Lagrådet och rättstillämpningen

 

 

Av hovrättslagmannen ANDERS EKA

Inledning
Lagrådets uppgift är att avge yttrande över lagförslag som remitterats dit av regeringen eller, i vissa fall, av ett riksdagsutskott. Omfattningen och inriktningen av Lagrådets synpunkter på det remitterade förslaget kan variera. Ibland tillstyrks förslaget ”blankt”, dvs. utan att Lagrådet har någon erinran. I andra fall lämnas omfattande och inte sällan kritiska synpunkter som också kan innebära att Lagrådet avstyrker det remitterade förslaget. När Lagrådets yttrande avgetts får regeringen och riksdagen ta ställning till i vilken utsträckning och på vilket sätt Lagrådets anmärkningar ska beaktas. När lagen därefter antagits av riksdagen och en fråga om lagens tillämpning uppkommer i ett konkret fall har domstolarna att inom ramen för gällande regler och rådande rättskälleprinciper beakta betydelsen av lagrådsyttrandet och de överväganden som gjorts av regeringen och riksdagen vid den efterföljande behandlingen.
    Redan av denna korta beskrivning framgår att lagrådsyttrandenas betydelse i rättstillämpningen — vilket är ämnet för denna artikel — är en mycket komplex frågeställning. Den skulle utan problem kunna erbjuda ämnen till flera akademiska avhandlingar och några djupare och mer ingående resonemang ryms inte i en artikel av detta slag. Jag ska i stället gripa mig an frågeställningen från mer jordnära utgångspunkter. Jag kommer därvid att utgå från några rättsfall och lagstiftningsärenden från senare år, närmast i syfte att illustrera de problemställningar som kan uppkomma. Först bör dock något kort sägas om den lagstiftning som reglerar inriktningen av Lagrådets granskning.
    Lagrådets uppgifter regleras i 8 kap. 18 § regeringsformen. I paragrafens tredje stycke anges granskningens inriktning genom en uppräkning i fem punkter. Stycket har följande lydelse.

 

Lagrådets granskning skall avse
1. hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt,
2. hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra,
3. hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav,
4. om förslaget är så utformat att lagen kan antagas tillgodose angivna syften,
5. vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen.

 

Punkten 1 tar sikte på hur förslaget förhåller sig till bl.a. grundlagarna. Lagrådets bedömning av den frågan är i första hand av betydelse för regeringen och riksdagen i samband med behandlingen av lagstiftningsärendet men kan också, vilket diskuteras något närmare

nedan, få betydelse då en domstol, efter det att lagen antagits, står inför att pröva om det i det enskilda fallet föreligger en normkonflikt mellan en viss bestämmelse i lagen och någon bestämmelse i grundlag. När jag här och i det följande talar om domstolar avses också andra rättstillämpande organ.
    Punkten 5 i paragrafens uppräkning — om att granskningen ska avse vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen — kan särskilt sägas ha rättstillämpningens intressen i fokus genom att vara inriktad på de problem som kan uppstå efter det att lagen trätt i kraft. Även punkten 2 avser aspekter som ofta kan uppkomma i rättstillämpningen. Också bedömningarna enligt punkterna 3 och 4 lär kunna få betydelse i olika rättstillämpningssituationer sedan lagen väl trätt i kraft.
    Uppräkningen om granskningens inriktning i 8 kap. 18 § tredje stycket regeringsformen tillkom efter förslag från Rättighetsskyddsutredningen i betänkandet Förstärkt skydd för fri- och rättigheter (SOU 1978:34) och godtogs i det fortsatta lagstiftningsarbetet (prop. 1978/79:195). Några mer preciserade uttalanden om vad som var avsett att ligga i de olika punkterna gjordes inte i det sammanhanget. Frågor om den närmare innebörden och betydelsen av uppräkningen i paragrafens tredje stycke har dock behandlats i den statsvetenskapliga och rättsvetenskapliga litteraturen.1

Lagrådsyttrandenas betydelse — allmänna reflektioner
Som berörts är det svårt att utan mer djupgående studier uttala sig om betydelsen av Lagrådets yttranden i ett vidare perspektiv. Ett sätt att angripa frågeställningen kan dock vara att studera i vilken utsträckning Lagrådets yttranden åberopas i refererade avgöranden från Högsta domstolen och Regeringsrätten. Ett sådant angreppssätt måste dock ske i medvetande om att den största betydelsen av Lagrådets yttranden sannolikt ligger i den del av Lagrådets verksamhet som inte direkt syns, i vart fall inte när man betraktar dessa frågor från ett rättstillämpningsperspektiv.
    Jag tänker då särskilt på de förändringar och justeringar av de remitterade lagförslagen som yttrandena leder till. De påpekanden och ändringsförslag som Lagrådet lämnar i sina yttranden och som regeringen följer i propositionsarbetet bidrar till att undanröja risker för problem och motstridigheter i den kommande rättstillämpningen. Även de mer redaktionella synpunkter som meddelas under hand — s.k. blåkritor — bidrar sannolikt i hög grad till att framtida tillämpningsproblem kan undvikas.2

 

1 Se bl.a. Algotsson, Karl-Göran, Lagrådet, rättsstaten och demokratin under 1900talet, 1993, s. 62 f., Bengtsson, Bertil, Om lagrådsgranskningens gränser, Förvaltningsrättslig tidskrift 1984, s. 188 f. och Nergelius, Joakim, Svensk statsrätt, 2006, s. 186 f. 2 Se rörande sådana synpunkter bl.a. Lavin, Rune, Lagrådet och den offentliga rätten 1999–2001, 2001, s. 27 f.

Inte heller den preventiva effekten av lagrådsgranskningen ska underskattas. Det finns all anledning att utgå från att beredningen av lagstiftningsärenden sker med större noggrannhet eftersom förslagen ska nagelfaras av Lagrådet.
    Man kan naturligtvis spekulera i hur domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas verksamhet skulle påverkas av om vi inte skulle ha den ordning med lagrådsgranskning som vi i dag har. Det finns exempel från andra länder som kan illustrera detta och där endast begränsade inslag av förhandsgranskning förekommer. I stället kan inslaget av efterhandskontroll genom exempelvis en författningsdomstol vara betydande. Sannolikt står man här inför ett vägval. Frågan är om man kan kombinera en stark förhandsgranskning med en stark och abstrakt inriktad efterhandskontroll utan att spänningar i systemet uppstår. Ser man på andra länders lösningar kan man nog generellt säga att man har valt antingen den ena eller den andra vägen. Beträffande denna diskussion kan hänvisas till Olika former av normkontroll (SOU 2007:85), där bl.a. ett antal andra länders system för normkontroll beskrivs. Det kan i detta sammanhang vara av intresse att notera att Grundlagsutredningen i betänkandet En reformerad grundlag (SOU 2008:125) föreslagit vissa förändringar i syfte att markera betydelsen av Lagrådets granskning. I betänkandet anges bl.a. att utredningens utgångspunkt är att förhandskontrollen av lagars förenlighet med grundlagen och kvalitet i övrigt ska vara fortsatt stark och att det i vissa avseenden kan finnas skäl att ytterligare förstärka granskningen (betänkandet s. 377 f.).
    Grundlagsutredningen har mot denna bakgrund föreslagit att bestämmelsen om lagrådsgranskning ska uttryckas som en obligatorisk skyldighet. Det innebär att bestämmelsens nuvarande bör-regel ersätts med en ska-regel. Utredningen har vidare föreslagit att det s.k. viktighetskriteriet tas bort.
    Utredningen betonar således tydligt vikten av Lagrådets verksamhet och den tveksamhet som tidigare funnits när det gäller att ge ”ett organ utan parlamentarisk förankring en ovillkorlig rätt att yttra sig i vissa lagstiftningsärenden” kommer inte till uttryck i betänkandet.3 Om man ger sig i kast med att gå igenom rättsfall från de högsta domstolarna i syfte att få en bild av i vilken utsträckning Lagrådets yttranden omnämns och åberopas i avgörandena finner man att hänvisningar till lagrådsyttranden förekommer i relativt få fall ställt i relation till det totala antalet refererade avgöranden. En genomgång av mål från tiden efter den 1 januari 2000 tyder på att hänvisningar till yttranden från Lagrådet förekommit i mindre än fem procent av samtliga avgöranden.

 

3 Se uttalanden i prop. 1970:24 s. 35 f. i samband med avskaffandet av det tidigare systemet med obligatorisk granskning.

De situationer då Lagrådets yttranden särskilt kan få betydelse i rättstillämpningen kan delas in i åtminstone följande två huvudfall.
    Det första huvudfallet rör frågan om lagrådsyttrandets betydelse då en lagbestämmelses förenlighet med en föreskrift av högre normhierarkisk valör aktualiseras, med andra ord lagprövningssituationer enligt i första hand 11 kap. 14 § regeringsformen. Det andra huvudfallet rör frågan om yttrandets betydelse då tolknings- och tillämpningsfrågor uppkommer i andra situationer.
    I lagprövningsfallen är det Lagrådets roll enligt 8 kap. 18 § tredje stycket punkten 1 regeringsformen som står i centrum, dvs. granskningen av hur lagförslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt.
    I det andra fallet är det punkten 5 i paragrafen om de problem som kan uppstå vid rättstillämpningen och punkten 2 om hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra som är av särskild vikt.

 

Lagrådsyttrandenas betydelse — lagprövningsfallen
Från den rättstillämpande domstolens perspektiv är det i ett lagprövningsfall av utomordentligt stor betydelse hur Lagrådet, om frågan uppmärksammats under lagstiftningsskedet, sett på frågan huruvida en konflikt med grundlag föreligger. Betydelsen av Lagrådets yttranden i dessa situationer får särskilt ses i ljuset av uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § regeringsformen och det har i olika sammanhang framhållits att möjligheterna torde vara begränsade att finna en bestämmelse uppenbart grundlagsstridig om Lagrådet funnit lagstiftningen förenlig med grundlagen.
    Rune Lavin har uttryckt detta på följande sätt. ”Om regeringen eller riksdagen inte skulle ha fäst något avseende vid Lagrådets påpekande [om en sådan konflikt] kan en domstols lagprövning senare komma att spela en betydelsefull roll. Eljest går det knappast att undvika att ett klartecken från Lagrådet blir tungt vägande vid en senare domstolsprövning. Lagrådets yttrande kan därför ses som ett slags förhandsbesked i grundlagsfrågan.”4 Även andra, däribland Bertil Bengtsson, har varit inne på en liknande linje.5 Det kan mot denna bakgrund vara av intresse att nämna rättsfallet NJA 2005 s. 33 som rörde ett s.k. blankettstraffstadgande. Målet gällde ett åtal avseende brott mot en bestämmelse i skogsvårdslagen och Skogsstyrelsens föreskrifter till skogsvårdsförordningen. I bestämmelsen i skogsvårdslagen ingick fängelse i straffskalan. Frågan i Högsta domstolen gällde brottsofferfondavgift, som kan tas ut om den tilltalade döms för brott där fängelse ingår i straffskalan. Den principiella

 

4 Lavin, Rune, Regeringsrätten och normkontrollen, Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, 2008, s. 202. 5 Bengtsson, Bertil, Om lagrådsgranskningens gränser, Förvaltningsrättslig tidskrift 1984, s. 188 f. och Lagrådet och domstolarna, Politik och juridik, 1999, s. 59 f.

 

frågan kan sammanfattningsvis beskrivas som grundlagsenligheten av att ett blankettstraffstadgande tillåter att fängelse finns i straffskalan när den sanktionerade gärningen anges i föreskrifter som beslutats av en förvaltningsmyndighet eller en kommun.
    Det som ger skäl att ta upp målet i detta sammanhang är att Lagrådet hade haft anledning att yttra sig över den i målet aktuella frågeställningen och därvid anfört att varken 8 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i regeringsformen gav svar på frågan om riksdagen i lag kunde besluta straffbud, vars närmare innehåll kom att fyllas ut av en förvaltningsmyndighet som regeringen vidaredelegerat sin föreskriftsrätt till. Lagrådet anmärkte att den praxis som förekommit — där sådan utfyllnad av förvaltningsmyndigheter skett — inte synes vara oförenlig med grundlagsregleringen trots bestämmelsernas oklarheter.6 Högsta domstolen fann emellertid i det aktuella fallet att regeringsformen inte tillåter att förvaltningsmyndigheter och kommuner fyller ut blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan på ett sådant sätt att den gärning som härigenom straffbeläggs anges helt eller i det väsentliga i deras föreskrifter. Lagrådets tidigare bedömningar redovisades i domskälen. Även om det enligt vad som angavs i rättsfallet inte var fråga om en prövning av en normkonflikt enligt bestämmelsen i 11 kap. 14 § regeringsformen, med dess uppenbarhetskrav, utan ett fall av s.k. grundlagskonform tillämpning illustrerar rättsfallet ändå den här diskuterade frågeställningen. Lagrådets tidigare ”klartecken” uteslöt i detta fall inte att en annan bedömning gjordes i den konkreta rättstillämpningssituationen.
    Ett annat intressant exempel — där man kan spekulera kring vilken betydelse Lagrådets yttrande skulle kunna få om saken ställdes på sin spets — är yttrandet rörande förslaget till miljöbalk (se prop. 1997/98:45 II, s. 513 f.).
    Frågan gällde innebörden av regeln i 2 kap. 18 § regeringsformen om ersättning för s.k. rådighetsinskränkningar. Bestämmelsen anger att rätt till ersättning föreligger för den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på ett sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet av denna del av fastigheten. Mer specifikt var frågan om en inskränkning på grund av miljöskyddsskäl — av det slag som föreskrivs i bl.a. miljöbalken — kan anses utgöra en rådighetsinskränkning som ger rätt till ersättning. De uttalanden som gjorts i förarbetena till införandet av regeln om ersättning vid rådighetsinskränkningar i 2 kap. 18 § regeringsformen talade mot att avsikten varit att någon ersättning skulle utgå vid inskränkningar föranledda bl.a. av miljöskyddsskäl samtidigt som bestämmelsens ordalydelse inte ger stöd för något sådant undantag.

 

6 Se bl.a. prop. 1981/82:94 s. 261.

Lagrådet fann att oförenligheten mellan grundlagens ordalydelse och motivuttalandena samt det inte helt klara rättsläget i fråga om grundlagstolkning inte var ägnade att främja en enhetlig rättstillämpning. Bestämmelsen i 2 kap. 18 § borde därför ändras. I annat fall kunde en ersättningstalan komma att grundas direkt på regeringsformens regler och inte på miljöbalken. Regeringen menade dock att stadgandets ordalydelse inte innebar att någon utvidgning av ersättningsrätten skett. Riksdagen gjorde samma bedömning.
    Några ersättningskrav av detta slag tycks dock ännu inte ha förekommit i refererad rättspraxis. Frågan om betydelsen av Lagrådets yttrande skulle kunna bli mycket intressant om ett sådant fall uppkom. Det kan i sammanhanget nämnas att frågan om förhållandet mellan bestämmelsen i 2 kap. 18 § regeringsformen och ersättningsregler i lag i ett annat avseende berördes i rättsfallet NJA 2007 s. 695.
    Det bör här dessutom nämnas att Grundlagsutredningen föreslagit ett tillägg till regeringsformens bestämmelse om egendomsskydd i syfte att finna en lösning på den nu berörda oklarheten (se SOU 2008:125 s. 443 f.).
    Grundlagsutredningen har vidare föreslagit att uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § regeringsformen tas bort och ersätts med en erinran om att grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet särskilt ska beaktas vid lagprövning av föreskrifter beslutade av riksdagen (SOU 2008:125 s. 379 f.). Om förslaget genomförs kan den här diskuterade frågan om betydelsen av Lagrådets yttranden i lagprövningsfall möjligen påverkas. Det kan då finnas anledning att nyansera de uttalanden som ovan relaterats. Samtidigt ska nog inte skillnaderna överdrivas eftersom välgrundade bedömningar från en så kompetent instans som Lagrådet alltid kommer att ha stor betydelse när en domstol prövar frågan om en konflikt mellan bestämmelser i grundlag och lag.
    Det finns anledning att till sist i denna del beröra den begränsning som ligger i att lagprövning endast kan ske i konkreta fall, dvs. endast i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras. Det är således inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en viss författning ska förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig.7 Det förhållandet att lagprövning förutsätter att frågan om grundlagsenligheten av en viss bestämmelse uppkommer i ett konkret rättstillämpningsfall innebär att det, i fråga om viss lagstiftning, framstår som mindre sannolikt att ett sådant fall skulle kunna komma upp. Det leder i sin tur till att Lagrådets uttalanden och eventuella avstyrkanden rörande sådan lagstiftning inte på det sätt som diskuterats ovan kan få betydelse i rättstillämpningen. Det nu sagda kan illustreras med den behandling som föregick införandet av lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar. Enligt Lagrådet stred en viss föreslagen bestämmelse i lagen mot regeln om den kommunala självsty-

 

7 Att denna begränsning föreligger i svensk rätt har bekräftats av Högsta domstolen även på senare tid, se NJA 2005 s. 764.

relsen i regeringsformen8. Varken regeringen eller riksdagen delade dock denna bedömning. Frågan är dock om ett tillämpningsfall rörande lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar i praktiken kan aktualiseras i domstol på ett sådant sätt att en lagprövningssituation kan ställas på sin spets. Framtiden får utvisa det.

 

Lagrådsyttrandenas betydelse — utanför lagprövningsområdet.
När det gäller betydelsen av Lagrådets yttranden utanför lagprövningsområdet kan man vid en genomgång av rättsfall från Högsta domstolen och Regeringsrätten — föga förvånande — konstatera att Lagrådets yttranden ofta refereras och omnämns i de fall ett yttrande mer direkt bidragit till den slutliga utformningen av en lag. En inte helt ovanlig situation är den då Lagrådet haft mer ingående synpunkter och invändningar rörande en viss fråga och regeringen i propositionen svarat enbart genom att säga ”att man i allt väsentligt biträder eller delar Lagrådets bedömning” och kanske också ändrat en föreslagen bestämmelse i enlighet med vad Lagrådet förordat.
    Jag ska avslutningsvis illustrera detta genom att beröra rättsfallet NJA 2006 s. 708. Omständigheterna i målet kan i korthet beskrivas på följande sätt.
    Målet gällde, i den del som är av intresse här, ett åtal mot en man för egenmäktighet med barn. Mannen, som hade gemensam vårdnad om de barn som han hade tillsammans med sin f.d. hustru, reste till Somalia med två av barnen. Den f.d. hustrun hade samtyckt till resan men endast för en kortare tid. Mannen höll emellertid kvar barnen i Somalia mot den f.d. hustruns vilja under en längre tid.
    I 7 kap. 4 § brottsbalken anges bl.a. att den som gemensamt med någon annan har vårdnaden om ett barn under femton år och som utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortför barnet, döms till egenmäktighet med barn.
    Frågan i målet var om mannens agerande kunde ses som ett egenmäktigt bortförande av barnen trots att resan till Somalia hade skett med den f.d. hustruns samtycke.
    Det intressanta för diskussionen här är att den del av bestämmelsen som rör det fallet då en förälder vid gemensam vårdnad bortför ett barn tillkom på Lagrådets förslag. Enligt Lagrådet förde departementsförslaget, som innebar straffrihet i sådana fall, för långt. Det kunde, enligt Lagrådet, inträffa att ena maken vid en äktenskaplig kris egenmäktigt och utan anledning tar ett av makarnas barn med sig, kanske utomlands, och att det därefter blir förenat med stora svårigheter att återföra barnet. Sådan egenmäktighet borde enligt Lagrådet kunna beivras i flagranta fall. I propositionen omformulerades den aktuella paragrafen, utan några närmare kommentarer, ”i huvudsaklig överensstämmelse med vad Lagrådet föreslagit”.9

 

8 Se prop. 2000/01:26 s. 63 f. 9 Se prop. 1962:10 s. B 103 f., s. B 419 f. och s. C 196.

I det aktuella rättsfallet anförde Högsta domstolen bl.a. att den bestämmelse som domstolen hade att tolka, som framgått, tillkommit på Lagrådets förslag. Med hänsyn till utformningen av departementsförslaget i vissa avseenden konstaterade Högsta domstolen att det var svårt att tro att Lagrådet med uttrycket egenmäktigt bortför barn avsåg annat än just bortförande och inte undanhållande. Härtill kom att Lagrådet talade om ”flagranta fall” vilket tydde på en restriktiv tilllämpning. Högsta domstolen stannade vid bedömningen att bestämmelsen om egenmäktighet med barn inte kunde tillämpas i det aktuella fallet.
    I rättsfallet var alltså Lagrådets yttrande i realiteten det enda som förelåg i fråga om förarbeten av relevans för bedömningen. Mer konkret än så kan kanske lagrådsyttrandenas betydelse i rättstillämpningen inte illustreras.