Intressant men oväntat normprövningsförslag från Grundlagsutredningen

 

 

Av professor JOAKIM NERGELIUS

1. Inledning
Den eniga Grundlagsutredningens den 17 december 2008 framlagda förslag En reformerad grundlag (SOU 2008:125) har redan hunnit ge upphov till åtskillig debatt. Den blev exempelvis bedömd på totalt olika sätt på olika tidningars ledarsidor, vilket denna gång knappast kan förklaras främst med politiska bevekelsegrunder; medan vissa tidningar var snabba med att döma ut föreslagna förändringar som marginella och betydelselösa så pekade andra på att resultatet egentligen var rikare och annorlunda än förväntat.1 Avsikten med denna artikel är dock inte att analysera utredningens förslag från (rätts)politisk synpunkt eller att göra någon mer utförlig analys av förslaget i hela dess vidd. Till åtskilliga viktiga och intressanta konstitutionella förslag däri — som exempelvis kommunalt självstyre, brist på förändringar avseende skilda valdagar och extra val eller förslaget till förenklade normgivningsregler i 8 kap. Regeringsformen (RF) — torde det naturligtvis finnas anledning att återkomma i skilda sammanhang under 2009. Denna artikel skall i stället helt ägnas åt de föreslagna förändringarna avseende framtidens svenska normkontroll, vilka berör både Lagrådet, landets domstolar och faktiskt även övriga myndigheter, vilket hittills uppmärksammats föga och möjligen är ägnat att förvåna.
    I och för sig kan dessa förändringar inte behandlas helt ensamma, utan bör ses i samband med den föreslagna uppdelningen av nuvarande 11 kap. RF till två nya kapitel, 11–12, av vilka det förra ägnas ”Rättskipning” och det senare ”Förvaltning”. Denna förändring, som i sig på något sätt principiellt i ett enda steg förstärker och uppgraderar Sverige som rättsstat genom att på ett helt annat sätt än i dag framhålla de självständiga domstolarnas betydelse för statsskicket, bör naturligtvis varmt välkomnas, i all synnerhet som den också innehåller konkreta förändringar och förbättringar avseende domares arbetsvillkor vilka dock inte skall behandlas här.
    Men vilka är då de viktigaste nya förändringsförslagen rörande normprövning? I all korthet rör det sig om en viss, inte oväsentlig förändring av rutinerna för hörande av Lagrådet och ett avskaffande av det nuvarande uppenbarhetskravet i RF 11:14. Däremot avskaffas inte,

 

1 Den intresserade kan hänvisas till exempelvis Expressens, Svenska Dagbladets och Sydsvenska Dagbladets ledarsidor från den 18 december 2008.

förvånande nog när nu distinktionen mellan domstolar och andra myndigheter tydliggörs, normprövningsmöjligheten för allsköns allmänna myndigheter. Som bekant införs inte heller någon författningsdomstol.
    Dessa frågor skall behandlas i tur och ordning nedan. Innan de genomgås närmare skall dock även framhållas att den nu föreslagna modellen innebär att den svenska normprövningen även i framtiden — och faktiskt tydligare än i dag — kommer att innehålla starka moment av både förhandsgranskning (judicial preview) och efterhandskontroll (judicial review) av lagar. Eftersom båda leden föreslås förstärkas kommer Sverige efter valet 2010, om nu förslaget genomförs, i ett internationellt perspektiv inte längre att ha en uppseendeväckande svag normkontroll — vilket däremot får sägas vara fallet i dag — men däremot en mycket egenartad modell, där element från de båda, principiellt något olikartade systemen2 blandas på ett högst okonventionellt sätt. Den stora frågan är naturligtvis hur denna kompetens- eller ”funktionsfördelning” mellan Lagrådet och domstolarna framgent kan komma att fungera i praktiken.

 

2. Lagrådet
De förändringar som utredningen föreslår beträffande Lagrådet är egentligen ganska begränsade, men ändå intressanta. I det nya förslaget till grundlag ägnas Lagrådet tre bestämmelser, 8 kap. 20–22 §§ RF.3 I sak har emellertid främst en ändring skett jämfört med nuvarande RF 8:18, nämligen att det lilla ordet ”bör” i 8:18 st. 2 första meningen byts ut mot ett ”ska” i nya 8:21 st. 2 första meningen. Vidare avskaffas det s.k. viktighetskriteriet i nuvarande 8:18 st. 2, enligt vilket Lagrådets hörande stundtals endast erfordras om lagen är viktig ”för enskilda eller från allmän synpunkt”.
    Detta innebär således att lagrådsgranskning inom Lagrådets granskningsområde — vilket i stort sett kvarstår oförändrat, jfr RF 8:18 st. 2 med förslagets 8:21 st. 2 — övergår från att bli fakultativ till att vara obligatorisk, vilket ju är en högst väsentlig förändring. Däremot ges Lagrådet ingen vetorätt och inte heller fortsättningsvis kommer det faktum att Lagrådet inte har hörts över en viss lag att utgöra något hinder mot att denna tillämpas. Hur pass väsentliga är då dessa förändringar? Ett allmänt intryck av den föreslagna lagtexten är väl kanske främst att den inte ger politikerna lika stora möjligheter som i dag att helt enkelt förfoga över

 

2 Jfr härom bl.a. Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Stockholm 1996 s. 33 ff. För ett historiskt perspektiv, se även Martin Sunnqvist, I gränslandet mellan lagprövning och lagtolkning, SvJT 2008 s. 645–56. — GLU tycks f.ö. bejaka denna blandning av modeller; se SOU 2008:125 s. 375. 3 Detta under rubriken ”Lagrådet”, vilket ligger i linje med den genomgående tanken i förslaget att öka grundlagens läsarvänlighet genom ett flitigt bruk av mellan- och avsnittsrubriker, ett grepp som vid en första genomläsning tycks fungera tämligen väl.

Lagrådets kompetens, som ett instrument bland andra i den i grunden politiska lagstiftningsprocessen, genom att bestämma att Lagrådet skall höras eller inte.4 Däremot är ingen skärpning av Lagrådets egentliga granskande eller kontrollerande roll avsedd, att döma av den något knapphändiga motivtexten.5 Inte heller diskuterar GLU förhållandet mellan förhandsgranskning och efterkontroll av lagar som sådant närmare. Det är därför, mot bakgrund av de förändringar som föreslås i sistnämnda hänseende, naturligare att utgå från att de förändringar som kan ske i praktiken framöver — i ljuset inte minst av Europarättens ökade betydelse — främst kommer att påverka domstolarnas normprövning. Samtidigt stärks dock genom förslaget alldeles uppenbart Lagrådets ställning.6 Huruvida detta även kommer att påverka intensiteten i Lagrådets normgranskning lär väl dock liksom tidigare till stor del bero på inställningen hos de för stunden tjänstgörande ledamöterna.

 

3. Normkontroll för domstolar
Om den nämnda förändringen för Lagrådets del måhända närmast kan beskrivas som en formell ändring vars reella betydelse ännu är svår att bedöma, så är förändringarna beträffande domstolarnas framtida normprövning mer av tydlig, principiell karaktär. Den nya normprövningsregeln i RF 11:14 föreslås således få följande lydelse:

 

”Finner en domstol att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst. Vid prövning enligt första stycket av en lag ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.”

 

Här ser den på området någorlunda bevandrade läsaren snabbt att det s.k. uppenbarhetskravet avskaffats och att någon åtskillnad överhuvudtaget inte längre görs beträffande prövning mellan olika typer av föreskrifter (vilket bl.a. märks genom att uppenbarhetskravet således avskaffas helt och inte bara i förhållande till regeringsförordning-

 

4 I praktiken har dock regeringens möjlighet att agera på det sättet sedan länge begränsats av den regel i Riksdagsordningen (RO) 4:11, enligt vilken en utskottsminoritet om fem ledamöter i praktiken kan genomdriva en sådan granskning; se närmare och allmänt om denna regels betydelse bl.a. Nergelius, Svensk statsrätt, Lund 2006 s. 196 f. 5 Se SOU 2008:125 s. 378 f. Jfr dock, för något mer ingående principiella resonemang, Expertgruppsrapporten SOU 2007:85, Olika former av normkontroll (vilken f.ö. kommenterats tämligen ingående av ett flertal författare i SvJT 2007 s. 769–926). 6 Detta också till följd av att GLU föreslår förstärkningar av Lagrådets kansli och utredningsresurser. — Det kan i detta sammanhang noteras att flera nuvarande och f.d. ledamöter av Lagrådet vid Häringeseminariet den 25–26 november 2008 efterlyste möjligheter till mer kvalificerad granskning av lagförslags förenlighet med Europarätten, ett önskemål som inte minst i ljuset av debatten under 2008 om den s.k. FRA-lagen förefaller högst motiverat.

ar, som tidigare någon gång förordats i doktrinen7). Det är också välgörande att GLU klart uttalar att detta står i samband med att svensk rätt sedan länge erkänner en normhierarki, i vilken föreskrifter på högre nivå helt enkelt måste ges företräde framför lägre sådana om rättssystemet ska kunna fungera.8 Självklara konstitutionella insikter av det slaget har nämligen inte direkt varit allmängods i det senaste seklets svenska konstitutionella debatt.
    Det är ännu för tidigt att bedöma vilken effekt avskaffandet av uppenbarhetskravet kan komma att få i praxis, men det är väl troligt att det liksom flera andra faktorer under det senaste decenniet — varav Europarättens stärkta ställning naturligtvis är viktigast — kan bidra till en något ökad praxis på området. Av vad som nämndes vid presentationen av betänkandet i riksdagen den 17 december i fjol framgår också att utredningens ledamöter i princip tycks välkomna möjligheten till rättslig prövning inte minst av förmenta rättighetskränkningar vid svenska domstolar, i ett läge då de båda europeiska domstolarna i Luxemburg och Strasbourg inte visar någon mot det svenska uppenbarhetskravet svarande återhållsamhet. Detta torde också, ehuru detta är mindre klart uttalat eller antytt i betänkandet, innebära en viss nedgradering av äldre grundlagsmotiv enligt vilka riksdagens uppfattning om en lags grundlagsenlighet närmast är sakrosankta.9 Samtidigt framstår dock några rättsliga frågor som alltjämt olösta i sammanhanget; detta gäller t.ex. möjligheterna för domstolar att vägra tillämpa en av Lagrådet godkänd lag10 och Europakonventionens status i den svenska normhierarkin. Frågan om denna står över vanliga svenska lagar eller inte påverkar onekligen de praktiska möjligheterna till normprövning väsentligt, men har ännu inte fått sin definitiva, av grundlagstiftaren välsignade lösning. GLU föredrar här, synbarligen i den politiska enighetens namn, ett bibehållande av nuvarande ordning11, samtidigt som praxis och doktrin ovanligt enstämmigt pekar mot att denna hållning är mer eller mindre förlegad.12 En tredje oklarhet gäller om all normprövning i framtiden bör ske under iakttagande av kriterierna i RF 11:14, eller om utflykter av HD och andra

 

7 Jfr Nergelius, op.cit p. 214 f och bland övrig litteratur kanske i synnerhet Erik Holmberg, På spaning efter rättigheterna, SvJT 1987 s. 662 ff, där bristen på ”normlogik” i den nuvarande grundlagsregleringen och dess förarbeten förtjänstfullt lyftes fram. 8 SOU 2008:125 s. 379 f. 9 Se i synnerhet KU 1978/79:39 s. 13. 10 Att en sådan möjlighet kan ha ett värde visas, än en gång, inte minst av den av Lagrådet med ”två röster mot en” accepterade FRA-lagen, vars brittiska motsvarighet ju sedan i juli 2008, efter det att lagen godkänts av riksdagen, som bekant av Europadomstolen befanns strida mot Europakonventionen (Liberty v. UK, dom 7 juli 2008. 11 Se RF 2:23 och SOU 2008:125 s. 403 ff. 12 Se t.ex. NJA 2001 s. 439 och 2005 s. 462, liksom i doktrinen Nergelius, 2005 — The Year when European Law and its Supremacy was finally acknowledged by Swedish Courts, i T. Bull/P. Cramér (utg.), Swedish Studies in European Law, Vol. II, Oxford (Hart) s. 145–156. — Även utredningen medger indirekt att så faktiskt skett; se SOU 2008:125 s. 393 ff.

domstolar i nya marker liknande de som företagits i NJA 2005 s. 3313 eller 2005 s. 80914 bör vara tillåtna; GLU tycks hursomhelst inte ha funnit de senare domarna anmärkningsvärda.15 Här ska dock en annan fråga behandlas, nämligen den närmare innebörden av det nya st. 2 i paragrafen. Vad innebär det egentligen att det vid prövning av en lag — men av lätt insedda skäl däremot inte vid andra normprövningsfall — skall beaktas dels att riksdagen är folkets främsta företrädare, men också att grundlag som det här uttrycks ”går före lag”? GLU:s eget resonemang antyder det som väl också i förstone i stort sett är vad som går att utläsa ur bestämmelsen, nämligen att den avser att ge uttryck både för en slags folksuveränitetsprincip, av samma slag som i RF 1:1 st. 1, och ett genom normhierarki uttryckt konstitutionellt ideal, vilket av utredningen själv anknyts till rättsstatens idé.16 Att avsikten med förändringen är att tydligare än i dag markera att grundlagsstridiga lagar inte skall kunna tillämpas tycks hursomhelst vara alldeles klart. Den domstol som i ett konkret fall kommer fram till att en sådan situation verkligen föreligger bör då rimligen inte kunna känna sig förhindrad att öppet konstatera hur landet ligger, oaktat att den samtidigt för ett ögonblick må beakta eller begrunda att riksdagen alltjämt kvarstår som ”folkets främsta företrädare”.

 

4. Normkontroll för övriga myndigheter
Desto mer anmärkningsvärt är emellertid att samma möjlighet att på samma grunder i ett konkret ärende åsidosätta en lagbestämmelse eller annan norm alltjämt även anförtros också andra myndigheter. Detta är nämligen den solklara innebörden av den nya RF 12:10, en normprövningsregel av identiskt samma lydelse som 11:14 men med sikte på myndigheter i stället för domstolar (vilket ju är logiskt eftersom kap. 12 RF nu ges rubriken ”Förvaltningen”).
    Det kan verkligen ifrågasättas varför GLU på detta sätt velat bevara denna reminiscens av grumligt konstitutionellt tänkande i nuvarande 11:14, i ett skede då så gott som all modern konstitutionell doktrin understryker vikten av att normprövning anförtros domstolar och andra judiciella organ.17 Det kan också nämnas att den nya finska grundlagens normprövningsparagraf (§§ 106–107) uttryckligen reserverar möjligheten för lagprövning till domstolar, medan övriga myn-

 

13 Se närmare Nergelius, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004/05 s. 867–71. 14 Domen i detta senare mål, Åke Green-målet, har ju bl.a. kommenterats av Hans Danelius, Hans Ytterberg och Inger Österdahl i SvJT 2006 s. 213–42. 15 Se SOU 2008:125 s. 372 f. 16 SOU 2008:125 s. 376 o. 381 f. 17 Se t.ex. Allan R. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge 1992 och Bertil Bengtsson, Om lagprövning ur svenskt perspektiv, Nordiskt Administrativt Tidsskrift 1989 s. 331, liksom Nergelius, Svensk statsrätt s. 211 f.

digheter i och för sig kan pröva andra föreskrifters förhållande till högre normer.18 Detta förefaller onekligen vara en klokare ordning.

 

5. Slutsatser
GLU:s förslag på normkontrollområdet är, liksom på flera andra områden, intressant och genomtänkt. Även om förändringarna i förstone kan upplevas som tämligen stora så visar dock denna korta genomgång att ett flertal viktiga rättsliga aspekter av framtidens normprövning alltjämt är oreglerade och därför måste överlämnas till praxis att avgöra. Ett annars klokt och balanserat samt med hänsyn till svenska rättstraditioner väl genomtänkt förslag skäms dock något i kanten av det lika oväntade som omotiverade förslaget att behålla myndigheternas normprövningsrätt, till yttermera visso genom en särskild ny paragraf. En inte alltför djärv profetia är dock att just denna normprövning, liksom hittills, i praxis kommer att ha en mycket undanskymd roll.

 

18 Jfr Nergelius, Anmälan av Suksi, Finlands statsrätt, SvJT 2005 s. 540–44.