Lagrådets politiska betydelse

 

 

Av docenten KARL-GÖRAN ALGOTSSON

I denna artikel redogör jag först för de teoretiska utgångspunkterna för analysen. Därefter följer en översikt över Lagrådets historia. Sedan försöker jag systematisera argumenten kring lagrådsgranskningen. Vidare diskuteras problemet om Lagrådet i sina yttranden tagit ställning till ”politiken”. Därefter framför jag några normativa synpunkter angående förhållandet mellan lagrådsgranskning, demokrati och konstitutionalism. Till slut går jag in på frågan om EU-tillhörighetens betydelse för lagrådsgranskningen.1

1 Teoretiska utgångspunkter.
A. För det första är det viktigt att framhäva att Lagrådet vid sin tillkomst hade att granska lagförslagen gentemot den svenska nationella rättsordningen. Detta var så självklart att det inte behövde diskuteras. Den svenska riksdagen ”ägde” författningen. Hundra år senare, i början av ett nytt sekel, är läget på denna punkt radikalt annorlunda. Vi ingår nu i EU, vars rätt principiellt har företräde framför svensk rätt. Det är viktigt att besinna vad detta kommer att betyda för lagrådsgranskningen i framtiden.
    B. Som analysredskap använder jag en modifierad variant av en modell som ursprungligen lanserades av den norske samhällsvetaren Jon Elster men som även kan förankras i den svenska regeringsformen. Utgångspunkten är ett trilemma: förhållandet mellan demokrati, konstitutionalism och effektivitet. Med demokrati avses allmän och lika rösträtt, majoritetsstyre samt fri åsiktsbildning (jämför RF 1:1). Detta demokratibegrepp är procedurellt. Demokrati utgör en procedur. Inget sägs om innehållet i besluten. Konstitutionalismen innebär tre ting. En komponent är statens bundenhet av lagen, vad som jurister ofta kallar den formella rättsstaten. Det heter sålunda i RF:s portalparagraf: ”Den offentliga makten utövas under lagarna.” Genom precisa och generella lagar som tillämpas opartiskt skapas den förutsägbarhet som är rättsstatens signum. Vidare innebär konstitutionalismen att staten är begränsad genom att medborgarna åtnjuter en rad grund-

 

1 Denna artikel bygger i stor utsträckning på min bok Lagrådet, rättsstaten och demokratin under 1900-talet. I uppsatsen ”Lagrådet, rättsstaten och demokratin” (ingår i Politik och juridik. Grundlagen inför 2000-talet, s. 37–57) har jag sammanfattat innehållet i min bok. Jag har även beaktat Rune Lavins bok ”Lagrådet och den offentliga rätten” samt följande artiklar. Hans Danelius, ”En lagrådsledamots tankar om lagstiftningen”(i Svensk Juristtidning 2004, s. 25–33). Martin Sunnqvist, ”I gränslandet mellan lagprövning och lagtolkning”(i Svensk Juristtidning 2007, s. 645–656). Staffan Vängby, ”Lagrådet, grundlagarna, Europakonventionen och EGrätten”(i Festskrift till Ulf K. Nordenson, s. 449–462) Staffan Vängby, ”Lagrådet — ännu en gång”(i Festskrift till Rune Lavin, s. 333–348). Ola Zetterquist, ”Rättens rike och EG-rätten — envälde eller dubbelmonarki” (i Liber amicorum. Kjell Å. Modéer, s. 735–749).

läggande fri- och rättigheter. En tredje beståndsdel i konstitutionalismen är maktdelningen. Det mest kända exemplet på maktdelning i en demokratisk stat utgör USA, där makten är delad mellan presidenten, kongressen och högsta domstolen. Men även inom ett styrelseskick som huvudsakligen präglas av parlamentarismen kan vissa inslag av maktdelning finnas, t.ex. en författningsdomstol. De nämnda företeelserna utgör exempel på en horisontell maktdelning. En maktdelning kan även vara vertikal, såsom är fallet i förbundsstater. Genom EU-anslutningen har i det svenska styrelseskicket införts en vertikal maktdelning av betydande omfattning: riksdagen delar lagstiftningsmakten med EU-organ. Slutligen, med effektivitet menas att de styrande förmår förverkliga sina målsättningar. Trilemmat kan illustreras med nedanstående figur.

 

 

Demokrati

 

 

 

 

Konstitutionalism Effektivitet

 

I figuren har insatts plus- och minustecken. Därmed har jag velat markera att de tre företeelserna både kan harmoniera med och stå i motsättning till varandra. Ett exempel på harmoni är den fria opinionsbildningen. Denna är en oundgänglig beståndsdel av demokratin samtidigt som den utgör en begränsning av statens makt. Grundlagsskydd för äganderätten innebär däremot begreppsligt en begränsning av det demokratiska majoritetsstyret, vilket inte hindrar att äganderätten kan vara gynnsam för demokratin. Det senare exemplet visar att man bör skilja mellan å ena sidan demokrati och å den andra sidan förutsättningar för och effekter av demokrati.
    C. Man bör klart skilja mellan laggranskning på förhand (judicial preview) och lagprövning i efterhand (judicial review). Denna artikel kommer främst att ägnas åt lagrådsgranskningen, alltså en form av judicial preview.

 

2 Lagrådets historia.
Lagrådet tillkom 1909 samtidigt som Regeringsrätten inrättades. Det skulle normalt bestå av tre justitieråd och ett regeringsråd. Redan nu aktualiserades frågan om maktdelning. Hjalmar Hammarskjöld, vars

utredning låg till grund för riksdagsbeslutet 1908, hade föreslagit att regeringen skulle kunna förordna tre ytterligare ledamöter. Detta motsatte sig dock Konstitutionsutskottet och riksdagen. Motiveringen var att Lagrådets självständighet måste värnas, således ett maktdelningsargument. Av samma skäl utökades antalet ledamöter i Lagrådet från av utredningen föreslagna tre till fyra. Lagrådet skulle överta de uppgifter som tidigare åvilat Högsta domstolen. Det skulle granska allmän civil- och kriminallag, kyrkolag (§ 87 i 1809 års regeringsform) samt viss annan likvärdig lagstiftning. HD:s yttranden hade varit enbart rådgivande och detsamma skulle gälla Lagrådets utlåtanden. Även laggranskningens inriktning skulle vara oförändrad. Lagrådets uppgift skulle främst vara att befrämja statens lagbundenhet. En av den tidens ledande jurister, Ivar Afzelius, framhöll under riksdagsdebatten att Lagrådet skulle utgöra ”den säkraste borgen ej blott för lagarnas praktiska tillämplighet, men för upprätthållandet af enhet och konsekvens i lagstiftningen”.
    Vid Lagrådets tillkomst rådde en bred partipolitisk enighet. Under 1920-talet skulle däremot lagrådsgranskningen utsättas för stark kritik. Socialdemokraterna framförde olika förslag ägnade att inskränka Lagrådets verksamhet. Bl.a. ville man att Lagrådet blott skulle ägna sig åt ”juridisk” prövning av lagförslagen och undvika ”politiska” ställningstaganden. Olika formuleringar användes för att fånga denna distinktion. I en motion från socialdemokratiskt håll hävdades att Lagrådet inte skulle gå in på lagförslagens ”allmänna politiska grunder”, ett uttryck som gång på gång skulle återkomma i efterkrigstidens debatter om lagrådsgranskningen. De borgerliga motsatte sig dock de socialdemokratiska kraven; de menade att det inte gick att klart skilja mellan ”politik” och ”juridik”. En del socialdemokrater gick till och med så långt att de krävde Lagrådets avskaffande. Även dessa propåer blev resultatlösa.
    Under efterkrigstiden fanns motsättningen mellan de borgerliga och socialdemokraterna kvar. Dock accepterade de förra nu att Lagrådet blott skulle ägna sig åt ”juridisk” granskning, även om ingen bestämmelse om detta skrevs in i grundlagen. På borgerligt håll (folkpartisten Åke Holmbäck och högermannen Nils Herlitz, båda juristprofessorer) krävde man nu att omfattningen av lagrådsgranskningen skulle utvidgas. Lagrådet skulle granska även tryckfrihets-, skatte- och kommunallagstiftning. De borgerliga framstötarna avvisades dock av socialdemokraterna och ledde därmed inte till någon ändrad lagstiftning om Lagrådets verksamhet.
    Lagrådet fick alltmer att göra under efterkrigstiden på grund av den ymnigt flödande lagstiftningen. Detta problem sökte man på 1960-talet lösa genom att Lagrådet skulle arbeta på avdelningar.
    En mer genomgripande reform beslöts 1970. Lagrådsgranskningen skulle nu bli fakultativ. Härvid var Carl Lidbom en drivande kraft. Denna grundlagsändring genomdrevs mot en samlad borgerlig front,

något som är anmärkningsvärt med tanke på att man i vårt land brukar eftersträva enighet i konstitutionella frågor.
    Den fakultativa ordningen ledde till att antalet remisser till Lagrådet sjönk drastiskt under 1970-talet. Det blev dock en fortsatt strid mellan de borgerliga och socialdemokraterna under hela detta decennium. Lagrådsgranskningen kopplades samman med den allmänna frågan om det konstitutionella skyddet för grundläggande fri- och rättigheter. Till slut ingicks en kompromiss i Rättighetsskyddsutredningen under ledning av Gunnar Heckscher och med bl.a. Carl Lidbom som ledamot. Av de kvarlämnade noggranna diskussionsprotokollen att döma var lagrådsgranskningen den fråga som vållade de mest segslitna tvisterna.
    Resultatet av kompromissen i Rättighetsskyddsutredningen är vad Lagrådet beträffar den nuvarande RF 8:18 (med undantag av vissa senare smärre ändringar). Då denna paragraf återges på annat ställe i detta nummer av Svensk Juristtidning skall den här inte återges i sin helhet. Däremot skall några väsentliga inslag beskrivas och kommenteras. De borgerliga lyckades inte genomdriva ett obligatorium i strikt mening, men väl ett starkt ”bör”. Regeringen måste nämligen redovisa skälen till att ett lagförslag som faller inom de i paragrafen angivna rättsområdena inte remitterats till Lagrådet. Dessutom kan en minoritet (fem ledamöter) inom ett utskott få till stånd remiss till lagrådet (RO 4:10).
    Då socialdemokraterna väl lyckats utverka ett ”bör” var de villiga att i gengäld acceptera att vida områden av lagstiftningen skulle underkastas lagrådsgranskning. Sålunda nämndes förslag rörande tryckfrihetsförordningen (numera även yttrandefrihetsgrundlagen), förslag rörande de ”relativa” rättigheterna i RF 2 kap., förslag till civilrättslig och offentligrättslig lagstiftning, ”om lagen är viktig för enskilda eller från allmän synpunkt”. Däremot nämndes inte förslag rörande regeringsformen (utom förslag rörande de nyssnämnda rättigheterna). Ur rättsstatlig synpunkt kan det tyckas anmärkningsvärt att vår främsta grundlag inte måste granskas av Lagrådet. I propositionen 1979 hävdades att regeringsformen till helt övervägande del gäller frågor av ”politisk” natur och därför är mindre väl lämpad för lagrådsgranskning.
    Vidare stadgas vissa undantag från skyldigheten att höra Lagrådet. Detta behöver inte ske om Lagrådets hörande skulle ”sakna betydelse på grund av frågans beskaffenhet” eller ”fördröja lagstiftningsfrågans behandling så att avsevärt men skulle uppkomma”. Viss ledning för tolkningen av dessa uttryck gavs av Lagrådsutredningen, den utredning som Rättighetsskyddsutredningen delvis byggde på. Remiss till Lagrådet kunde underlåtas om föreskriften ej var ”av mera ingripande betydelse för enskilda och ej heller var av invecklad beskaffenhet”. Vidare var det onödigt att inhämta yttrande över föreskrifter som rörde

”de allmänna politiska grunderna” för en reform. Som exempel angavs storleken av en skatt.
    En formulering i RF 8:18 lyder: ”Att Lagrådet icke har hörts över ett lagförslag utgör aldrig hinder mot lagens tillämpning.” Innebörden av dessa ord är att underlåtenhet att inhämta Lagrådets yttrande i sig aldrig kan utgöra grund för att en domstol eller förvaltningsmyndighet efter lagprövning ej tillämpar lagen i visst mål eller ärende.
    I RF 8:18 st. 3 anges lagrådsgranskningens inriktning. Det skulle här föra för långt att diskutera den exakta innebörden av de olika punkterna. Tillsammans möjliggör de en ingående prövning av lagförslag ur rättsstatlig synpunkt. Därför återges de här in extenso:

 

”Lagrådets granskning skall avse
1. hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt,
2. hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra,
3. hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav,
4. om förslaget är så utformat att lagen kan antagas tillgodose angivna syften,
5. vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen.”

 

Något som bör påpekas är att efter den breda överenskommelsen mellan partierna 1978–79 synes det socialdemokratiska motståndet mot lagrådsgranskningen i sig ha upphört. Det råder således numera en bred partipolitisk enighet om att en sådan granskning skall finnas. Däremot tog centerpartiet ett initiativ 1986. I en motion krävde man att Lagrådet skulle ha vetorätt om det underkände ett lagförslag därför att det stred mot grundlag. Men inget annat parti anslöt sig till detta yrkande. De övriga borgerliga partierna var nu mer inriktade på en förstärkt lagprövningsrätt i form av borttagandet av uppenbarhetsrekvisitet i RF 14:11 och eventuellt en författningsdomstol. Omvänt kan sägas att socialdemokraterna har använt sin energi till att bekämpa förslagen om större inslag av lagprövningsrätt i det svenska styrelseskicket.
    En år 2006 tillsatt expertgrupp inom Grundlagsutredningen har utrett frågan om en utökad normkontroll (SOU 2007:85). Gruppen skisserar tre alternativ. Ett av dessa utgörs av en förstärkt lagrådsgranskning. Ordet ”bör” i RF 8:18 skall utbytas mot ”skall”. Vidare skall Lagrådet tillföras en juridisk kanslifunktion. Däremot förordas inte att Lagrådet skall inneha någon vetorätt. Även i de två andra av expertgruppen tecknade alternativen betonas lagrådsgranskningens betydelse.

 

3 Vilka argument för och emot en lagrådsgranskning har framförts?
Ett sätt att belysa frågan om Lagrådets politiska betydelse är att analysera den politiska debatten om denna institution. Nedan skall göras ett försök att urskilja de principiella argumenten för respektive mot

lagrådsgranskningen. Hänsyn skall härvid tas till att argumenten delvis varierat över tid.
    Något stiliserat kan man urskilja två argument för lagrådsgranskningen.
    A. Det första anknyter till kravet på statens lagbundenhet. Lagrådet skall se till att lagstiftningen blir klar, konsekvent och överblickbar så att rättssäkerheten garanteras. I sin argumentation för obligatorisk lagrådsgranskning under 1970-talet använde de borgerliga gång på gång formuleringen att lagrådsgranskningen utgjorde ”en garanti för att rättssäkerhetsintresset samt kravet på enhetlighet, konsekvens och klarhet i rättssystemet iakttas” (ursprungligen yttrat av Högsta domstolen). Uttryckt på ett mer ålderdomligt språk förekom samma argument i propositionen 1908.
    B. För det andra har behovet av maktdelning mer eller mindre tydligt artikulerats från borgerligt håll. Under 1920-talet hävdade en del borgerliga debattörer att Lagrådet skulle värna den enskildes rätt och samhällets lugna utveckling. Man hänvisade till formuleringen i KU:s memorial 1809 om behovet av skydd mot ”våld och folkyrsla” och till den amerikanska författningen. Enligt en annan variant av maktdelningsresonemang skulle Lagrådet utgöra ett ”fullt opartiskt” organ som skulle behandla lagförslagen ur ”saklig” synpunkt. Tanken på maktdelning har inte framförts på samma sätt av de borgerliga under efterkrigstiden. Men kravet på lagrådsgranskning passar väl in i den allmänna diskussionen sedan 1980-talet om behovet av motvikter mot majoritetsstyret. .
    Argumenten mot lagrådsgranskning har också principiellt varit av två slag.
    A. Socialdemokraterna har vid olika tillfällen varnat för att lagrådsgranskningen kan försena angelägna politiska reformer. Denna synpunkt har varit av mer praktisk art. Man har pekat på risken att stockningar skulle uppstå i Lagrådet. Detta socialdemokratiska argument kan ses som ett effektivitetsargument.
    B. Det andra socialdemokratiska argumentet har gått ut på att lagrådsgranskningen skulle kunna utgöra en inskränkning av demokratin. På 1920-talet varnade en del socialdemokrater för att Lagrådet skulle kunna spela rollen av en ny odemokratisk första kammare. Man hänvisade till att Lagrådet av politiska skäl avslagit bl.a. förslaget till åttatimmarsdag 1919. Så sent som 1970 hävdade socialdemokraterna att en obligatorisk lagrådsgranskning stod i motsättning till parlamentarismen. Efter kompromissen i Rättighetsskyddsutredningen 1978 har dock denna typ av argument mig veterligt inte framförts.

 

4 Har Lagrådets yttranden varit ”politiska”?
Vilken typ av granskning har då Lagrådet ägnat sig åt under sin snart hundraåriga tillvaro? Har det hållit sig till ”juridiken” och undvikit ”politiken”? Först bör sägas att det är omöjligt att på logiska grunder

dra en klar gräns mellan juridik och politik. Det väsentliga i detta sammanhang torde vara vilka argument Lagrådet använder. Jag har i min bok om Lagrådet utvecklat en begreppsapparat för analysen av Lagrådets motiveringar. Det synes fruktbart att skilja mellan följande tre typer av argument.
    A. Argument enligt den juridisk-tekniska modellen. Denna innebär en analys av vad lagförslaget faktiskt utsäger, dess tydlighet, inre konsistens och förhållande till gällande rätt. Härigenom värnas rättsstaten.
    B. Argument enligt intresseavvägningsmodellen. Med ”intressen” menas här allt från materiella intressen till ideologiska uppfattningar.
    C. Argument enligt den målrationella modellen. Härmed avses mål-medelanalys. Innan jag går in på analysen av argumenten vill jag först kort beröra två andra slag av ”politisk” betydelse som Lagrådet kan ha. Ett fall är att Lagrådet tar ställning i partipolitiskt kontroversiella frågor. Detta måste Lagrådet, som explicit påpekades av Rättighetsskyddsutredningen, kunna göra. Lagrådet får inte underlåta att kritisera ett lagförslag med juridisk-tekniska argument bara för att ett eller flera politiska partier har en känd uppfattning om ett lagförslag. Annars skulle Lagrådet inte kunna fullgöra sina uppgifter enligt RF 8:18 st. 3 (återgivet ovan). Därmed kan Lagrådets yttranden också få politiska effekter. Godkänner Lagrådet ett lagförslag kan regeringens politik erhålla ökad legitimitet. Om Lagrådet däremot avstyrker kan oppositionen få ytterligare argument i sin arsenal.
    Nu till argumenten. Man behöver inte läsa länge i lagrådsyttrandena från olika perioder för att finna att kvantitativt helt dominerande är juridisk-tekniska argument av partipolitiskt helt okontroversiell karaktär. De kan gälla lagtextens språkliga klarhet, lagens disposition, frågan om de intentioner som kan utläsas ur förarbetena kan komma till klarare uttryck i lagtexten, krav på att motiv skall kodifieras i lagtexten, motsättningar mellan motiv och lagtext, inkonsistenser i själva lagtexten och motsättningar mellan föreslagen lagtext och redan existerande lagstiftning. Ofta har de olika regeringarna försökt tillgodose denna typ av synpunkter från Lagrådet. Genom detta slags analys har Lagrådet sålunda utan tvivel verksamt bidragit till att svensk lagstiftning i högre grad uppfyllt rättsstatens krav på klar och tydlig lag. Det är svårt att inte gripas av beundran för detta Lagrådets tålmodiga arbete genom decennierna. Kritiken kan ha gällt detaljer men även helt centrala begrepp i en lag, t.ex. ”alkoholist” eller ”hets mot folkgrupp”.2 Till denna typ av granskning kan även hänföras krav på rättsstatliga procedurer av typen rätt att överklaga olika beslut och större inslag av juridisk sakkunskap i handläggande organ.

 

2 För närmast komiska brister i remitterade lagförslag när det gäller klarhet hos centrala begrepp (definitionen av ”natt” och ”sambo”) se Hans Danelius, ”En lagrådsledamots tankar om lagstiftningen” (i Svensk Juristtidning 2004, s. 25–33).

En andra typ av utlåtanden kan sägas utgöra raka motsatsen till den ovan beskrivna juridisk-tekniska granskningen. Här avses intresseavvägningar och målrationella utsagor av i princip samma slag som politikerna ägnar sig åt. Beträffande detta slag av granskning kan man skönja en historisk utveckling innebärande att den var mycket vanlig i början av Lagrådets verksamhet för att snabbt avta efter ungefär 1950. Blott några exempel skall nämnas. Då den Lindmanska högerregeringen 1910 ville införa en lag som förbjöd upplysning om preventivmedel (preventivlagen) avstyrkte Lagrådet. Regeringen ville värna ”sedligheten”, medan Lagrådet försvarade yttrandefriheten. Detta utlåtande är ett sant liberalt dokument i J.S. Mills anda. Lagrådet gjorde en annan avvägning mellan två motstående intressen: ”sedligheten” och yttrandefriheten. Regeringen gav dock inte med sig, typiskt nog beträffande denna typ av yttranden, utan drev igenom lagen. När sedan socialdemokraterna under mellankrigstiden ville upphäva preventivlagen var rollerna ombytta; nu var det Lagrådet som stod för ”sedligheten” och ville bevara lagen.
    1919 avstyrkte Lagrådet åttatimmarsdagen med bl.a. ekonomiska argument och detsamma var fallet med semesterlagen 1938. I båda fallen fullföljde regeringen sin linje trots kritiken från Lagrådet.
    Under åren närmast efter andra världskriget vände sig Lagrådet mot en rad förslag från den socialdemokratiska regeringen rörande ingrepp i äganderätten. Sålunda avstyrktes förslaget till jordförvärvslag 1945, bl.a. därför att lagen skulle utgöra ”ett alltför stort ingrepp i den ekonomiska rörelsefrihet, som vore ett grundvillkor för jordbruksnäringens förkovran”. Inte heller kunde Lagrådet godta förslaget 1949 om starkt utökade möjligheter för kommunerna att expropriera mark. Förutom rättsstatliga argument rörande risken för administrativt godtycke talade Lagrådet även om behovet av ”sund konkurrens”. Ett tredje exempel var ersättningsreglerna i förslaget till byggnadslag 1947; Lagrådet kunde inte acceptera att ersättning inte skulle lämnas för värdestegring som orsakats av kommunens planläggning. Denna anordning stred mot ”de ekonomiska normer, som enligt sakens natur måste öva inflytande på fastighetsmarknaden”.
    Sammantaget innebar dessa och andra avstyrkanden att Lagrådet under perioden närmast efter andra världskriget angrep vissa av fundamenten i den välfärdspolitik som socialdemokraterna försökte genomföra. De politiska effekterna av dessa lagrådsyttranden blev dock desamma som beträffande protesterna mot högerregeringens preventivlag 1910. Den socialdemokratiska regeringen gav i intet av de här nämnda fallen vika för Lagrådets propåer.
    Men från ungefär 1950 blir yttrandena där Lagrådet ger sig in på politiskt kontroversiella intresseavvägningar eller målrationella resonemang mycket sällsynta. Blott ett exempel skall nämnas för att belysa kontrasten. 1971–72 godtog Lagrådet sålunda den nya expropriationslagstiftningen med dess presumtionsregel innebärande att den

ökning av fastighetens värde som ägt rum de senaste tio åren före ansökan om expropriation skulle räknas ägaren till godo endast om det blev utrett, att värdeökningen berodde på annat än förväntningar om ändring i markens tillåtna användningssätt.
    Slutligen bör framhållas att motsättningen 1945–50 mellan Lagrådet och den socialdemokratiska regeringen inte får överdrivas. Beträffande de stora sociala reformer under ”skördetiden” som Lagrådet fick yttra sig om tog det inte ställning till lagens politiskt principiella aspekter. När det gällde lagen om allmän sjukförsäkring 1946 utsade Lagrådet explicit att det inte ansåg sig ha att bedöma huruvida den tilltänkta försäkringen var lämpligt anordnad ur ekonomisk synpunkt. Ett liknande uttalande gjordes för övrigt i yttrandet över förslaget till allmän tjänstepension 1959.

 

5 Lagrådet, rättsstaten och demokratin. Prövning mot vad?
Framställningen ovan har varit deskriptiv. Jag vill nu avsluta med några normativa synpunkter. Min ståndpunkt är att ett starkt Lagråd är gynnsamt både för demokratin och rättsstaten. Inom akademin talas numera ofta om deliberativ demokrati, dvs. demokrati genom diskussion. Det är viktigt att Lagrådets prövning av lagförslag utifrån de fem punkterna i RF 8:18 får en plats i denna debatt. Därigenom kan lagstiftningens kvalitet förbättras. Samtidigt är Lagrådets yttranden inte juridiskt bindande utan det politiska ansvaret ligger där det bör ligga, nämligen hos regering och riksdag. Med ett system med lagrådsgranskning kan således både demokratin bibehållas och rättstatens krav på klar och tydlig lag tillgodoses. Med en effektiv lagrådsgranskning behöver inte förhållandet mellan konstitutionalism och demokrati bli ett nollsummespel. Om lagens kvalitet upprätthålls av Lagrådet får den av riksdagen stiftade lagen en större legitimitet.
    En ordning med lagprövning i efterhand är däremot tveksam både ur demokratisk och rättsstatlig synvinkel. Om en domstol underkänner en lag sätter den sig över riksdagens beslut, vilket innebär en inskränkning av demokratin. Lagprövningen vållar också problem för rättssäkerheten. Det kan dröja åratal innan en lag blir föremål för prövning i en domstol i samband med ett konkret rättsfall. Under tiden kan osäkerhet råda om vad som egentligen är gällande rätt. Det är bättre att lagen blir ”rätt” från början än att den blir ”rätt” efter lång väntetid. Slutsatsen bör ur både demokratisk och konstitutionalistisk synpunkt bli att vi bör välja ett system med en stark lagrådsgranskning (judicial preview) och ett minimum av lagprövning i efterhand (judicial review).
    Av denna anledning är avskaffandet av uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 betänkligt.3 Debatten om detta har ofta förts utifrån en felaktig

 

3 Grundlagsutredningen föreslår i sitt slutbetänkande(SOU 2008:125) att uppenbarhetsrekvisitet skall avskaffas. Detta betänkande kom just när jag lade sista handen vid denna artikel, varför jag inte har hunnit närmare beakta dess olika förslag.

premiss. Man har utgått från att 1974 års regeringsform, med dess starka betonande av det demokratiska majoritetsstyret, ger en rättvisande bild av Sveriges nuvarande styrelseskick. Men i och med vårt lands inträde i EU har införts en vertikal maktdelning i stor stil. Även på andra sätt har riksdagens makt eroderats. Redan för ungefär tio år sedan skrev Fredrik Sterzel: ”Senast fick vi en budgetreform som minskade riksdagens makt, ökade regeringens makt och framför allt gav myndigheterna en väsentligt ökad handlingsfrihet. Samma tendens har vi sett på lagstiftningens område. Riksdagens roll har alltmer reducerats till att stifta urvattnade ramlagar och expediera en massa struntändringar i gamla lagar. Allt större del av rättssystemet har glidit ur kontroll. De statliga centralmyndigheterna har fyllt ut lagstiftningen med omkring 40 000 sidor regler. Härtill kommer EU:s regelverk. Denna scenförändring återspeglar enligt min mening dagens viktigaste maktfrågor.”4 Att i detta läge ytterligare begränsa riksdagens makt genom att ta bort uppenbarhetsrekvisitet förefaller föga välbetänkt. Visserligen har från juridiskt håll hävdats att den praktiska betydelsen av en sådan grundlagsändring kanske inte blir så stor. Vid prövning mot EG-rätten gäller ju inget uppenbarhetsrekvisit och vidare finns möjligheten till grundlags- eller konventionskonform tolkning av lagar.5 Vare härmed hur som helst. Låt oss för diskussionens skull anta att frågan om uppenbarhetsrekvisitet åtminstone delvis är en fråga om symbolpolitik. Symboler är inte oväsentliga. Om man har den ovan tecknade bilden av riksdagens urholkade makt för ögonen, ter sig en ytterligare minskning av de folkvaldas formella makt ur demokratisk synpunkt stötande. Om uppenbarhetsrekvisitet nu saknar större betydelse innebär det att juristerna har avskaffat det (jag undantar här EGrätten). Skall riksdagen stillatigande i efterhand kodifiera detta sakernas tillstånd? Lagrådsgranskningen har ovan diskuterats främst i en nationell svensk kontext. Slutsatsen har varit att lagrådsgranskning är gynnsam både ur demokratisk och konstitutionalistisk synpunkt. Men vårt medlemskap i EU komplicerar bilden. Mutatis mutandis kan ett uttalande i rättighetspropositionen 1976 visa sig vara profetiskt. ”I själva verket kommer Lagrådet, om all rättighetsbegränsande lagstiftning remitteras dit, att få en ställning som i hög grad liknar en författningsdomstols. Detta innebär i sin tur att lagrådet och därmed de organ varifrån de rekryteras — Högsta domstolen och Regeringsrätten — oundvikligen kommer att dras in i det politiska kraftfältet på ett sätt

 

4 Fredrik Sterzel, ”Grundlagen inför 2000-talet. Del II. Maktdelning och lagprövning — En blick framåt”(i Politik och juridik. Grundlagen inför 2000-talet, s. 83– 93). 5 Se t.ex. Martin Sunnqvist, ”I gränslandet mellan lagprövning och lagtolkning”(i Svensk Juristtidning 2008, s. 645–656). Sten Heckscher, Normprövning — behov och metod (i Svensk Juristtidning 2007, s. 794–808).

som är främmande för svensk rättstradition.”6 EG-rätten är notoriskt oklar. Lagrådet kan komma att pröva lagförslag mot en vag och mångtydig EG-rätt, vars innehåll dessutom är föremål för en kontinuerlig maktkamp. Man kan här nämna Lagrådets yttrande om förslaget till fördrag om en konstitution för Europa. Trots att Lagrådet erkände att riksdagens makt inskränkts ”i väsentlig grad”7 kom det fram till att den svenska grundlagen inte behövde ändras för att Sverige skulle kunna ratificera fördraget. Att ämnet var politiskt känsligt och att Lagrådets slutsats ingalunda var självklar ligger i öppen dag. Kommer Lagrådet i framtiden att ofta stå inför likande situationer och därmed dras in i den politiska striden? Samtidigt bör sägas att just EG-rättens oklarhet ger Lagrådets juridisk-tekniska granskning än mer viktig. Genom att kräva att lagtexter blir klart utformade kan Lagrådet motverka att den ökade juridifieringen — vilken är ett faktum — leder till minskad rättssäkerhet. Att en ökad domstolsmakt inte automatiskt leder till ökad rättssäkerhet har en del domar från EG-domstolen under senare år visat. Innehållet i domarna har ibland varit oklart och inte alltid lätt att förutse.
    Med ovanstående resonemang har vi också tangerat den stora frågan om i vilken utsträckning den skrivna författningen, alltså regeringsformen, skall återspegla det förhållandet att Sverige överlåtit allt fler befogenheter till EU. Här synes två alternativ föreligga. Ett är att 1974 års regeringsform går samma öde till mötes som 1809 års regeringsform; den kommer att bli alltmer obsolet. Vid sidan av regeringsformen utvecklas ”en levande författning” ungefär på samma sätt som parlamentarismen efter 1917 utgjorde en levande författning. Alternativet är att skriva om 1974 års regeringsform så att den på ett någorlunda korrekt sätt beskriver det reellt existerande styrelseskicket. Även om en politisk vilja skulle finnas — vilket är långt ifrån givet — skulle en sådan lösning stöta på stora svårigheter. Vilka befogenheter har vi egentligen överlåtit till EU? I princip har vi genom två olika mekanismer överfört makt till EU. Dels har kompetenser överlämnats genom fördragen. Dels överförs kontinuerligt befogenheter till EU genom att EG-domstolen på politikområde efter politikområde låter den fria rörligheten få företräde framför nationella regleringar. En ständig maktkamp pågår. Den fria rörligheten för varor, tjänster, arbete och kapital sägs innebära att olika nationella regler utgör hinder för den fria rörligheten och därför måste avlägsnas. Ett aktuellt exempel är arbetsrätten. I det uppmärksammade Laval-målet säger EGdomstolen att vissa svenska bestämmelser om rätt till fackliga stridsåtgärder står i strid med den fria rörligheten. Arbetsrätten som sådan har inte överlåtits till EU men ändå anses den fria rörligheten kräva att svenska regler ändras.

 

6 Citerat efter SOU 2007:85, s. 51. 7 Utdrag ur Lagrådets protokoll vid sammanträde 2005-06-28.

Att i regeringsformen fixera vilka befogenheter som faktiskt blivit överförda till EU skulle således bli en synnerligen svår uppgift, både juridiskt och politiskt. Men alternativet är att Sveriges nuvarande styrelseskick i väsentlig utsträckning utvecklas som en levande författning med ty åtföljande oklarheter.
    Vilket av de ovan skisserade huvudalternativen som väljs blir naturligtvis av stor betydelse för lagrådsgranskningen. Kommer det att finnas några explicita och tydliga konstitutionella stadganden att pröva lagförslagen emot? En möjlighet är att en betydande del av reglerna för det svenska styrelseskicket kommer att finnas i olika domar från EG-domstolen. Blir det t.ex. Lavaldomen, ej RF 2:17, man skall läsa om man vill orientera sig om Sveriges styrelseskick när det gäller en grundläggande fri- och rättighet som strejkrätten?

 

Referenser.
Algotsson, Karl-Göran, Lagrådet, rättsstaten och demokratin under 1900talet. Stockholm: Norstedts Juridik, 1993.
    Algotsson, Karl-Göran, ”Lagrådet, rättsstaten och demokratin” (i Politik och juridik. Grundlagen inför 2000-talet, s. 37–57).
    Danelius, Hans, ”En lagrådsledamots tankar om lagstiftningen” (i Svensk Juristtidning 2004, s. 25–33).
    Elster, Jon/Rune Slagstad, Constitutionalism and Democracy. Cambridge University Press, 1988.
    Heckscher, Sten, “Normprövning — behov och metod” (i Svensk Juristtidning 2007, s. 794-808).
    Lavin, Rune, Lagrådet och den offentliga rätten 1999-2001. Lund: Juristförlaget i Lund, 2001. Politik och juridik. Grundlagen inför 2000-talet. Fakulteternas symposium för rektor Stig Strömholm. Uppsala: Justus Förlag, 1999.
    Sterzel, Fredrik, ”Maktdelning och lagprövning — en blick framåt” (i Juridik och politik. Grundlagen inför 2000-talet, s. 83–93).
    Sunnqvist, Martin, ”I gränslandet mellan lagprövning och lagtolkning” (i Svensk Juristtidning 2008, s. 645–656).
    Vängby, Staffan, ”Lagrådet, grundlagarna, Europakonventionen och EG-rätten”. 1999 (i Festskrift till Ulf K. Nordenson, s. 449–462).
    Vängby, Staffan, ”Lagrådet — ännu en gång”. 2006 (i Festskrift till Rune Lavin, s. 333–348).
    Zetterquist, Ola, ”Rättens rike och EG-rätten — envälde eller dubbelmonarki?” 2007 (i Liber amicorum Kjell Å. Modéer, s. 735–749).