Litteratur

 

 

 

Ny juridisk litteratur
Civilrätt
Mads Bryde Andersen Grundlaeggande aftaleret. Aftaleretten I (Gjellerup 2008, 541 s.). I boken behandlas bl.a. hur avtalsförpliktelser skapas och binder avtalsparterna samt avtalstolkning och avtals ogiltighet. Boken utgör första delen (2 uppl.) av verket ”Aftaleretten” i tre band.
    Betalningsansvar vid obehöriga transaktioner (Ds 2008:86).
    Enklare och bättre täktbestämmelser (Ds 2008:83). Mia Carlsson Arbetsskada. Samspelet mellan skadestånd och andra ersättningsordningar (Ak. avhandling, Jure 2008, 807 s.). I avhandlingen ges en helhetsbild av ersättningsrätten vid personskador i arbetslivet. Den innefattar personskadebegreppet, faktisk och rättslig kausalitetsbedömning, bevisfrågor och ersättningsberäkning.
    En ny radio- och TV-lag. Betänkande av AV-utredningen (SOU 2008:116). Erik Sjöman Hembud, förköp och samtycke. En kommentar till 4 kap. 7–36 §§ aktiebolagslagen (2 uppl. Norstedts 2008, 297 s.). I denna utförliga lagkommentar behandlas aktiebolagslagens regler om hembuds- förköps- och samtyckesförbehåll.
Stefan Lindskog Kapitalbrist i aktiebolag. Kommentarer till kap 25:13–20 ABL (Norstedts 2008, 231 s.). I framställningen kommenteras bestämmelserna i 25 kap. 13–20 §§ aktiebolagslagen om tvångslikvidation av aktiebolag vars eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiebolaget.

Gösta Walin och Göran Lind
Kommentar till Ärvdabalken. Del I (1–17 kap.). Arv och testamente (6 rev. uppl. Norstedts 2008, 580 s.). Denna kommentar, som behandlar rättsreglerna om arv och testamente, är en reviderad upplaga av Gösta Walins verk, senast 5 uppl. år 2000.

 

Straffrätt
Lena Herlin och Bo Munthe En tryggare skola, Regler och förebyggande arbete mot våld och kränkande behandling (2 uppl. Norstedts 2008, 234 s.). Boken behandlar rättsliga möjligheter att förebygga och åtgärda våld och kränkande behandling.

 

Processrätt
Barn som misstänks för brott. Betänkande av Barnbrottsutredningen (SOU 2008:111). Den enskildes val av rättsligt biträde (Ds 2008:85). Lena Ebervall Advokatetik i brottmål (Thomson 2008, 208 s.). I boken redogörs för lagstiftning, regler om god advokatsed, rättsfall och disciplinnämndsfall som rör praktiska försvararfrågor. Per Henrik Lindblom Grupptalan i Sverige. Bakgrund och kommentarer till lagen om grupprättegång (Norstedts 2008, 716 s.). Boken innehåller i två delar, dels bl.a den nya processformens för- och nackdelar, processtaktiska överväganden och rättspraxis, dels en kommentar till bestämmelserna i lagen om grupprättegång och anknytande regler i miljöbalken.

 

Offentlig rätt
Brist på brådska — en översyn av aktivitetsersättningen. Betänkande av Utredningen om en översyn av aktivitetsersättning (SOU 2008:102).
    Bättre kontroll av missbruksmedel. En effektivare narkotika- och dopningslagstiftning m.m. Betänkande Narkotikautredningen (SOU 2008:120).
    En framtida spelreglering. Betänkande av Spelutredningen (SOU 2008:124).
    En reformerad grundlag — Del 1 och 2. Betänkande av Grundlagsutredningen (SOU 2008:125).
    Etiken, miljön och pensionerna. Betänkande av Kommittén om AP-fondernas etik- och miljöansvar (SOU 2008:107).
    Försörjningskrav vid anhöriginvandring. Betänkande av Försörjningskravsutredningen (SOU 2008:114). Tobias Indén Kommun som konkurrent. Kommunrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar (Ak. avhandling, Iustus 2008, 416 s.). I avhandlingen analyseras de regelkomplex som påverkar konkurrenskonflikter i samband med kommuners försäljning av tjänster och nyttigheter i konkurrens med privata företag samt med näringslivets engagemang i tidigare kommunal verksamhet. Henrik Olsson och Sören Holmberg Regeringsskifte. Väljarna och valet 2006 (Norstedts 2008, 398 s.). I boken behandlas ett antal frågor kring utgången av valet år 2006. Framställningen bygger på en serie intervjuundersökningar med röstberättigade svenskar som har genomförts vid ordinarie val sedan år1956.
    Patientens rätt. Några förslag för att stärka patientens ställning. Betänkande av Utredning-

en om patientens rätt (SOU 2008:127). Patientsäkerhet. Vad har gjorts? Vad behöver göras? Betänkande av Patientsäkerhetsutredningen (SOU 2008:117).

 

Internationell rätt
Lennart Pålsson Bryssel Iförordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna. Domstols behörighet samt erkännande och verkställighet av domar i privaträttsliga ämnen inom EU/EFTA-området (Norstedts 2008, 410 s.). I boken ges en systematisk framställning av Bryssel- och Luganokonventionerna samt Bryssel I-förordningen. Tyngdpunkten läggs på förordningen. EG-domstolens tolkningsavgöranden till Bysselkonventionen har genomgående beaktats.

 

Skatterätt
Roland Dahlman Handbok i internationell pensionsbeskattning (Norstedts, 2008, 158 s.). Handboken riktar sig till dem som överväger eller står inför en flyttning utomlands i samband med pensionering. Den är koncentrerad på den svenska skattemässiga behandlingen av pensioner och liknande utbetalningar till utlandssvenskar samt personer som bytt medborgarskap och sådana som aldrig haft svenskt medborgarskap. Urban Rydin och Bertil Båvall Beskattning av ägare till fåmansföretag (2 uppl. Norstedts 2008, 445 s.). Boken behandlar främst inkomstskattereglerna för fåmansföretagare, dvs. småföretagare som bedriver näringsverksamhet via eget aktiebolag. Den beskriver reglerna fr.o.m. inkomståret 2008. Styra och ställa — förslag till en effektivare statsförvaltning.

Betänkande av 2006 års förvaltningskommitté (SOU 2008:118) Underlagsrapporter till 2006 års förvaltningskommitté (SOU 2008:119)

 

Arbetsrätt
Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen.Betänkande av Lavalutredningen (SOU 2008:123). Tommy Iseskog Introduktion till arbetsrätten (7 uppl. Norstedts 2008, 61 s.). Denna upplaga har uppdaterats med hänsyn till lagändringar som gäller fr.o.m. den 1 juni 2008.
    Sjömäns ersättning vid sjukdom (Ds 2008:79).

 

Allmän och blandad juridik
Festskrift till Lars Heuman Studier tillägnade Lars Heuman vid

hans avgång från professuren i processrätt vid Stockholms universitet av kolleger och vänner (Jure, 2008, 621 s.). Festskriften innehåller 33 bidrag, huvudsakligen i processrättsliga ämnen. Jörgen Hettne Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol (Norstedts 2008, 353 s). Ak. avhandling. I boken analyseras EGdomstolens användning av allmänna rättsprinciper i olika situationer. Syftet med boken är att visa, förklara och diskutera hur dessa principer påverkar EGdomstolens arbetssätt och juridiska metod. Ökat förtroende för domstolarna — strategier och förslag. Betänkande av Förtroendeutredningen (SOU 2008:106).
Nils-Olof Berggren

 

 

BORGEKE, MARTIN. Att bestämma påföljd för brott. Norstedts juridik, 2008. 509 s.

 

Vardagen har blivit betydligt lättare för brottmålsdomaren. Vi har, vid sidan av Sterzels m.fl. väl använda verk om påföljdspraxis, fått ett nytt verktyg. Jag tänker självfallet på Martin Borgekes bok ”Att bestämma påföljd för brott”.
    Martin Borgeke har tagit sig an ett mycket omfattande område och han har enligt min mening gjort det med förtjänst. Han lever helt enkelt upp till den förpliktigande titeln.
    Titeln ”Att bestämma påföljd för brott” kan i förstone leda tanken till att man i boken kan hitta alla svar. Så enkel är dock inte verkligheten. Vårt påföljdssystem är påtagligt komplicerat och att bestämma påföljd för brott är en svår konst. Som domare har man en mängd olika påföljder och påföljdskombinationer att välja mellan. Det är därför av stor vikt att man som domare kan hitta en beslutsmodell som man kan hålla sig till vid påföljdsbestämningen. En sådan modell gör det också betydligt lättare att upprätthålla kravet på enhetlighet i rättstillämpningen. I boken ges inledningsvis en sådan modell, ett tankeschema, för hur domaren bör kunna resonera när påföljden ska bestämmas. Denna modell ligger enligt min uppfattning mycket väl i linje med hur den enskilde domaren i normalfallet går till väga vid påföljdsbestämningen. Modellen är också väl förenlig med hur lagstiftaren har utformat påföljdssystemet. Det kommer dock alltid att finnas ett och annat fall där omständigheterna är så särpräglade att modellen inte kan tillämpas

fullt ut. Det ser jag närmast som något naturligt.
    Det kan inte undvikas att jag måste komma in på frågan om den i boken förespråkade beslutsmodellen är förenlig med Högsta domstolens ställningstaganden i den s.k. Skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359. Avgörandet rörde påföljdsbestämning för två 21-åringar som gjort sig skyldiga till en stor mängd stölder. Högsta domstolen behandlade i avgörandet först frågan vilken inverkan de tilltalades låga ålder ska ha vid straffmätningen och beaktade först därefter billighetsskälen i 29 kap. 5 § brottsbalken. Denna ordning skiljer sig uppenbarligen från den ordning som anges i bokens beslutsmodell. Högsta domstolen bestämde därefter, efter beaktande av vissa billighetsskäl, påföljden för var och en av de två tilltalade, till skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst i etthundraåttio timmar, motsvarande ett alternativt fängelsestraff om åtta månader. Även det förhållandet att Högsta domstolen valt att förena skyddstillsynen med samhällstjänst strider mot bokens beslutsmodell och mot den hittills vedertagna uppfattningen att samhällstjänst ska användas endast när det annars blir nödvändigt att döma till en frihetsberövande påföljd.
    Skärtorsdagsdomen kan således i förstone synas lägga hinder i vägen för den beslutsmodell för påföljdsbestämning som förespråkas i boken. Det kan emellertid på goda grunder ifrågasättas om domen ska få någon egentlig betydelse för domstolarnas framtida påföljdsbestämning.
    Martin Borgeke har i en artikel som publicerades i SvJT 2008 s. 763 analyserat Högsta domstolens avgörande bl.a. beträffande frågan hur detsamma förhåller sig till påföljdsbestämningssystemets struktur, ”Skärtorsdagsdomen — en ny dom från HD som påverkar domstolarnas påföljdsbestämning”. För egen del delar jag till fullo Martin Borgekes relativt kritiska uppfattning såsom den kommit till uttryck i artikeln. Som Martin Borgeke påtalar har Högsta domstolens resonemang om att billighetsskälen ska ha olika starkt genomslag beroende på om det rör sig om straffmätning eller påföljdsval inte något egentligt stöd hos lagstiftaren. Sak samma gäller Högsta domstolens resonemang i fråga om att förena skyddstillsynen för de bägge tilltalade med samhällstjänst. Straffmätningsvärdet har i det aktuella rättsfallet, efter beaktande av både billighetsskälen och ungdomsreduktionen, hamnat på en sådan nivå att tillräckliga skäl för fängelse inte föreligger. Det har därför saknats förutsättningar för att förena den valda påföljden med samhällstjänst. Martin Borgeke har avslutat sin analys av rättsfallet med en tolkning, genom vilken rättsfallet skulle ges en mera begriplig innebörd och där det aktuella fallet ses som något av ett specialfall. Jag kan ställa mig bakom även det resonemanget. Som Martin Borgeke för fram skulle man därigenom undvika att Skärtorsdagsdomen raserar den beslutsstruktur som hittills har använts av många domare och som förespråkas i boken. Man kan naturligtvis ifrågasätta om det är övermaga att hålla fast vid en beslutsmodell som inte har fått gehör i Högsta domstolen, i vart fall inte i det ovan behandlade rättsfallet. Jag anser dock att den kritik som Martin Borgeke har fört fram mot avgörandet i fråga är berät-

tigad. Beslutsmodellen ligger, såsom jag anfört redan inledningsvis, mycket väl i linje med hur den enskilde domaren i normalfallet går till väga vid påföljdsbestämningen och den är också väl förenlig med hur lagstiftaren har utformat påföljdssystemet. Sammanfattningsvis finns det därför inte, i vart fall i avvaktan på något mera klargörande avgörande från Högsta domstolen, anledning att ifrågasätta den beslutsmodell som Martin Borgeke förespråkat i boken.
    Förutom den nu behandlade beslutsmodellen innehåller boken en mycket utförlig redogörelse för påföljdsbestämningssystemet. Ett område som jag särskilt vill framhålla är avsnittet rörande ungdomspåföljderna. Det har under de senaste åren införts nya påföljder för ungdomar och det kan inte sägas annat än att regleringen är snårig. Det är därför en stor hjälp att ha fått dessa regler sammanställda och samlade på ett ställe. Ett annat område där jag anser att framställningen är mycket användbar är avsnittet om brottslighetens art som skäl för fängelse. Som författaren så väl påpekar i inledningen till avsnittet är frågorna om vad som avses med brottslighetens art och hur denna påverkar påföljdsbestämningen en av de mest besvärliga inom påföljdsbestämningssystemet. Genomgången är därför mycket välbehövlig. Jag har heller inte några invändningar mot den i avsnittet angivna artvärdesskala eller mot modellerna för hur påföljdsbestämningen bör ske när hänsyn har tagits både till straffvärdet och brottslighetens art, bild 4.5 på sidan 263. Tvärtom får dessa modeller, liksom modellen för tillämpningsområdet för samhällstjänst, bild 4.6 på sidan 264, anses vara väl förenliga

med hur påföljdsbestämningssystemet som regel tillämpas av den enskilde domaren. Framställningen är genomgående pedagogisk med hänvisningar till en mängd relevanta avgöranden. Verket måste sägas vara en mycket bra introduktion för t.ex. en nyutnämnd domare som kanske under en längre tid varit borta från dömande verksamhet. Framställningen passar emellertid lika bra att använda då en särskild fråga eller situation dyker upp. Det förtjänar också att nämnas att Martin Borgeke i några fall pekar på vissa särskilda frågor som kan föranleda tillämpningsproblem och där lösningar finns, vilka möjligen inte beaktas i tillräckligt stor omfattning i tilllämpningen. Ett sådant exempel rör verkställighet av dom på skyddstillsyn, som enligt huvudregeln börjar verkställas direkt från dagen för dom. Som påtalas i boken kan detta ge upphov till problem för det fall domen överklagas. De möjligheter som därvid står till buds är för den domstol som dömer till skyddstillsyn att förordna att domen inte får verkställas innan den har vunnit laga kraft och för högre rätt att i samband med ett överklagande, förordna att vidare verkställighet inte får ske. Som författaren påtalar finns goda skäl för ett ökat användande av dessa möjligheter. Resonemangen i boken är genomgående väl underbyggda. Ett exempel på detta är resonemangen om straffvärdet vid flerfaldig brottslighet på s. 139 ff. Avsnittet i fråga inleds av en redovisning av skälen bakom den s.k. asperationsprincipen. Därefter ges exempel i flera olika tabeller hur denna princip bör få genomslag beroende på straffvärdet på det brott som har det

högsta straffvärdet. I den ovan nämnda Skärtorsdagsdomen behandlade Högsta domstolen frågan om bedömning av straffvärdet vid flerfaldig brottslighet. Dess resonemang får i huvudsak anses innebära att denna bedömning ska ske utifrån de principer för reduktion som redovisas i boken.
    Ett annat tilltalade drag i framställningen är att Martin Borgeke inte väjer för frågor där rättsläget är oklart. Ett alltför vanligt förhållningssätt är annars att författaren väljer att enbart redogöra för problemet i fråga för att därefter lakoniskt förklara att detsamma får överlämnas till rättstillämpningen. Denna enkla utväg hemfaller dock inte Martin Borgeke till. Istället redogör han utförligt för frågeställningen för att sedan komma med en egen väl underbyggd ståndpunkt angående hur problemet skulle kunna hanteras i rättstillämpningen. Ett tydligt exempel på detta är resonemanget på sidan 105 f. om i vilken mån ett tidigare reststraff ska kunna beaktas vid bestämmande av längden på ett alternativt fängelsestraff när påföljden bestäms till kontraktsvård. Författaren tar här även upp inkonsekvenserna av den lösning som lagstiftaren valt och dristar sig till att påtala behovet av att lagstiftaren tar sig an problemet.
    Finns det då inte något negativt att sägas om boken. Nej, faktiskt inte mycket. Jag kan möjligen känna viss tveksamhet inför en del väldigt detaljerade tabeller, bl.a. de tabeller som återges på sidan 332 f. och som anger bestämmande av bötesstraffets storlek i de fall där villkorlig dom förenas med böter. Jag är inte övertygad om att dessa tabeller överensstämmer med hur bötesstraffet brukar bestämmas i dessa fall och jag är inte heller övertygad om att det är nödvändigt med så exakta anvisningar. En synpunkt som jag tid från annan har hört föras fram om boken är att densamma skulle reducera domarens värv till närmast matematiska beräkningar. Den kritiken är emellertid lätt att avfärda. Påföljdsbestämning är en mycket grannlaga uppgift och till syvende och sist är det den enskilde domaren som har att se till att den valda påföljden, med hänsyn till samtliga förekommande omständigheter, framstår som en tillräcklig och rimlig reaktion på brottsligheten. Att man vid dessa överväganden kan få god hjälp av de olika sammanställningar och tabeller som redovisats i boken reducerar på intet sätt domarens insats. Det är också uppenbart att författaren själv inte har sett verket som någon form av uppslagsverk. Som författaren själv uttryckt saken i introduktionen är boken istället ett försök att beskriva argumentationslinjer rörande olika frågeställningar och att ange hur man bör kunna resonera. Martin Borgeke har där också uttalat en förhoppning om att framställningen ska leda till debatt, att den ska ge anledning till kritisk granskning och ifrågasättande samt att den alltså inte ska ses som slutpunkten på en debatt. Jag vill instämma i den förhoppningen. Martin Borgekes verk är ett synnerligen användbart redskap i den dömande verksamheten. Låt oss se till att det nyttjas på rätt sätt. Mari Heidenborg

 

 

 

ÅSA ÅSLUND, Allemansrätten och marknyttjande. Studier av ett rättsinstitut, Linköping Studies in Arts and Science No. 434, 310 sidor

 

Inledning
Allemansrätten ses ofta som en vagt avgränsad rätt för enskilda, att för kortare tid vistas på eller ta väg över annans mark samt tillgodogöra sig naturprodukter såsom bär och svamp. Den vaga gränsen brukar diskuteras negativt, utifrån de straff- och skadeståndsrättsliga regler som begränsar nyttjandemöjligheten. I doktorsavhandlingen ”Allemansrätten och marknyttjande” tar sig Åsa Åslund an den rättsliga problematiken på ett mer ”positivt” sätt, genom att tematisera allemansrätten som ett rättsinstitut med egna normer. De aktuella normer som, i Åslunds teoribildning, utstakar allemansrättens positiva innehåll är sedvanerättsliga, vilket gör att den teoretiska diskussionen kring rättens källor, legitimitet och förändring kommer att uppta en stor plats i framställningen. Överhuvudtaget har avhandlingen ett stort inslag av teori- och metodfrågor. Emedan denna teoretiska ambition är lovvärd och intressant, ska nedan i denna recension just de vetenskapsteoretiska aspekterna av avhandlingen beröras — särskilt teoriinslagens möten med den materiella juridiken. Först ska dock avhandlingens innehåll och teser kortfattat presenteras. Åslund behandlar allemansrätten som ett sedvanerättsligt rättsinstitut — eller annorlunda uttryckt, gör snarare gällande att (vissa av) reglerna inom detta rättsinstitut är sedvanerättsliga (s. 30). Istället för att endast negativt definiera allemansrätten genom straff- och skadeståndsrättsliga begränsningar, blir

därmed uppgiften att utifrån den samhälleliga utvecklingen studera hur sociala normer övergår i rättsliga. Det handlar därvidlag om att söka belägg för, att vissa beteendemönster är kända och dessutom erkända som nödvändigt förpliktande normer för berörda parter i dessa allemansrättsliga sammanhang. En tes hos Åslund är att man kan se allemansrätten som del i den större regleringen avseende lämplig markanvändning; allemansrätten betraktas därmed som en komponent inom äganderättens sociala dimension. För att konkretisera diskussionen nyttjas tre subjekt för den allemansrättsliga markanvändningen, nämligen (1) den enskilde utövaren (som är den klassiska parten för de ifrågavarande rättigheterna), (2) kanalisatören (som är den allt oftare förekommande arrangören av aktiviteter där nyttjandet av annans mark är en förutsättning för verksamheten) samt (3) utövaren i kollektivet (som är deltagare i det samfällda nyttjandet av flera). Med dessa tre subjekt kan frågorna kring tillåtlighet och gränser uppdelas och värderas något olika för skilda situationer. Vad avser de allemansrättsligt skyddsvärda funktionerna, vilka påverkar tillåtligheten i enskilda fall, ser Åslund en möjlig utveckling där det förr vanligare vardagsnyttointresset kan vara på väg att ersättas av rekreationsintresset; dvs. motivet att ta tillvara naturens nyttovärde kan idag kompletteras med det rena friluftsintresset. Åslund uppställer en presumtion om att

all mark är allemansrättsligt tillgänglig samt att denna utgångspunkt bryts först om det aktuella området utgör en hemfridszon, krävs för markägarens näringsbehov eller är biologiskt känsligt. Detta är i all korthet de materiellrättsliga teserna i avhandlingen — en avhandling som uttryckligen och grundligt motiverat använder en hermeneutisk metod, där kommunikation och samhällelig diskurs blir stora ämnen, och där en topisk metodansats nyttjas för att se detaljer och olikheter.
    Avhandlingen har således ett klart teoretiskt ställningstagande, med därav följande metodimplikationer. Det är därför särskilt intressant, att utvärdera och diskutera teoribildningen och metodspörsmålen — dvs. det rättsvetenskapliga hantverket i sig. Nedan behandlas några frågor avseende hur dessa allmänna teoretiska aspekter (kring hermeneutik, topik och samhällelig diskurs) påverkar och blir del av de konkreta materiella rättsfrågorna. Min egen utgångspunkt (vilken jag via forskarutbildningen söker förmedla till våra doktorander) är, att insikter i de allmänna (särskilt nutida) vetenskapsteoretiska frågeställningarna (inklusive olika strömningar) är enormt viktiga, för att man på ett medvetet sätt ska kunna bedriva rättsvetenskap — dvs. inte bara skriva juridiskt om juridik. En käpphäst för egen del är, att utveckla olika tillvägagångssätt för hur denna allmänna vetenskapsteori — eller filosofi, om man vill vara extra högtidlig — ska kunna ”översättas” till den rättsvetenskapliga och juridiska diskursen. Uppgiften för rättsvetenskaparen blir därmed, att söka omsätta teoretisk beläsenhet i det egna arbetet, forskandet, textdisponerandet och för-

fattandet, så att teorin blir konkret användbar; idealet vore om denna översättande konkretion åskådligt kunde visa, hur den rättsvetenskapliga analysens hjul verkligen griper tag i kuggarna från teorihjulen. Ibland kan därmed teorin behöva förenklas för att nå fram till de konkreta rättsfrågorna, men man kan också se att dessa senare frågor blir mer belysta och konkretiserade genom den utvecklade teoretiska och metodologiska apparaten. Nedan ska dessa spörsmål, kring hur man kan nyttja vetenskapsteori i materiellrättslig forskning, i all korthet tematiseras med den nu aktuella avhandlingen som utgångspunkt — vilket kan vara av relevans för såväl rättsvetenskapare (särskilt yngre som vill dra nytta av den nutida öppenheten för teorianvändning) och avnämare, dvs. läsare av avhandlingar.

 

Relevansen av större rättsteoretiska konceptioner
Innan de vetenskapsfilosofiska kopplingarna behandlas, kan ett mer internt rättsteoretiskt spörsmål omnämnas. All rättsvetenskap sysslar i större eller mindre utsträckning med teoribildning, och som författare måste man därför ta ställning till på vilken nivå man vill lägga sin framställning. Om de stora frågorna kring rättens fundament eller ett rättsområdes grundantaganden penetreras, löper författaren alltid risken att bli så abstrakt, att teoridiskussionen blir en esoterisk aktivitet ovanför — eller egentligen bara bortom — den materiella rättsdiskursen och dess konkreta problemtillfällen (vilket inte är ett problem för allmän rättslära, men däremot för de materiella juridikämnena). Å andra sidan, om man endast håller sig till diverse rättstil-

lämpningsfrågor — och exempelvis föreslår ”lämpliga” eller ”praktiska” lösningar in casu — riskerar argumentationsstödet och fundamentet att bli för outvecklat (vilket kanske inte är ett problem för rättspolitiska eller strikt gällande-rätt-utredande författare — men de föreslagna lösningarnas legitimitet påverkas emellertid i negativ riktning, om systemkoherens etc. inte beaktas i tillräcklig grad). Konsten ligger således i att kombinera helheten i en tillräckligt utredd teoribas med delarna i en tillräckligt utredd problemkonkretion.
    Åslunds avhandling har en lovvärd ambition, att täcka såväl stora grundläggande frågor om allemansrättens natur som små materiella frågor om olika allemansrättsliga aktiviteter. Vad som stundtals kan diskuteras är emellertid, hur kopplingen mellan dessa två nivåer genomförs. Som exempel tas här Åslunds tes om allemansrättens status av ”sedvanerätt” — en tes som synes vara viktig för avhandlingens uppbyggnad och för författarens sätt att ställa frågor och argumentera. Det anförs ständigt i avhandlingen, att allemansrätten (åtminstone delvis) är av sedvanerättslig natur samt att detta påverkar hur man ska tolka och förstå institutet och dess tilllämpning. Man kan dock ifrågasätta om denna teoribas med ”sedvanerätt” verkligen är underbyggd, och om den tillför analysen av konkreta problem något relevant och konstruktivt förklaringsvärde.
    I överensstämmelse med litteraturen definierar Åslund (s. 44 f. och 57) statusen av sedvanerätt såsom, att det ska finnas ett öppet faktiskt tillstånd (ofta i form av beteenden), att detta förhållande är känt samt att det är någorlunda utbrett och varaktigt; beteendemönstret ifråga ska vidare, av de berörda parterna, uppfattas som bindande. Redan här inställer sig ett empiriskt problem, nämligen huruvida det alls finns belägg för att det mellan relevanta parter existerar en dylik, förpliktande konvention. Till skillnad från handelsbruk som kan iakttas mellan parter inom en viss bransch etc., så skulle ju sedvanan avseende allemansrätt gälla mellan markägare och den allmänhet som på olika sätt vill nyttja marken; pliktterminologin (avseende den bindande karaktären) skulle emellertid endast kunna appliceras på markägarna — dvs. plikten att tillåta annans marknyttjande — men eftersom alla rättsfall handlar om markägare som motsätter sig detta, så torde beläggen för en nödvändig känsla av förpliktelse vara svårbekräftade. I ett avsnitt om övergången från social till rättslig norm (s. 52 ff.), synes sedvanebegreppet användas på ungefär samma sätt som man annars diskuterar oskriven rätt i stort — dvs. att domstolarna fyller ut och skapar rätt. Denna uttunnade form av ”sedvanerätt” är dock något annat än sådana redan befintliga ”sedvanor”, vilka upplevs som bindande av berörda parter. Eftersom en tämligen stor del av de svåra frågorna inom exempelvis civilrätten tillhör den oskrivna rätten — åtminstone på detaljnivå, även om övergripande stora huvudregler kan finnas i lagbud — så skulle en teoribildning baserad på det säregna med just ”sedvanerätt” inte tillföra mycket utöver den vanliga juridiska metoden vid ordinär problemlösning. Därmed kan man fråga sig, om någon teoribas av betydelse för konkret problemlösning verkligen etablerats ge-

nom tesen att allemansrätten är just en ”sedvanerätt”. Åslund öppnar för möjligheten, att det är domstolarnas praxisbildning mer än den faktiska sedvanan som ger legitimitet åt visst beteende (s. 41), men håller likväl fast vid sedvaneteorin och dess förpliktande karaktär med avseende på beteenden. Man får förstås välja vilken teoribildning man vill, men just genom att avhandlingen i övrigt tagit starkt intryck av exempelvis Habermas tankar om den samhälleliga diskursens legitimeringsrationalitet (s. 113 ff.) — dvs. en social giltighetsprövning istället för en faktisk sanningsprövning av fakta (såsom förefintliga sedvanor) — hade just jag alternativt kunnat tänka mig en teoribildning på en annan nivå inom rätten; det kunde vara rimligt att betrakta hela den rättsliga diskursen som normativ — istället för att fokusera på juristernas fastställelse av existerande normativa sedvanor. Den valda linjen med befintliga, bindande sedvanor kan sägas befinna sig på rättens ytnivå, där färdiga källor finns att avläsa — medan en argumentativ inriktning på hur domstolar rättfärdigar lösningarna (åt olika håll) skulle befinna sig på rättskulturens nivå, dvs. den nivå som innehåller juristernas tekniker att omvandla faktiska och normativa fragment till lösningar i enskilda fall. Misstanken om bristande koppling mellan teoriplanet och det konkreta tillämpningsplanet stärks av att kapitlet om detta spörsmål avslutas med summeringen, att de teoretiska resonemangen som diskuterats, i mindre utsträckning handlar om ”vilket innehåll” viss sedvanerätt har än ”att sedvanerätt kan uppkomma och legitimeras” (s. 68). Således blir konstaterandet på

teoriplanet, ”att” sedvanerätt alls kan uppkomma, tämligen frikopplat från begreppets användning på det konkreta planet, avseende ”vilket innehåll” den ifrågavarande rätten har. Man löper då risken att det rättsteoretiska ramverket inte kopplar — och ger argumentativt stöd — till det konkreta fallplanet. Därmed inte sagt att diskussionen om sedvanerätt inte är intressant och givande, men i någon mening är den ”intressant för sig” — inte för uppgiften att lösa rättsliga problem avseende allemansrätten på ett konkret plan.

 

Kopplingen mellan vetenskapsteoretiska utgångspunkter och konkret genomförande
Man kan beskriva ”metod” såsom målinriktade tillvägagångssätt — dvs. frågorna kring hur man hanterar ett material. Man kan vidare beskriva ”teori” såsom lärda reflektioner kring såväl det studerade materialet som metoden att studera det — dvs. teoretiserandet kan avse både den materiella juridiken och det metodiska hanterandet av den. Både metoden och teorin kan hanteras såväl mer konkret ämnesanknutet som på ett mer abstrakt metaplan; eftersom rätten och rättsvetenskapen är invävda i ett större samhälleligt och intellektuellt sammanhang, har forskaren många möjligheter att anknyta till teorikontexter som ligger bortom vad man traditionellt brukar nyttja i materiellrättsliga, ”rättsdogmatiska” undersökningar. Detta är en starkt positiv utmaning i dagens vetenskapsvärld; om man vill kalla tidsandan ”postmodern” eller bara ”pluralistisk” kan gå på ett ut, men kontentan är att vetenskapare idag har en större frihet, att till sin forskning hämta idéer

och inspiration från en klart mer heterogen teori- och källuppsättning än under tidigare paradigm. Som sagt, en positiv utmaning, men också därmed en maning, att desto noggrannare eftertänka vilka större vetenskapsteoretiska läror, filosofier etc. man vill realisera — och hur man kan göra det på bästa möjliga sätt, så att ens juridikämne kan utvecklas och avvinnas nya intressanta aspekter. I samband med dessa spörsmål kan diskuteras hur man skapar en balans — och en konstruktiv koppling — mellan teoridelarna och de materiella delarna; givetvis finns inget ”facit”, men utifrån Åslunds avhandling kan i vart fall några teman kring de olika delarnas proportioner och samband noteras. Åslund visar upp ett — för en avhandlingsförfattare i juridik — ovanligt stort intresse för filosofi, nämligen den hermeneutiska förståelsefilosofin, med särskild inriktning på kommunikationsteori och topisk argumentationsanalys (hela kapitel 4 samt delar av kapitel 1). Det hermeneutiska synsättet — främst företrätt av Gadamer — avseende kunskapens vinnande genom en cirklande tolkningsrörelse mellan delarna och helheten presenteras, med inriktning på att söka förståelse för framväxten och förändringen av rättsinstitutet allemansrätt. Samhällsprojektet och dess diskursiva former — genom Habermas kommunikationsteorier — blir också en stor faktor i framställningen. Till dessa teorihorisonter kommer redogörelser för modern (främst juridisk) argumentationsteori, nämligen den topiska metoden — i avhandlingen oftast representerad av Viehweg och undertecknad recensent.

    Allt detta är bra och intressant. Men, som ovan nämndes angående sedvanerättsteorierna, är det ”intressant för sig”, medan den riktigt spännande komponenten — den konstruktiva, explicita och konkretiserande användningen av teorierna på allemansrättsfrågorna — inte får lika stort utrymme som teoribeskrivningarna. Enligt min mening råder det därmed en diskrepans mellan redogörelserna för teorier och teoretiker (stort utrymme) och den applicerade översättningen av detta på allemansrätten (mindre utrymme). Det är förvisso inte så att de allemansrättsliga spörsmålen behandlas kortfattat, men denna framställning görs så att säga vid sidan av de stora teoriavsnitten. Därför är det min åsikt, att diskrepansen mellan teoretiskt makroplan (eller metaplan) och materiellt mikroplan blir påfallande. Man kan beskriva detta i termer av en ”överdimensionerad” teoridel eller en ”underdimensionerad” egen användning av teorin på materialet. Eller med den i inledningen av detta avsnitt nyttjade dualismen teorimetod, kan man säga att metoden riskerar att bara bli en teori. Ett memento man som rättsvetenskaplig författare kan beakta, är att man i tanken söker placera ut ett kolontecken mellan teori och metod — eller mellan hela komplexet teori-metod och det materiella ämnet — så att man efter den teoretiska apparaten grundligt och konkret överväger ”hur” man omsätter metanivån i en stringent teoretisk behandling av materialet; ”kolon” betyder då att man verkligen ser — och ser till — att de teoretiska övervägandena före kolontecknet indikerar och propsar på en fortsättning, i form av att denna

teori visas i resultatet av det metodiska problemhanterandet.

 

Teorin som start- respektive slutprodukt av undersökningen
Utöver det ovannämnda temat kring teorins omsättning i egen tillämpning, bör varje författare överväga om de teser som framställs är ett resultat av det metodiska bearbetandet av materialet, eller om de blott är omskrivningar av den teoretiska bas man utgått från. Det finns nämligen annars en risk, att teorier på en hög generalitetsnivå så att säga kan få ”styra” vad som kan ”upptäckas”. Därför bör man alltid överpröva om ens teser och teorier — kring mönster, allmänna rekvisit etc. — är framvuxna ur det konkreta materialet, eller om den konkreta materialframställningen är avhängig en redan fastslagen teorigrund; denna fråga har också att göra med den topiska metodens principiella vandring ”uppåt” från specifika fakta och omständigheter mot mer generella argumentationsformuleringar (se strax nedan).
    Utan att göra någon stor affär av det, kan man utifrån nu omnämnd tematik fråga sig, om den sedvanerättsliga teoribildningen — avseende befintligt beteendemönster med upplevelse av bindande förpliktelse för de aktuella parterna — styr hur tolkningen av praxis går till. Så inläses i NJA 1996 s. 495 (det så kallade forsränningsfallet) att nyttjandet av marken under åberopande av allemansrätten, skedde i enlighet med en ”övertygelse” om att nyttjandet låg under en viss (sedvanerättslig) norm (s. 63 f. och 68). Någon sådan “opinio necessitatis” kring ett befintligt beteende har dock inte jag hittat i HD:s dom; ej heller kan jag finna något av det förfäktade domstolsargumenterandet kring

faktiska beteenden, vilket anges (s. 137 ff.) vara av avgörande betydelse vid övergången från social norm till rättslig norm. Att domstolarna behandlar de reella omständigheterna är däremot givet, men tolkningsramen att detta görs för att undersöka beteendemönster och föreställningar kring den förpliktande karaktären, synes dock bestämd av den teoretiska utgångspunkten mer än av att dylika iakttagelser gjorts i materialet. En teori avseende den samhälleliga och rättsliga diskursens förändring är intressant nog, varför åtminstone denne recensent inte finner den övergripande teoribildningen med sedvanerätt nödvändig — med alla dess följdverkningar kring hur diverse omständigheter ska tolkas och inordnas i kontexten.

 

Användningen av den topiska metoden
Som ett utflöde av det hermeneutiska anslaget — vilket utgör en förståelseprocess via ett kombinerat del- och helhetsseende — använder Åslund i sin studie den så kallade topiska metoden. Topiken har sitt ursprung i Aristoteles dialektik, och handlar om att på ett problemorienterat sätt söka de förhållanden och argument, vilka kan användas i en situationsspecifik diskussion. Den juridiska topiken söker, i denna anda, legitimering och övertygandekraft via en konkretiserande argumentation, som identifierar det faktiska ställe (topos) — eller faktiska ställen (topoi) — som en diskussion kan starta från, för att länka in de rättsliga resonemangen på allt mer specificerade frågor och avgörande argument. Problemlösandet sker då i form av en sammanvägande operation, där delar och helhet möts — poängen ligger i att

undvika de färdiga systemens hierarkier och motiveringar utifrån de abstrakta principernas deduktiva verkan. Efterhand kan de argumentativa ställena struktureras i så kallade topoikataloger, och man kan då även åstadkomma en viss systematisering av de initialt icke systematiskt utvunna argumenten och omständigheterna.
    Förvisso introducerade undertecknad recensent den topiska metoden i svensk rättsvetenskap (i avhandlingen ”Skyddsändamål och adekvans”; se även ”Topisk retorik inom juridiken” i antologin ”Retorik och rätt”), men jag har ingen pretention på att få göra den enda möjliga tolkningen. Tvärtom är det givande att flera avhandlingsförfattare därefter gjort sina egna tillämpningar — och alltså nu senast Åsa Åslund. Hon uttrycker två syften som topiken kan tjäna i avhandlingsarbetet: Dels att öka förståelsen av allemansrätt som sedvanerätt, genom att ställa in fokus på vilka faktorer som överhuvudtaget tillmäts betydelse vid tolkningen av de allemansrättsliga reglerna; dels att utveckla en systematik för diskussionen av den allemansrättsliga problematiken (s. 111). Åslund lägger proportionellt mest kraft på den första uppgiften, dvs. att leta avgörande faktorer (särskilt s. 196 ff.); systematiserandet består främst i en summering av olika allemansrättsliga aktiviteter (s. 218 ff.) — samt eventuellt den redan berörda teoribildningen kring allemansrätten såsom ett sedvanerättsligt institut.
    Personligen hade jag gärna sett en klarare inriktning på att söka olikartade omständigheter och typfall samt att, utifrån dessa olikheter på det faktiska planet, söka en differentierad bild av vilka argument som passar för de och de faktorerna (samt vad som talar för respektive mot en viss rättslig lösning). Från en sålunda uppdelande bild av såväl faktaomständigheter som avpassade, avgörande argument blir det — enligt min uppfattning och erfarenhet — lättare att gestalta en viss systematisk helhetsförståelse. Redan genom strukturerandet av framställningen kan man nämligen nyttja resultaten av den topiska analysen, på så sätt att texten påvisar olika faktiska ingångar till den varierande argumentationen. Helheten blir då att topiken ger en bild av ”alla faktorer i diskursen”. Åslunds disposition bygger emellertid inte på en sådan typstrukturering, utan de olika rättsfallen penetreras noggrant för sig, varför man kan säga att inventeringen återger ”alla faktorer i varje rättsfall”. En sådan närläsning har givetvis sina poänger, och man erhåller ett stort antal möjliga argument, vilka framförts av respektive part och av de olika instanserna i målet; risken med denna disposition är dock, att framställningen inte når längre än till en summering av alla anförda synpunkter, medan däremot en strukturerad helhetsbild med utpekande av olikartade argument för olikartade situationer blir svårare att skapa. Just uppletandet av de rättsligt relevanta, åtskiljande omständigheterna bör vara en angelägen uppgift i en topisk undersökning. Med den rättsfallskasuistiska dispositionen (s. 196 ff. och 238 ff.) syns dock inte så stora skillnader mellan fallen, utan det blir mest enskilda detaljer i respektive mål som redovisas; personligen skulle jag rekommendera att man, vid användandet av topisk metod inom juridiken, är ytterst noga med att redovisa omständigheter och ar-

gument som verkligen åtskiljer fallen — dvs. talar för respektive mot den och den rättsliga lösningen (dvs. i detta fall för och mot att allemansrätten erkänns). En dylik kategorisering förekommer i en kort summering hos Åslund, nämligen avseende allemansrättsligt intresse, typ av enskilt intresse, markens karaktär, tidsperspektivet, geografisk belägenhet, allemansrättsligt berättigat subjekt samt ansvarigt subjekt vid överträdelse (s. 143). Detta synes som karakteristiska, topiska omständigheter, vilka kan utgöra bas för vad argumentationen för respektive mot kretsar kring (istället för pliktbundna beteenden inom ramen för en sedvana); dessa kategorier är dock sedan inte särskilt utmärkande för dispositionen. En annan kategorisering som synes topisk till sin karaktär, är den avseende intresset av vardagsnytta respektive rekreation (s. 222 ff. och 233 ff.); dock synes det av framställningen inte helt klart om argumentationen i enskilda fall följer det ena eller andra intresset — utan de två kategorierna kan ofta ses som alternativa ”förklaringar” till att allemansrätt gäller respektive inte gäller. Min bedömning är alltså, att den topiska ansatsen kunde ha drivits än lite längre, för att erhålla mer åtskiljande omständigheter med förklaringsvärde — men likväl kan Åslunds avhandling ses som en nyttig och användbar inventering av olika möjliga rättsliga resonemang kring olika fallkonstellationer.

 

Avslutande ord
I denna recension har främst de teoretiska och metodologiska spörsmålen uppmärksammats. Och anledningen är, som sagt, att Åsa Åslund i sin avhandling lagt ovanligt stor möda på dessa

viktiga aspekter av det rättsvetenskapliga arbetet. Sådant kan man alltid vrida och vända på, och det är inte meningen att man ska nå en slutpunkt där alla har samma syn. Syftet med kommunikationen är att samtalet — diskursen — ska fortsätta, fortsätta … och fortsätta. Denna recension får därför ses som del i ett sådant pågående samtal kring användandet av teoretiska verktyg inom materiellrättsligt inriktade arbeten. Och om än vissa av recensentens favoriserade inriktningar avviker från den linje som drivs i avhandlingen, ska än en gång poängteras att här inte har framställts något ”facit” för hur topisk metod ska nyttjas eller för hur vetenskapsteori ska integreras i rättsvetenskapliga verk — spörsmålen har bara, tack vare avhandlingen, givits ett tillfälle att bli ventilerade. Alltså, det är bra att vi får en rättsvetenskaplig studie vilken såväl teoretiskt som praktiskt och detaljrikt ger en (delvis) ny bild av hur man kan uppfatta och — framförallt — diskutera rättsinstitutet allemansrätt nu och i framtiden. Jag tror att de kategoriseringar och typiseringar av olika aktörer, intressen och aktiviteter som ges i avhandlingen, kan bli ett gott underlag när detaljfrågor åter dyker upp i domstolarna (och vid lagstiftningsarbete). Även om undertecknad inte ser den sedvanerättliga teoriinordningen som oumbärlig, så har avhandlingen likväl bidragit med nytt ljus över ämnet — och med avhandlingsförfattarens inriktning på samhällelig diskurs i bakhuvudet, kan man konstatera att boken med säkerhet kommer att bli en komponent i den framtida diskussionen av det stundom kontroversiella ämnet allemansrätt.
Håkan Andersson