Det historiska argumentet i senmodern rättslig diskurs

 

Av professor emeritus KJELL Å MODÉER1

Också rättsvetenskapen har blivit konkurrensutsatt. Dagens rättsvetenskap präglas av både dialog och mångfald. Dekonstruktionen av modernitetens dominerande skolor har gett plats för både kritiska och idealiserande skolor.
Ett exempel utgör det historiska argumentet, som blivit en viktig rättshistorisk diskurs både på det nordiska och på det internationella planet. Den historiska argumentationen har samtidigt blivit en del av en konstruktion av en mera övergripande senmodern rättskulturell syntes. Med utgångspunkt i den danske rättsvetenskapsmannen Henrik Zahles (1943–2006) produktion visas i denna artikel hur det historiska argumentet på nytt fått utrymme inom polycentri, praktisk rättsfilosofi och konstitutionalism. Kan vi tala om en ny romantik inom rättsvetenskapen?

 

1. Senmodernitetens rättsliga konsekvenser
Utgångspunkten för denna rättshistoriska artikel är rättsvetenskapen i vår egen tid, senmoderniteten. Den förhåller sig till och formulerar vår egen tids uppfattning av 1900-talets modernitet, samt dess relevans som kontext för vår tids rättsvetenskapliga diskurser. Det finns de som med Immanuel Wallerstein vill förlägga uppbrottet från efterkrigstidens dominerande rättsvetenskapliga paradigm, rättspositivismen och rättsrealismen eller law in action-rörelsen, som ett paradigmskifte till 1968 och 1970-talets kritiska skolor.2 De kritiska skolornas forskningsinitiativ, med dominerande sociologiska och politiska men också ideologiska perspektiv, spelade under ett par årtionden en viktig roll för såväl kontinentaleuropeisk som angloamerikansk rättsvetenskaplig debatt.3 Dessa kritiska perspektiv har med vår tids mångfaldperspektiv efter hand tunnats ut. De har till och med i någon mening blivit mainstream.
    Den geopolitiska förändring, som följde efter murens fall 1989, dvs. Sovjetunionens upplösning och bildandet av den Europeiska unionen, blev i Norden en viktig politisk kontext för nya rättsliga konstruktioner. Samtidigt innebar den en renässans för rättsvetenskapen. Det nya, transparenta och gränslösa Europa har samtidigt skapat förutsättningar för nya jurisdiktioner — supranationella såväl som regio-

 

1Överarbetad version av meddelande i Det kongelige danske videnskabernes selskab, Köpenhamn den 10.4.2008.2 Immanuel Wallerstein, 1968, Revolution in the World System: Thesis and Queries. I: The Essential Wallerstein, The New Press: New York 2000, 355 ff. — Densamme, Globalization or the Age of Transition? A Long-Term View of the Trajectory of the World System, International Sociology, Vol. 15, Nr 2, June 2000, 252 f. 3 Exempelvis Kritische Justiz i Västtyskland och Critical Legal Studies i USA.

nala, etniska såväl som religiösa. Rätten har blivit alltmer transnationell, och det har i hög grad också påverkat rättsvetenskapen och forskningsorienteringen inom det ämne jag företräder, rättshistorien.
    Postmodernismen har endast fått begränsat genomslag inom den nordiska rättsvetenskapen.4 Dess teorier har ansetts passa dåligt för ett välfärdsstatligt rättsligt paradigm, i vilket juristens traditionella uppgift primärt är att förvalta och tillämpa den nationella rätten.
    Men samtidigt står dagens rättsvetenskap i postmodernismens skugga. Tvärvetenskapliga angreppssätt och perspektiv har blivit allt mer vanliga framför allt inom en yngre forskargeneration, och det har bidragit till en allt tydligare trend att skapa nya rättsliga konstruktioner.5 Rätten sätts i dag på skilda sätt in i någon av dess många kontexter. Inte minst har det multikulturella och multireligiösa samhället fokuserat intresset till kulturdiskurser och rättsliga kulturer, och då inte enbart till nationella majoritetskulturer utan också i hög grad till rättsliga minoritetskulturer. Dessa rättsliga kulturer kan beskrivas både ur ett utanför- och ett innanförperspektiv.6 Utanförperspektivet väljer att fokusera på rättens roll i samhället, dvs. ett rättssociologiskt perspektiv. Innanförperspektivet fokuserar i stället på juristerna själva och deras ideologier och kognitiva strukturer.7 Juristernas egen honoratiores-kultur, för att tala med Max Weber, har också fokuserat intresset till begreppet rättslig identitet.8 En internationell samverkan har bidragit till att utveckla den komparativa rätten, en disciplin som utvecklats på ett dramatiskt sätt inom senmoderniteten. Rättsjämförelsen betonar idag i hög grad rättens kontexter om rättsliga kulturer, traditioner och rättslig identitet.9 En av de nordiska forskare, som under senmoderniteten inspirerat mig för min rättsvetenskapliga position, och som jag förde regelbundna diskussioner med var professorn i allmän rättslära i Köpenhamn Henrik Zahle, som alltför tidigt gick bort sommaren 2006. Han stod — och står fortfarande — mycket centralt i de frågeställningar, som den kritiska post-rossianska vetenskapliga diskursen kommit att syssla med. Henrik Zahles vetenskapliga produktion har sina rötter i

 

4 Se dock exempelvis Håkan Andersson, Rättens narratologiska dimensioner: interaktion och konstruktion. I: Minna Gräns, & Staffan Westerlund (red.), Interaktiv rättsvetenskap. En antologi, Uppsala universitet 2007, Jørgen Dalberg-Larsen, Ret, tekst og kontekst: postmodernisme og ret. Jurist- og Økonomforbundets Forlag: Köpenhamn 1998. 5 Kjell Å Modéer (red.), Senmodernitetens historiska och komparativa konstruktioner, Pufendorf Seminariet III, Lund 2006. 6 Kjell Å Modéer, Vad är rättskultur? Om vår tids historiska skolstrid vid juridisk fakultet. I: Lars M. Andersson m.fl (red.), Rätten: Festskrift till Bengt Ankarloo, Nordic Academic Press: Lund 2000, 384 ff. — Ditlev Tamm, Legal Culture and the Future of Legal
History. Liber Amicorum Kjell Å Modéer. Juristförlaget i Lund: Lund 2007, 675 ff.

7 Roger Cotterrell, The Concept of Legal Culture, I: David Nelken (red.), Comparing Legal Cultures, Dartmouth Publ. Comp. Ltd.; Aldershot 1997, 13 ff. 8 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, J.C.B. Mohr: Tübingen 1922. 9 Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann (red.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press; Oxford 2008.

1970-talet och den materialistiskt orienterade vetenskapskritiken.10 Därefter kom han i hög grad att påverkas av den utpräglat diskursiva rättsvetenskap, som successivt sedan 1990-talet förde från den rättsliga moderniteten till senmoderniteten. På samma sätt som Henrik Zahle har jag valt att betrakta rätten från ett innanför-perspektiv, dvs. i förhållande till juristernas egna kunskapsstrukturer och till de rättskällor de tillämpar. Juristerna förvaltar och tillämpar rätten och dess traditioner. Det innebär att de varken kan eller tillåts göra någon rättslig revolution i form av brutala paradigmskiften.
    Tre av Henrik Zahles forskningsområden polycentrin, juristens förhållande till teori och praktik, dvs. ett praktiskt förhållande till teorin (rättsfilosofin) samt konstitutionalismen står också centralt för det ämne, renässansen för det historiska argumentet, som här ska behandlas.

 

2. Rättslig romantik och historisk argumentation
Jag tänker använda Henrik Zahles produktion som exempel, och kommer därför att utgå från de tre nämnda problemområdena, för att visa vilken ny signifikans som en historisk argumentation har fått såväl för den senmoderna rättsvetenskapen som för den praktiska juridiken.
    I den senmoderna rättsvetenskapen har en ”traditionell rättsvetenskaplig dogmatisk metod” kompletterats med diskurser om rättsliga perspektiv och rättens kontexter. Både globaliseringsdiskursen och den om det multikulturella samhället har kommit att fokusera inte bara på rättsliga kulturer, interna och externa, utan också på begreppet rättslig identitet. Den komparativa rätten har blivit allt mer betydelsefull samtidigt som rättslig pluralism och konkurrerande jurisdiktioner blivit en del av juristens vardag.
    Det som moderniteten betraktade som den döda historien ställs i dag mot den levande traditionen. Den kanadensiske komparatisten H. Patrick Glenn har just använt sig av den rättsliga traditionen för att konstruera rätten ur ett globalt perspektiv. Hans arbete om världens rättsliga traditioner som utkom 2000 har redan utkommit i tre upplagor och har blivit ett viktigt bidrag till en historiskt förankrad syn på rätten. Glenn har valt ut sju rättsliga traditioner för att karakterisera globala rättsliga diskurser om traditioner.11 Juristernas användning av det historiska argumentet kan föras långt tillbaka i rättshistorien. I tidig modern tid kom de s.k. humanisterna och framför allt den rationella naturrättens företrädare med Hermann Conring och Samuel Pufendorf i täten att med historiska ar-

 

10 Henrik Zahle, 1968 og derefter — kritisk retsteori på Københavns Universitet: et tilbageblik. I: Kritik. — Årg. 38, nr. 181 (2006), 94–110. 11 H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law, 3rd ed. Oxford University Press 2008. — Jfr den diskurs som Glenns arbete initierat. The Journal of Comparative Law vol. 1:2006: The Collective Review of Legal Traditions of the World, 100 ff.

gument kritisera en traditionell syn på rätten.12 Också 1800-talets rättsvetenskap byggde i hög grad på en historisk argumentation. Romantikens jurister utgick från den idealistiska filosofins systemtänkande och på källkritisk historisk empiri. De fann legitimationen för rättslig förändring i den romerska rätten, i den kanoniska rättens traditioner och i den nationella rätten. Det historiska argumentet dominerade också den historiska rättsskolan 1814–1914. Redan under mellankrigstiden identifierades en mera ren rättslära, som fokuserade på den gällande rätten och den nationella rätten. Den bidrog till att skala av rättens relation till tid och rum. Under efterkrigstiden uppfattades följdriktigt den nordiska modernitetens rättsvetenskap som traditionskritisk och historiefientlig.13 Under de senaste två decennierna har detta perspektiv på nytt förskjutits till senmoderna rättsvetenskapliga diskurser, vilka inrymmer spännande internationella diskurser om kultur, identitet, tradition och historia. Också den praktiska juridiken omfattar i dag nya teoretiska utgångspunkter, och det historiska argumentet har blivit ett sätt att omtolka den klassiska relationen mellan rättslig teori och praktik. Det historiska argumentet har med andra ord synliggjorts i dagens rättsvetenskapliga diskurser.
    Jag hävdar, att vi i dag kan identifiera en ny rättslig romantik. Den utgör inte någon förhärskande uppfattning, som den var under den historiska rättsskolans period på 1800-talet, men den utvecklas i ett antal internationella diskurser och vinner successivt nyfikenhet och intresse bland yngre vetenskapsföreträdare. Vi håller på att konstruera en syntes i förhållande till modernitetens antites, och vi finner ständiga exempel på att vi idag önskar gå bortom, beyond, modernitetens nationella rättsliga och traditionskritiska konstruktioner.

 

3. Rättslig polycentri
Medan den rättsliga pluralismen (legal pluralism)i första hand kommit att handla om konkurrerande rättsliga system förstår Henrik Zahle polycentrin som läran om rättspluralismens rättskällor, deras inre dogmatik och uttolkning. Polycentrin är de senmoderna juristernas kognitiva strukturer om den konfliktfyllda pluralism de lever i med konkurrerande rättssystem.14 Medan moderniteten betraktade rätten som ett monistiskt system av normer och avgöranden, ser senmodernitetens jurister rätten som ett uttryck för en inkoherent uppsättning av normer och avgöranden.

 

12 Kjell Å Modéer, Samuel Pufendorf och det historiska argumentet, Installationsföreläsning, The Pufendorf Seminar I, Lund 2005. 13 Kjell Å Modéer, Living Ruins of the Law: On Legal Change and Legal History in Late
Modernity. Scandinavian Studies in Law, vol. 53, Stockholm 2008, 219 ff. 14 Peter Blume & Hanne Petersen (Red.): Retlig polycentri, Festskrift til Henrik Zahle på 50-årsdagen 26. august 1993, Akademisk Forlag: Köpenhamn 1993. — Hanne Petersen & Henrik Zahle (Red.), Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in
Law. Dartmouth Publishing Co., 1995.

Zahles polycentri-syn betonade samtidigt att Højesteret inte längre gav svaret på alla rättsliga frågor. Det finns rättsliga problem som inte löses av allmänna domstolar och det finns rättsliga problem, som varken den danska Højesteret eller den svenska HD längre är sista instans för, utan vilka avgörs av supranationella domstolar, vilkas avgöranden grundas på övergripande historiskt förankrade principer (general principles of law) och traditioner. Framväxten av en europeisk rättskultur — inbäddad i de överstatliga domstolarna och den argumentation deras domare använder — grundas i hög grad på en historisk argumentation. Den romerska rätten har alla jurister om inte kunskaper så i vart fall insikter om. De individuella mänskliga fri- och rättigheterna är sedan upplysningstiden en del av det moderna Europas rättsliga rötter, 1800-talets nationalstat identifieras med rättsstatens legalitetsprincip och formella rättssäkerhet och 1900-talets med välfärdsstaten och dess regleringspolitik. Dessa fyra parametrar hämtade från den europeiska rättshistorien utgör i dag en del av den gemensamma kunskap och retorik med vilken domarna i de överstatliga europeiska domstolarna legitimerar en gemensam europeisk rättslig identitet.15 Den nya europarätten har också fått rättshistoriker att argumentera för en renässans av den romerska rätten och för den medeltida europeiska konstruktionen ius commune i ny form. Direktorn vid MPI för internationell privaträtt i Hamburg, Reinhard Zimmermann, var tidigt ute och pläderade för en renässans för en ny europeisk ius commune i vår tid — och samtidigt för ett stärkande av rättsvetenskapens positioner. ”Heard Melodies are Sweet, but those unheard are Sweeter...” var rubriken på ett föredrag han höll vid de tyska rättshistorikerdagarna i Köln 1992.16 Det blev häftigt kritiserat som romantiserande och anakronistiskt.17 Större framgång har Zimmermann haft i sin argumentation för ett historiskt närmande till rättsliga system och kulturer inom den komparativa rätten. En återgång till ett historiskt ius communekoncept var för brutal. Bättre då att söka skapa en syntes. På senare tid har Zimmermann istället lanserat begreppet mixed legal systems, blandade rättssystem och rättskulturer, som har blivit ett sätt att historiskt kontextualisera rättsreglerna inom en jurisdiktion. Den sydafrikanska och skotska rätten har bland annat utgjort hans empiriska exempel.18

 

15 Denna europeiska retorik har bl.a. använts av Hans Ragnemalm, EG-Domstolen inifrån, JT 1998/99, 283 ff. 16 Reinhard Zimmermann, ”Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter…” Conditio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts. Archiv für die civilistische Praxis vol. 193 (1993), 165 ff. 17 Thomas M.J. Möllers, The Role of Law in European Integration. The American Journal of Comparative Law, Vol. 48 (2000). Nr 4, 679 ff. — Bernhard Diestelkamp, “Jus Commune” — Rechtgeschichte als Argument in der Unifizierung von Europäisches Recht: Ein deutsches Bericht. I: Kjell Å Modéer (red.), Rättshistoria i förändring, Olinska stiftelsen 50 år, Rättshistoriska studier, band 22, Lund 2002, 205 ff. 18 Reinhard Zimmermann, Kenneth Reid &Daniel Visser (red.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, OUP 2005.

Polycentrin markerar således, att vi i någon mening har reducerat den under moderniteten dominerande likhetsprincipens tillämpningsområde och ser en renässans för den förrevolutionära — och senantika — rättsprincipen Suum cuique tribuere, ge åt var och en vad den tillhör. Vår tids syn på kulturell mångfald har förstärkt principens legitimitet också bland postmodernister.19 I den rättsliga senmoderniteten förekommer i allt större utsträckning alternativa och konkurrerande tribunaler och domstolar, som åberopas som jurisdiktioner vid sidan av de allmänna domstolarna. Renässansen för suum-läran är också den ett uttryck för en historiskt legitimerad syntes, där man förvisso inte restaurerar den förrevolutionära synen, men där element av den hämtas från tiden bortom moderniteten, från det förmoderna.
    I allt större utsträckning används den tidigmoderna beteckningen konglomeratstaten, som en metafor för denna förändring.20 Termen är hämtad från synen på det fragmentiserade tidigmoderna ståndssamhället där varje grupp i samhället utifrån subjektiva eller objektiva kriterier inordnades i samhället och därmed också erhöll sin jurisdiktion. I vår tid motsvaras konglomeratstaten av heterogena multikulturella och multireligiösa stater med såväl synliga som immanenta diasporakulturer.21 En diskurs som i hög grad tagit fasta på den immanenta och synliggjorda rätt som är knuten till världsreligionerna är den om rätt och religion, law and religion, vilken också i hög grad inrymmer en historisk kontextuell argumentation.22 En av initiativtagarna till denna senmoderna disciplin var Harold J Berman, som avled i november 2007 i en ålder av 91 år.23 Han var under många år professor på Harvard Law School med bland annat sovjetisk rätt som specialitet. Efter sin pensionering från Harvard flyttade han till Emory University i Atlanta, där han var med om att bygga upp det Center of law and religion, som i dag är ett av världens främsta och som i år har funnits i 25 år. Berman synliggjorde rättsliga strukturer, vilka i hög grad blivit immanenta till följd av generationer präglade av sekularisering. Också ett rättshistoriskt författarskap, där två monografier om de rättsliga revolutioner som förändrat juristernas tankemönster, nämligen den medeltida kanonisk-rättsliga och reformationens, har väckt stor uppmärksamhet.24

 

19 Rosemary Radford Ruether, Marion Grau, Interpreting the Postmodern: Responses to “radical orthodoxy”. Continuum International Publ.Group 2006. 20 Harald Gustafsson, Nordens historia. En europeisk region under 1200 år, Studentlitteratur Lund 1997. 21 Hanne Petersen, i: Ciara Damgaard, Carsten Henrichsen, Hanne Petersen (red.), Ret og usikkerhed. (Forskningsafdeling II, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet — Årsskrift, 2005).22 John Witte, Jr, God's Joust, God's Justice: Law and Religion in the Western Tradition. Wm. B. Eerdmans Publishing, 2006. 23 In Praise of a Legal Polymath: A Special Issue Dedicated to Memory of Harold J. Berman (1918–2007), 57 Emory Law Journal (2008), No 6. 24 Harold J.Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press: Cambridge/Mass., 1983, Law and Revolution, II: The Im-

 

Religionens roll i de rättsvetenskapliga diskurserna kan i detta sammanhang exemplifieras med Kaarlo Tuori, som tillhör de kritiska rättspositivisterna och som för tio år sedan introducerade en teori om rättens skikt eller lager, som utgår från ett ytlager, den gällande rätten, som han knyter till den nationella rättskulturen.25 Ytskiktet, den gällande rätten får sin näring från rättskulturen. Tuori synliggör emellertid ett tredje djupare lager, rättens djupstrukturer, vilka emellertid är transparenta och transnationella. I den senmoderna expanderande Europiska unionen har identifierandet av dessa djupstrukturer blivit en prioriterad forskningsuppgift. Sedvanerättsliga djupa rättstraditioner, den romerska rättens allmänna rättsprinciper och den kristna, kanoniska rätten är exempel på sådana historiskt förankrade rättsfenomen som polycentrin och djupstrukturerna identifierar. Det handlar emellertid här inte bara om en identifikationsprocess. Det är samtidigt ett exempel på en historisk argumentation, som en del av konstruktionen av den senmoderna syntesen.

 

4. Teori och praktik
Det andra temat Henrik Zahle tog upp i sin forskning var relationen mellan teori och praktik. Behovet av samspel mellan denna klassiska rättsliga dikotomi, teori och praktik, tillhör en av de klassiska rättsvetenskapliga diskurserna. Redan Rudolf von Jhering talade i sina senare arbeten på 1800-talets slut om behovet av en internationell och gränslös rättsvetenskap, som krävde dialog med de praktiserande juristerna. Jherings bestående bidrag till den moderna rättsvetenskapen var just det historiska argumentet använt i det praktiska rättslivet.26 I USA blev å andra sidan den amerikanska rättsrealismen ett konkret uttryck för en argumentation för det moderna praktiska perspektivet (law in action) som ersatte det äldre teoretiska perspektivet (law in books). Den juridiska utbildningens moderna utveckling till yrkesskolor, professional schools, är ett bra exempel på denna pragmatisering.27 Kritiken mot rättspositivismens monopolställning på 1970-talet har öppnat vägen mot en mera nyanserad och samtidigt tvärvetenskaplig rättsvetenskap.28 Också här leder vägen fram från modernitetens ”teori eller praktik” till senmodernitetens ”teori och praktik” i samspel.

 

pact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press: Cambridge/Mass. 2004. 25 Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism, Ashgate: Aldshot 2002. 26 Thomas Honsell, Historische Argumente im Zivilrecht: Ihr Gebrauch und ihre Wertschatzung im Wandel unseres Jahrhunderts, R.Gremer: Ebelsbach 1982. 27 Robert B. Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the
1980s. The University of North Carolina Press 1987, William Twining, Blackstone's
Tower: The English Law School, Sweet and Maxwell: London 1994. Laura Kalman, Professing Law: Elite Law School Professors in the Twentieth Century. I: Austin Sarat, Bryant G. Garth, Robert A. Kagan (red.), Looking Back at Law’s Century, Cornell University Press, 2002, 337 ff. 28 Marc Galanter & Mark A. Edwards, The Path of the ”Law ands”, Wisconsin Law Review (1997), 375 ff.

Efter det att Henrik Zahle 2002 återkom till Köpenhamns universitet efter sina år som højesteretsdommer, blev det en viktig uppgift för honom att arbeta fram en ny form för rättsfilosofin, en praktisk rättsfilosofi.29 Han framhöll, att det krävdes en ny teori sedan praxis förändrats.30 Även om parlamentet och lagstiftningen fortfarande var den lagstiftande institutionen respektive den primära rättskällan så hyllade han domarnas kollektiva makt och arbetsformer. Den enskilde domarens dilemman i yrkesrollen skildrade han i ett teoretiskt uppmärksammat arbete Omsorg for Retfærdighed, som redan genom sin titel framhöll behovet av att ta rättvisan, retfærdigheden, på allvar.31 Ronald Dworkin utkom 1977 med sitt viktiga arbete Taking Rights
Seriously, i vilket han kraftfullt argumenterade för en implementering av rättighetsdiskursen i praktiska rättslivet. Det är samma argumentation som också Henrik Zahle tillämpar när han pläderar för att rättshistorien har en plats i det praktiska rättslivet. En av hans sista artiklar bär rubriken Taking Legal History Seriously.32 Zahle lyfter här — på samma sätt som i Praktisk retsfilosofi — fram behovet av en praktisk rättshistoria. Modernitetens rättsdogmatiker hade bortsett från ”tidsförloppet och dess betydelse”. ”En praktiskt orienterad rättshistoria kan således bidra till en utveckling av vår förståelse och därmed en förbättring av våra avgöranden”, framhöll han.
    Rättshistoria är ett för viktigt ämne för att enbart leva ett eget marginaliserat liv i ett vetenskapligt elfenbenstorn, och detta för att det har en praktisk betydelse. Henrik Zahles position står utomordentligt centralt för rättshistoriens plats i den senmoderna rättsvetenskapen.
    Den tidigare direktorn för Max Planck Institutet för europeisk rättshistoria i Frankfurt Dieter Simon har nyligen på ett intressant sätt programmatiskt föreslagit en nyorientering av institutets forskningsinriktning. Den idé, som institutets grundare och förste direktor, efterkrigsjuristen Helmut Coing framhöll, var att se den europeiska rätten och dess historia som ett viktigt förenande element i skapandet av ett nytt Europa. Vad finns kvar av denna visionära idé, undrade Simon i en evaluering av institutets i dag i hans tycke betydligt mer fragmentiserade och ad hoc-baserade forskningsverksamhet. Simon pläderade för en i hans mening nödvändig nyorientering och ansåg att ett sätt att förvalta den Coingska idén kunde vara att bli ett ledande institut för ett rättsteoretiskt förhållningssätt till det historiska argumentets europeiska diskurser.

 

 

29 Henrik Zahle, Praktisk retsfilosofi, Christian Ejler’s Forlag: Köpenhamn 2005. 30 Henrik Zahle, Fra polycentri til omsorg for retfærdighed., SvJT 2002, 857 ff. — Henrik Zahle, "Hvad skal jeg gøre i denne sag?" Retsfilosofien mellem videnskab og praksis. (Tiltrædelsesforelæsning d. 30.08.2002.), Juristen 3:2003, 81 ff. 31 Henrik Zahle, Omsorg for retfærdighed. Essays om retlig praksis, Gyldendal Köpenhamn 2003. Jfr. Kjell Å Modéer, SvJT 2005 s. 544 ff. 32 Henrik Zahle, Taking Legal History Seriously — En praktisk retshistorie, I; Bernhard Diestelkamp m.fl. (red.) Liber Amicorum Kjell Å Modéer, Juristförlaget i Lund 2007, 725 ff.

5. Konstitutionalism
Murens fall och Sovjetunionens upplösning skapade ett behov av författningsrevision i ett antal öst- och centraleuropeiska länder. Frågan uppkom hur skapar man en ny författningskultur? Ett svar är att det sker både genom tradition och förnyelse. Den tyske sociologen Ulrich Beck har identifierat senmoderniteten som den andra moderniteten, das zweite Moderne, i vilken det i det nya Europa inte räcker med en nationalstatlig dualistisk inställning, antingen–eller: enten–eller. Antingen dansk eller europeisk, antingen folkkyrka eller islam. I stället måste vi, som också polycentrin gett uttryck för, acceptera ett både–och. Författningen kan bygga både på folksuveränitet och på maktdelning.33 Samtidigt bygger statsförfattningsrätten på en författningskultur, som upprätthålls genom traditionella värden. Inom den amerikanska författningsdiskursen har den kallats ”samhällsreligion”, civil religion, dvs. den s.k. religion som ryms inom författningen (samhällets bibel) och som i USA vårdas av de nio domarna i Supreme Court. 34 Denna diskurs från slutet av 1970-talet har fått ny aktualitet och har också applicerats på den europeiska författningsdiskursen. Författningskulturerna synliggörs exempelvis genom författningarnas preamblar. Efter den nationalsocialistiska orättsstaten kom under de första efterkrigsåren en kraftfull reaktion mot auktoritär kollektivism och totalitära stater till förmån för individuella fri- och rättigheter. Redan i den västtyska författningen 1949 framhölls begreppet mänsklig värdighet, Menschenwürde, human dignity, som ett sådant värdeladdat begrepp som följt de författningsrättsliga diskurserna fram till våra dagar, och som också kommit till uttryck i de mänskliga rättighetskatalogerna i demokratiska rättsstater. Den omfattande diskussionen om innehållet i den nya europatraktatens preambel har i hög grad synliggjort det historiska argumentets roll i författningsarbetet.
    Den som i USA främst behandlat det historiska argumentets roll i amerikansk författningspraxis är rättshistorikern Robert W Gordon, på Yale Law School. Han har utarbetat en modell för denna argumentation, där han skiljer mellan det statiska, dynamiska och kritiska argumentet.35 Det statiska argumentet återfinns hos de domare, som anser att tolkningen av den historiska författningen ligger fast. Den kan i USA på samma sätt som de tio budorden enbart tolkas utifrån sin ursprungliga text från 1787. Det dynamiska argumentet utgår från att den historiska författningstexten alltid måste tolkas utifrån sin kontext, inte bara den samtida utan också den nutida. Det kritiska argu-

 

33 Ulrich Beck, & Christoph Lau (utg.), Entgrenzung und Entscheidung: Was ist neu an der Theorie reflexiver Modernisierung?, Edition Zweite Moderne, Suhrkamp: Frankfurt/Main 2004. 34 Kjell Å Modéer, Den svenska samhällsreligionen. Om författningskultur och samhällsreligion i ett komparativt perspektiv. I: Anders Mellbourn, Författningskulturer [Rättsfonden], i tryck 2009. 35 Robert W Gordon, The Historical Argument in American Legal Culture, I: Kjell Å Modéer (red.), Rättshistoria i förändring: Olinska stiftelsen 50 år, Rättshistoriska studier, Bd 22, Lund 2002, 181 ff.

mentet innebär ett förnekande av historien. Det kan gälla såväl ett negligerande av historiska fakta som av äldre traditioner. Det kritiska argumentet var i hög grad modernitetens signum.
    Den amerikanska högsta domstolens judicial jurisprudence domineras sedan mer än 20 år tillbaka av en statisk, fundamentalistisk tolkning av författningstexten. Diskursen kring denna författningstolkning går tillbaka till ett föredrag som Ronald Reagan’s justitieminister Edwin Meese III höll för American Bar Association i juli 1985.36 I detta anförande pläderade han för en domstolstolkning som utgick från författningens ursprungliga avsikt, jurisprudence of original intent. Anförandet startade en diskurs i vilken inte minst ledamöter i Supreme
Court deltog. Diskursen utvecklade en polaritet inom domstolen mellan dem som mer i överensstämmelse med modernitetens kontext tror på en ”levande författning” (living constitution), och som inte vill känna sig bundna av ”historiens döda hand” och väcka till liv ”en värld som är död och begraven”, och dem som vill använda sig av det statiska historiska argumentet — och därmed också förorda en restriktiv tillämpning av lagprövningen, judicial review. 1986 utsåg Reagan William Rehnquist till domstolens ordförande, chief justice, och Antonin Scalia till ledamot av domstolen. Under de knappt två decennier Rehnquist ledde domstolen fram till sin död 2005 ägde en märkbar omorientering rum, från en domstolsmajoritet som såg författningen som ett levande dokument och tillämpade ett dynamiskt eller till och med kritiskt historiskt argument, till en ny majoritet som företräder det statiska argumentet.
    Antonin Scalia har genom dessa år varit domstolens mest kategoriske och profilerade konservative företrädare mot en liberal tolkning av författningen, vilken i dag främst representeras av den kvinnliga domaren Ruth Bader Ginsburg. Scalia’s tolkning av federalismen har i hög grad stärkt delstaternas position i förhållande till de nationella federala instanserna i Washington.
    För de konservativa originalisterna har ”traditionalismen” blivit vad professor Cass Sunstein i Chicago kallat ”fundamentalisternas trumfkort”.37 Privatlivet och frihetsrättigheter har ingen plats i deras argumentation, såvida de inte kan betecknas som långvariga traditioner. Legitimationen för detta argument går tillbaka till ett avgörande 1905 där Oliver Wendel Holmes i en dissens klargjorde upprätthållandet av fundamentala principer så som de har omfattats av ”folkets traditioner och rättsuppfattning” (Lochner v. New York). I ett antal rättsfall rörande privatlivet (otrohet, homosexualitet etc.) har domstolens av-

 

36 Address of the Honorable Edwin Meese III, Attorney General of the United States before the American Bar Association, 10:30 A.M., Tuesday, July 9, 1985, Sheraton Washington Hotel, Washington, D.C. — Steven G. Calabresi (red.), Originalism: A Quarter-Century of Debate, Regnery Publ., Inc, Washington D.C. 2007, 47 ff. 37 Cass R. Sunstein, Radicals in Robes: Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for
America, Basic Books 2005, 90 f.

görande baserats just på ett sådant ”traditionsargument”. Det har inneburit att flera viktiga avgöranden från Earl Warrens tid — vilka legitimerat moderna värden — har ifrågasatts och justerats av Rehnqvists domstol.
    Ett belysande exempel på den historiska argumentationen i USA:s högsta domstol är den som rör religionsfriheten, garanterad i författningens första tillägg. Den klassiska tolkningen om religionsfriheten gjordes av Thomas Jefferson som skapade metaforen om skiljemuren mellan kyrka och stat. Den har framför allt under 1900-talets modernitet varit uttrycket för religionens privatisering. Alltsedan Reagans presidentperiod har emellertid de religiösa konservativa (främst romersk-katolska) grupperna i USA, the Theocons, sökt erodera denna skiljemur politiskt.38 Också Supreme Court har i sin praxis gett uttryck för behovet att ge religionen en plats i det offentliga rummet.
    Förs argumentationen tillbaka till den danska kontexten, så kan man säkert också här finna en rättspolitik som grundas på en statisk argumentation. Den lämnas här åt sidan. Däremot finns anledning kommentera det historiska argumentet i dansk författningsrätt efter grundlagsändringarna 1953. Alf Ross författningsrätt inleds med en lång normativ berättelse (narrative) om den danska författningens historia baserad på en demokratisyn.39 Det danska enväldet framställs här som en parentes i denna historik. Folksuveräniteten och demokratin garanteras av grundlagsregler som ska kunna stå emot en revolution. Europakonventionen får en formell förankring men inte någon materiell. Den danska grundlagen 1953 var i hög grad präglad av tidens modernitet. Historien finns där men endast i en formell mening — inte i en materiell. I det perspektivet är Henrik Zahles författningsrätt, som utkom 2001–2003, intressant för han förmedlar i detta arbete i stället ett dynamiskt historiskt argument.40 Det historiska elementet får betydelse genom att det sätts in i sin historiska kontext och värderas i sin nutida. Det blir en hermeneutisk tolkning av författningens regler som också polycentriskt inkluderar externa rättskällor, som Europakonventionen och EU-rätten. För Henrik Zahle blir det historiska argumentet ett rättsligt relevant och praktiskt argument. Men historien blir icke det enda argumentet i hans normativa analys. Den bygger som nämnts på ett bredare rättskällebegrepp.

 

6. Rättsvetenskapens kris
Avslutningsvis några mer generella kommentarer. Diskursen om en rättslig historisk argumentation skall sättas mot en annan aktuell rättslig diskurs, som behandlar rättsvetenskapens kris. Denna kris är naturligtvis relaterad till uppbrottet från modernitetens rättssyn, från na-

 

38 Damon Linker, The Theocons: Secular America under Siege, Doubleday New York 2006. 39 Alf Ross, Dansk statsforfattningsret I–II, Köpenhamn 1959–60. 40 Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, Christian Ejler’s Forlag: Köpenhamn 2001– 2003.

tionalstaten och dess skolpräglade rättskällesyn. Moderniteten eliminerade de rättskällor som var knutna till mer idealistiska rättsuppfattningar. Sedvanerätten har i Sverige inte getts större utrymme än det som lagstiftaren godkänt. Det har bland annat i hög grad kommit att begränsa samernas rättsliga position som en etnisk minoritet. I det moderna Sverige var avsikten att samerna skulle assimileras in i det svenska samhället. Även om Sverige 1977 identifierade de svenska samerna som ett ursprungsfolk och därmed i och för sig markerade en förändrad syn på samerna som minoritet har regering och riksdag emellertid ej ratificerat de folkrättsliga dokument som skulle ge samerna ställning som ursprungsbefolkning.41 I ett internationellt postkolonialt perspektiv har emellertid de etniska minoriteternas rättsliga ställning förstärkts.42 Samernas kollektiva rättigheter anförs också återkommande som argument i nordiska domstolar. Sedvanerätten och rättsliga traditioner gör med andra ord allt tydligare anspråk på att bli en del av senmodernitetens rättskällelära.
    Ett annat exempel är folkrätten, som också behandlades styvmoderligt av rättsvetenskapen under moderniteten. De skandinaviska rättsrealisterna hade närmast per definition en skeptisk inställning till folkrätten, som de betraktade som kvarlevor av naturrätten. I dagens senmoderna rättskällelära har folkrätten gjort anspråk på en helt annan position i den nationella, övernationella och transnationella rätten.
    Det tredje exemplet utgör den komparativa författningsrätten. I efterkrigstidens Sverige har författningsfrågor inte utgjort en del av den rättsliga diskursen. Författningsfrågor har mer betraktats som statsvetenskapliga och politiska. Grundlagsreformerna på 1970-talet grundades också i hög grad på statsvetenskapliga och inte på statsrättsliga diskurser. I dag håller statsrätten däremot på att återerövras av juristerna. Det märks särskilt inom den komparativa författningsrätten, där ett antal klassiska rättsliga frågor skapat egna diskurser om samhällsreligion, om originalism, om preamblar och grundläggande värden dvs. de frågor som synliggjordes genom Europatraktatens arkitektur för några år sedan.
    Sammanfattningsvis ser vi i dag motkrafter till de rättsliga konstruktioner som dominerat efterkrigstidens modernitet. Dessa kritiska uttryck kan ses som exempel på vårt behov att skapa en ny rättslig syntes, som också innehåller inslag av romantik. Kaarlo Tuoris rättsliga djupstrukturer och Henrik Zahles dynamiska historiska argumentation har här anförts som konkreta exempel. På samma sätt har de diskurser om grundläggande värden, dygder och juristernas yrkesetik, som exempelvis förre dekanen på Yale Law School Anthony T Kronman initierade på 1990-talet pläderat för denna motkraft. Kronman

 

41 Peter Johansson, Samerna — ett ursprungsfolk eller en minoritet? En studie av svensk samepolitik 1986–2005, Ak. avhandl. Göteborg 2008.42 ILO konventionen 169 om ursprungsfolks rättigheter.

talar om juristernas plikt att återgå till det samhällsideal, som de amerikanska advokaterna representerade när Alexis de Tocqueville beskrev denna aristokratiska elit i den unga demokratin som statsmannajurister — lawyer statesmen.43 På samma sätt som den historiska rättsskolan i början av 1800-talet tog sig an rättsvetenskapens kris i sin tid, och använde historien som den romantiska och idealistiska lösningen, kan vi se skärvor av en liknande argumentation i vår tids rättsliga diskurser. Den tyska högromantikens främste konstnär Caspar David Friedrich har i flera av sina kända målningar från klosterruinen Eldena utanför Greifswald i Svenska Pommern fångat ruinerna, inte som döda artefakter utan som fortfarande levande ruiner. Naturen utgör den levande kontexten. Sekelgamla ekar associerar till en svunnen tid och in i ruinen vandrar fortfarande munkarna för att fira mässa: Traditionen lever fortfarande. Detta historiserande perspektiv känns tilltalande också som en metafor för senmodernitetens rättsliga diskurser. Identifierande av ”rättens levande ruiner” indikerar en ny romantik i vår tid. Synliggörandet av det historiska argumentet och dess europeiska diskurser har blivit en uppgift för den rättshistoriska forskningen och för den praktiska rättshistorien för att tala i Henrik Zahles termer.

 

 

 

43 Anthony T Kronman, Precedent and Tradition, 99 Yale Law Journal (1990), 1029 f, och Anthony T Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press: Cambridge/Mass. 1995.