Mickelsson: två män på vattenskoter vänder upp-och-ner på fri rörlighet för varor

 

 

Av universitetslektorerna MATTIAS DERLÉN och JOHAN LINDHOLM*

EG-domstolen avkunnade nyligen dom i Mickelsson, ett mål som gällde begränsningar av bruket av vattenskotrar i svenska vatten. Domen i Mickelsson belyser en föga diskuterad dimension av den redan komplicerade frågan om hur principen om fri rörlighet ska tillämpas och, närmare bestämt, vad som utgör en sådan åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion (ÅMV) vilken är förbjuden enligt artikel 28 EG. Brukanderegler av det slag som behandlades i Mickelsson passar inte den traditionella uppdelningen i produktregler och försäljningsåtgärder som EG-domstolen etablerade i Keck. Denna artikel undersöker EG-domstolens praxis kring brukanderegler med utgångspunkt i Mickelsson och det relaterade målet mellan kommissionen och Italien. Dessa domar klargör hur brukandereglers förenlighet med artikel 28 EG ska bedömas. Genom domarna har dock EG-domstolen även tagit ett viktigt steg mot en förenklad tillämpning av artikel
28 i allmänhet.

 

1. Inledning — i de lugnaste vatten…
En varm sommardag i augusti 2004 körde två män, Percy Mickelsson och Joakim Roos, vattenskoter i vattnen kring Luleå. De skulle senare komma att åtalas för brott mot vattenskoterförordningen1 eftersom de vattenområden de befunnit sig i varken var allmän farled eller områden som länsstyrelsen särskilt föreskrivit får användas för framförsel av vattenskoter. Till saken hör också att länsstyrelsen för Norrbotten vid tillfället ifråga ännu inte designerat något vattenområde som lämpligt. Mickelsson och Roos medgav i och för sig att de använt vattenskoter utanför anvisade vattenområden och därför brutit mot vattenskoterförordningen men gjorde bl.a. gällande att förordningen var ogiltig eftersom den stred mot EG-rätten, närmare bestämt den fria rörligheten för varor. De åtalade argumenterade för att det svenska regelsystemets utformning och tillämpning begränsade användningen av vattenskotrar i sådan utsträckning att intresset bland enskilda att köpa dessa minskade, vilket, i sin tur, fick återverkningar på importen av vattenskotrar tillverkade i andra medlemsstater. Regeln utgjorde

 

* Universitetslektorer vid juridiska institutionen och verksamma vid Centrum för Europarätt och Internationell handelsrätt, Umeå universitet. Vi tackar vår kollega, universitetslektor Tobias Indén för värdefulla synpunkter på ett tidigare utkast. 1 SFS 1993:1053.

därför, enligt Mickelsson och Roos, en sådan åtgärd med motsvarande verkan (ÅMV) som är förbjuden enligt artikel 28 EG.2 Efter mer än fyra års väntan meddelade EG-domstolen sitt förhandsavgörande i Mickelsson i juni 2009.3 Mickelsson kan förstås och har betydelse på mer än en nivå. Domen har naturligtvis betydelse för den svenska regleringen av vattenskotrar, vilket berörts av Hugo Tiberg.4 Domen i Mickelsson är dock även betydelsefull i en vidare bemärkelse. Målet ställer på sin spets den principiellt viktiga frågan om och i så fall hur reglerna om fri rörlighet för varor ska tillämpas på nationella åtgärder som begränsar hur, när, var och av vem en viss produkt får användas. Åtgärder av detta slag benämns i detta sammanhang mer kortfattat ”brukanderegler”. För att besvara denna fråga tvingades EG-domstolen i Mickelsson ompröva de principer som enligt tidigare praxis styrt vilka nationella bestämmelser som utgör ÅMV. I denna artikel redogör vi för de rättsliga frågeställningarna, hur EGdomstolen bemött dem samt vad detta innebär för rätten till fri rörlighet för varor.

 

2. Gemenskapsrättens problematiska förhållande till brukanderegler
Vid första anblick kan påståendet att brukanderegler kan utgöra ÅMV förefalla ogrundat. Brukanderegler är oerhört vanliga i samtliga medlemsstater och de flesta individer kommer dagligen i kontakt med brukanderegler. Ett exempel är trafikregler som anger var eller hur snabbt fordon får framföras. Vi tänker sällan på sådana regler i denna bemärkelse men de begränsar de facto användningen av en viss produkt på ett sätt som kan göra den mindre attraktiv för konsumenter vilket, i förlängningen, kan få återverkningar på importen av produkten från andra medlemsstater. Enligt detta resonemang torde de flesta brukanderegler utgöra ÅMV vid en strikt tillämpning av den breda definition som EG-domstolen presenterade i Dassonville:

 

Alla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen skall anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner.5 Å ena sidan framstår det som orimligt att alla brukanderegler skulle utgöra ÅMV som medlemsstaten måste försvara med något av de särskilda undantagen i artikel 30 EG eller genom att hävda att bestämmelsen i fråga är nödvändig och proportionerlig för att uppfylla ett tvingande samhällsintresse.6 Den börda detta skulle innebära för med-

 

2 Luleå tingsrätts mål B 1874-04 och B 1895-04. 3 Mål C-142/05, Åklagaren mot Percy Mickelsson och Joakim Roos, 2009, ännu ej publicerad (hädanefter "Mickelsson"). 4 Hugo Tiberg, ”Vattenskotrar efter EG-dom 2009”, SvJT 2009 s. 791 5 Mål 8/74, Procureur du Roi mot Benoît och Gustave Dassonville, REG 1974, s. 837, sv. spec. utg. II, s. 343 (hädanefter ”Dassonville”), p. 5. 6 Mål 120/78, Rewe-Zentral AG mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, REG 1979, s. 649, sv. spec. utg. IV, s. 377 (hädanefter “Cassis de Dijon“), p. 8.

lemsstaterna skulle bli omfattande med hänsyn till hur vanliga brukanderegler är och i många fall oproportionerlig med tanke på att många brukanderegler endast har marginell effekt på handeln mellan medlemsstaterna.
    Å andra sidan framstår det också som orimligt att brukanderegler aldrig skulle omfattas av artikel 28 EG då dessa kan ha precis samma effekt på samhandeln som nationella regler som begränsar hur varor får marknadsföras och säljas. Till exempel står det i uppenbar strid med principen om ömsesidigt erkännande att en medlemsstat helt skulle förbjuda användning av en produkt. Sådana var omständigheterna till exempel i målet Kommissionen mot Portugal som gällde semitransparent solskyddsfilm avsedd att fästas på bilrutor. Sådan film fick fritt importeras till och säljas i Portugal men enligt nationell lagstiftning var det förbjudet för konsumenterna att fästa filmen på bilfönster. EG-domstolen konstaterade att brukanderegeln ifråga utgjorde en ÅMV eftersom eventuella köpare med anledning av regeln förlorade allt intresse av att köpa solskyddsfilm.7 Detta resonemang är konsekvent med domstolens etablerade praxis att absoluta försäljningsförbud är att betrakta som ÅMV.8 Att så är fallet framgår redan av den alltför sällan uppmärksammade fraseringen i Keck där EG-domstolen slog fast att icke diskriminerande försäljningsregler inte kan ”anses hindra varornas tillträde till marknaden eller försvåra deras tillträde jämfört med inhemska varor” och därmed inte utgör ÅMV.9 Av detta följer, e contrario, att försäljningsregler som hindrar en varas tillträde till marknaden utgör ÅMV. Resonemanget är också rimligt då en omvänd slutsats skulle skapa omfattande möjligheter att kringgå rätten till fri rörlighet för varor.
    Det finns således goda argument såväl för att vissa brukanderegler ska utgöra ÅMV som för att andra brukanderegler inte ska göra det. Den utmaning som EG-domstolens mötte i Mickelsson var hur de förra rättsligen kan skiljas från de senare.

 

3. Rättsläget innan Mickelsson
EG-domstolen hade även innan Mickelsson vid några tillfällen berört förenligheten av brukanderegler med rätten till fri rörlighet för varor. De tidigaste avgörandena på detta område behandlar dock brukanderegler endast i en mycket perifer bemärkelse.10 Det är först i Toolex

 

7 Mål C-265/06, Kommissionen mot Portugal, REG 2008, s. I-2245 (hädanefter ”Kommissionen mot Portugal”), p. 32–36. 8 Barnard hävdar att ett försäljningsförbud ska behandlas som en ÅMV och inte som en kvantitativ importrestriktion per se. Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, andra upplagan, Oxford University Press, Oxford 2007, s. 160–162. 9 Mål C-267/91 och 268/91, Brottmål mot Bernard Keck och Daniel Mithouard, REG 1993, s. I-6097 (hädanefter ”Keck”), p. 17. 10 Se bland annat mål 119/78, SA des grandes distilleries Peureux mot Directeur des Services fiscaux de la Haute-Saône et du territoire de Belfort [1979] ECR 975, sv. spec. utg. IV, s. 399; mål 50/83, Kommissionen mot Italien [1984] ECR 1633 (ej

 

som EG-domstolen behandlar brukanderegler på ett sätt som är relevant för besvarande av de rättsliga frågeställningar som studeras här. Toolex hade också svensk anknytning och gällde ett lagstadgat förbud mot industriell användning av en kemikalie utan föregående tillstånd från Kemikalieinspektionen. EG-domstolen konstaterade att de svenska reglerna i och för sig utgjorde en ÅMV men att dessa kunde rättfärdigas enligt undantaget i artikel 30 EG bland annat med hänsyn till att det fanns starka bevis för kemikaliens allvarliga hälsoeffekter.11 På senare tid har EG-domstolen i två snarlika mål, Kommissionen mot
Italien och ovannämnda Kommissionen mot Portugal, prövat nationella regler som förbjöd konsumenter att använda vissa produkter — vagnar till motorcyklar respektive mörk film för bilrutor — på det sätt som konsumenter normalt använder dessa. I båda målen konstaterade EG-domstolen att förbuden var så omfattande att konsumenter i praktiken saknade intresse att köpa produkten och att de nationella reglerna därför var att betrakta som ÅMV.12 Vad gäller frågan om inskränkningen kunde rättfärdigas kom dock EG-domstolen till olika slutsats i de två målen. I Kommissionen mot Portugal slog EG-domstolen fast att Portugal inte visat att förbudet som påstått var nödvändigt med hänsyn till trafiksäkerhet och brottsbekämpning.13 I Kommissionen mot
Italien ansåg däremot EG-domstolen att det var visat att förbudet kunde rättfärdigas med hänsyn till trafiksäkerheten.14

4. Avgörandet i Mickelsson
4.1 Generaladvokatens förslag
Generaladvokat Kokott lämnade sitt förslag till dom i Mickelsson redan i december 2006, nästan två och ett halvt år innan domen. Förklaringen till den långa tidsutdräkten torde vara att domstolen först ville avkunna tidigare nämnda dom i Kommissionen mot Italien. Kokotts förslag har beskrivits som radikalt och har blivit häftigt kritiserat.15 I huvudsak föreslog Kokott att brukanderegler liknande den i Mickelsson skulle undantas från tillämpningsområdet för artikel 28 eftersom dessa väsentligen motsvarar sådana ”försäljningsåtgärder” som EG-

 

publicerat på svenska); mål C-293/94, Brottmål mot Jacqueline Brandsma, REG 1996, s. I-3159. 11 Mål C-473/98, Kemikalieinspektionen mot Toolex Alpha AB, 2000 REG I-5681 (hädanefter ”Toolex”), p. 34–49. 12 Kommissionen mot Portugal, p. 31–36; Mål C-110/05, Kommissionen mot Italien, 2009, ännu ej publicerat (hädanefter ”Kommissionen mot Italien”), p. 55–58. 13 Kommissionen mot Portugal, p. 38–47. 14 Kommissionen mot Italien, p. 66–67. Proportionalitetsbedömningen i Kommissionen mot Italien är särskilt intressant och vi återkommer till denna nedan. 15 Se bland annat Peter Oliver och Stefan Enchelmaier, ”Free Movement of Goods: Recent Developments on the Case Law“, Common Market Law Review, 44, 2007, s. 649–704, s. 678–679; Laurence W. Gormley, “Silver Threads Among the Gold . . . 50 Years of the Free Movement of Goods”, Fordham International Law Journal, 31, 2008, s. 1637–1691, s. 1666–1669. Andra har skyndat till Kokotts försvar, se främst Wolf Albin och Florian Valentin, ”Dassonville oder doch Keck — zwei anstehende Urteile des EuGH zur Anwendung des Art. 28 EG auf Verwendungsbeschränkungen“, Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht, 12, 2007, s. 533–540, s. 537–538.

domstolen undantagit sedan domen i Keck.16 Med andra ord utgick Kokott från den dikotomi som EG-domstolen skapade i Keck och argumenterade för att brukanderegler hade mer gemensamt med kategorin försäljningsåtgärder än med kategorin produktregler.17

4.2 EG-domstolens dom
EG-domstolen inledde sin prövning av det svenska regelverket med en allmän (och förvånansvärt tydlig) definition av vilka nationella bestämmelserna som utgör ÅMV. Denna definition avviker delvis från tidigare praxis, vilket vi får anledning att återkomma till nedan.

 

Åtgärder som vidtas av en medlemsstat och som syftar eller leder till att varor från andra medlemsstater behandlas mindre förmånligt ska betraktas som åtgärder med verkan motsvarande den som kvantitativa importrestriktioner har i den mening som avses i artikel 28 EG. Detsamma gäller för hinder mot den fria rörligheten för varor som, när det saknas harmonisering av den nationella lagstiftningen, uppstår till följd av att bestämmelser om de villkor som varorna måste uppfylla tillämpas på varor från andra medlemsstater, där varorna lagligen tillverkas och saluförs, även om dessa bestämmelser är tillämpliga utan åtskillnad på alla varor [...]. Begreppet omfattar också varje annan åtgärd som hindrar tillträdet till marknaden i en medlemsstat för varor med ursprung i andra medlemsstater […].18 I Mickelsson gjorde inte EG-domstolen gällande att de nationella reglerna skulle vara diskriminerande eller produktkrav varför diskussion kom att röra om dessa ändå utgjorde ÅMV eftersom de hindrade marknadstillträdet. I denna del valde EG-domstolen att resonera specifikt kring brukanderegler och konstaterade därvid att sådana regler hindrar marknadstillträdet och därför utgör ÅMV om ”konsumenterna hindras att bruka varorna på avsett sätt eller [om reglerna] kraftigt begränsar deras användning …”19 Till stöd för att uppställa detta test resonerar domstolen kring vilka nationella regler som sannolikt hindrar en produkts marknadstillträde. Om konsumenten vet att produkten lagligen endast får användas i mycket begränsad utsträckning har han eller hon ett begränsat intresse av att köpa varan, vilket i sin tur påverkar varans tillträde till medlemsstatens marknad.20

 

16 Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i Mickelsson, p. 42–67. 17 Albin och Valentin instämmer och menar att brukanderegler och försäljningsåtgärder till och med kan överlappa varandra. Ett exempel härpå är regler som begränsar reklam. Albin och Valentin ifrågasätter om sådana regler kan sägas utgöra försäljningsåtgärder i egentlig mening, då de inte påverkar möjligheten att sälja varan i fråga. Den begränsning som reglerna ger upphov till inträder på ett tidigare skede än själva försäljningen. Albin & Valentin 2007, s. 537–538. Andra har istället argumenterat för att brukanderegler borde behandlas såsom produktregler, vilket vi återkommer till nedan. 18 Mickelsson, p. 24, med hänvisning till Kommission mot Italien, p. 37 (hänvisningar borttagna). 19 Mickelsson, p. 28. 20 Mickelsson, p. 26–27, med hänvisning till Kommission mot Italien, p. 56.

EG-domstolens resonemang är intressant på två sätt. För det första står det klart att ett totalförbud vad gäller användning av en vara — med EG-domstolens vokabulär ”nationella bestämmelser […] som leder till användarna hindras att bruka varorna på avsett sätt” — hindrar marknadstillträdet och utgör en ÅMV.21 För det andra etablerar domstolen att även brukandebegränsningar som inte utgör totalförbud kan vara ÅMV. Det framgår av domen att skiljelinjen mellan relevanta (förbjudna) och marginella (tillåtna) brukandebegränsningar ska dras med utgångspunkt i bedömningen om begränsningen är ”kraftig”. Huruvida de nationella åtgärderna i det aktuella fallet utgjorde en ”kraftig” begränsning lämnade emellertid EG-domstolen till den nationella domstolen att bedöma, liksom om det var fråga om diskriminering av utländska varor.22 Trots att EG-domstolen alltså inte explicit tog ställning till om vattenskoterförordningen omfattades av artikel 28 EG eller ej, övervägde den därefter om reglerna kunde rättfärdigas. Domstolen konstaterade inledningsvis att de skäl Sverige anfört till stöd för lagstiftningen — skyddet av människors och djurs hälsa och liv, bevarandet av växter och skyddet av miljön — faktiskt var syftet med lagstiftningen och att dessa skäl var acceptabla i EG-rättslig mening.23 Domstolen fann det avsevärt svårare att uttala sig angående proportionalitetsbedömningen och lämnade denna åt den nationella domstolen. Det är i och för sig inte unikt eller ens ovanligt men står i bjärt kontrast till hur den agerade i exempelvis Toolex, där en grundlig bedömning av de svenska reglernas proportionalitet gjordes.24 I syfte att lämna den nationella domstolen ett ”användbart svar” vill dock EGdomstolen, ”i en anda av samarbete”, lämna vissa ytterligare ”uppgifter” till stöd för den nationella domstolens bedömning.25 De ”uppgif-

 

21 Detta var knappast överraskande givet EG-domstolens tidigare rättspraxis. Domstolen hade inget problem att behandla de nationella reglerna i exempelvis Toolex och Kommissionen mot Portugal som ÅMV, se diskussionen i avsnitt 3 ovan. Ståndpunkten att totalförbud mot användning ska behandlas som ÅMV får också omfattande stöd från andra håll, se bland annat kommissionens inställning i Kommissionen mot Italien, p. 18, generaladvokat Bots förslag till avgörande i samma mål, p. 104, Albin & Valentin 2007, s. 539; Norbert Reich, ”’Nutzungsbeschränkungen’ als ‚Verkaufsmodalitäten’ oder ‚Marktzugangssperren’“, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 16, 2008, s. 485–486, s. 486; Oliver & Enchelmaier 2007, s. 677; Luca Prete, ”Of Motorcycle Trailers and Personal Watercrafts: the Battle over Keck“, Legal Issues of Economic Integration, 35(2), 2008, s. 133–155, s. 145–149. Nacka tingsrätt har intagit samma position i mål B 2001-04, dom av den 13 januari 2005, s. 8, diskuterat i Hugo Tiberg, ”Död hand över vattenskotrar”, Europarättslig tidskrift
2006, s. 121–132, s. 126. Även Kokott instämmer i det att hon betonar att brukanderegler bör fångas av artikel 28 om de hindrar tillträdet till marknaden eller endast medger ”marginell användning” av produkten i fråga, se generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i Mickelsson, p. 66. 22 Mickelsson, p. 26–28. 23 Mickelsson, p. 31–34. 24 Toolex, p. 40–49. Tridimas hävdar att domstolen, med få undantag, endast överlåter proportionalitetsbedömningen till den nationella domstolen när den senare är bättre placerad att avgöra frågan. Se Takis Tridimas, The General Principles of EU
Law, andra upplagan, Oxford University Press, Oxford 2006, s. 239–241. 25 Mickelsson, p. 41 citerad.

ter” EG-domstolen lämnade framstår som ovanliga. En förutsättning för att den svenska lagstiftningen ska vara proportionerlig är att länsstyrelserna har en skyldighet att peka ut områden där vattenskoter kan framföras utan miljö- och hälsorisker, att de faktiskt utnyttjat denna behörighet och anvisat områden som uppfyller kraven samt att detta skett inom rimlig tid från det att den svenska förordningen trätt ikraft.26 Att det inte fanns några designerade områden när Mickelsson och Roos körde utesluter i sig inte att förordningen är proportionerlig, givet att den nationella domstolen finner att länsstyrelsen inte hade ”haft tillräckligt med tid att bereda de aktuella åtgärderna ...”27 Avslutningsvis fastslår EG-domstolen att om de i målet relevanta vattenområdena senare designerats som lämpliga för vattenskoterkörning bör detta räknas de tilltalade till godo, givet principen om retroaktiv tillämpning av den mest förmånliga strafflagstiftningen.28 Sammanfattningsvis tog alltså EG-domstolen i Mickelsson, något snöpligt, inte tydlig ställning till om de svenska reglerna var förenliga med EG-rätten eller ej.29 Domstolen överlät istället stora delar av bedömningen till den nationella domstolen.30 Man bör emellertid inte missa skogen för alla träd. Som diskuteras vidare nedan är Mickelsson av betydande principiellt intresse.

 

4.3 Prövningen i nationell domstol — det bidde bara en tummetott
Mot bakgrund av att EG-domstolen lämnade en stor del av prövning till den nationella domstolen kan man givetvis tycka att det är det tråkigt att Luleå tingsrätt avgjorde målet utan tillämpning av gemenskapsrätten. Tingsrätten ogillade åtalen mot Mickelsson och Roos med hänvisning till legalitetsprincipen, såsom den tillämpats i ett liknande mål av Svea hovrätt. Tingsrätten konstaterade att det faktum att länsstyrelsen över huvud taget inte designerat något vattenområde som lämpligt för vattenskoteranvändning medförde att det förelåg oklarhet om det aktuella området var undantaget eller ej och att det under sådana förhållanden skulle strida mot legalitetsprincipen att döma Mickelsson och Roos till straffrättsligt ansvar.31 Givet att gemenskapsrätten lyser med sin frånvaro kan man, i linje med Tiberg, uppleva domen som en besvikelse och ifrågasätta huruvida begäran om förhandsavgörande verkligen var nödvändig.32 Å andra sidan är det knappast rimligt att Luleå tingsrätt ska bära hundhuvudet för EGdomstolens tillkortakommanden. I avsaknad av ett tydligt besked från

 

26 Mickelsson, p. 39–40. 27 Mickelsson, p. 42. Kriteriernas effekt på svensk nivå diskuteras av Tiberg 2009, s. 797–800. 28 Mickelsson, p. 43. 29 Jfr. Tiberg 2009, s. 791. 30 I den relevanta delen av domen nämner domstolen i närmare var tredje stycke att den överlåter bedömningen i det enskilda fallet till den nationella domstolen. 31 Luleå tingsrätts lagakraftvunna domar 2009-07-27 i mål B 1874-04, s. 4–5 och B 1895-04, s. 4–5 med hänvisning till Svea hovrätts dom 2005-09-26 i mål B 1153-05. 32 Tiberg 2009, s. 799, not 6.

Luxemburg valde Luleå tingsrätt en enkel (och i sig juridiskt oantastlig) väg ut ur röran.

 

5. Betydelsen av Mickelsson för framtiden
5.1 Inledning
Även om EG-domstolens förhandsavgörande således inte fick någon egentlig betydelse för åtalen mot Mickelsson och Roos är domen av stor betydelse för framtida mål. EG-domstolens uttalanden i Mickelsson utgör på flera sätt signifikanta förändringar av domstolens tidigare praxis kring ÅMV.

 

5.2 En ny, tredelad definition av ÅMV
Det, i vår uppfattning, viktigaste bidraget till EG-domstolens praxis kring fri rörlighet för varor är den nya definition av ÅMV som domstolen lanserade i Kommission mot Italien och Mickelsson.33 Med denna osedvanligt tydliga definition, vars lydelse i Mickelsson citerades ovan, presenterar domstolen tre alternativa test för att identifiera en ÅMV.

 

1. Regler som behandlar varor från andra medlemsstater mindre gynnsamt (diskriminerande regler). 2. Regler som uppställer villkor vilka varor från andra medlemsstater måste uppfylla (produktkrav). 3. Regler som annars hindrar varor från andra medlemsstater tillträde till marknaden (andra hinder för marknadstillträde).

 

I både Mickelsson och Kommissionen mot Italien formuleras detta som ett allmänt test att tillämpas på samtliga nationella åtgärder som påstås begränsa handeln av varor mellan medlemsstater. Det tycks alltså inte vara fråga om en definition av ÅMV specifikt tillämpbar på brukanderegler. Detta stöds vidare av strukturen i rättsfallen, där domstolen särskiljer presentationen av denna definition från dess tillämpning på omständigheterna i de specifika fallen.34 Den nya definitionen av ÅMV öppnar för en logisk och effektiv tilllämpning av artikel 28. De tre testen (diskriminerande regler, produktkrav och andra hinder för marknadstillträde) presenteras i fallande ordning, såväl i fråga om hur allvarligt åtgärden inskränker den fria rörlighet för varor som i fråga om hur enkel den är att upptäcka. Det är logiskt att börja med att avgöra om den nationella regeln är diskriminerande eftersom sådana regler står i skarp kontrast mot de grundläggande idéerna om en Europeisk union med en gemensam marknad och således enkelt kan förkastas. Direkt diskriminerande regler är också (jämförelsevis) enkla att upptäcka. Om den nationella åtgärden inte är direkt diskriminerande är det lämpligt att i nästa led undersöka om den utgör ett produktkrav vilket också det är relativt enkelt att avgöra, även om svårare gränsfall kan förekomma. Först i

 

33 Kommission mot Italien, p. 37; Mickelsson, p. 24. 34 Kommissionen mot Italien, p. 33–37; Mickelsson, p. 24–29.

tredje hand blir det nödvändigt att beakta om en nationell regel, trots att den inte är diskriminerande eller uppställer produktkrav, ändå får så omfattande effekter på handeln mellan medlemsstaterna att den strider mot artikel 28 EG. Som utvecklas nedan är det med tillämpning av detta test som de svåraste gränsfallen kommer att avgöras. Av det faktum att testen är oberoende av varandra följer att det första testet, diskriminerande regler, endast bör omfatta regler som är direkt diskriminerande. Om diskrimineringstestet också skulle omfatta indirekt diskriminerande regler — på ytan neutrala regler som i sin tillämpning i större omfattning drabbar varor från andra medlemsstater — skulle överlappningen mellan det första och andra testet, produktkrav, vara fullständig. Anledning till att produktkrav strider mot artikel 28 EG är att dessa normalt drabbar importerade varor hårdare än inhemsk produktion eftersom de måste anpassas i samband med import. Produktkrav är i denna bemärkelse indirekt diskriminerande. Av detta följer att det andra testet skulle vara överflödigt om det första testet även omfattande indirekt diskriminerande regler.
    Det första testet skulle också sammanfalla med det tredje testet eftersom det är svårt och framförallt onödigt att skilja mellan regler som de facto diskriminerar utländska varor och regler som hindrar utländska varor tillträde till marknaden; det är svårt att föreställa sig en indirekt diskriminerande regel som inte hindrar marknadstillträdet.35 Således skulle inkludering av indirekt diskriminering i det första testet förta den tydlighet som är den största fördelen med den nya definitionen av ÅMV och sakna synbara fördelar.

 

5.3 Keck är död, länge leve Keck
Det framstår inte som att domstolen i Kommission mot Italien eller Mickelsson avser ändra det andra testet, produktkrav, där EG-domstolens i allt väsentligt följer sin långa och väletablerad rättspraxis baserad på principen om ömsesidigt erkännande.36 Det är dock intressant att ana-

 

35 Till exempel, trots att EG-domstolen betonar frågan om diskriminering i Gourmet-fallet är det uppenbart att den underliggande frågan rör tillträde till marknaden. Det svenska förbudet mot reklam för alkoholhaltiga drycker gjorde det svårt för utländska produkter att komma in på den svenska marknaden och konkurrera med etablerade nationella produkter. Mål C-405/98, Konsumentombudsmannen mot Gourmet International Products, REG 2001 s. I-1795, bl.a. p. 21. Angående denna diskussion, se bland annat också G. Straetmans, "Case C-405/98, Konsumentombudsmannen (KO) v. Gourmet International Products AB (GIP), Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 8 March 2001", Common Market Law Review, 39, 2002, s. 1407–1421, s. 1412–1414; Tridimas 2006, s. 201–205; Damian Chalmers, Christos Hadjiemmanuil, Giorgio Monti och Adam Tomkins, European Union
Law — Text and Materials, Cambridge University Press, Cambridge 2006, s. 688– 695, med fler exempel. 36 Detta följer dels direkt av målen i fråga, i det att produktkrav kvarstår som en särskild kategori, dels av det faktum att principen om ömsesidigt erkännande appliceras i mål C-88/07, Kommissionen mot Spanien, 2009, ännu ej publicerat, avkunnat efter Kommissionen mot Italien. Pecho hävdar emellertid att marknadstillträde är "the one and only decisive criterion for examining the Article 28 EC conformity of selling arrangements". Peter Pecho, "Good-Bye Keck? A Comment on

 

lysera dessa domar mot bakgrund av den akademiska debatt som föregick dem. Som läsaren säkert känner till härstammar konceptet produktkrav från EG-domstolens dom i Keck där den gjorde åtskillnad mellan produktkrav, vilka utgör ÅMV och försäljningsåtgärder, vilka i normalfallet inte omfattas av artikel 28 EG.37 Bland kommentatorer har förekommit olika uppfattningar om hur brukanderegler bör behandlas i förhållande till dikotomin produktkrav och försäljningsåtgärder. Mot bakgrund av EG-domstolens definition av ÅMV i Kommission mot Italien och Mickelsson, vilken inkluderar produktkrav och andra hinder för marknadstillträde som två separata krav, framgår att domstolen inte valt lösningen att behandla brukanderegler som produktkrav.38 Det framstår av dessa domar som att brukanderegler istället ska behandlas som försäljningsåtgärder.39 Med detta avses dock inte att även brukanderegler är en distinkt kategori av åtgärder på vilka artikel 28 EG inte ska tillämpas. I de tre test som utgör EG-domstolens nya definition av ÅMV förekommer ”produktkrav” men inte ”försäljningsåtgärder”. Brukanderegler och försäljningsåtgärder är bara två bland många typer av nationella regler som, eftersom de varken är diskriminerande eller produktkrav, utgör ÅMV beroende på om de hindrar tillträdet till marknaden. Mot bakgrund av Kommission mot Italien och Mickelsson framgår det således att det aldrig var något magiskt med försäljningsåtgärder som gör att artikel 28 EG bör tillämpas annorlunda särskilt på dem.
    Innebär då detta att Keck är död? Vid ett första påseende kan så tyckas eftersom begreppet försäljningsåtgärder, som utgör kärnan i det undantag från artikel 28 EG som EG-domstolen etablerade i Keck, genom dessa domar har förlorat sin unika mening. Så är dock knappast fallet. EG-domstolen tar inte explicit avstånd från sin tidigare praxis utan presenterar snarast den nya definitionen som det sammantagna resultatet av sina tidigare domar, ett förtydligande.40 Sannolikt kommer EG-domstolen av pragmatiska skäl att även framgent avgöra mål med stöd av Keck när omständigheterna i det enskilda fallet

 

the Remarkable Judgment in Commission v. Italy, C-110/05", Legal Issues of Economic Integration, 36, 2009, s. 257–272, s. 262. Vi delar inte denna uppfattning och förstår inte heller ivern att reducera artikel 28 till ett enda test. I detta avseende instämmer vi med Gormley, som avvisar tanken på en enhetlig teori för hela den inre marknaden när han säger att ”onesize-fits-all legal solutions tend not to work out in practice, and are often inelegant in conception and even worse in implementation”. Gormley 2008, s. 1690. 37 Keck, p. 15–17. 38 Denna lösning förespråkades bland annat av Oliver & Enchelmaier 2007, s. 678– 679 och Hjalte Rasmussen, ”EU-rettens forrang: fantom eller faktum? Et studie af et dansk sagsforløb” i Festskrift til Claus Gulmann, Thomson, Copenhagen 2006, s. 391–413, s. 398–409. 39 Denna lösning förespråkades bland annat av Kokott, se generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i Mickelsson, p. 42–67 och Albin & Valentin 2007, s. 537–538. 40 Kommissionen mot Italien, p. 37.

så tillåter.41 Följaktligen kommer domstolen att följa tillvägagångssättet i Kommissionen mot Italien och Mickelsson primärt när den granskar brukanderegler och andra situationer som inte passar Keck-dikotomin.

 

5.4 De minimis non curat lex — inte ens när det gäller fri rörlighet för varor!
Kärnan i domstolens resonemang är att marknadstillträde ska användas som kriterium för att i svåra fall avgöra om en nationell regel utgör ÅMV. Även denna lösning hade föreslagits innan domarna Kommissionen mot Italien och Mickelsson.42 Den mest kända förespråkaren för denna lösning är dock generaladvokat Francis Jacobs som redan 1994 i sitt förslag till avgörande i Leclerc-Siplec presenterade denna lösning och som argumenterade att den ligger i linje med syftet med artikel 28.43 Efter år av debatt och spekulation har alltså EG-domstolen genom dessa senaste domar bekräftat förekomsten av ett marknadstillträdeskriterium. Även om det är först i dessa mål som EGdomstolen explicit uttrycker detta är det förenligt med dess tidigare praxis.44 Denna lösning har många förtjänster men är inte oproblematisk. Det kan vara svårt att avgöra om en åtgärd i sådan utsträckning hindrar marknadstillträdet att den utgör en ÅMV.45 Många har också förkastat marknadstillträde som kriterium på den grunden att det inte går att definiera exakt var denna gräns går och att osäkerheten i dess tillämpning därför blir oacceptabelt stor.46 Detta problem kvarstår i allt väsentligt att lösa eftersom EG-domstolen tyvärr inte var särskilt tydlig i Kommissionen mot Italien och Mickelsson vad gäller hur detta

 

41 I denna riktning pekar t.ex. avgörandet i mål C-531/07, Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft mot LIBRO Handelsgesellschaft mbH, 2009, ännu ej publicerat, avkunnat efter domen i Kommission mot Italien. 42 Se bland annat Nederländernas inställning i Generaladvokat Bots förslag till avgörande i Kommission mot Italien, p. 35–37; Generaladvokat Bots förslag till avgörande i Kommission mot Italien, p. 108–135; Catherine Barnard, "Fitting the remaining pieces into the goods and persons jigsaw" European Law Review, 26, 2001, s. 35–59, s. 48–59; Stephen Weatherill, "After Keck: some thoughts on how to clarify the clarification" Common Market Law Review, 33, 1996, s. 885–906, s. 886. Se också Sveriges, Cyperns och Greklands inställning i Kommission mot Italien, p. 26, 28–29. 43 Generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i mål C-412/93, Société d'Importation Edouard Leclerc-Siplec mot TF1 Publicité SA och M6 Publicité SA, REG 1995, s. I-179, p. 38–42. 44 I Toolex noterade EG-domstolen (även Sverige och kommissionen var överens om att de svenska reglerna utgjorde en ÅMV) att den nationella åtgärden "i princip" utgjorde en ÅMV baserat bland annat på att den sannolikt medförde att volymen av importerade kemikalier minskade. Detta tyder på att huruvida en brukanderegel faller inom artikel 28 EG:s tillämpningsområde beror åtminstone delvis på om importen av produkten sjunker till följd av regeln. I Toolex förefaller också domstolen avvisa att icke-diskriminerande förbud mot användning kan likställas med "säljformer". Det är också förenligt med hur EG-domstolen i Kommissionen mot
Portugal vid bedömningen om en ÅMV förelåg beaktade i vilken utsträckning regeln påverkat potentiella kunders intresse för den reglerade produkten. 45 Den centrala utmaningen är som diskuterat inledningsvis att särskilja relevanta inskränkningar från irrelevanta. 46 Se bland annat Danmarks inställning i Kommission mot Italien, p. 24; Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i Mickelsson, p. 46.

krav ska tillämpas. Vad gäller bedömningen av nationella åtgärder mer allmänt framgår endast av domarna att dessa utgör ÅMV om de hindrar varor från andra medlemsstater tillträde till marknaden och det är alltjämt oklart hur man ska avgöra om detta krav är uppfyllt i ett enskilt fall. Mickelsson ger viss vägledning för hur detta krav ska tillämpas på brukanderegler. För det första framgår att förbud för konsumenterna att använda en vara på avsett sätt kränker marknadstillträdestestet. Detta framgick dock redan av domstolens dom i Kommissionen mot Italien och var förenligt med domarna i Toolex och Kommissionen mot Portugal. För det andra framgår det av Mickelsson att mindre omfattande brukandebegränsningar (icke-förbud) utgör ÅMV om de endast tillåter ”mycket begränsad” användning av den reglerade produkten.47 Detta krav är förankrat i resonemanget om marknadstillträde: om brukanderegeln endast tillåter ”mycket begränsad” användning har konsumenter begränsat intresse av att köpa varan vilket, i sin tur, påverkar varans tillträde till medlemsstatens marknad.48 Av resonemanget i Mickelsson följer att brukandebegränsningen måste vara av kvalificerad natur och att en brukanderegel inte utgör ÅMV om den endast i mer begränsad omfattning inskränker konsumentens möjligheter att bruka varan. Denna slutsats är förenlig med EG-domstolens resonemang i Kommissionen mot Italien där domstolen inledningsvis konstaterade att kommissionen inte hade visat att den italienska lagstiftningen hindrade marknadstillträdet för andra släpvagnar än de speciellt avsedda för användning med motorcyklar.49 Detta bör dock inte uppfattas som ett ”rent” de minimis-undantag av det slag som förekommer inom konkurrensrätten och som kräver ekonomisk analys.50 Det är snarare fråga om ett remoteness-test enligt vilket en åtgärd inte utgör en ÅMV om dess påverkan på handeln mellan medlemsstaterna är alltför osäker eller indirekt. Denna lösning har också stöd i domstolens tidigare praxis, såväl före som efter avgörandet i Keck.51 Mycket återstår dock för domstolen att klargöra. För det första är det oklart hur detta test ska tillämpas. EG-domstolen överlämnade utan närmare vägledning åt den nationella domstolen att avgöra om

 

47 Mickelsson, p. 27, med hänvisning till Kommissionen mot Italien, p. 57. 48 Mickelsson, p. 26–28. 49 Kommission mot Italien, p. 51–53. Italiens lagstiftning begränsade uppenbart även användningen av andra släpvagnar men inte i sådan omfattning att deras förenlighet med artikel 28 EG kunde ifrågasättas. 50 EG-domstolen har explicit tagit avstånd från att inrätta ett sådant undantag från rätten till fri rörlighet för varor, se bland annat mål 177-178/82, Brottmål mot Jan van de Haar och Kaveka de Meern BV [1984] ECR 1797 (ej publicerat på svenska), p. 13; mål C-67/97, Brottmål mot Ditlev Bluhme, REG 1998, s. I-8033, p. 15–20. 51 Se bland annat mål 155/80, Bötesförfarande mot Sergius Oebel [1981] ECR 1993, sv. spec. utg. VI, s. 171, p. 20; mål C-69/88, H. Krantz GmbH & Co. mot Ontvanger der Directe Belastingen and Netherlands State [1990] ECR I-583 (ej publicerad på svenska), p. 11; mål C-44/98, BASF AG mot Präsident des Deutschen Patentamts, REG 1999, s. I-6269, p. 20. Se också Barnard 2001, s. 50–52; Pecho 2009, s. 258.

de aktuella reglerna kraftigt begränsade användningen av vattenskotrar.52 Att domstolen inte själv tar tydligare ställning till de aktuella reglernas påverkan på marknadstillträdet är anmärkningsvärt med hänsyn till att, som Tiberg påvisar, den svenska regleringen medfört att försäljningsvolymen för vattenskotrar för två ledande märken sjunkit med 90 respektive 93 procent.53 Det återstår också för EG-domstolen att förklara om resonemanget i Mickelsson är specifikt för brukanderegler eller om det ska tillämpas på motsvarande sätt även på andra nationella åtgärder.

 

5.5 Rättfärdigande
EG-domstolens diskussion kring huruvida reglerna i Mickelsson kan rättfärdigas, för det fall att de utgör ÅMV, kompliceras av att Sverige valt en lösning enligt vilken all relevant användning av vattenskoter är förbjuden men länsstyrelsen ska besluta om att vattenskotrar får framföras i vissa vatten i kombination med att kort tid förlöpt mellan att reglerna trätt ikraft och omständigheterna i Mickelsson. Det hade varit föga förvånande om EG-domstolen ålagt Sverige att istället för ett totalt förbud närmare fastställa i vilka vatten ett förbud är rättfärdigat.54 EG-domstolen godkänner dock principiellt den svenska lösningen med hänsyn till Sveriges ”geografiska särdrag” och att reglerna ”är lätta för de behöriga myndigheterna att administrera och kontrollera efterlevnaden av …”55 Denna generösa inställning påminner starkt om hur EG-domstolen resonerade i Kommissionen mot Italien56 och avviker kraftigt från den strängare prövning som förekom i Toolex och i Kommissionen mot Portugal.57 Det hade inte heller varit förvånande om EG-domstolen endast besvarat frågorna utifrån vad som gällde vid tillfället för omständigheterna i målet58 men i dess instruktioner till hur tingsrätten ska göra proportionalitetsbedömningen låter domstolen den svenska staten tillgodoräkna sig det faktum att länsstyrelsen vid tillfället för målet ännu inte haft tillräcklig tid att kontrollera var vattenskoteråkning bör tillåtas.59 Mickelsson och Roos skyddas emellertid av den ovan nämnda principen om retroaktiv tillämpning av den mest förmånliga strafflagstiftningen. Således är det huvudsakligen utländska producenter av vattenskotrar som drabbas av den ”omvända”, svenska lagstiftnings-

 

52 Mickelsson, p. 28. 53 Tiberg 2009, s. 795. 54 Jfr. t.ex. Kommissionen mot Portugal, p. 45–46, där EG-domstolen konstaterade att ett totalt förbud mot användning av solfilm inte var proportionerligt och att Portugal borde ha utrett vilken grad av transparens som var nödvändig för att det skulle vara möjligt att se in i bilen. 55 Mickelsson, p. 36. 56 Kommissionen mot Italien, p. 67. 57 Se ovan noterna 24 och 54. 58 Jfr. t.ex. mål C-170/04, Åklagaren mot Rosengren m.fl., REG 2007, s. I-4071, p. 46, där EG-domstolen vid bedömning av om en ÅMV kunde rättfärdigas inte beaktade vad som hänt efter omständigheterna i målet. 59 Mickelsson, p. 42–43.

lösningen, vilket är något paradoxallt med tanke på att det är primärt dessa som skyddas av artikel 28.
    Sammantaget ger Kommissionen mot Italien och Mickelsson intryck av att proportionalitetsbedömningen är generösare i mål som gäller brukanderegler än i andra mål. Tiberg tycks anse att EG-domstolen är alltför villig att acceptera den svenska lösningen som allvarligt begränsar användningen och försäljningen av vattenskotrar.60 Tridimas har dock noterat att domstolen tidigare kompenserat utvidgningen av en rätt till fri rörlighet med en mer avslappnad tillämpning av proportionalitetskravet.61 Denna förklaring är förenlig med observationerna ovan, vilket i så fall skulle innebära att EG-domstolen i framtiden kommer att skärpa hur proportionalitetskravet tillämpas på brukanderegler.

 

6. Avslutande analys — Två steg framåt, ett steg tillbaka
EG-domstolens rättspraxis kring tillämpningen av artikel 28 EG är komplex. Den definition av ÅMV som domstolen etablerade i Dassonville är så vid att artikel 28 även omfattar nationella åtgärder med helt marginell effekt på samhandeln vilket knappast var avsikten.62 I Keck försökte domstolen åtgärda detta genom att slå fast att försäljningsåtgärder, till skillnad från produktregler, inte omfattas av artikel 28. Denna dikotomi har utmanats i mål gällande brukanderegler och domstolen har valt att slå in på en i vår uppfattning bättre väg.
    EG-domstolens domar i Kommissionen mot Italien och i Mickelsson utgör i flera bemärkelser en förbättring av den ofta svårhanterliga rättspraxisen kring artikel 28 EG. Den nya definition av ÅMV som EGdomstolen etablerat är ett stort framsteg eftersom den innebär att analysen av huruvida en nationell regel utgör en ÅMV blir enklare och tydligare. I detta sammanhang uppskattar vi särskilt att domstolen valt den pragmatiska lösningen med en definition uppdelad i tre test, från enkla till svåra fall, i stället för en enda bred men praktiskt svårtillämpad definition som inrymmer alla typer av ÅMV. Vi välkomnar också att domstolen tar tydlig ställning för att regelns påverkan på marknadstillträdet är avgörande. Genom detta frigör sig EGdomstolen från den tvångströja av begrepp som den själv skapat och återvänder till det underliggande syftet med artikel 28 EG. Detta angreppssätt tillåter en konsekvent analys av alla typer av nationella bestämmelser som inte längre med våld måste tryckas in i etablerade kategorier.
    EG-domstolens domar kring brukanderegler bör mot bakgrund av detta tydligt ses som ett steg i rätt riktning. Huruvida fördelarna med

 

60 Tiberg 2009. 61 Tridimas 2006, s. 215–216, med hänvisningar. 62 Jfr. Damian Chalmers, "Free Movement of Goods within the European Community: An Unhealthy Addiction to Scotch Whisky", International and
Comparative Law Quarterly, 42, 1993, s. 269–294, s. 269, som beskriver Dassonvilleformeln som "a dangerous and misleading myth".

den valda lösningen kommer att realiseras fullt ut återstår dock att se och mycket kommer att bli beroende av vad som händer framgent. I diskussionen ovan har vi särskilt uppmärksammat att det återstår för EG-domstolen att tydliggöra hur man ska gå tillväga för att avgöra om en nationell åtgärd i oacceptabelt hög utsträckning begränsar marknadstillträdet. EG-domstolens förmåga att göra detta kommer sannolikt att bli avgörande för huruvida den valda lösningen blir framgångsrik. Vi har också förutsett att EG-domstolen i framtiden, när medlemsstaterna vant sig vid tanken att brukanderegler kan utmanas med stöd av artikel 28, kommer att bli striktare i tillämpningen av proportionalitetskravet.
    Ovan observerade fördelar förtas något av att vi, som tidigare nämnts, befarar att domstolen begränsar användningen av denna nya definition av ÅMV till situationer som inte passar in Keck-dikotomin. Vi hoppas dock att denna farhåga visar sig ogrundad och att EGdomstolen tar detta utmärkta tillfälle att förenkla och skapa välbehövlig konsekvens i tillämpningen av artikel 28 EG.