Integritetsskyddet vid smygfotografering

Av rådmannen MÄRIT BERGENDAHL1

I artikeln redogörs för i vilken utsträckning det i dag finns — eller kanske snarare saknas — ett skydd för den personliga integriteten i samband med s.k. smygfotografering. Det konstateras att den svenska regleringen är otillfredsställande och sannolikt inte heller helt förenlig med Europakonventionen. I anslutning till Integritetsskyddskommitténs förslag förs avslutningsvis ett resonemang om hur skyddet mot smygfotografering skulle kunna förstärkas och de svårigheter som är förknippade med detta.


Inledning

Integritetsskyddskommittén lämnade i sitt slutbetänkande den 23 ja
nuari 20082 ett förslag om kriminalisering av viss fotografering som sker utan samtycke. Under det år som förslaget nu har beretts i Regeringskansliet har bristen på integritetsskydd vid smygfotografering fått ytterligare uppmärksamhet genom ett antal domar, där fall av uppenbart integritetskränkande smygfotografering har befunnits inte vara straffbara.
    Med smygfotografering avses här i första hand fotografering eller
filmning som sker utan att den utsatte är medveten om det. Vissa av de integritetsskyddsproblem som aktualiseras i sådana sammanhang kan emellertid också uppstå när någon är medveten om att fotografering sker, men inte samtycker till det, och även i fall då någon visserligen samtyckt till att fotografering sker men inte till en efterföljande användning av bilden.

Skyddet i svensk rätt idag
Inget allmänt skydd mot kränkningar

Uppfattningen att den enskilde bör ha ett rättsligt skydd för sitt pri
vatliv har kommit till uttryck i Europakonventionen och andra internationella fördrag. I svensk rätt skyddas den enskildes privatliv i vissa hänseenden genom regeringsformens bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter. Uppfattningen att den enskilde bör ha tillgång till en fredad sektor kommer dock i svensk rätt till konkret uttryck främst i vanlig lag. Något allmänt rättsligt verkande skydd mot kränkningar av den enskildes integritet ges varken i den svenska grundlagen eller i vanlig lag.

1 Artikelförfattaren var sekreterare i Integritetsskyddskommittén, som verkade under åren 2004–2008. 2 Skyddet för den personliga integriteten — bedömningar och förslag, SOU 2008:3.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 453 Den personliga integriteten skyddas dels genom materiella bestämmelser om skydd mot vissa handlingar som innebär intrång i den personliga integriteten och dels genom bestämmelser om kompensation vid överträdelser av de materiella bestämmelserna. Åtskilliga av de i brottsbalken angivna brotten mot person syftar helt eller delvis till att värna den enskildes integritet, frid och ära. Samma syfte bär upp skadeståndslagens bestämmelser om ideellt skadestånd.
    Frågan om ett visst intrång i en enskilds personliga integritet åtnju
ter något skydd i svensk rätt beror alltså inte i första hand på huruvida intrånget har gett upphov till någon kränkning hos den utsatte personen, utan på om den handling som förorsakar intrånget är av sådant slag att den omfattas av exempelvis en straffbestämmelse.
    Smygfotografering kan medföra integritetskränkningar av olika
slag. I ett handlande där någon utsätts för smygfotografering kan således flera integritetskränkande moment urskiljas. Redan själva fotograferingen eller filmningen i sig kan medföra ett intrång i en annars fredad zon och således utgöra en kränkning av integriteten. Detsamma gäller det faktum att filmningen innebär en anskaffning av privat information, en anskaffning som kan ge upphov till lidande på grund av vetskapen om att bilderna dels kan betraktas av den som tagit dem och dels kan komma att spridas till andra. En tredje form av kränkning kan tänkas uppkomma om bilderna utnyttjas genom att de faktiskt sprids till andra.
    Det sagda kan illustreras av ett uppmärksammat fall av smygfotogra
fering där en 15-årig pojke filmades av sina skolkamrater när han onanerade på en av skolans toaletter. Filmningen skedde genom ett hål i toalettens tak utan att pojken märkte det. Filmen redigerades sedan på så sätt att musik och text lades till. I texten angavs bl.a. pojkens namn. Under rubriken Västeråsrunkaren lades filmen sedan ut på Internet.
    Att det som den 15-årige pojken utsatts för har inneburit en
kränkning av hans personliga integritet är uppenbart. Redan det faktum att pojken filmades på en toalett, där man rimligen bör kunna räkna med att få vara i fred, innebar ett intrång i hans integritet. Det faktum att filmningen dessutom innebar att hans kamrater fick tillgång till information som pojken själv borde få bestämma över, innebar att han utsattes för ytterligare kränkning i form av bl.a. oro. Att filmen sedan spreds vidare innebar att pojken utsattes för ett allvarligt integritetsintrång, närmast i form av ett olovligt — och kränkande — utnyttjande av hans bild.
    De olika momenten utgör i sig olika former av kränkningar. De två
första, dvs. filmningen och den därmed sammanhängande informationsanskaffningen kan sägas utgöra ett angrepp mot den filmade personens frid, dvs. den enskildes rätt att få vara ifred och att hålla sitt privatliv okänt för andra. Spridningen av bilden däremot utgör sna-

454 Märit Bergendahl SvJT 2009 rast ett angrepp mot personens ära, dvs. en kränkning av den enskildes anseende eller självkänsla.
    Det är alltså uppenbart att smygfotografering i många fall medför
allvarliga kränkningar av enskildas personliga integritet. Den svenska lagstiftningen innehåller emellertid inte något generellt förbud mot filmning eller fotografering utan samtycke av en enskild person. Huvudregeln är tvärtom att fotografering får ske även mot den fotograferades vilja. Bestämmelser som i någon mån begränsar den generella rätten att fritt fotografera och filma finns i lagen (1988:150) om allmän kameraövervakning, lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning och i lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål. Exempelvis kan den som sätter upp en videokamera utan att genom tydlig skyltning upplysa om att kameraövervakning sker, dömas till böter eller fängelse i ett år (3 och 26 §§ lagen (1988:150) om allmän kameraövervakning). De nu nämnda lagarna reglerar i vissa avseenden användningen av fasta filmkameror men berör över huvud taget inte handmanövrerade kameror. Även personuppgiftslagen (1998:204) kan i viss utsträckning begränsa hanteringen av digitala bilder som tagits upp med kamera. I rättstillämpningen synes emellertid de nu nämnda lagarna inte i nämnvärd omfattning ha utnyttjats för att beivra3. Vid åtskilliga tillfällen har frågan om i vilken utsträckning brottsbalkens straffbestämmelser förmår att ge ett skydd mot smygfotografering och spridning eller annat utnyttjande av smygtagna bilder, varit föremål för prövning av domstol. De straffbestämmelser som då främst har varit aktuella är förtal enligt 5 kap. 1 § BrB och ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB.

Det straffrättsliga skyddet enligt förtalsbestämmelsen
Enligt 5 kap. 1 § BrB döms för förtal den som utpekar någon som
brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning. Straffbarhet för förtal förutsätter att det är fråga om uttalanden som innebär att någon lämnar en uppgift till annan. Det ska vara frågan om en uppgift som förmedlar ett sakinnehåll och inte enbart värdeomdömen. När ett värdeomdöme anspelar på en preciserad verklig uppgift anses det dock utgöra lämnande av en uppgift4. För att ett förtalsbrott ska föreligga måste gärningsmannen lämna sina uppgifter till någon annan än den som angrips. Brottet är att anse som fullbordat så snart uppgiften har kommit till tredje mans kännedom. Det krävs vidare att uppgiften verkligen är nedsättande och att den är ägnad att utsätta den beskyllde för andras missaktning. Uppgiften ska genom sitt innehåll vara ägnad att hos mottagaren framkalla en föreställning om att den utpe-

3 Lagen om allmän kameraövervakning samt i tillämplig del även personuppgiftslagen är för närvarande föremål för översyn, Dir. 2008:22. 4 Axberger, Tryckfrihetens gränser s. 231.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 455 kade är på ett visst sätt, har viss egenskap eller har utfört en gärning eller betett sig på ett sätt som t.ex. är brottsligt eller klandervärt. Det räcker således inte med att den utpekade själv upplever sig kränkt, för straffbarhet krävs även att andra människors uppfattning om personen i fråga riskerar att förändras i negativ riktning på grund av uppgifterna. Det påstått klandervärda beteendet måste vara av någorlunda allvarlig beskaffenhet. Det är emellertid tillräckligt att uppgiften betraktas som nedsättande i den särskilda krets som den angripne tillhör, även om uppgiften inte uppfattas så i samhället i övrigt.
    Ett rättsfall som tidigt ställde frågan om den straffrättsliga bedöm
ningen av smygfotografering på sin spets är det s.k. videomålet (NJA 1992 s. 594). I målet hade en man filmat när han hade samlag med en kvinna, utan att hon var medveten om filmningen. Mannen hade senare utan kvinnans medgivande och vetskap visat filmen för ett antal personer. Han åtalades för grovt förtal. I sina domskäl konstaterade Högsta domstolen att det i svensk rätt inte finns något generellt förbud mot att filma en enskild person eller mot att visa en sådan film för andra trots att ett sådant förfarande i vissa fall kan vara djupt integritetskränkande för den berörda personen. Högsta Domstolen konstaterade vidare att man, frånsett vissa speciella situationer, är hänvisad till det skydd som straffbestämmelserna om ärekränkning kan erbjuda. En första fråga i målet var om visandet av filmen kunde anses innebära att en uppgift hade lämnats, vilket krävs för straffbarhet enligt förtalsbestämmelsen. Högsta domstolen menade att den som visar en enskild person på film får anses lämna de uppgifter om personen som filmen förmedlar. I detta fall var uppgiften att kvinnan haft samlag med den tilltalade mannen och hur samlaget genomfördes. Denna uppgift kunde enligt Högsta domstolens inte anses nedsättande. Däremot ansåg Högsta domstolen att den som såg filmen lätt kunde få det felaktiga intrycket att kvinnan kände till att samlaget filmades och att slutsatsen då låg nära till hands att hon inte hade något emot att filmen visades för andra. Den bild av kvinnan som filmen sålunda förmedlade måste enligt Högsta domstolen anses nedsättande för henne och antas leda till andras missaktning. Mannen dömdes för grovt förtal.
    I det ovan nämnda fallet med den 15-årige pojken som filmades på
en toalett dömde såväl tingsrätt som hovrätt de tilltalade för grovt förtal5. Hovrätten konstaterade att det är uppenbart integritetskränkande att smygtitta på och än mer att filma en person på en låst toalett men att denna kränkning inte är straffbar som förtal. Hovrätten hänvisade till Högsta domstolens uttalande i det ovan nämnda videomålet och konstaterade att det genom den aktuella filmen hade lämnats uppgift om att den 15-årige pojken hade onanerat på en toalett. Enligt hovrätten torde bakom Högsta domstolens bedömning i videomålet ligga en uppfattning om att uppgifter om sådana sexuella hand-

5 Svea hovrätts dom den 29 april 2008 i mål B 2046-08.

456 Märit Bergendahl SvJT 2009 lingar som får anses normala inte är ägnade att utsätta en person för andras missaktning. Hovrätten menade att motsvarande resonemang skulle kunna föras i detta fall. En uppgift om en person som onanerar borde således inte vara nedsättande för vederbörande. Hovrätten påpekar emellertid därefter att bedömningen ska göras utifrån den berördes utgångspunkt och att avgörande för bedömningen därmed ofta blir värderingar där den berörde umgås och verkar. Hovrätten konstaterade att filmen med målsäganden gjordes när han var 15 år gammal och att den torde ha spridits främst bland andra ungdomar. Hovrätten ansåg att det var uppenbart att filmen i denna miljö varit ägnad att utsätta målsäganden för andras missaktning och faktiskt också gjorde det, varför de objektiva förutsättningarna för förtal var uppfyllda.
    De nu nämnda rättsfallen rör främst den straffrättsliga bedöm
ningen av spridningen av en smygtagen film och den kränkning av den utsattes ära som därvid har skett. Det är således klart att ett sådant förfarande kan bedömas som förtal. Som domstolarna konstaterade kan emellertid själva filmningen i sig inte anses utgöra förtal. Om någon spridning av smygtagna bilder inte har skett, erbjuder därför förtalsbestämmelsen inget skydd mot den integritetskränkning som smygfotograferingen medför.

Det straffrättsliga skyddet i övrigt
Enligt 4 kap. 7 § BrB döms för ofredande den som handgripligen antas
tar eller genom skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende ofredar någon annan.
    Under detta straffstadgande faller flera olika former av fridskränk
ningar. Det straffbara området begränsas emellertid av att bestämmelsen är subsidiär i förhållande till andra straffbestämmelser såsom exempelvis hemfridsbrott, förolämpning eller sexuelltofredande6. Den form av ofredande som är av intresse i detta sammanhang är den som följer av det andra ledet i bestämmelsen — annat hänsynslöst beteende. Utmärkande för ett sådant beteende är att det utgör en enligt vanlig värdering kännbar fridskränkning och dessutom kan sägas vara uttryck för hänsynslöshet. Kravet på fridskränkning innebär att den utsatte verkligen har blivit störd och att det hänsynslösa beteendet har uppfattats av den angripne när detta företogs7. Under det straffbara området faller här exempelvis upprepade telefonpåringningar eller liknande trakasserier liksom framkallande av oväsen utanför någons bostad.
    I rättsfallet NJA 1996 s. 418 hade en man åtalats för sexuellt utnytt
jande alternativt sexuellt ofredande av en sovande kvinna. Enligt gärningsbeskrivningen hade han filmat när han sexuellt berörde den

6 Holmqvist m.fl., Brottsbalken — En kommentar, del I s. 4:30. 7 Jareborg, Brotten I — Grundbegrepp: Brotten mot person, 2:a uppl., 1984, s. 280.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 457 sovande kvinnan samtidigt som han onanerade samt därefter använt filmen som onaniobjekt. I sina domskäl uttalade Högsta domstolen att det inte finns något generellt förbud mot att utan samtycke fotografera en enskild person och att det därför skulle bortses från dessa handlingar vid den straffrättsliga bedömningen av mannens förfarande. Mot den bakgrunden kom Högsta domstolen (majoriteten) fram till att den åtalade gärningen inte innefattad sexuellt utnyttjande eller sexuellt ofredande8. I åtskilliga av de fall som varit föremål för prövning i domstol har en kamera placerats så att gärningsmannen kunnat filma, företrädesvis kvinnor, på ställen där man bör kunna räkna med att få vara ifred, såsom i provrum, på toaletter, i badrum och omklädningsrum. I ett sådant fall hade en hyresvärd utan tillåtelse berett sig tillgång till en ung kvinnlig hyresgästs lägenhet och i en ventil i badrummet installerat en videokamera som han riktat mot badkaret och som gjort det möjligt för honom att observera kvinnan. Mannen åtalades för sexuellt ofredande och hemfridsbrott. Såväl tingsrätt som hovrätt dömde mannen endast för hemfridsbrott bestående i att han, i samband med installationen av utrustningen, utan lov befunnit sig i kvinnans lägenhet9. I ett liknande fall hade en man placerat en kamera i tvättkorgen i badrummet, dold under klädesplagg. Han hade riktat den mot den del av badrummet där man normalt klär av sig och startat videoinspelning när hans 14-åriga styvdotter skulle klä av sig och duscha. Flickan upptäckte kameran på grund av det surrande ljudet och hennes mamma såg sedan till att filmen förstördes innan någon hunnit titta på den. Styvpappan åtalades för ofredande och fälldes för detta i tingsrätten. Svea hovrätt konstaterade i sina domskäl att den situation som personen avsåg att filma var uppenbart integritetskänslig och att det var frågan om en allvarlig kränkning då flickan endast var fjorton år gammal och dessutom mannens styvdotter. Hovrätten konstaterade att det trots detta inte gick att dra annan slutsats av Högsta domstolens praxis än att det i sig inte är brottsligt att filma en person utan vederbörandes vetskap och att något straffrättsligt ansvar för filmningen således inte kunde komma i fråga10. Även andra domstolsavgöranden som rör smygfilmning har uppmärksammats i pressen. Under hösten 2008 förekom exempelvis uppgifter om att en man hade smygfilmat hundratals kvinnor vid besök på offentliga toaletter. I mannens filmsamling fanns bilder på ett trettiotal kvinnor. Mannen åtalades för sexuellt ofredande i ett särskilt fall där den filmade kvinnan hade upptäckt den påslagna filmkameran inne på cafétoaletten. Stockholms tingsrätt fann att den fil-

8 Även efter den revidering av 6 kap. BrB som härefter har skett bör utgången ha blivit densamma. 9 Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 30 november 2005 i mål B 21805. 10 Svea hovrätts dom den 16 oktober 2007 i mål B 1831-06.

458 Märit Bergendahl SvJT 2009 made kvinnan hade utsatts för en integritetskränkning men att gärningen inte var straffbar som sexuellt ofredande11. Högsta domstolen har nyligen avgjort ett mål där frågan om det straffrättsliga ansvaret för smygfotografering utförligt analyseras12. I målet hade en man, sedan hans sambo hade avslutat deras förhållande, installerat kameror och mikrofoner i den tidigare gemensamma bostaden för att kunna övervaka den tidigare flickvännen och hennes nye pojkvän. Inspelningen pågick under flera veckor och omfattade bl.a. flera intima situationer. Mannen skickade sedan via e-post såväl bild- som ljudinspelningar till kvinnans bekanta tillsammans med kränkande uttalanden om henne. Målsägandena i målet hade inte varit medvetna om filmningen när den pågick men fick kännedom om den genom att andra informerade dem om inspelningarna. Mannen dömdes både i tingsrätten och i hovrätten för olovlig avlyssning (4 kap. 9 a § BrB)och förtal. När det gällde åtalet för ofredande, som enligt gärningsbeskrivningen utgjordes av smygfilmningen, friades mannen av tingsrätten men fälldes av hovrätten (majoriteten). Hovrätten, som konstaterade att den påstådda gärningen innebar en osedvanligt grov kränkning av den personliga integriteten, uttalade att ett generellt förbud mot fotografering och filmning utan samtycke inte finns i svensk rätt men menade att detta inte kan innebära att alla gärningar som innefattar filmning är straffria. Hovrätten beaktade att målsägandena först i efterhand fått vetskap om filmningen och att det normalt bör finnas ett tidsmässigt samband i förfaranden som innebär ofredande. Enligt hovrätten kunde emellertid även den som först i efterhand erfar att han eller hon har blivit antastad anses ha blivit utsatt för ett ofredande. Mannen dömdes därför också för detta brott.
    Högsta domstolen slog fast att filmningen i sig inte kunde utgöra
ett ofredande och att den inte heller kunde utgöra ett led i ett ofredande som i övrigt bestod i att informationen om inspelningarna förmedlades till målsägandena. Högsta domstolen konstaterade att bestämmelsen om ofredande genom hänsynslöst beteendeär mycket vag och lämnar utrymme för många tolkningar, men att rättstillämparen, inte minst av legalitetshänsyn, bör avstå från tolkningar som framstår som pressade. Högsta domstolen avslutade med att i sina domskäl konstatera att goda skäl kan anföras för att ett förfarande av det slag som var föremål för Högsta domstolens bedömning i målet borde vara straffbara men att det får anses ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om en sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas.

11 Stockholms tingsrätts dom den 27 november 2008 i mål B 13095-08 12 NJA 2008 s. 946.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 459 Skadestånd vid smygfotografering
I fall där en handling som medfört en kränkning av den personliga
integriteten inte är straffbelagd, är en skadeståndstalan i särskild ordning det enda rättsmedlet som står till budsför den enskilde som utsatts för kränkningen. I svensk rätt återfinns de mer generella bestämmelserna om rätt till skadestånd i skadeståndslagen(1972:207). Därutöver finns bestämmelser om rätt till skadestånd i vissa situationer i andra lagar, bl.a. i personuppgiftslagen. Rätten till kränkningsersättning, s.k. ideellt skadestånd, är enligt svensk rätt mer begränsad än rätt till ersättning vid andra skador, främst genom att det endast är fall där skadan uppstått genom brottsligt angrepp av visst slag som ersätts (2 kap. 3 § skadeståndslagen). Även kravet på att en kränkning måste vara allvarlig och de särskilda reglerna som gäller i fråga om en skadeståndstalan som riktas mot det allmänna innebär att möjligheterna till ideellt skadestånd generellt sett är relativt begränsade enligt svensk rätt. Möjligheten att få skadestånd i fall då kränkningen enbart består av i princip fullt laglig smygfotografering måste bedömas som i det närmaste obefintlig.

Skyddet enligt Europakonventionen
Artikel 8 innebär skydd mot närgången uppmärksamhet och mot ryktessprid
ning
Av de mänskliga rättigheter som Europakonventionen omfattar är det
i första hand artikel 8 som är av betydelse för skyddet för den personliga integriteten. Enligt denna artikel har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Skyddet omfattar personer när de utövar aktiviteter som hör till privatlivet oavsett var dessa aktiviteter utspelar sig. Eftersom privatlivet inte är något klart avgränsat begrepp får rättighetens innebörd sökas i Europadomstolens praxis. Rätten till respekt för sitt privatliv anses enligt denna praxis, även så som den har uttolkats i doktrinen, innebära att varje person har en rätt att utvecklas i förhållande till andra människor utan inblandning från utomstående, dvs. en rätt att bli lämnad i fred. Detta innebär att enskilda bl.a. har rätt till skydd mot närgången uppmärksamhet, dvs. mot att utan samtycke bli fotograferade eller avlyssnade och mot att få fotografier, filmer eller ljudinspelningar av privat karaktär publicerade eller använda för ovidkommande syften13. Denna rätt kan dock få ge vika för starka motstående intressen, främst i form av behovet att kunna förebygga och utreda brott, något som kan motivera tvångsmedelsanvändning, men också till förmån för bl.a. den i artikel 10 skyddade yttrandefriheten.
    Rätten till skydd för privatliv omfattar också en rätt till skydd för en
persons rykte. Detta innebär att konventionsstaterna har en skyldighet att ha en lagstiftning som skyddar enskilda mot förtal eller andra ned-

13 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl., s. 309.

460 Märit Bergendahl SvJT 2009 nedsättande uttalanden. Även denna rättighet kan dock bli föremål för inskränkningar till följd av yttrandefriheten. Europadomstolens avgöranden ger vid handen att om det föreligger ett tillräckligt starkt intresse av att negativa uppgifter om en person publiceras, får skyddet i artikel 8 vika för yttrandefriheten.

Europakonventionens krav på konventionsstaterna
Av konventionsstaterna förväntas inte bara att deras lagstiftning ger
ett tillfredsställande skydd mot intrång i de rättigheter som anges i artikel 8 utan också att deras rättsvårdande myndigheter kontrollerar att denna lagstiftning dessutom respekteras, bl.a. genom att övergrepp beivras14. Artikel 8 tar i första hand sikte på att bereda den enskilde ett skydd mot godtyckliga intrång från det allmännas sida. Den anses emellertid också innefatta en skyldighet för konventionsstaterna att se till att respekten för privatlivet upprätthålls i förhållandet mellan enskilda. Om ett tillräckligt rättsligt skydd saknas och detta leder till att en enskilds rättigheter enligt artikeln kränks, har staten brutit mot konventionen oavsett om kränkningen har begåtts av företrädare för det allmänna eller av andra enskilda.
    Konventionsstaterna är också skyldiga att tillhandahålla effektiva
rättsmedel inför en nationell myndighet som medborgarna kan utnyttja när deras rättigheter enligt konventionen har kränkts. Kravet på ett effektivt rättsmedel innebär för medborgarnas vidkommande dels en rätt till prövning av frågan om en kränkning har skett och dels en möjlighet till rättelse eller gottgörelse15.

Särskilt om konventionens skydd mot smygfotografering och spridning av privata bilder
Skyddets räckvidd enligt artikel 8 mot närgången uppmärksamhet var
föremål för Europadomstolens prövning i det uppmärksammade målet von Hannover mot Tyskland16. Målet gällde bilder av prinsessan Caroline av Monaco som s.k. paparazzi-fotografer hade tagit av henne i helt privata situationer, om än i miljöer som i och för sig var offentliga. Tyska domstolar hade kommit fram till att sådana bilder enligt tysk rätt fick publiceras i yttrandefrihetens namn.
    Europadomstolen fann att bilderna visserligen omfattades av ytt
randefriheten men att de var känsliga utifrån integritetsaspekter, varför en avvägning mellan dessa intressen måste göras. Domstolen uttalade att gränsen mellan yttrandefriheten och skyddet för den personliga integriteten ska dras med hänsyn till om bilderna kan anses ha ett allmänintresse. Offentliga personer måste visserligen utstå mer än ”vanliga” människor, men inte när det saknas ett legitimt allmänt intresse av den information som bilderna förmedlar. I detta fall gällde det bilder som tagits på prinsessan Caroline i hennes privatliv och i

14 Danelius, a.a., s. 302. 15 Europadomstolens dom den 26 oktober 2006 i målet Kudla mot Polen. 16 Europadomstolens dom den 24 juni 2004.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 461 vardagliga situationer. Spridningen av bilderna hade som enda syfte att tillfredsställa nyfikenheten hos läsare med detaljer om prinsessans privatliv och de kunde inte anses bidra till en debatt om allmänna frågor. Domstolen menade därför att det i sådana fall är berättigat med en snävare tolkning av yttrandefriheten och att tidningarnas kommersiella intressen fick stå tillbaka för skyddet för den personliga integriteten. Domstolen konstaterade vidare att skyddet i artikel 8 innebär att varje person ska ha en rätt att utvecklas i förhållande till andra människor utan inblandning från utomstående och att skyddet gäller även på offentliga platser. Rätten till skydd för privatlivet innebär enligt Europadomstolen att konventionsstaterna har en skyldighet att upprätthålla ett skydd mot fotografering även av offentliga personer i privata situationer.Tyskland ansågs ha brutit mot artikel 8 då staten inte hade utfört en rättvis avvägning mellan de två rättigheterna i artiklarna 8 och 10 och det därmed inte vidtagits tillräckliga positiva åtgärder för att skydda den enskildes privatsfär.
    Också utgången av målet Verliere mot Schweiz
17 ger uttryck för konventionsstaternas skyldighet att skydda medborgarna mot den typ av kränkning som själva filmningen utan samtycke kan utgöra. I detta mål hade klaganden skadats i en bilolycka, men eftersom försäkringsbolaget ifrågasatte skadornas allvar filmades och bevakades klaganden av privatdetektiver vid ett flertal tillfällen. Klaganden förde talan vid schweizisk domstol avseende brott mot integriteten och mot inhemska bestämmelser om förbud mot användande av kamera för att observera någons personliga liv. Efter att ha förlorat processen vände sig klaganden till Europadomstolen, som inledningsvis hänvisade till staternas positiva förpliktelser att lagstifta om skydd för privatlivet även i förhållandet enskilda emellan. Domstolen konstaterade att det i Schweiz finns såväl civilrättsliga som straffrättsliga rättsmedel tillgängliga för dem som anser att integriteten har kränkts. Europadomstolen konstaterade vidare att de inhemska domstolarna vid sin prövning hade funnit att inskränkningen i integriteten var laglig eftersom försäkringsbolagets intressen i det aktuella fallet vägde över intresset av skyddet för den enskildes privatliv. Domstolarna hade därvid särskilt beaktat att försäkringsbolaget var skyldigt att verifiera skadors riktighet, att den skadade var skyldig att medverka till en riktig bedömning, samt att bevakningen — som enbart skett vid ett fåtal tillfällen på offentliga platser — begränsats till att kontrollera den skadades rörelseförmåga och avsåg att skydda försäkringskollektivet. Under dessa omständigheter fann Europadomstolen att det inte förelåg ett brott mot artikel 8.

Är den svenska regleringen förenlig med Europakonventionen?
Europadomstolens tolkning av artikel 8 innebär att den enskilde har
rätt till skydd mot både obefogad smygfotografering och användning

17 Europadomstolens beslut den 28 juni 2001.

462 Märit Bergendahl SvJT 2009 av bilder som härrör från sådan fotografering. Den svenska lagstiftningen innefattar som framgått inte något straffrättsligt skydd för själva fotograferingen, inte ens i fall där förfarandet framstår som djupt integritetskränkande. Om smygtagna bilder däremot sprids kan detta i vissa fall bedömas som förtal. Det förutsätter emellertid att den uppgift som förmedlas genom bilderna kan anses vara nedsättande för den fotograferade. Som framgått ovan är det dock långt ifrån alla privata bilder, inte ens mycket intima sådana, som kan anses vara nedsättande i förtalsbestämmelsens bemärkelse. Inte heller ger skadeståndslagen någon sätt till kränkningsersättning såvida inte den kränkande handlingen utgör ett brott. Slutsatsen att den svenska lagstiftningen inte uppfyller Europakonventionens krav ligger därför nära till hands och det är lätt att instämma i Högsta domstolens uttalandei den ovan redovisade domen att ”det kan starkt ifrågasättas om det är förenligt med Europakonventionen att förfarande av det aktuella slaget lämnas helt osanktionerade”18. Högsta domstolen har i flera avgöranden slagit fast att uttalanden om lagreglers innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller i rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommit till uttryck i Europadomstolens praxis19. När det gäller straffstadganden är dock möjligheten till en fördragskonform tolkning begränsad med hänsyn till bl.a. artikel 7 i Europakonventionen som anger att ingen får fällas till ansvar för en gärning utan stöd i vid gärningen gällande klar och tydlig lag.
    Konventionsstaternas rättssystem ska, utöver ett materiellt skydd för
rättigheterna, också tillhandahålla effektiva rättsmedel.De inhemska systemen ska alltså ge möjlighet till gottgörelse i de fall en kränkning av en rättighet har skett. Som framgått ger den svenska lagstiftningen endast begränsade möjligheter till gottgörelse genom ideellt skadestånd vid kränkningar. På senare tid har svenska domstolar haft att ta ställning till frågan om ideellt skadestånd kan dömas ut med Europakonventionen som grund om någon rättighet enligt konventionen har kränkts. Högsta domstolen har i ett antal rättsfall slagit fast att skadestånd i vissa fall kan dömas ut utan direkt lagstöd om en enskild framför rimliga påståenden om konventionsbrott. Principen gäller alla fall av konventionskränkningar där Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser genom en rätt till skadestånd och där denna rätt inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationell rätt ens efter en fördragskonform tolkning. I sådana fall kan förpliktelsen alltså numera uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd. Dessa av Högsta domstolen utvecklade tillämpningsprinciper gäller dock inte när kränkningen har uppstått i förhållandet mellan enskilda 20.

18 NJA 2008 s. 946. 19 Se bl.a. NJA 2005 s. 805. 20 NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 584 och NJA 2007 s. 747.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 463 Om en enskild kränker en annan enskilds rätt enligt konventionen och förfarandet inte är straffbart är det således tydligt att Sverige riskerar att inte uppfylla sina förpliktelser enligt Europakonventionen. Sveriges bristande uppfyllelse av konventionen i fråga om integritetsskyddet vid smygfotografering kan komma att ställas på sin spets eftersom Europadomstolen nyligen har begärt att den svenska regeringen ska gå i svaromål i ett fall som anhängiggjorts till domstolen21. Talan gäller det ovan nämnda fallet där en man riggade upp en dold kamera för att smygfilma sin 14-åriga styvdotter när hon duschade. De frågor som Europadomstolen nu ställer till regeringen är 1) om det fanns en brist när det gällde att ge den sökande tillräckligt skydd med tanke på att styvpappan inte fälldes för de påstådda gärningarna, 2) om den sökande har haft möjlighet att föra talan om skadestånd i ett civilrättsligt förfarande och 3) om den sökande har haft tillgång till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i konventionen när det gäller skydd av sitt privatliv.

Länge påtalat behov
Bristen på integritetsskydd i samband med bl.a. fotografering och
spridning av information har vid åtskilliga tillfällen varit föremål för utredning och även för behandling i riksdagen med anledning av motioner.
    Redan 1966 års integritetsskyddskommitté konstaterade i delbe
tänkandet Fotografering och integritet (SOU 1974:85) att skyddet vid smygfotografering var bristfälligt och föreslog bl.a. att det skulle vara straffbart att utan samtycke dels fotografera någon i dennes bostad eller i anstalt (olovlig fotografering) och dels fotografera någon som befinner sig på annan skyddad plats om fotograferingen uppenbarligen är kränkande (otillbörlig fotografering). Regeringen ville emellertid avvakta kommitténs ställningstagande i fråga om möjligheterna att ingripa mot spridning av fotografier och annan information om enskildas privata förhållanden innan åtgärder mot fotografering vidtogs22. Däremot infördes efter förslag av kommittén straffbestämmelser om olovlig avlyssning, 4 kap. 9 a och b §§ BrB.I sitt slutbetänkande Privatlivets fred (SOU 1980:8) var kommitténs ledamöter eniga om att det befintliga skyddet för den personliga integriteten i fråga om spridning av bilder och annan information om privata angelägenheter inte var helt tillfredsställande, men hade delade meningar i fråga om hur skyddet borde förbättras. Regeringen överlämnade 1966 års integritetsskyddskommittés slutbetänkande till Yttrandefrihetsutredningen som i sitt betänkande Värna yttrandefriheten (SOU 1983:70) avrådde från försök att genom generell lagstiftning förstärka integritetsskyddet. Vid behandlingen av den utredningens förslag anförde regeringen i frågan om krimina-

21 Se PointLex.se den 23 januari 2009. 22 Prop. 1975/76:194 s. 6.

464 Märit Bergendahl SvJT 2009 lisering av kränkningar av privatlivets fred att man mera bör lita till de regler som gäller inom pressens självsanerande verksamhet och motsvarande regler på radio- och TV-området än på lagstiftning23. Det ansågs otänkbart att inskränka den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten utan att det fanns någon mer allmän uppslutning bakom detta. Vidare framhölls att det är svårt att göra den grannlaga avvägning mellan yttrandefrihets- och integritetsskyddsintressena som måste göras, om man ska utforma en ansvarsbestämmelse. Inte heller ansågs det lämpligt att förbättra möjligheterna att få ersättning eller att utöka möjligheterna för allmänt åtal, eftersom det var ovisst om sådana ändringar skulle ge några konkreta effekter i praktiken. Förslaget om olovlig fotografering synes inte slutligt ha prövats i lagstiftningsärendet.
    Även i departementspromemorian Skyddet för enskilda personers pri
vatliv − En studie (Ds 1994:51) konstaterades att det befintliga skyddet för den personliga integriteten inte allmänt uppfattades som tillfredsställande och att det fanns anledning att på nytt pröva bl.a. frågan om behovet av ett bättre skydd mot olovlig observation och fotografering24.Utredaren pekade samtidigt på svårigheterna att samordna en integritetsskyddande reglering med det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet.
    Frågan om ett stärkt integritetsskydd vid fotografering och använd
ning av bilder har vid ett flertal tillfällen behandlats också med anledning av riksdagsmotioner25. Motionsyrkandena har regelmässigt avstyrkts av vederbörande utskott och lämnats utan bifall. Utskotten har visserligen konstaterat att det inte är godtagbart att bilder av personer utnyttjas på ett sätt som kränker den avbildades personliga integritet men har ändå inte varit beredda att förorda någon inskränkning av de grundlagsskyddade rättigheterna. På senare tid har motioner också avstyrkts med hänvisning till att Integritetsskyddskommitténs arbete inte borde föregripas.

Integritetsskyddskommitténs bedömning och förslag
Avsaknaden av skyddsbestämmelser i samband med fotografering och
filmning har således länge ansetts otillfredsställande. Inte bara politiker och jurister utan också medierna och allmänheten har upprörts över fall där den som begår även mycket grova kränkningar inte riskerar någon påföljd och där den kränkte inte med lagens hjälp kan få någon upprättelse.
    Även Integritetsskyddskommittén ansåg enhälligt att avsaknaden i
svensk rätt av ett mer allmänt skydd mot fotografering eller filmning

23 Prop. 1986/87:151 s. 44 24 Skyddet för enskilda personers privatliv − En studie (Ds 1994:51), s. 169 f. 25 Se bl.a. betänkande 2003/04:KU14, 2004/05:KU27, 2004/05:JuU16 och 2005/06:Ju22

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 465 utan samtycke är en brist26. Kommittén konstaterade att det endast undantagsvis är straffbart att fotografera en person mot dennes vilja, nämligen i huvudsak bara då förfarandet är så påträngande att det kan träffas av brottsbalkens straffstadgande om i första hand ofredande. Ansvar för ofredande kan emellertid över huvud taget inte komma i fråga om den fotograferade har varit omedveten om fotograferingen, dvs. då det rör sig om typiska fall av smygfotografering. Rättspraxis är tydlig i detta avseende och ett antal uppmärksammade rättsfall har också illustrerat bristen på en effektiv möjlighet för den som drabbas att få upprättelse.
    Enligt kommittén stod det klart att det ur enskildas synvinkel finns
ett stort behov av kompletterande skyddsbestämmelser i fråga om fotografering och filmning som sker utan samtycke. Bristen på möjlighet till upprättelse kunde dessutom komma i konflikt med Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen. Kommittén menade därför att frågan om förbud mot vissa särskilt integritetskränkande former av fotografering och filmning bör prövas än en gång.
    Integritetsskyddskommittén föreslog att en bestämmelse om ansvar
för olovlig fotografering förs in i brottsbalken. Bestämmelsen utformas så att det blir förbjudet att utan samtycke fotografera eller filma någon som befinner sig på en plats dit allmänheten inte har insyn. Kommittén ansåg således att det även fortsättningsvis bör vara tillåtet att utan begränsningar fotografera på platser där allmänheten har insyn. På andra platser, som typiskt sett utgör platser där man bör kunna räkna med att få vara ifred, såsom exempelvis privata bostäder, offentliga toaletter, provrum, vårdavdelningar och hotellrum, ska fotografering få förekomma bara under förutsättning att den fotograferade samtycker till det.
    Den föreslagna avgränsningen skulle emellertid innebära att foto
grafering i vissa privata miljöer alltid är otillåten om den fotograferade inte har lämnat sitt samtycke. En fullt så sträng syn på vad som ska vara förbjudet var dock enligt kommittén mening varken möjlig eller lämplig att upprätthålla, bl.a. med hänsyn till informations- och yttrandefriheten i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Kommittén ansåg därför att en form av ventil borde införas för fall där det framstår som mindre angeläget eller över huvud taget inte motiverat att döma till ansvar för olovlig fotografering. Enligt förslaget ska därför en gärning som med hänsyn till omständigheterna var försvarlig, inte vara straffbar. Vid bedömningen om gärningen varit försvarlig bedöms särskilt syftet med fotograferingen. Kommittén föreställde sig att detta försvarlighetsrekvisit, som för övrigt återfinns också i brottsbalksbestämmelserna om förtal, barnpornografibrott och olaga våldsskildring, skulle undanta fotograferingen om syftetexempelvis varit att avslöja att en offentlig person gör sig

26 Skyddet för den personliga integriteten — bedömningar och förslag, SOU 2008:3, s. 283

466 Märit Bergendahl SvJT 2009 skyldig till en mycket klandervärd handling eller att säkra bevisning mot någon som är i färd med att stjäla någons egendom.

Varför tvekar lagstiftaren?
Statsmakternas tveksamhet att tillgripa lagstiftningsåtgärder mot
smygfotografering och spridning av smygtagna bilder kan te sig svårförståelig mot bakgrund av att behovet av en mer ändamålsenlig lagstiftning får sägas vara allmänt erkänt. Såväl statliga utredningar som domstolar har upprepade gånger konstaterat att skyddet för den personliga integriteten vid sådana förfaranden är otillfredsställande. Högsta domstolen har sedan länge efterlyst åtgärder mot åtminstone djupt integritetskränkande fotografering. På senare år har även den åsikten förts fram att det starkt kan ifrågasättas om svensk lagstiftning uppfyller de krav som Europakonventionen uppställer i detta avseende.
    En orsak till statsmakternas tveksamhet inför lagstiftningsåtgärder
ärsannolikt attsmygfotografering innehåller flera moment av integritetsintrång. Om man vill förstärka integritetsskyddet vid smygfotografering måste man således bestämma sig för vilket eller vilka moment som insatser i form av rättslig reglering skariktas mot. Man kan välja att kriminalisera filmningen som sådan, den informationsanskaffning som filmningen innebär, spridningen av bilderna eller två av eller samtliga dessa moment. En lösning som — i linje med Integritetsskyddskommitténs förslag — förbjuder enbart filmningen men tillåter spridningen kan synas otillfredsställande. Samtidigt är de hänsyn som måste tas till den grundlagsfästa informationsfriheten en komplicerande faktor som gör sig särskilt påmind när det gäller förbud mot spridning.Det finns en risk attsvårigheten att finna en optimal lösning får till följd att lagstiftaren helt avstår från att vidta förändringar.
    Den främsta orsaken till lagstiftarens tvekan är emellertid sannolikt
att avvägningen mot andra intressen — främst tryck- och yttrandefrihetshänsyn — bedömts vara så svår att det inte har gått att hitta en lösning. Det finns förvisso ett berättigat intresse av att fotografering även fortsättningsvis i vissa fall ska kunna ske i smyg och att också spridning av smygtagna bilder ska vara tillåtet. För den avslöjande journalistiken är detta ett grundvillkor. Det finns därför en i och för sig befogad rädsla för att en begränsning av rätten att fritt fotografera eller filma kan äventyra tryck- och yttrandefriheten. Som ett exempel kan nämnas den s.k. Schenström-affären. Aftonbladet publicerade hösten 2007 smygtagna bilder där Ulrica Schenström, som då var statssekreterare i statsrådsberedningen, uppträdde berusadpå en restaurang, trots att hon den kvällen ingick i den jourorganisation som hade krisberedskap. Schenström avgick som statssekreterare några dagar efter publiceringen av de smygtagna bilderna.

SvJT 2009 Integritetsskyddet vid smygfotografering 467 En avvägning måste således ske mellan rätten till skydd för den personliga integriteten och andra intressen. Att bristerna i den nuvarande lagstiftningen medför att smygfilmning och spridning av smygtagna bilder inte kan bli föremål för sanktioner även i fall som medfört allvarliga integritetskränkningar, upplevs allmänt som mycket stötande och oacceptabelt. Det kan därför vara svårt att förstå att de motstående intressena kan väga så tungt att människor som smygfilmats i intima situationer i sovrum eller på toaletter får finna sig i att stå utan något tillräckligt skydd för sin personliga integritet. I rättschefen Olle Abrahamssons artikel betonas vikten av att integritetsintressen beaktas och ges tillräcklig tyngd när ny lagstiftning arbetas fram. En förklaring till den tvekan som lagstiftaren uppvisar när det gäller att förbättra integritetsskyddet vid smygfotografering är sannolikt att integritetsintresset anses väga lättare än de motstående intressena, som noga bevakas av framför allt mediernas organisationer och representanter. Det förtjänar härvid att påpekas att Integritetsskyddskommitténs förslag i princip bara omfattar privata miljöer och därför inte skulle inskränka möjligheten till smygfotografering i offentliga miljöer som i de uppmärksammade fallen med prinsessan Caroline och med Ulrika Schenström.
    Bristerna i integritetsskyddet vid smygfotografering har varit kända
i trettio år, men trots detta har inga förbättringar skett. Mot bakgrund av de senaste årens uppmärksammade fall av integritetskränkande fotografering, de uttalanden om bristerna som bl.a. Högsta domstolen har gjort i sina domar samt Europadomstolens intresse för den svenska avsaknaden av skydd vid smygfotografering, finns det emellertid anledning att hoppas att Integritetsskyddskommitténs förslag om förbud mot olovlig fotografering leder till lagstiftning27.

27 Integritetsskyddskommitténs förslag har remissbehandlats. I en interpellation den 9 december 2008 (2008/09:128), svarade justitieministern att beredning av förslaget pågår. I Justitiedepartementets verksamhetsplan avseende planerade propositioner 2009 finns förbud mot olovlig fotografering dock inte med.