets utfärdande och att det inte omfattar ett eventuellt återinförande. Skall detta förstås som att ett omedelbart återinförande efter ett helt kortvarigt avskaffande inte heller hade omfattats av åläggandet? Sannolikt inte. En fråga som Konkurrensverkets ställningstagande väcker är också när i tiden ”en ny sak” egentligen har uppstått? Är det efter ett år? Eller tre? Trots att Konkurrensverkets avskrivningsbeslut i praktiken inte skiljer sig mycket från ett omprövningsbeslut i det att SAS har kunnat återinföra EuroBonus-programmet utan att riskera en talan om utdömande av vite har vägran att ta upp SAS prövning medfört nackdelar för SAS. Den mest uppenbara olägenheten av att verket inte tog ställning i sakfrågan utan endast avskrev ärendet är naturligtvis att dess konkurrenter kunde vara mer benägna att ånyo klaga på EuroBonus efter ett återinförande än vid ett beslut att undanröja åläggandet. SAS erhöll inte heller något motiverat beslut som kunde komma

att användas som ”bevis” i eventuella framtida processer. Åläggandet har formellt sett inte heller upphävts. Det är visserligen endast Konkurrensverket som kan väcka talan om utdömande av vitet. På ett mer teoretiskt plan kan det dock uppfattas som besvärande att åläggandet finns kvar.

 

6.2 En ändamålstolkning av förordning 1/2003 ger stöd för att en omprövning var möjlig
Syftet med den moderniserade ordningen på konkurrensrättens område — att kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter skall kunna fokusera på allvarliga överträdelser — har enligt min mening inte varit oförenligt med en prövning av SAS omprövningsbegäran. I ett fall när en konkurrensmyndighet har funnit att ett företags agerande stått i strid mot konkurrensreglerna har myndigheten, som jag ser det, redan beslutat att den aktuella frågan skall lämna den ”sfär” av egen bedömning (”self assessment”) som den moderniserade ordningen har etablerat. Under sådana omständigheter kan en omprövningsbegäran gällande ett ännu verksamt åläggande inte rimligtvis ses som en begäran om ”förhandsbesked” eller anses innebära en prövning av en sådan ”principiell” och ”hypotetisk” fråga som har reserverats för kommissionen. Tvärtom anser jag att SAS har haft ett legitimt rättsligt intresse av att få sin omprövningsbegäran prövad. Såsom Konkurrensverket kom att utforma motiveringen för sitt avskrivningsbeslut gavs visserligen SAS en tillräcklig försäkran om att verket inte skulle komma att väcka talan om utdömande av vite vid ett återinförande av EuroBonus på inrikesflyget. Faktum kvarstår emellertid att Konkurrensverket, vid en avvägning mellan skyldigheterna enligt EG:s konkurrensregler och de svenska förvaltningsrättsliga principerna om omprövning av betungande beslut, valde att göra en tolkning av dessa regler som berövade SAS en möjlighet till omprövning. Det finns inte heller någon garanti att Konkurrensverket i framtida fall kommer att ge en lika tydlig motivering till liknande beslut. Det kan således inte uteslutas att ett företag i framtiden antingen får avstå från att återuppta ett visst beteende som omfattas av ett åläggande eller tvingas agera under ovisshet om Konkurrensverket kommer att väcka talan om utdömande av vite eller ej.
    Förordning 1/2003 syftar inte till att harmonisera medlemsstaternas processrättsliga regler och Konkurrensverket har därför haft att beakta de svenska reglerna om omprövning som har utvecklats i praxis. De europeiska reglerna syftar inte heller till att harmonisera vilka utrednings- och straffbefogenheter en nationell konkurrensmyndighet har utan anger endast vilken typ av beslut som en sådan myndighet är behörig att fatta. Genom att inte efterkomma SAS begäran om omprövning kan det hävdas att Konkurrensverket valt att ”gömma sig” bakom en regel i EG-rätten istället för att värna ett företags rättssäkerhet.

7. Avslutning
Enligt min uppfattning kan det med fog hävdas att Konkurrensverket enligt förvaltningsrättsliga principer inte bara haft en möjlighet utan sannolikt också en skyldighet att göra en omprövning av EuroBonusåläggandet utifrån SAS omprövningsbegäran. Enligt svensk rättstradition föreligger nämligen en omfattande möjlighet, och i många fall skyldighet, för beslutsmyndigheten att ompröva betungade förvaltningsbeslut. Dessa principer, som har utvecklats i rättspraxis av Regeringsrätten, kan beskrivas som rättssäkerhetsprinciper vilka syftar till att det gemensamma inte skall kräva större prestationer eller göra större inskränkningar i äganderätten och näringsfriheten än vad som är nödvändigt. En omprövningen skulle inte ha varit begränsad till frågan om åläggandet var uppenbart oriktigt utan avsett beslutets riktighet överhuvudtaget och omprövningsmöjligheten har kvarstått trots Marknadsdomstolens prövning av åläggandet. Nya omständigheter skulle ha beaktats men Konkurrensverket hade också haft möjlighet att generellt göra en ny lämplighetsbedömning. Konkurrensverkets beslut att avskriva SAS begäran om omprövning framstår mot denna bakgrund som förvånande, även om verket samtidigt tydligt gav uttryck för ståndpunkten att åläggandet inte omfattade ett eventuellt återinförande.
    En omprövning av ett verksamt åläggande hade inte heller stridit mot Sveriges förpliktelser enligt EG-rätten eftersom ett sådant beslut inte kan likställas med ett s.k. förhandsbesked, vilket endast kommissionen kan ge. En omprövning av betungande beslut som meddelats i enskilda ärenden med stöd av de konkurrensrättsliga reglerna kan enligt min mening således alltid omprövas vid en begäran därom. För att säkerställa att en sådan prövning kan komma till stånd i framtiden skulle ett uttryckligt lagstöd härför kunna intas i KL.
    Konkurrensverket eller Marknadsdomstolen behöver härvid egentligen inte ge någon motivering till varför ett åläggande inte längre skall gälla. Ett beslut skulle således kunna utformas som ett tydligt undanröjande av det aktuella åläggandet och därtill ges det förbehållet att Konkurrensverket kan komma att utreda frågan på nytt.