Ge den enskilde integritetsupprättelse

Av hovrättslagmannen KRISTER THELIN1

I artikeln argumenteras för att integritetsskyddet i svensk rätt bör ges en mera principiellt grundad utgångspunkt i stället för det nuvarande paternalistiska och pragmatiska synsättet: ”Rätten ha få bli lämnad i fred” bör uttalat vara ledstjärnan. På vissa områden(”marknaden”) innebär det att den enskildes samtycke blir helt avgörande. På andra (bl.a. vid ”brottsbekämpning”) medför det en mera konsekvent proportionalitetsvägning, och att övertramp från det allmännas sida exempelvis får som följd, att ett konstitutionellt integritetsskydd bör sättas före principen om fri bevisprövning i brottmål.

1. Inledning
Integritetsskyddskommittén har gjort ett storartat och välkommet arbete. Ledamöterna och särskilt dess ordförande, rättschefen Olle Abrahamsson, är värda allt beröm; problem och frågeställningar ringas in och blottställs, meningsfränder och motståndare karakteriseras träffsäkert och goda recept utfärdas. Det är alltså inte svårt att nicka instämmande i den beskrivning som han i detta nummer inledningsvis ger, särskilt med krav på att lagstiftaren med större allvar och rationalitet framgent beaktar integritetsaspekten och mera systematiskt försöker väga samhällseffektivitet mot intrångsnivån för att minska risken att Sverige i ökad grad blir ett ”övervakningssamhälle”. Men ändå, fattas inte något? Bilden av ett Orwellskt 1984 frammanas med jämna mellanrum i den allmänna debatten i Sverige. För egen del kan jag någorlunda överblicka de senaste tre decenniernas diskussion. Föremålen har varierat men temat har varit detsamma: personnummer, ADB-register, ”samkörning”, Metropolitprojekt och folk- och bostadsräkning har stått som symboler för kontrollstatens övergrepp, följda av en senare våg med fokus på ”buggning”. Nu senast har framför allt signalspaning (”FRA-lagen”) och teledatalagring stått i förgrunden, medan ingen längre bekymrar sig nämnvärt om personnummer eller registersamkörning.
    De återkommande diskussionerna har vissa gemensamma särdrag. Den svenska välfärdsstaten — i allmänhet av svenskarna betraktad som god — kräver en stor offentlig sektor, där informationsförsörj-

1 Lagman i Skånska hovrätten och ledamot av FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, statssekreterare i justitiedepartementet (1991–1994) och domare i Jugoslavientribunalen (2003–2008)

ning och kontrollbehov blir väl tillgodosedda. Den tekniska utvecklingen ger alltmer förfinade redskap, vilka också kan användas för allmänna brottsbekämpande ändamål. Tongivande kretsar inom kultur- och mediasfären reagerar, till synes mer eller mindre slumpartat, politikerna vaknar, integritetsfrågorna lyfts fram och placeras för tillfället högt på dagordningen. Den politiska beredningsprocessen startar och en ny balanspunkt inträder. Integritetsskyddskommittén är själv ett exempel på detta. Men medan för trettio år sedan Expressen och Jan Myrdal räckte som agendasättare är bilden numera mera heterogen och tempot högre. Också opinionsbildningen gynnas av teknikutvecklingen. FRA-frågan kom inte upp på integritetsdagordningen förrän den ”upptäcktes” av bloggosfären.2 Fokus skärptes inte bara på integritetsaspekten av den föreslagna signalspaningen, utan debatten kom också att inriktas på hur vår representativa demokrati fungerade. Ett stort antal borgerliga, övervägande yngre riksdagsledamöter satt i kläm mellan partilojalitet och egen dokumenterad personlig övertygelse. Svårast var det för dem som inför valet till riksdagen profilerat sig och drivit personvalskampanj. Regeringen med statsministern i spetsen föreföll mer än lovligt yrvaken men lyckades krångla sig ur det hela med en kompromiss i sista stund. ( För en gång skull var det också dramatik i den svenska riksdagens plenum, en arena där vanligtvis lika mycket överraskande sker som på en socialistisk partikongress. Och ett antal riksdagsledamöter fick mer eller mindre gråtande inför TV-kamerorna titta in i sin sargade integritetssjäl. Som underhållning och uppvisning i klinisk demokrati var det inte så oävet.) Tempo och föremål förutan är dock den svenska integritetsdebatten sig lik. Efter en tids upphetsning lägrar sig lugnet, lagstiftningen och myndighetsutövningen rör sig ytterligare något men ingen vet fortfarande hur definitionen på integritet bör se ut i det svenska samhället. Kännetecknande för förhållandena är nämligen ett mera pragmatiskt än principiellt förhållningssätt till de många aspekter som ryms i integritetsfrågan. Integritetsskyddskommittén har också pekat på det kasuistiska anslaget, förvisso försökt att anlägga en mera principiellt renodlad aspekt men inte heller förmått landa i en genomtänkt principiell grundsyn; kommitténs utgångspunkt är mera kollektivistisk/utilitaristisk än individualistisk. Det är avvägningen mellan effektivitet och integritetsintrång i ljuset av den samlade samhällsnyttan som står i förgrunden — inte den enskildes uppfattning om värdet av att få ha sin integritet okränkt. Och det är just det som skyddet enligt min mening bör ha som huvudprincip3. Vart denna utgångspunkt leder skall jag försöka illustrera i det följande.

2 Två bloggare som särskilt bör nämnas i detta sammanhang är Henrik Alexandersson (www.henrikalexandersson.blogspot.com) och Mark Klamberg (www.klamberg.blogspot.com). 3 För dem som redan genom tvångslagstiftning har sin frihet beskuren, exempelvis skolpliktiga elever, värnpliktiga och fångar och andra frihetsberövade, går inte

2. På marknadsplatsen bör den enskilde vara suverän
För snart tjugo år sedan försökte dåvarande chefen för datainspektionen övertyga mig om att den då nya GPS-tekniken4 i sig var ett hot mot den personliga integriteten och alltså i princip borde förbjudas; tekniken kunde bl.a. göra det möjligt att med en transponder fästad på ett fordon överallt spåra och följa bilen. Tydligare än så kunde inte det hotande ”storebrorssamhället” med dess allseende tekniskt förfinade kontrollöga illustreras, menade generaldirektören upphetsat. Förgäves försökte jag invända, att det väl ändå berodde på hur och under vilka omständigheter tekniken användes. I USA förekommer sedan ett par decennier en möjlighet för den bilägare som vill, att abonnera på en söktjänst som gör det möjligt att med hjälp av just transponder och radiosändning lokalisera ett stulet fordon. 5 Samarbete sker med lokala polismyndigheter som aktiveras samtidigt med den i bilen dolda radiosändaren, om ägaren vill ha hjälp med att återfinna en stulen bil. Effektiviteten är oomtvistad.
    Av skäl som jag bara kan spekulera i har denna tjänst ännu inte vunnit insteg på den svenska marknaden. Det förefaller som om såväl den enskildes intresse som övergripande samhällsintresse här skulle sammanfalla: Bilägare, fordonsindustrin och försäkringsbolagen, liksom polisen, borde hälsa denna tekniska tillämpning välkommen med öppna armar. Bortsett från att ett antal frustrerade poliser, som sett en ström av stulna fordon försvinna från de skånska hamnarna för avsalu i österled, av och till uttryckt önskemål om ett sådant redskap, har hittills få uppenbarligen intresserat sig för saken i vårt land. En orsak kan vara att fordonsindustrin och försäkringsbolag i en tyst överenskommelse finner nuvarande ordning tillfredsställande (stölder och icke återfunna bilar leder onekligen till högre nybilsproduktion och flera försäkringar) eller så är det så, att allehanda byråkratiska hinder motverkar en introduktion. Den omständigheten att polisen måste integreras med en privat tjänst, som också bygger på registrering av fordonsuppgifter, vilka gör det möjligt att identifiera individer som ägare, kan ha varit för mycket för rikspolisstyrelsen och datainspektionen. Vad vet jag. Datainspektionen övervakar nitiskt personuppgiftsbehandling också på den privata marknaden, samtidigt

integritetsskyddet helt förlorat men måste många gånger naturligen underkastas nödvändiga ordnings- och säkerhetsbehov. Här utmärker sig den svenska debatten gärna i en mera ömsint riktning, och integritetsargumentet åberopas ofta för att förhindra självklarheter, som att bråkiga elever bör kunna fråntas egendom som kan skada eller störa och att anstaltsintagna underkastas allehanda långtgående inskränkningar. 4 Civilingenjören Pär Ström (tankesmedjans ”Nya välfärden” integritetsombudsman och ledamot av regeringens IT-råd) kartlägger fortlöpande vad tekniken idag möjliggör i spåren av Internet och annat mellanelektroniskt umgänge. Han visar på en omfattande, och för den som inte har sina grundprinciper i ordning, ganska förskräckande katalog. Se www.stoppa-storebror.se 5 Det mest kända företaget, Lo-jack (www.lojack.com) erbjuder nu denna tjänst också i Europa, bl.a. i Storbritannien, Frankrike och Tyskland.

som s.k. statsmaktsregister (bl.a. polisdatalagen) på ett övergripande plan reglerar avvägningen mellan graden av integritetsskydd och andra intressen inom skilda sektorer i det svenska samhället. Och det är här den svenska modellen riskerar att hamna snett.
    Med utgångspunkt i en mera renodlad principiell hållning, nämligen att det är den enskilde som förfogar över uppgifter om sig själv, avgör omfattningen av intrånget i sin personliga sfär och därmed värdet på integriteten, borde inte en företeelse som Lo-jack vålla några som helst problem i vårt land (om nu, vilket jag misstänker, kombinationen av rikspolisstyrelsens och datainspektionens samlade integritetssyn på den enskildes vägnar utgör ett hinder för en introduktion). Köp av en tjänst eller en vara förutsätter, direkt eller indirekt, att den enskilde får finna sig i att den personliga integriteten ges upp i varierande grad. Endast eremiten kan vara säker på att få ha sin integritet okränkt. Deltagande på en marknad eller bara vistelse på allmän plats innebär att vi frivilligt får lämna information om oss själva och också utsätta oss för andras granskning (med eller utan kameraögon). Annars får vi avstå och stanna hemma.
    Medan en mera individorienterad utgångspunkt finns i andra länder6 med en annan kulturell bakgrund, sitter en paternalistisk grundsyn djupt i vårt land; ”överheten” vet som regel bäst. Det går i vårt land en rak linje från kungar, adel, ämbetsmän, husbönder, husförhörande präster, brukspatroner och sockenstämmor till välfärdsstatens alla välmenande myndighetsorgan och fackföreningarnas monopolställning, när det gäller att bestämma den enskildes bästa. Det är därför inte egendomligt att frågan om personlig integritet, också på andra områden än dem där den enskilde står emot det allmänna (”marknaden”), gärna ses som något som bäst avgörs, inte av den enskilde utan just av det allmänna eller dess designerade representanter. Endast staten och myndigheterna (eller ”facket”) anses i Sverige bäst kunna göra avvägningen om var gränsen för integritetsskyddet går. Det illustreras inte enbart i datainspektionens tillämpning av vilken vikt som i olika personuppgiftssammanhang skall tillmätas samtycket, närmast risken av att den enskilde förutsätts vara i ett ”underläge” och frivilligheten därför inte vara annat än skenbar7, utan också i den närmast söndertjatade frågan om ”samkörning” av olika uppgifter.
    Om en enskild rättshabil person (själv eller genom behörig ställföreträdare) i stället fick avgöra saken, skulle vi exempelvis få se denne ge samtycke till att presumtiva arbetsgivare kontrollerade vissa uppgifter (exempelvis i belastningsregister) eller gå med på att en bi-

6 USA framstår förstås som en motpol , men också katolska länder, om vilket författaren Maciej Zaremba i sina många skarpa iakttagelser av det svenska samhället påmint, utgör en kontrapunkt när det gäller synen på den enskilde. 7 Se www.datainspektionen.se/lagar-och-regler/personuppgiftslagen/samtycke/

dragslämnande myndighet fick göra erforderliga kontroller i andra register eller databaser.
    Nuvarande ordning, som i praktiken omyndigförklarar den enskilde och reducerar dennes egen vilja på integritetsområdet, leder till ett evigt ändrande i sekretesslagen eller olika registerlagar för att möjliggöra för vissa privilegierade arbetsgivare att själva få insyn i den enskildes straffregister, oberoende av vad den enskilde tycker, eller tillåta samkörning av olika register för kontroll, också utan att den enskilde får ha ett ord med i laget. Reformtakten i dessa bestämmelser bestäms av vilka nackdelar med nuvarande pragmatiska hållning som media och politiker från tid till annan råkar uppmärksamma; dömda sexualförbrytare i kommunal barnomsorg och dubbla bidrag från arbetslöshetskassa och försäkringskassa är två exempel som omedelbart anmäler sig.
    Visst, en konsekvent genomförd respekt för vad den enskilde kan anse, riskerar inte sällan att denne tvingas välja i många gånger svåra situationer: Avslöja ett allt annat en fläckfritt förflutet och kanske gå miste om ett arbete eller riskera att en lämnad uppgift efter kontroll visar sig vara felaktig och gå miste om ett bidrag? Men varför skall myndigheter, fackföreningar och riksdagsledamöter i vissa fall anses vara bättre skickade att bedöma värdet på den enskildes integritet på områden, där det inte handlar om det allmännas tvingande beslutsmakt utan om frivilliga avtal eller framställan om en förmån? Denna fråga, som jag inte kan finna att integritetskyddskommittén ens ställt än mindre besvarat, visar att också kommittén i all sin upplysta rationalitet sitter fast i det paternalistiska paradigmet. Och de valsituationer som en konsekvent genomförd samtyckesprincip skulle leda till är principiellt inte annorlunda än de många andra svåra och viktiga val som den enskilde träffar — mer eller mindre frivilligt, mer eller mindre i underläge och mer eller mindre rationellt — under ett liv. Inte ens den mest utpräglade svenske omsorgsfanatiske integritetspaternalist skulle väl komma på tanken, att inskränka den enskildes val av livspartner; ett val som onekligen kan få svåröverblickbara konsekvenser för den personliga integriteten.
    Ett annat exempel där den svenska överhetssynsättet firar stora triumfer på integritetsområdet gäller frågan om TV-övervakning på allmän plats.8 Varför kan den enskilde inte anförtros beslutet, att beträda områden där sådan förekommer, förutsatt att tillräcklig upplysning lämnas därom och bildupptagningarna som sådana är underkastad tillfredsställande kontroll för angivet ändamål (brottsbekämpning)? Varför är JK9 bättre lämpad att avgöra graden av integritets-

8 Se lagen (1998:150) om allmän kameraövervakning. 9 Kan det vara den inte uttalade föreställningen att de flesta taxipassagerare, även utanför Stockholm, är så otillräkneliga efter krogbesök att de är i underläge och inte är förmögna att rätt bedöma tjänsten och träffa ett riktigt integritetsval? Självförvållat rus befriar som bekant inte från ansvar, inte heller från skyldigheten att bedöma graden av eget integritetsskydd. Så det kan inte gärna vara för-

kränkning än en taxikund som stiger in i en bil som skyltar med att det finns kamera i bilen? TV-övervakning på såväl allmänna som privata platser i syfte att enbart förhindra eller utreda brott bör, enligt min mening, med en tydligare individrelaterad princip kunna tillåtas, tillstånds- och anmälningskravet därför tas bort och endast missbruk beivras.

3. Låt integritetssynen på offentlighetsområdet präglas av teknikvänlighet och konsekvens
Om den pragmatiska paternalistiska svenska synen berövar den enskilde dennes beslutskraft på ett område som verkligen borde vara hans eget (vad kan vara mera personligt än integriteten?), ställer vår ordning, å andra sidan, den enskilde helt utlämnad på områden där skydd är befogat och utan att det allmänna verkar intresserat av att träda in. Den väl kända10 handlingsoffentligheten, vars syfte ju är att möjliggöra insyn i det allmännas maktutövning, får som konsekvens i vårt land att enskilda medborgares mest privata sfär blir allmängods. Hur vi ser ut och vilka inkomster vi har kan när som helst fullt lagligt i Sverige hamna i den allmänna arenan utan att vi kan göra det minsta åt det. Endast mediernas självreglerande (och bristfälliga) etiska system sätter ju gränser för publicering av foton11 från passregister och årsinkomster från taxeringslängder. (Beskrivningar av dessa konsekvenser av vår stolta ordning12 brukar framkalla djup misstro och rysningar hos en mera integritetsvänlig omvärld utanför landets gränser.) Myndigheterna som förvaltar de uppgifter som är att betrakta som allmänna och offentliga har också under lång tid kunnat slå mynt av saken och saluföra dem i mer eller mindre förädlad form, återigen utan att den enskilde haft något att säga till om.13 Här är det inte frågan om att den enskilde frivilligt trätt in på en marknad för att skaffa sig varor eller tjänster utan uppgifter har måst lämnats till det allmänna, många gånger under straffansvar.
    Här är inte platsen att närmare utveckla hur gränsdragningen mellan en bevarad rätt till insyn i myndighetsutövning och ett förstärkt integritetsskydd rörande privata förhållanden skulle kunna göras, men två kommentarer kan vara på sin plats.

klaringen till den nuvarande njugga tillståndsattityden. Och TV-kameror skall förstås vara standard på alla kollektiva färdmedel. Goda exempel finns utomlands (bl.a. i Haag). 10 Tryckfrihetsförordningens och sekretesslagens regler är de rättsområden som journalister tidigt lär sig att behärska. 11 Europadomstolens dom (ECHR 2004-VI; no. 59320/00) angående prinsessan Caroline av Monaco och paparazzi är här till föga hjälp. 12 En annan egendomlighet är att möjligheten till anonymitet och s.k. skyddad identitet (”spärr” i folkbokföringsregistret) i inte ringa utsträckning tycks vara förbehållen kriminella som anser sig hotade av konkurrenterna. Vanliga medborgare har här som regel mindre att hämta. 13 Jfr datainspektionens rapport, Försäljning av myndighetsinformation, december 1998

1. Sekretesslagens bestämmelser om undantag från handlingsoffentlighet synes vara ett pågående reformprojekt, vilket fläckvisa integritetsstärkande reformer avseende bl.a. passfoton och personuppgifter för vissa offentligt anställda visar. Vad som behövs är i stället ett mera principiellt grundad synsätt som allmänt sätter integritetsskyddet i centrum vid avvägningen mellan handlingsoffentlighet14 och sekretess. 2. På områden där tekniken möjliggör en förstärkning av offentlighetsprincipen, exempelvis genom TV-återgivning av offentliga rättegångar eller publicering på Internet, visar sig vår ordning, paradoxalt nog, lida av svår beröringsångest. Det gamla från magnesiumblixtarnas tid stammande fotoförbudet i våra rättssalar har visat sig ovanligt seglivat.15 Och samtidigt försvårar tolkningen av personuppgiftslagen en naturlig spridning på Internet av offentligt avkunnade domar. 16 Alltså, där offentlighet och myndighetsinsyn i princip är huvudregel och integritetshänsyn således får vika, anses ny teknik inte kunna användas för ytterligare spridning, medan integritetshänsyn i princip inte anses kunna hindra spridning av personliga uppgifter, oavsett teknik, ens när varje intresse av myndighetsinsyn saknas. En sådan integritetsgrundsyn — eller avsaknad av — hänger uppenbarligen inte ihop. Här behövs en mera konsekvent och principiellt grundad genomlysning i ljuset av vad modern teknik kan möjliggöra.

4. En bra utgångspunkt — och slutpunkt
År 1928 avgjorde USA:s högsta domstol ett mål17 om spritsmuggling (det var under förbudstiden), där åklagarsidan använt sig av telefonavlyssning. Det var första gången frågan om bevisvärdet av otillåten avlyssning prövades. Majoriteten biföll åtalet, men Justice Brandeis skrev en skiljaktig mening, vilken så småningom kom att ange hur in-

14 Detta är ännu mera bjudande sedan såväl statlig som kommunal förvaltning sedan länge anpassat sig till rådande ordning; den fredar sig mot insyn när det verkligen gäller genom kreativ diarieföring och dokumenthantering eller en naturlig, och nödvändig, förlitan på spårlösa och informella medier som telefon eller personliga möten vid beredningarna. Handlingsoffentlighetens instrument för medborgerlig insyn är förvisso allmänt hyllad, en åldrad internationell föregångare som den ju är, men likväl grovt överskattad, utom vad avser ”grävande” journalisters möjlighet till återkommande fynd vad avser bl.a. representationsnotor. 15 För en utmärkt aktuell lägesbestämning, se Maria Abrahamsson, TV-sända rättegångar — en förtroendefråga (Timbro, 2008) 16 Frågan om teknisk spridning, hänsyn till personlig integritet, partsinsyn och överklagandeordning ( jfr sekretesslagen 7 kap 8 § och 14 kap 5 § ) prövades av HD i NJA 2008 s. 634. Tekniken anses i sig vara en riskfaktor. Jfr den nya processordningen med regelmässiga videoupptagningar i underrätt. Se också NJA 2001 s. 409, RH 2004:51 och www.itkommissionen.se/dyna–master/file_archive/ 030110/852c2d710e774a42d295a49342c10a0c/pul-seminarium.pdf

17 Olmstead v U.S., 277 U.S. 438 (1928). Brandeis skiljaktiga mening kom att bli en av de mest citerade i kommande majoritetsavgöranden från domstolen på integritetsskyddsområdet. Se Griswold v Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), Estes v Texas, 381 U.S. 532 (1965), Miranda v Arizona, 384 U.S. 436 (1966), Katz v U.S, 389 U.S 347 (1967), Eisenstadt v Baird, 405 U.S. 438 (1972) och Roe v Wade, 410 U.S 113 (1973).

tegritetsintresset i amerikansk rätt skulle tolkas långt utanför straffprocessens område.
    I yttrandet slog Brandeis fast en grundprincip som borde vara vägledande vid all diskussion — också hos oss om vad som är integritetsskyddets (”privacy") yttersta syfte:

”The protection guaranteed by the amendments (4 och 5, min anm.) is much broader in scope. The makers of our Constitution undertook to secure conditions favorable to the pursuit of happiness. They recognized the significance of man's spiritual nature, of his feelings and of his intellect. They knew that only a part of the pain, pleasure and satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations. They conferred, as against the government, the right to be let alone — the most comprehensive of rights and the right most valued by civilized men. (min kurs) To protect, that right, every unjustifiable intrusion by the government upon the privacy of the individual, whatever the means employed, must be deemed a violation of the Fourth Amendment. And the use, as evidencein a criminal proceeding, of facts ascertained by such intrusion must be deemed a violation of the Fifth.“

Här finner vi alltså integritetsskyddets kärna: i relationen mellan den enskilde och det allmänna bör den principiella utgångspunkten vara att den enskilde har en grundläggande rätt att bli lämnad ifred.
    Det är också endast i förhållandet mellan det allmänna och den enskilde som enligt huvudregeln18 grundläggande fri- och rättigheter har sin plats. Art. 8 i Europakonventionen om skydd för privat- och familjelivet har detta synsätt, liksom integritetsskyddskommitténs förslag att också integritet skall ges en egen plats i den svenska regeringsformens rättighetskatalog. Grundlagsutredningen har i sitt nyligen framlagda betänkande19 uttryckligen också stött integritetsskyddskommitténs förslag. Det ser alltså ut att våras för det konstitutionella integritetsskyddet.
    Även med en utgångspunkt i att den enskildes integritet skall lämnas orörd och underkastas dennes bestämmande också i relation till det allmänna, kan den principen inte — till skillnad från vad som bör vara fallet på ”marknadsplatsen” — vara utan undantag. Det finns andra allmänna intressen som måste få ta över. Här har integritetsskyddskommittén förtjänstfullt lyft fram behovet av att bl.a. mera renodlat tillämpa proporitonalitetsprincipen vid varje övervägande om inskränkande lagstiftning. Det är ogörligt att förutse alla de situationer där en sådan avvägning blir aktuell. Låt mig här bara i korthet beröra två områden som är av särskilt intresse: brottsbekämpning och forskning.
Brottsbekämpning kan, även om det är ett angeläget samhällsområde och en prioriterad uppgift för det allmänna, förstås inte automatiskt

18 Om tredjemanseffekter av skyddet se bl.a. Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — svensk rätt i ett komparativt perspektiv (1996) 19 En reformerad grundlag (SOU 2008:125)

ges försteg i alla situationer. Även här bör vissa grundprinciper slås fast, principer som i Sverige ännu inte är fullt utvecklade. För det första bör polisen aldrig ha rätt att på ett område som inte är lagreglerat använda metoder eller medel, som om de använts av privatpersoner kan vara tillåtna. All polisiär verksamhet måste, på grund av sin ytterst repressiva och tvingande natur, ha positivt lagstöd. I vårt land har från tid till annan förts en diskussion om användning av polisiära s.k. ”okonventionella metoder”, oftast inspirerad av tongivande, mediebegåvade och företagssamma Stockholmspoliser. Spaning och informationsinhämtning genom ny teknik, oavsett om det gällt filmning eller elektronisk trådlös avlyssning, har exempelvis påståtts vara tillåten i avsaknad av uttrycklig lagreglering. Ändamålen har ansetts få helga medlen och den politiska motståndskraften har ibland varit obefintlig.20 Senast har det gällt frågan om s.k. överskottsinformation som framkommit vid en i övrigt tillåten avlyssning, ett område som länge varit jungfrulig mark, dvs. i princip oreglerat. I stället för att konstatera, att det allmänna utan lagstöd inte har rätt att utnyttja denna typ av information för brottsbekämpning, gav sig HD, när den hade anledning att pröva saken, in i en typiskt svensk pragmatisk vägningsövning och lämnade klartecken (i fallet förvisso hjälpt av att Europadomstolen i valet mellan art 6 och art 8 i Europakonvenionen låtit integritetsbestämmelsen vika).21 Saken har härefter kommit i ett annat läge sedan bl.a. rättegångsbalken ändrats22. För det andra bör polisen (eller annan företrädare för det allmänna) inte medges att på ett integritetskränkande sätt ( dvs. på annat sätt än när den enskilde har samtyckt) inhämta uppgifter enbart för att de ”kan vara bra att ha”; tvångsmedel (öppna eller dolda) måste i syfte att användas vid brottsbekämpning inriktas på fall där åtminstone någon grad av konkret misstanke föreligger och förstås vara möjliga att få domstolsprövade. Här erbjuder onekligen behovet av terroristbekämpning efter attentaten i New York, Madrid och London särskilda utmaningar. Och det är klart att Europa här mest traskat patrull efter USA för att höja den rättsliga beredskapen i syfte att freda medborgarna mot nya risker och hot. Men det får inte tas till intäkt för att tumma på vissa grundläggande principer.23 Också frågan om signal-

20 Det tydigaste exemplet är förstås de polisiära ansträngningarna efter mordet på Olof Palme, då den polisiära påhittigheten, med eller utan hjälp från regeringskansliet, var i det närmaste gränslös. Se bl.a. granskningskommissionens slutbetänkande (SOU 1999:88). 21 Se NJA 2003 s. 323 22 Se 27 kap. 23a §, (prop. 2004/05:143 och JuU 28); om det vid hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning har kommit fram överskottsinformation får uppgifterna användas för att utreda det brott överskottsinformationen gäller, såvida brottet är av viss svårighetsgrad eller om det finns särskilda skäl. 23 Se bl. a. http://ec.europa.eu/news/justice/060915_1_sv.htm. EG-domstolen smällde nyligen förtjänstfullt FN:s säkerhetsråd (och USA) på fingrarna när det gäller frysning av terroristtillgångar; sanktioner som ju initierats av USA. Se dom-

spaning, vars syfte inte är brottsbekämpning utan militär underrättelseinhämtning, skall ses i detta ljus.24 Information som finns hos tredje man, dvs. annan än den misstänkte, bör kunna göras straffprocessuellt åtkomlig, under förutsättning att grundläggande och sedvanliga krav om bl.a. konkret brottsmisstanke föreligger; att söka information i exempelvis förefintliga DNA-register eller andra databaser bör alltså i princip vara tillåtet för polisen.25 Frågan om möjligheten att inrätta riksomfattande DNA-register enbart i allmänt brottsbekämpande syfte (eller tvinga teleoperatörer att utan samtycke från kunden lagra information för samma ändamål) bör däremot alltså besvaras nekande. För det tredje bör polisens överträdelser ifråga om otillåten integritetskränkning vid brottsbekämpning leda till att åtkommen information eller annan bevisning inte får åberopas. Det är alltså den väg som USA, vägledd av Brandeis skiljaktiga mening från 1928, sedan länge beträtt på det straffprocessuella området.
    Företeelsen (”Mirandavarning”) torde vara väl känd i Sverige genom amerikanska filmer och TV-serier. Tanken är förstås att skyddet i den amerikanska konstitutionen för den personliga integriteten ansetts böra väga tyngre än ambitionen att maximera och effektivisera brottsbekämpningen. Denna grundprincip, som egentligen är uttryck för samma grundhållning som lägger bevisbördan i brottmål ensidigt på det allmänna (med den medvetna risken att skyldiga också går fria), är svårsmält för många.26

stolens dom (3.9.08, 60/2008) ang Yassin Abdullah Kadi och Al Barakaat Foundation. I sammanhanget förtjänar f.d. rättschefens Hans Corell kritik av säkerhetsrådet för bristande rättsstatshänsyn särskild uppmärksamhet, se SvD Brännpunkt 7.1.09. Dessvärre riskerar hans berättigade kritik nog att klinga ohörd hos dem som kan göra något åt saken. 24 När nu frågan lyfts upp i ljuset från det hemliga mörker, där såväl civil som militär säkerhetstjänst också i demokratiska rättssamhällen med nödvändighet ibland måste vistas för att freda sig mot dem som önskar rasera fundamenten för rättsstaten, måste vissa rättssäkerhetsprinciper som proportionalitet och domstolsprövning oundgängligen iakttas. (Det kanske inte hade varit bättre om Ingvar Åkesson och FRA hade fått fortsätta mera diskret och ostört, men det hade onekligen varit lättare för regeringen). 25 Bestämmelserna i 27 kap RB om beslag m.m. räcker långt, liksom den möjlighet till analys av allmänna och öppna källor, inklusive Internet, som också polisen bör ha. 26 I USA är det närmast vissa kretsar i det republikanska partiet som anser att möjligheten att frikänna på ”formella” eller ”tekniska” grunder (dvs. om polis eller åklagare i sitt arbete agerat konstitutionsvidrigt) endast är ett uttryck för mesig (demokratisk) socialliberalism och snarast bör tas bort. Det kan förmodas att det inom den traditionella svenska batonghögern finns samma synsätt. Dock går det att förorda en tuff kriminalpolitik (bl.a. förespråka fler men framför allt bättre poliser och hårdare straff) utan att ge avkall på rättssäkerheten. ”Rättsstrygghet” är inte, som de flesta moderata svenska politiker tycks tro, framför allt en fråga om att gå ofredad på gator och torg utan bara en synonym för just rättssäkerhet. Men för detta synsätt tycks det lika svårt att få gehör, som för att det likaledes omhuldade begreppet ”rättskedjan” inte hör hemma i annat än primitiva polisiära rättsstatistiska sammanhang och definitivt inte i riksdagstryck.

I Sverige prövades saken för första gången av HD27 för över 20 år sedan. Det gällde om ett olagligt taget blodprov skulle få åberopas som bevis; ett blodprov som alltså inte tagits i enlighet med RB:s föreskrifter, bestämmelser vilka i princip är undantag från regeringsformens huvudregel om den enskildes skydd gentemot det allmänna för den kroppsliga integriteten.
    HD valde — föga överraskande — en pragmatisk snarare än principiell hållning: I ljuset av rättegångsbalkens princip om fri bevisprövning och i avsaknad av information att det var något fel på blodprovet fann HD, att provet ”inte var sådant” att det inte skulle kunna utgöra fullgott bevis i rattfyllerimålet. Enkelt uttryck: HD valde RB (och brottsbekämpning) framför regeringsformen (och integritetsskydd).
    Avgörandet står förmodligen väl i samklang med vad de flesta svenska jurister, politiker och allmänhet anser. Men det behöver inte alltid var en bra ledstjärna. Genomförs integritetsskyddskommitténs och grundlagsutredningens förslag om att stärka grundlagsskyddet för den personliga integriteten också i vårt land, kan det finnas skäl att pröva saken på nytt.
     För den som värnar om och vill ta ett konstitutionellt skydd på allvar bör utgångspunkten förstås vara, att vad som åtkommits på ett konstitutionsvidrigt sätt inte kan få åberopas i straffprocessuellt hänseende (”fruits of the poisoned tree”), ens om syftet är så ädelt som brottsbekämpning. En sådan ordning skapar onekligen bättre respekt för grundlagsskyddet hos polis och åklagare än vad nuvarande svenska ordning gör; olagligt åtkommen bevisning får fritt åberopas i brottmål och felande tjänstemän riskerar på sin höjd JO-snubbor eller åtal för tjänstefel. Det räcker inte.
    Slutligen, vad avser forskningen, närmast den som är av biomedicinskt
slag, bör inte heller den ges ett automatiskt försteg, inte ens med tanke på dess allmänt goda syfte. Här bör också beaktas, att Sverige har en alldeles övervägande statligt styrd forskningstradition. Vill forskare ha information (oavsett av vilket slag det är) från enskilda bör det krävas informerat samtycke. Forskarsamhället28 har oftast en annan utgångspunkt och vill, gärna med stöd av forskningsetiska nämnder (”överheten”) kunna befrias från skyldigheten att inhämta sådant.
    Här finns särskilda risker med ett ”överhetsperspektiv”. Spåren från exempelvis en paternalistisk (för att inte säga auktoritär) medi-

27 Se NJA 1986 s. 489, bl.a. kommenterat av Hans-Gunnar Axberger i dennes framställning Brottsprovokation (1989). Sammansättningen i USA:s HD avgör utvecklingen där (jfr International Herald Tribune 15.1.09 s. 4). 28 Det finns allehanda samhällsplanerande åtgärder, oftast myndighetsstyrda, som inte sällan gör anspråk på att vara ”forskning”, och med stora reella eller överdrivna informationsbehov (jfr folk- och bostadsräkningen). Dessa intressen bör förstås i ännu mindre grad kunna få sina behov tillgodosedda genom annat än frivillig medverkan från den enskilde.

cinsk tradition förskräcker.29 Här bör den enskildes integritetsskydd alltså vara absolut.30 Samtidigt bör de nuvarande snåriga bestämmelserna om patientdata31 kunna göras ännu mera ”patientägarvänliga”. Den nuvarande svenska ordningen tycks inte, trots sina långtgående elektroniska ambitioner, möjliggöra utnyttjande av sådana för patienten bekväma redskap som ”smartcard” vid kontakter med vården.32 Ibland blir kombinationen av de välmenande omsorgerna från socialstyrelsen, landstingen och datainspektionen inte så bra.

5. Konklusion
Integritetsskyddskommittén har, enligt min mening, försummat att lyfta fram vad som bör vara kvintessensen i integritetsskyddet: den grundläggande rätten att i förhållande till det allmänna bli lämnad ifred.
    Kommittén förespråkar i stället närmast en svensk traditionell paternalistisk syn på den enskilde och integriteten.
    Denna utgångspunkt — och de särskilda hänsyn som vår ordning när det bl.a. gäller handlingsoffentlighet kräver — leder inte bara till att skyddet blir svagt, där det bör vara starkt, men också att teknisk utveckling inte kan användas för att förstärka offentlighetsprincipen, där det är befogat.
    Med en utgångspunkt i att den enskilde är suverän vad avser omfattningen av sitt eget integritetsskydd bör istället allt som i vid mening kan hänföras till ”marknaden” vara underkastat den enskildes bestämmande och inte avgöras av myndighetsföreträdare eller andra (fackliga organisationer). Den enskilde bör därför, till skillnad från vad som nu gäller, själv få förfoga över insyn i register och databaser, där uppgifter om denne finns att hämta, och det nuvarande tillståndskravet för kameraövervakning på allmänna platser o.d. bör också tas bort.
    På forskningens område bör den enskilde också ha en ovillkorlig rätt, när det gäller att avgöra sin medverkan genom informationslämnande eller på annat sätt.
    Där integriteten, trots avsaknaden av samtycke, måste få vika i förhållande till det allmänna (framför allt på brottsbekämpningens område) bör, som kommittén också framhåller, ett mera genomtänkt ra-

29 Associationerna behöver inte bara gå till vårt södra grannland för 70 år sedan och den medicinska forskning som där (och senare på ockuperad mark) bedrevs med avhumaniserade försöksobjekt. Zarembas beskrivning av den svenska vitrockade traditionen, bl.a. när det gäller tvångssterilisering, räcker gott. 30 Grundlagsutredningens förslag att ge forskningen en mera framträdande ställning i regeringsformen får inte tas till intäkt för att samtidigt försvaga integritetsskyddet. 31 Se den nyligen införda patientdatalagen (2008:355). 32 I bl.a. Frankrike tillämpas sedan länge, med patientens samtycke och med fullgott integritetsskydd i övrigt, en ordning där all relevant patientdata finns lagrad på ett datachip på ett kort med vilket patienten utrustas vid sin första kontakt med vården. Resultatet är snabbare och säkrare vård med mindre risk för medicinsk felbehandling. Här ligger de svenska landstingens plastkort i lä.

tionellt synsätt råda, där bl. a. proportionalitet och möjlighet till domstolsprövning väger tungt.
    Men härutöver bör det konstitutionella skyddet förstärkas, så att också i Sverige, i likhet med vad som gäller i bl.a. USA, bevisning i brottmål i princip underordnas integritetsskyddet. Integritetsskyddskommitténs och grundlagsutredningens nyligen framlagda förslag, att stärka den svenska grundlagens integritetsskydd, bör också kunna underlätta en sådan reform.