Sökandet efter en rättvis lösning på FN:s riktade sanktioner: ett sisyfosarbete

 

 

Av professor IAIN CAMERON*

EG-domstolens dom i Kadi/Al-Barakaat-fallet underkänner en förordning om frysning av tillgångar som tros tillhöra terrorister. Förordningen implementerar en resolution av säkerhetsrådet, antagen under starkt tryck från Förenta staterna. EG-domstolen har klarlagt att EG:s ministerråd, oavsett säkerhetsrådets viktiga status inom folkrätten, gjorde fel när rådet lagstiftade för att genomföra en resolution som bryter mot grundläggande mänskliga rättigheter. Domen har dock inte lett till att sanktionerna mot Kadi/Al Barakaat har hävts. Många problem finns kvar att lösa såvitt gäller riktade sanktioner mot terrorister.

 

Introduktion
EG-domstolen avkunnade nyligen en dom angående EG:s implementering av FN:s säkerhetsråds s.k. ”riktade sanktioner” mot terroristmisstänkta.1 Denna dom är ett överklagande av två domar meddelade av Förstainstansrätten från 2005.2 Domstolens resonemang lär bli föremål för många analyser. Jag nöjer mig i denna artikel att kortfattat kommentera EG-domstolens domskäl, och jämföra dessa med Förstainstansrättens domskäl. Därefter redovisar jag hur EG-kommissionen agerade efter EG-domstolens dom. Jag diskuterar sedan vilka mer långsiktiga implikationer domen har för den svenska regeringen, om den vill förbättra rättssäkerheten i EU:s och FN:s riktade sanktioner. Jag slutar med några avslutande kommentarer.
    Samspelet mellan FN-stadgan, EG-rätt, EU-rätt och nationell rätt är komplicerat. Det är detta samspel som ligger till grund för en stor del av de rättsliga problemen som har uppstått. Det är därför nödvändigt att ge en viss bakgrund, för att underlätta förståelse av problemen, och förklara varför tillfredställande lösningar verkar vara så svåra att uppnå. För de som vill ha mer bakgrund hänvisar jag till mina olika publicerade rapporter till det svenska utrikesdepartementet,3 Euro-

* Professor i folkrätt, Uppsala universitet. Jag vill tacka Torbjörn Andersson och Jan Melander för värdefulla synpunkter på ett tidigare utkast. 1 Judgment of 3 September 2008 in Joined cases C-402/05 and C-415/05 Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council of the European Union and Commission of the European Communities. 2 Case T-306/01, Ahmed Ali Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council and Commission, [2005] ECR II-3533, Case T-315/01, Yassin Abdullah Kadi v. Council and Commission, [2005] ECR II-3649 3 Report to Swedish Foreign Office on Targeted Sanctions and Legal Safeguards, October 2002 (http://www.jur.uu.se/Portals/5/SIFIR/Dok/sanctions.pdf Cameron). En uppdaterad och omarbetat version av rapporten blev publicerat som UN

 

parådet4 och Europaparlamentet5 samt mina artiklar i ämnet publicerade i svenska och utländska tidskrifter.6

Bakgrund
Genom resolution 1267, som riktas mot terroristorganisationen AlQaida, skapade Säkerhetsrådet en sanktionskommitté som har upprättat en ”svartlista” över personer. Alla stater åläggs att frysa svartlistade personers ekonomiska tillgångar. Senare resolutioner har lagt till att stater skall förbjuda svartlistade personer att resa in eller ut ur landet. Underrättelsematerial ligger till grund för Al-Qaida-kommitténs lista. Emedan kommittén arbetar genom konsensus avslöjar det förslagsgivande landet i regel inte ”beviset” för svartlistande. Frysning betraktas av Säkerhetsrådet som en administrativ, och inte straffrättslig, åtgärd. Emellertid finns det en straffrättlig dimension genom att stater också åläggs att göra det straffbart för andra personer att överföra pengar till svartlistade personer. Inom EU har dessa AlQaida-sanktioner implementerats av gemensamma ståndpunkter enligt den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik (GUSP) följt av förordningar, ursprungligen av kommissionsförordning 467/2001, senare ersatt av rådsförordning 881/2002. Rådet delegerar till kommissionen att uppdatera förordningen, i enlighet med FN:s sanktionskommittés nya listor, och förordning 881/2002 har ändrats många gånger, allteftersom nya namn läggs till och (mycket mer sällan) gamla tas bort.
    De kriminaliserade gärningarna finns definierade i förordning 881/2002. Emedan EG:s straffrättsliga kompetens är föremål för mycket diskussion,7 har i dessa frågor kommissionen inte ansett att det finns kompetens för EG att genom förordningar kriminalisera brott mot sanktioner. I stället krävs det, i enlighet med EG:s lojalitetsplikt, att medlemsländerna ser till att det finns ”effektiva, avskräckan-

 

Targeted Sanctions, Legal Safeguards and the ECHR, 72 Nordic Journal of International Law 1-56 (2003) (Cameron 2003a) 4 Cameron, The ECHR, Due Process and UN Security Council Counter-terrorism Sanctions, Report to Council of Europe, 6 February 2006. http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/public_internatio... w/Texts_&_Documents/2006/I.%20Cameron%20Report%2006.pdf 5 Cameron, Respecting Human Rights and Fundamental Freedoms and EU/US Sanctions : State of Play, European Parliament, Policy Department, External Policies, October 2008, http://www.europarl.europa.eu/activities/committees/ studies.do?languageE. 6 Cameron, I., EU Anti-terrorist Blacklisting 3 Human Rights Law Review, 225– 256 (2003) (Cameron 2003b). Andersson, Cameron och Nordback EU blacklisting: the renaissance of imperial power, but on a global scale, European Business Law Review 2003, 111–141, Cameron, EU:s sanktionssystem mot terrorism, 94 Nordisk Tidsskrift for Kriminal-videnskab, 312–325 (2007). 7 Särskilt sedan miljömålet C-176-03 Commission v. Council [2005] ECR-I-7879. Se även kommissionens långtgående tolkning av domens följder, COM(2005)583 fin/2 Communication on the implications of the Court’s judgement of 13 September 2005.

de och proportionella”8 straffrättsliga påföljder. För Sveriges del finns dessa i lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner.9 Denna blankettstrafflag stadgar att brott mot EG-förordningar kan medföra fängelse i högst fyra år.10 Sett ur ett konstitutionellt och mänskliga rättigheters perspektiv, är det stora problemet med säkerhetsrådets Al-Qaida-sanktioner, och i princip alla FN:s riktade sanktioner, att det inte finns något sätt att rättsligt överpröva en sanktionskommittés beslut att uppta en viss person på en sanktionslista. Denna brist blev, som är välkänt, en rättsskandal i Sverige, eftersom tre svenska medborgare av somaliskt ursprung blev inkluderad vid en uppdatering av Al-Qaida-listan som skedde i november 2001. Dessa personer hade anknytning till ett informellt ”Hawala”-system för överföring av pengar mellan länder, AlBarakaat, för övrigt det enda någorlunda pålitliga sättet att flytta pengar till den havererade staten Somalia. Ett amerikanskt underrättelseorgan, Office of Foreign Assets Control (OFAC), som ligger bakom huvuddelen av namnen på Al-Qaida-listan, lär ha misstänkt att en del av Al-Barakaats avgifter för genomförande av överföringar hamnade i en bank i Förenade arabemiraten som OFAC misstänkte gav stöd åt Al-Qaida. Även den svenska föreningen Al-Barakaat blev svartlistad, med innebörd att dess tillgångar blev frusna. Al-Barakaats bankkonto består, såvitt jag förstår, huvudsakligen av små summor deponerad av — antagligen mindre bemedlade — svenskar av somaliskt ursprung. Dessa pengar skulle ha överförts till — antagligen ännu fattigare — släktingar i Somalia. Alla dessa människor är — måhända i mindre skala — indirekta offer för ”kriget mot terrorism”. Det andra fallet som EG-domstolen slog samman med Al-Barakaat-fallet rör Kadi, en medborgare i Saudiarabien, tidigare bosatt i Storbritannien. Kadi är en förmögen affärsman som tidigare har haft omfattande kontakter med Usama bin Laden. Han påstår att han inte längre har någon kontakt med bin Laden. OFAC misstänker dock att han har finansierat en del av Al-Qaidas terrorverksamhet.

 

8 Formuleringen kommer ifrån domen C-68/88 Commission of the European Communities v Hellenic Republic [1989] ECR 2965. 9 Se 4 §. Såvitt gäller sanktioner som inte faller inom EG:s kompetens utgör regeringsformens (RF) bestämmelser om delegation den yttersta ramen för regeringens förordningar. Enligt RF 8:7 får regeringen ”meddela föreskrifter om förbud i förhållande till en blockerad stat i fråga om 1. utlänningars vistelse här i landet, 2. in- eller utförsel av varor, pengar eller andra tillgångar, 3. tillverkning, 4. kommunikationer, 5. kreditgivning, 6. näringsverksamhet, 7. trafik, eller 8. undervisning och utbildning.” I NJA 2005 s. 33, ansåg Högsta domstolen att ett blankettstraffstadgan på miljöområdet stred mot delegationsreglerna i RF 8. 10 Enligt 8 § i denna lag ”Den som uppsåtligen bryter mot förbud som har meddelats enligt 4 § döms till böter eller till fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst fyra år. Den som har begått gärningen av grov oaktsamhet döms till böter eller till fängelse i högst sex månader. […] Till ansvar enligt denna paragraf skall inte dömas om brottet är ringa. Till ansvar skall inte heller dömas för anstiftan av eller medhjälp till en gärning som avses i denna paragraf. Lag (1998:1452)”.

Något år senare lyckades den svenska regeringen, efter stora diplomatiska ansträngningar, ingå en överenskommelse med Förenta staterna att ta bort de tre svenska medborgarna från svartlistan. Det lär ha ingått i överenskommelsen att de berörda skulle skriva under ett erkännande att deras aktiviteter för Al-Barakaat främjade terrorism och en försäkran att de inte kommer att ha att göra med Al-Barakaat i framtiden. De lär också ha tvingats avsäga sig alla rättsanspråk mot den amerikanska regeringen om skadestånd för felaktig myndighetsutövning. Hittills har de berörda har inte fått någon ersättning för ekonomiska förluster eller skadan som har skett avseende deras rykten. Den svenska avdelningen av Al-Barakaat blev kvar på svartlistan.
    Det är uppenbart att detta ”halv-straffrättsliga” förfarande, utan möjlighet till rättslig överprövning, i många länder skulle bryta mot konstitutionella bestämmelser till skydd för äganderätt, rättvis rättegång och tillträde till domstol. För europeiska länder finns det motsvarande bestämmelser i Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR), artikel 1, tilläggsprotokoll 1 och artikel 6. FN:s sanktionskommittéer är en blandning av lagstiftande och verkställande organ som i sig går emot grundläggande rättsstatsprinciper om maktdelning. Svartlistandet kan — med tanke på att ”kriget” mot terrorism är ett evigt krig — vara av obegränsad längd. Flera av personerna på 1267-listan är nu avlidna, men inte heller detta faktum har lett till att de har blivit borttagna från listan. Svartlistande har ett symboliskt värde (enligt somliga), men väldigt liten effekt som brottsbekämpande och brottsförebyggande metod.11 Alltsedan 2001 har Sverige, tillsammans med flera andra länder, försökt att på FN-nivå förmå säkerhetsrådet att förbättra rättssäkerheten i systemet. FN:s generalförsamling har också i Millenniumtoppmötets slutdokument krävt ett mer rättssäkert system. Motståndet från främst Förenta staterna och Storbritannien har varit stort. Vissa förbättringar har dock gjorts. Möjlighet till humanitära undantag har införts.12 Förbättrade kriterier för svartlistande infördes, men dessa är fortfarande mycket breda.13. 1267kommittén skapade också rutiner för att ta emot klagomål från svartlistade enskilda förutsatt att staterna dessa var medborgare i, eller hade hemvist i, stödde deras klagomål. Det blev senare möjligt för enskilda att istället klaga direkt till en s.k. ”focal point”. Detta är dock en kosmetisk ändring. Det är en ”brevlåda” utan överprövningskompe-

 

11 Se National Commission on Terrorist Attacks on the US (http://www.911commission.gov/report/911Report.pdf) s. 382. 12 SC Res 1452, 20 December 2002. 13 SC Res. 1617, 25 July 2005 se vidare nedan. Det kan nämnas i detta sammanhang att vissa stater försökte att utnyttja de mycket vaga kriterierna och passade på att föreslå svartlistande av oppositionspolitiker och dissidenter.

tens.14 Den senaste ändringen innebär att kommittén skall göra en översyn av hela listan.15 Men efter alla dessa förändringar kvarstår grundproblemet: svartlistandet av terroristmisstänkta görs av ett politiskt organ, på grundval av underrättelsematerial av tveksamt värde,16 och utan möjlighet till överprövning i en opartisk judiciell instans.

 

Förstainstansrättens dom och EG-domstolens dom
Jag behöver inte säga så mycket om Förstainstansrättens dom, som var märklig ur flera perspektiv.17 Förstainstansrätten ansåg att EG hade kompetens att anta förordningar som fryser tillgångar tillhörande medborgare i EG-länder, trots att de relevanta fördragsbestämmelser (artikel 60 och 301) stadgar att kompetens att vidta frysningsåtgärder som begränsar kapitalrörelser finns enbart såvitt gäller ”tredje land”. Förstainstansrätten kom till denna slutsats p.g.a. målen i EUfördraget, vilka domstolen ansåg borde tolkas in i artikel 301. Såvitt gäller argumentet att dessa åtgärder strider mot de allmänna principerna, ansåg Förstainstansrätten, enkelt uttryckt, att EG-länder, genom att ha blivit medlemmar i FN, redan hade ”givit bort” kompetens till säkerhetsrådet att vidta alla åtgärder som säkerhetsrådet anser är påkallade för att upprätthålla internationell fred och säkerhet. EG som organisation var också bunden av EG-medlemmarnas tidigare delegering av kompetens till FN. Enligt artikel 103 FN-stadgan går säkerhetsrådets kapitel VII-beslut före allt. Förstainstansrätten gjorde dock ett undantag för ”s.k. tvingande” (jus cogens) folkrättsliga normer, såsom förbudet mot folkmord. Förstainstansrätten ansåg att den hade kompetens att pröva giltigheten av säkerhetsrådets resolutioner endast utifrån dessa normer. Eftersom äganderätt och tillträde till domstol inte är sådana tvingande normer var slutsatsen att dessa åtgärder var giltiga.
    Det fanns någon enstaka folkrättare som välkomnade Förstainstansrättens dom som en markering att EG är en internationell aktör som alla andra, inordnat i det folkrättsliga systemet (dock hierarkiskt under säkerhetsrådet), och att säkerhetsrådet var bunden av jus cogens normer. 18 Enligt min uppfattning bygger dock sådana åsikter på en total missbedömning av rättsläget. Förstainstansrättens dom var i själva verket en judiciell kapitulation. Säkerhetsrådet hade accepterat, utan

 

14 SC Res. 1730 19 Dec 2006. 15 SC Res. 1822 30 June 2008. 16 Det är därför rättssäkerhetsbristerna är särskilt påtagliga såvitt gäller terroristsanktioner. 17 Se bl.a. Cameron, Skyddet för mänskliga rättigheter inom EU — någon annans problem? 8 Europarättslig tidskrift 631–644 (2005), Cameron, 2006, a.a. s., Nettesheim, UN Sanctions Against Individual — a Challenge to the Architecture of European Union Governance, 44 CMLR 567–600 (2007). Eckes, Judicial review of European anti-terrorism measures — The Yusuf and Kadi judgments of the Court of First Instance, European Law Journal, s.74–92 (2008). 18 Se kommentaren av den berömda tyska folkrättaren Tomuschat in 43 CMLR 537–551 (2006) som kallade domen “modig” (s. 551).

vidare, de amerikanska svarta listorna upprättade av några tjänstemän i OFAC. Dessa hade agerat, nästan i panik, under stor politisk press att ”göra något” efter attackerna av den 11 september. EU:s gemensamma ståndpunkt och EG:s förordning mer eller mindre upprepar säkerhetsrådets resolution ordagrant. Men EG-förordningar har företräde framför nationell rätt, inklusive nationell konstitutionell rätt. Följden är att ingen författningsdomstol kan pröva deras giltighet, och fortfarande respektera EG-rättens mest grundläggande princip, företrädesprincip. Och om EG-domstolarna endast kunde pröva resolutioner som stred mot jus cogens-normer har man i praktiken omöjliggjort att en prövning någonsin skulle kunna ske på EG-nivå. Enligt Förstainstansrätten var det alltså fritt fram för säkerhetsrådet att göra vad det vill i EU-länder, med undantag för beordrande av massmord eller masstortyr. Man måste komma ihåg att säkerhetsrådet inte är demokratiskt valt, och för den del, att demokratiska länder sällan utgör en majoritet i rådet. Förstainstansrättens dom skulle dock ge ett förbud eller påbud som tagits fram av några diplomater i New York under några dagar eller veckor av hektiska förhandlingar status av en supra-konstitutionell norm i 27 europeiska länder. De flesta av dessa diplomater har inga eller bristfälliga kunskaper om konstitutionella eller mänskliga rättigheter. Framförallt är även dessa diplomater nästan alltid under politisk press att ”visa att säkerhetsrådet har agerat” i en fråga som (åtminstone under ett tag) uppfattas av viktiga beslutsfattare som brinnande.
    Förstainstansrättens dom skulle ta bort den konstitutionella ”grinden” som folkrätten måste passera i alla EU-stater, oavsett om de tilllämpar den monistiska eller dualistiska principen, men skulle inte sätta upp någon ny skyddsmekanism i dess ställe. I praktiken skulle kontrollen av en del av den verkställande maktens användning av tvångsmedel mot enskilda försvinna. Det är måhända avseende en förhållandevis liten del av denna maktutövning: de är inte så många på terroristlistorna, och det finns humanitära undantag som möjliggör att de har tillgång till pengar för basbehov. Men om säkerhetsrådet kan beordra frysning av misstänktas ekonomiska tillgångar, finns det inte heller några spärrar mot att säkerhetsrådet beordrar exempelvis häktande av misstänkta. 1267-kommitténs grupp av rådgivande ”experter” har föreslagit bl.a. detta.19 Det är uppenbart — för alla utom Förstainstansrätten — att detta glapp i ansvarsutkrävande skulle bli ett hot mot den konstitutionella grunden för maktutövningen i en rättsstat. Generaladvokaten Maduro har i sitt yttrande till EG-domstolen i fallet varnat att följderna av domarna skulle bli oacceptabla.20

 

19 1267/1390 Monitoring Group Third Report, 17 December 2002, S/2002/1338, para. 53 20 Generaladvokaten Poiares Maduros yttrande, 16 januari 2008 i mål C-402/05 P.

EG-domstolen kom till helt andra slutsatser än Förstainstansrätten, som ansåg att det fanns kompetens enligt EG-fördraget att anta dessa förordningar, trots ordalydelsen av Artikel 60 och 301. — Artiklarna 60, 301 och 308 utgjorde tillsammans tillräcklig rättslig grund.21 Utan att behöva ”importera” EU-fördragets mål som helhet in i EGfördraget kunde Artikel 308 användas för att förverkliga (det underförstådda)målet av främjande av internationell fred och säkerhet i Artikel 60 och 301.22 Domstolen tog mer eller mindre för givet att EG:s kompetens såvitt gäller sanktioner mot enskilda var nödvändig för främjande av den interna marknaden. Domstolens resonemang på dessa punkter var inte så övertygande. 23 Såvitt gäller prövningen som skulle göras ansåg EG-domstolen att dess roll som väktare av EGrättsordningens integritet gjorde att den var förpliktad att pröva om internationella normer, som skulle inkorporeras i EG-rätten, var förenliga med denna rättsordnings grundläggande konstitutionella principer. Argument — främst från brittiskt håll — att EG-domstolen bör avstå från att göra en laglighetskontroll av säkerhetsrådets resolutioner avvisades.24 Som domstolen uttryckte det: ”Ett sådant undantag utgör ett betydande avsteg från den ordning för domstolsskydd av de grundläggande rättigheterna som föreskrivs i EG-fördraget och det förefaller inte motiverat, eftersom det är uppenbart att omprövningsförfarandet [hos säkerhetsrådets sanktionskommitté] inte erbjuder

 

21 A.a. s. para. 197. 22 ”[D]et mål som eftersträvas med den angripna förordningen är att omedelbart förhindra […] finansiering av terroristverksamhet […] detta mål [kan] hänföras till något av de mål som gemenskapen ges enligt EG-fördraget. Artiklarna 60 EG och 301 EG, i den del som det i dessa artiklar föreskrivs en behörighet för gemenskapen att införa restriktiva åtgärder av ekonomiskt slag i syfte att genomföra åtgärder som beslutats inom ramen för den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, är nämligen ett uttryck för ett underförstått och underliggande mål, nämligen att göra det möjligt att anta sådana åtgärder genom att på ett effektivt sätt använda sig av en gemenskapsrättsakt” a.a. s., para. 224–226. 23 Domstolen konstaterade att ”Om sådana åtgärder infördes ensidigt av varje enskild medlemsstat skulle det stora antalet nationella åtgärder kunna påverka den gemensamma marknadens funktion” och hänvisade till rådets argument att förordningen behövdes för att undvika snedvridning av konkurrensen a.a. s., para. 230-1. Domstolen skrev inget om de vanliga krav som ställs i Artikel 95 innan EG kan sägas ha kompetens. Tack till Takis Tridimas för hjälpsamma kommentarer på denna punkt. 24 Storbritannien åberopade bl.a. Europadomstolens dom i Behrami and Behrami v. France and Saramati v. France, Germany and Norway Nos 71412/01 and 78166/01 of 31 May 2007, para. 151 som argument för att Europadomstolen hade accepterat att staternas implementering av FN-resolutioner föll utanför deras jurisdiktion enligt artikel 1 EKMR. EG-domstolen påpekade att detta fall rörde ansvar för europeiska fredsbevarande styrkor som agerande under FN-flagga i områden som (då) inte omfattades av EKMR. Europadomstolen har tvärtom betonat att staters implementering av FN-resolutioner inom deras eget territorium är något som faller inom ramen för deras jurisdiktion (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret
Anonim irketi v. Ireland No. 45036/98, 30 June 2005). För diskussion av Bosphurus fallet se bl.a. Cameron, 13 European Public Law (EPL) (2007) 3, 5–8 och Eckes, Does the European Court of Human Rights provide protection from the European Community? — The Case of Bosphorus Airways, Grand Chamber, Application no. 45036/98 of 30 June 2005,13 EPL, 2007, 47–67. För diskussion av Behrami fallet se Cameron 14 EPL (2008) 449, 453–457.

de garantier som ett domstolsskydd innebär”.25 Domstolen påpekade dock att den endast prövar förordningens giltighet enligt EG-rätten, men att detta var absolut nödvändigt om domstolen skulle uppfylla sin kontrollfunktion.

 

“Gemenskapsdomstolarna är skyldiga att, i enlighet med den behörighet som de getts enligt EG-fördraget, säkerställa en i princip fullständig kontroll av lagenligheten av samtliga gemenskapsrättsakter i förhållande till de grundläggande rättigheterna, vilka utgör en del av gemenskapsrättens allmänna principer. Detta inbegriper gemenskapsrättsakter vilka, såsom den omtvistade förordningen, syftar till att genomföra resolutioner som antagits av säkerhetsrådet med stöd av kapitel VII i Förenta nationernas stadga. Följaktligen gjorde sig Förstainstansrätten skyldig till felaktig rättstillämpning när den […] fann att det följer av de principer som styr förhållandet mellan den internationella rättsordning som tillkommit genom Förenta nationerna och gemenskapens rättsordning att den omtvistade förordningens materiella lagenlighet är undantagen domstolsprövning med undantag för vad gäller dess förenlighet med jus cogens”. 26

Såvitt gäller de allmänna principerna anförde domstolen följande. AlBarakaat och Kadi hade inte fått någon motivering till ett beslut som inskränkte deras grundläggande EG-rättigheter.27 Säkerhetsrådet hade inte givit dem någon som helst motivering. Säkerhetsrådet hade inte givit vare sig EG-kommissionen eller rådet något underlag för varför Al-Barakaats och Kadis tillgångar måste frysas. Icke desto mindre hade både kommissionen och rådet verkställt säkerhetsrådets order. P.g.a. att motivering saknades hade inte heller Kadi eller AlBarakaat-nätverket haft möjlighet att få beslutet prövat av domstol, något som också stred mot EG-rätten.28 EG-domstolen påpekade att, i framtiden, när det blir aktuellt med en sådan prövning är det nödvändigt att utarbeta metoder för att förena krav på en rättvis rättegång med legitima säkerhetskrav.29 Domstolen uttalade dock att den bak-

 

25 A.a. s., para. 322. 26 A.a. s. para. 326–7. 27 Domstolen hänvisade (para. 336) till dess tidigare rättspraxis Cases C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P to C-208/02 P and C-213/02 P, Dansk Rørindustri and others v. Commission [2005] ECR I-5425. I denna dom klargör domstolen att det är nödvändigt att “provide the person concerned with sufficient information to make it possible to ascertain whether the decision is well founded or whether it is vitiated by a defect which may permit its legality to be contested.” para. 462. 28 A.a. s. para. 335 “Principen om ett effektivt domstolsskydd utgör enligt fast rättspraxis en av gemenskapsrättens allmänna principer. Den har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och har stadfästs i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen samt bekräftats i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna som proklamerades i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, 2000, s. 1) (se dom av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007, s. I-2271, punkt 37)”. 29 A.a. s. para. 344 “I ett sådant fall ankommer det på gemenskapsdomstolen att, inom ramen för sin domstolsprövning, använda sig av tillvägagångssätt som gör det möjligt att förena berättigade säkerhetshänsyn avseende arten av, och källorna till, de uppgifter som har beaktats vid antagandet av rättsakten, å ena sidan, med nödvändigheten av att i tillräcklig utsträckning låta den enskilde omfattas av förmånliga förfaranderegler, å den andra sidan (se, för ett liknande resonemang,

 

omliggande materiella rätten, äganderätten, inte är en absolut rättighet. Den bör kunna inskränkas för att främja sådana tunga intressen såsom bevarande av internationell fred och säkerhet och lagstiftaren har ett betydande utrymme för att göra skönsmässiga bedömningar.30 Alltså bör det vara möjligt för EG att implementera FN:s frysningsåtgärder mot internationell terrorism om dessa uppfyller de grundläggande EG-rättsliga kraven om motivering och effektiv domstolsprövning av beslut.
    Slutsatsen var att EG-förordningen var ogiltig. EG-domstolen ville dock inte undergräva sanktionernas (påstådda) verkan mot misstänkta finansiärer av terrorism. Domstolen gav därför EG:s ministerråd tre månader för att lagstifta på nytt, på ett sätt som uppfyller dessa MRkrav.

 

Följder av EG-domstolens dom
EG-domstolens dom var formellt sett riktad mot EG:s ministerråd. Den ledde dock till viss aktivitet i säkerhetsrådet. Detta p.g.a. att domstolen lämnade dörren på glänt och antydde att om tillfredställande garantier och mekanismer kan skapas på FN-nivå, skulle detta onödiggöra EG-domstolens kontrollfunktion. Säkerhetsrådet hade åtminstone fyra valmöjligheter. Förhandlingarna ledds av Frankrike som då var EU-ordförandeland. Det är rimligt att anta att Frankrike, som är permanent säkerhetsrådsmedlem, sätter säkerhetsrådets intressen i främsta rummet.
    Den första möjligheten var att ”lösa” problemet genom att endast ta bort personer och grupper som framgångsrikt hade klagat till EGdomstolen från listan, nämligen Kadi och Al-Barakaat. Detta var den enklaste åtgärden att vidta, men en som på inget sätt skulle lösa de strukturella brister som EG-domstolen har identifierat i systemet. Och EG-domstolens dom har givetvis implikationer även för andra av FN:s (och EU:s) sanktionsregimer, dvs. de som riktas mot regeringsmedlemmar.31 Man valde inte detta alternativ. Det andra alternativet var att säkerhetsrådet avskaffade 1267kommittén och upphävde 1267-listorna. Jag föreslog detta för länge sedan och ur rättssäkerhetsperspektiv är detta klart bäst. Nästan alla

Europadomstolens dom Chahal v. United Kingdom of 15 November 1996, Reports of
Judgments and Decisions 1996-V, para. 1319”. Se vidare nedan not 35. 30 A.a. s. para. 360 “Enligt rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ska vidtagna åtgärder stå i rimlig proportion till det eftersträvade målet. Det ska således prövas huruvida jämvikten mellan de krav som följer av allmänintresset och den eller de berörda personernas intressen har bevarats. Vid denna prövning ska lagstiftaren tillerkännas ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning för att bestämma de närmare formerna för genomförandet och för att bedöma huruvida följderna, med hänsyn till allmänintresset, av att den aktuella lagstiftningens mål uppnås är berättigade”. Domstolen hänvisade till Europadomstolens dom i fallet J.A. Pye (Oxford) Ltd. and J.A. Pye (Oxford) Land Ltd. v. United Kingdom of 30 August 2007, Reports of Judgments and Decisions 2007-0000, para. 55 och 75. 31 Efter att ha sagt detta är det betydligt lättare att ordna en överprövningsinstans för regeringsmedlemmar. Se Cameron, 2003a.

länder i världen har nu ratificerat FN:s konvention mot finansiering av terrorism. Dessutom är de operativa delarna av denna konvention inkorporerade i en annan resolution av säkerhetsrådet, resolution 1373, och är således folkrättslig bindande för alla länder i världen. Säkerhetsrådets 1373-kommittén övervakar hur stater implementerar denna resolution. Alla EU-länder har redan verktyg för snabb och effektiv frysning av tillgångar som misstänks kunna användas för finansiering av terrorism. Genom principen om ömsesidigt erkännande kan nationella beslut i ett EU-land automatiskt få genomslag i alla andra länder.32 Om Förenta staterna misstänker att en medborgare i ett visst EU-land håller på med finansiering av terrorism — som mycket väl kan hända — kan Förenta staterna förse ett land, exempelvis Storbritannien, med beviset för detta. Den brittiska domstolens frysningsorder kommer att implementeras i alla EU-länder. Den avgörande skillnaden mellan detta system och FN:s system är att en prövning kan ske inför en oberoende brittisk domstol av lagligheten och proportionaliteten av detta beslut. Principen om ömsesidigt erkännande gäller förstås endast mellan EU-länder. Men å andra sidan är det endast EU-länder (och andra väst-, och västorienterade, länder såsom Kanada och Japan) som överhuvudtaget bryr sig om att försöka lojalt implementera resolution 1267.
    Det måste medges att denna lösning — att ersätta resolution 1267 med förbättrade rättshjälpsregler såvitt gäller frysning av misstänkta terroristtillgångar — inte heller är helt oproblematisk. Ömsesidig tilllit för varandras rättssystem är en förutsättning för tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande. Denna nödvändiga tillit sätts på prov när det gäller känsliga frågor såsom nationell säkerhet. Brittiska domstolar har tidigare endast gjort en laglighetsprövning av regeringsbeslut och dessutom visat alltför stor respekt gentemot den verkställande maktens bedömningar när de överprövar beslut rörande säkerhetsfrågor. Emellertid kräver europarätten nuförtiden att en domstol gör även en proportionalitetsbedömning i frågor som rör nationell säkerhet och på senare år har de brittiska domstolarna visat tecken på en mer robust, och självständig, hållning gentemot den verkställande makten.
    Förutsatt att vi kan lita på brittiska (och franska m.m.!) domstolar kan man säga att ett system byggd på principen om ömsesidigt erkännande är vida överlägsen det nuvarande systemet i termer av rättssäkerhet (och effektivitet). Eftersom vi redan har ett sådant system på

 

32 Enligt rambeslutet om ömsesidigt erkännande av frysningsbeslut gäller som huvudprincip dubbel straffbarhet. Emellertid görs undantag för 32 brott uppräknad i artikel 3, däribland terrorism och deltagande i en kriminell organisation, en ordning som som följer samma mönster som finns i rambeslutet om den europeiska arresteringsordern. Liknande regler finns i rambeslutet om förverkande.

plats inom EU är, enkelt uttryckt, 1267-svartlistan och 1267kommittén onödiga för EU-länder.33 Efter att ha sagt detta är alla medvetna om att såväl nationella som internationella byråkratier inte är kända för deras villighet att acceptera rationella lösningar som innebär att de avskaffas. Det var därför föga sannolikt att säkerhetsrådet skulle välja detta alternativ, vilket det inte heller gjorde.
    Det tredje alternativet var att säkerhetsrådet skapade ett rättssäkert system för överprövning. Om detta skulle ske kunde EG:s ministerråd — med en lättnadens suck — anta en ny, mer eller mindre oförändrad, förordning som genomför säkerhetsrådets resolution på nytt. Ett sådant rättssäkert system kunde se ut på olika sätt. Jag skissade på olika alternativ i min rapport till det svenska utrikesdepartementet redan 2002.34 Det måste dock medges att det inte är lätt att förena EKMR:s krav på en rättvis rättegång och effektiva rättsmedel med svartlistningsmetoden som sådan.35 Dessutom finns det spänningar och strukturella konflikter inom FN-systemet som helhet vilket man måste ta hänsyn till. Det är ändå detta alternativ som flera europeiska regeringar, inklusive den svenska regeringen, verka ha trott var (och är) det bästa alternativet. Säkerhetsrådet har visserligen skapat domstolar och domstolsliknande nämnder tidigare, men i detta fall försvåras arbetet reellt av att det är underrättelsematerial som ligger till grund för svartlistningen av terroristmisstänkta. Och en viktig princip — ur säkerhetsrådets perspektiv — är hotad. Varför skall säkerhetsrådet skapa en speciell överprövningsinstans p.g.a. att en europeisk domstol kräver det? Och om man går med på EG-domstolens begäran, hur skall man bemöta eventuella framtida krav från Irans, Syriens, Zimbabwes, Burmas m.m. ”oberoende” högsta domstolar? Amerikanska regeringen — troligen även en ny regering mer vänligt inställd till internationellt samarbete — är knappast intresserad av förstärkningar av FN-sekretariat överhuvudtaget. Och ingen amerikansk regering vill ge utlänningar tillgång till amerikanskt underrättelsematerial. I det amerikanska nationella svartlistningssystemet tillåts inte amerikanska

 

33 FN:s MR-råds rapporteur för mänskliga rättigheter och kampen mot terrorism, Martin Scheinin, har föreslagit detta som en möjlig lösning. Se Statement by Martin Scheinin, 63rd session of the General Assembly, Third Committee Item 64(b) 22 October 2008. 34 Cameron, 2002 a.a. s. och Cameron 2003a, a.a. s. Se även Watson Institute Targeted Sanctions Project, Brown University, White Paper Strengthening Targeted Sanctions Through Fair and Clear Procedures, 30 March 2006 www.watsoninstitute.org 35 Andersson et al., a.a. s. Cameron, 2006, a.a. s. För en diskussion angående de krav Europadomstolen ställer såvitt gäller rättvis rättegång i säkerhetssammanhang, se Venice Commission Study no. 388/2006 On the democratic oversight of the security services adopted by the Venice Commission at its 71s Plenary Session (Venice, 1–2 June 2007) http://www.venice.coe.int/docs/2007/CDLAD(2007)016-e.asp. Se även UK Constitutional Affairs Select Committee, Seventh
Report for 2004–5, The operation of the Special Immigration Appeals Commission (SIAC) and the use of Special Advocates, HC 323-I för en kritisk diskussion om “special advocates” som en ersättning för partsinsyn i sekretessbelagt bevis.

domstolar att se det ”råa” underrättelsematerial som ligger till grund för den amerikanska regeringens bedömning, att en utländsk organisation sysslar med terrorism och skall svartlistas.36 Som jag redan har noterat, har åtta år av ansträngningar på FN-nivå från UD:s sida inte kommit närmare en lösning av grundproblemet. Jag anser att dessa — i sig ärligt menade och seriösa — ansträngningar har varit bortkastad tid och energi. Jag anser också att det har varit, och är, ett misstag att försöka hitta en lösning inom en ”FN-ram”. Den svenska regeringen, och de andra europeiska regeringarna som vill få till stånd verkliga förändringar i systemet har inte kontroll över förändringsprocessen i säkerhetsrådet. Säkerhetsrådet domineras totalt av de permanenta medlemmarnas intressen. Även om, mot all förmodan, en FN-överprövningsinstans kan skapas är risken överhängande att det blir ytterligare en kosmetisk förändring: en ”överprövningsinstans” som inte är oberoende, eller som saknar egentlig kompetens eller förmåga att ifrågasätta svartlistningsbeslut.
    I alla fall, blev inte heller detta, tredje, alternativ av. Istället hände följande. Säkerhetsrådet gav EG-kommissionen och rådet visst underlag för dess svartlistningsbeslut i Al-Barakaat- och Kadi-fallen. Kommissionen gav därefter Al-Barakaat och Kadi ”en sammanfattande motivering” av beslutet och gav dem tillfälle att inkomma med synpunkter på de skäl som anges i motiveringen. Kadi och Al-Barakaat kom med synpunkter. Kommissionen utnyttjade därefter dess delegerad beslutanderätt enligt förordning 881/2002. Kommissionen hade ”noga övervägt” dessa synpunkter och kom, ”med beaktande av det preventiva syftet med frysningen av tillgångar och ekonomiska resurser”, till slutsatsen att det är berättigat att uppta båda på listan p.g.a. deras anknytning till nätverket Al-Qaida.37 Kommissionen beslutade dessutom att förordningen bör gälla retroaktivt, från och med den 30 maj 2002, med beaktande av bl.a. ”behovet av att skydda legitima intressen för de ekonomiska aktörer som förlitat sig på den ogiltigförklarade förordningens giltighet.” Formellt sett har kommissionen därför gjort det som EG-domstolen har begärt av den. Den har granskat motiveringen till säkerhetsrådets beslut, givit de svartlistade en möjlighet att kommentera motiveringen (eller åtminstone en sammanfattning av denna) och sedan fattat

 

36 Se People’s Mojahedin Organization of Iran, v. United States Department of State, 182 F.3d 17 (D.C. Cir. 1999) “The information [consists of] sources named and unnamed, the accuracy of which we have no way of evaluating … We reach no judgment whatsoever regarding whether the material before the Secretary is or is not true … Her conclusion might be mistaken, but that depends on the quality of the information in the reports she received — something we have no way of judging.” (s. 23 och 25) 37 Kommissionens förordning (EG) nr 1190/2008 av den 28 november 2008 om ändring för hundraförsta gången av rådets förordning (EG) nr 881/2002 om införande av vissa särskilda restriktiva åtgärder mot vissa med Usama bin Ladin, nätverket Al-Qaida och talibanerna associerade personer och enheter, OJ L 322/25, 2.12.2008.

ett beslut att det är förenligt med EG-rätten att fortsätta att svartlista Al-Barakaat och Kadi. Kommissionen har visat att, när den lagstiftar inom ramen för EG-fördraget, den inte är bunden av säkerhetsrådets beslut enligt kapitel VII i FN-stadgan. Detta är ett ställningstagande som åtminstone britterna lär bli mycket missnöjda med. Men kommissionen har inte gått emot säkerhetsrådets bedömning i sakfrågan: att svenska Al-Barakaat och Kadi utgör ett hot mot internationell fred och säkerhet, och att frysning av deras tillgångar är en legitim och proportionerlig respons till detta.

 

Vad händer nu?
Al-barakaat och Kadi har fått vänta sju år på rättvisan, och de väntar fortfarande. Det är därför att jag kallar detta sökande efter rättvisa för ett sisyfosarbete.38 Nu går frågan — återigen — tillbaka till Förstainstansrätten och så småningom antagligen genom överklagande vidare till EG-domstolen. Det är inte givet att Al-Barakaat och Kadi vinner i Förstainstansrätten. För att förklara varför måste man titta mer noggrant på EG-domstolens domskäl, och knyta an till den andra stora pågående serien av rättsfall rörande riktade sanktioner, denna gång EU:s egna anti-terrorsanktioner.39 EG-domstolens dom i Al-Barakaat/Kadi-fallet lämnar två av de stora frågorna öppna, nämligen, vad det är som skall överprövas och omfattningen av prövningen som domstolen skall göra. Enligt Europadomstolens praxis är ett effektivt rättsmedel, ett rättsmedel som prövar om ett beslut är i enlighet med lagen och är proportionellt. Kriterierna för att bli svartlistad av FN:s sanktionskommitté är mycket breda.40 Ett

 

38 Samma sak gäller även PMOI:s klagomål riktat mot EU:s eget sanktionssystem (behandlat nedan). Kung Sisyfos av Korinth blev straffad av Zeus genom att få till uppgift att rulla ett stort stenblock uppför en kulle. Om Sisyfos lyckades med att få upp stenblocket på kullen skulle han bli fri från Hades. Varje gång han nästan var uppe på kullens topp, slant han dock med stenblocket som störtade ner i avgrunden så att han fick börja om från början. Sammanfattningen av sagan från www.wikipedia.com. 39 Se gemensam ståndpunkt 2001/930/GUSP om bekämpande av terrorism, gemensam ståndpunkt 2001/931/GUSP om tillämpning av särskilda åtgärder i syfte att bekämpa terrorism OJ L 344/93, 28.12.2001 (senare ersatt av gemensam ståndpunkt 2007/871/GUSP, OJ L 340/109 22.12.2007.) 40 Enligt SC Res. 1822 acts or activities indicating that an individual, group, undertaking, or entity is “associated with” Al-Qaida, Usama bin Laden or the Taliban inkluderar (min kurs): (a) participating in the financing, planning, facilitating, preparing, or perpetrating of acts or activities by, in conjunction with, under the name of, on behalf of, or in support of; (b) supplying, selling or transferring arms and related materiel to; (c) recruiting for; or (d) otherwise supporting acts or activities of; Al-Qaida, Usama bin Laden or the Taliban, or any cell, affiliate, splinter group or derivative thereof”. “Derivative” i sin tur omfattar “any undertaking or entity owned or controlled, directly or indirectly, by, or otherwise supporting, such an individual, group, undertaking or entity associated with Al-Qaida, Usama bin Laden or the Taliban shall be eligible for designation;” Det kan också nämnas, apropå konstitutionella problem som uppstår i svensk rätt (denna gång, YGL) att Säkerhetsrådet har betonat att förbudet dvs. kriminaliseringskravet) gäller för de som förser Al-Qaida med “financial and economic resources of every kind, including but not limited to those used for the provision of Internet hosting or related services, used for the support of Al-Qaida, Usama bin Laden, and the Tali-

 

beslut att ta upp en person eller organisation på listan är, formellt sett, inte en anklagelse om brott (även om finansiering av terrorism är ett brott). Hur skall då en domstol överpröva ett beslut att en person eller organisation har sysslat, eller kan ha sysslat, eller möjligtvis kan i framtiden tänka sig syssla, med finansiering av Al-Qaida, eller en person, grupp, organisation som stödjer, kan tänkas stödja (osv.) AlQaida? Vad för bevis kan läggas fram för att styrka detta påstående? I Förenta staterna består den offentliga akten i ett svartlistandeärende, såvitt gäller organisationer, oftast av tidningsurklipp om terroristincidenter som organisationen tros ligga bakom, eller som en påstådd talesman för organisationen säger att organisationen tar ansvaret för. Den enda riktiga prövning som kan göras av detta material är någon slags lämplighetsprövning. När man svartlistar enskilda personer kan man å andra sidan kräva något slags bevis för att personen i fråga är en aktiv medlem av en organisation som sysslar med terrorism, eller åtminstone finansiering av terrorism. Såvitt jag förstår har ingen påstått att svenska Al-Barakaat finansierar terrorism direkt. Det är snarare så att kanalerna som de använder tidigare har använts av misstänkta terroristfinansiärer, och den ”avgift” som har tagits ut kan misstänkas hamna hos terroristgrupper. För att bevisa detta krävs det exempelvis ett flödesschema som knyter ihop den svenska avdelningen av AlBarakaat med en terroristgrupp.41 Förstainstansrätten tog i december 2006 upp frågorna vad som skall prövas och omfattningen av prövningen när den behandlade EU:s eget system för svartlistning av terroristmisstänkta, dock utan att skilja mellan organisationer och enskilda. I Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran, [PMOI] v. Council of the European Union42 ogiltigförklarade Förstainstansrätten rådets terroristlistning av PMOI. Domstolen konstaterade att PMOI inte fick veta varför den fanns med på listan och att PMOI också berövats rätten till försvar. Emellertid ansåg domstolen att de ”effektiva rättsmedel” som de svartlistade skall ha tillgång till på EU-nivå huvudsakligen är en slags laglighetsprövning och inför Förstainstansrätten själv.43

 

ban and other individuals, groups, undertakings, or entities associated with them.” 41 Se t.ex. Svea hovrätts dom i mål nr B 3687-05, 2005-10-03, när ett av Säpo upprättat flödesschema rörande terroristfinansiering i fallet av domstolen ansågs ha bevisvärde. 42 Case T-228/02,[2006] ECR II-4665. 43 A.a. s., para 159 “Because the Community Courts may not, in particular, substitute their assessment of the evidence, facts and circumstances justifying the adoption of such measures for that of the Council, the review carried out by the Court of the lawfulness of decisions to freeze funds must be restricted to checking that the rules governing procedure and the statement of reasons have been complied with, that the facts are materially accurate, and that there has been no manifest error of assessment of the facts or misuse of power. That limited review applies, especially, to the Council’s assessment of the factors as to appropriateness on which such decisions are based”

Jag anser att det är troligt att EG-domstolen skulle ställa hårdare krav såvitt gäller effektiva rättsmedel. Den har i alla fall gjort så inom andra rättsområden.44 Och Europadomstolens praxis är också tydlig på denna punkt, även såvitt gäller överprövning av säkerhetsrelaterade beslut.
    Det är dock slående att inte ens Förstainstansrättens låga krav i Modjahedines-fallet har uppfyllts. Det har varit en hel serie av rättsfall rörande PMOI inför Förstainstansrätten. Denna serie av rättsfall är värd en artikel i sig, men mycket kortfattad har följande hänt. Rådet tog ett nytt beslut att svartlista PMOI efter Förstainstansrättens dom i december 2006. Detta beslut hänvisar till ett brittiskt beslut att svartlista organisationen. Emellertid blev detta brittiska beslutet senare upphävd, efter en framgångsrik överklagande till den brittiska Prescribed Organisations Appeal Tribunal.45 PMOI ifrågasatt sedan den lagliga grunden för rådets beslut.46 Förstainstansrätten upphävde beslutet på formella grunder, samtidigt som den betonade att rådets handlingsutrymme var stort, och (implicit) att möjligheter till framgång i en senare sakprövning var små.47 Rådet fattade dock ett nytt beslut att behålla PMOI på svartlistan.48 Grunden för detta nya beslut var att en fransk åklagare hade startat en förundersökning mot människor som för några år sedan påståtts vara på något sett knutna till PMOI. PMOI anhängiggjorde en ny talan inför Förstainstansrätten. Domen kom nyligen i detta mål.49 Förstainstansrätten ansåg inte att det franska beslutet nådde upp till de krav som ställs för en nationell utredning (som är en förutsättning för ett rådsbeslut att svartlista) nämligen att utredningen skall vara grundad på ”allvarliga och trovärdiga indicier”.50 Domstolen ansåg inte heller att rådet kunde visa för domstolen vilken koppling personerna i fråga hade till PMOI eller varför deras påstådda gärningar skulle tillskrivas PMOI. I skrivandens stund är PMOI fortfarande svartlistat. Det återstår att se vilka grunder rådet skall åberopa för nästa svartlistningsbeslut.

 

44 Se t.ex. Case 222/86, Heylens, 1987 ECR 4097. För en diskussion se Andersson et al, a.a. s. 45 Http://www.siac.tribunals.gov.uk/poac/outcomes.htm. 46 Case T-256/07, People’s Mojahedin Organization of Iran v Council 23 October 2008. 47 Case T-256/07, a.a. s. para. 134 “In the case of an initial decision to freeze funds, the burden of proof essentially relates to the existence of precise information or material in the relevant file which indicates that a decision by a national authority meeting the definition laid down in Article 1(4) of Common Position 2001/931 has been taken with regard to the person concerned. Furthermore, in the case of a subsequent decision to freeze funds, after review, the burden of proof essentially relates to whether the freezing of funds is still justified, having regard to all the relevant circumstances of the case and, most particularly, to the action taken upon that decision of the competent national authority. “ 48 Se Rådet, beslut 15 juli 2008, 2008/583/EG. 49 T-284/08,4 december 2008. 50 Se gemensam ståndpunkt 2001/931/GUSP om tillämpning av särskilda åtgärder i syfte att bekämpa terrorism, a.a. s. Eng: “serious and credible evidence or clues, or condemnation”.

PMOI-fallet visar med önskvärd tydlighet, för det första, vilket utrymme svartlistning ger för maktmissbruk. PMOI är svartlistade p.g.a. att EU vill gå Iran tillmötes. PMOI har blivit en bricka i ett större politiskt spel. För det andra, visar fallet vilka problem som uppstår när man skapar en supranationell straffrättslig mekanism utan att skapa ett tillfredställande supranationellt kontrollsystem. Rådet betraktar svartlistning som en diplomatisk åtgärd. Men på nationell nivå ger svartlistning upphov till besvärliga straffrättsliga och straffprocessrättsliga problem.51 Svartlistning är ett mycket trubbigt straffrättsligt instrument och mycket rättsosäkert. Samexistensen av detta instrument med mer traditionella (och rättssäkra) metoder att bekämpa terroristfinansiering är besvärande.52 Sammanfattningsvis kan man säga att Förstainstansrätten har lämnat ett betydande utrymme för rådet att fatta godtyckliga beslut genom att signalera att den endast kommer att göra en laglighetsprövning av rådets svartlistandebeslut. Antagligen vill inte Förstainstansrätten sätta hinder ivägen för rådet att agera ”handlingskraftigt” på den internationella scenen. Att det senaste PMOI-fallet visar att rådet ändå lyckas bryta mot lagen är intressant.
    Jag hoppas att EG-domstolen ställer högre krav när den — antagligen — får tillbaka Kadi/Al-Barakaat-målet för att döma i sakfrågan vid ett överklagande ifrån Förstainstansrätten och/eller får PMOI-fallen för att döma i sakfrågan efter ett överklagande. Med tanke på PMOI-fallen anser jag att det bästa resultatet i Kadi/AlBarakaat-målet skulle ha varit om EG-domstolen hade funnit att EGlagstiftaren har en allmän kompetens att implementera FNresolutioner (och för den del vidta sina egna sanktioner), men att såvitt gäller just anti-terror-sanktioner finns det omfattande problem med att förena dessa sanktioner med meningsfulla skyddsmekanismer på EG-nivå. Dessa problem gör att det är lämpligare för staterna att istället lagstifta om sådana sanktioner själva, och att samarbeta genom principen om ömsesidigt erkännande. Följden skulle bli ett upphävande av förordningen och, under överskådlig tid, ett förbud mot antagande av nya förordningar som är avsedda att implementera säkerhetsrådets anti-terrorist sanktioner. En sådan lösning byggd på subsidiaritetsprincipen är dock antagligen alltför svårsmält för EGdomstolen, och andra ”EU-federalister” åtminstone än så länge. Förhoppningsvis kommer insikten, att detta är den mest förnuftiga lösningen, att växa fram så småningom.

 

Avslutande kommentarer
Det är mycket som kan sägas om EG-domstolens dom i Kadi/AlBarakaat-målet, men jag tar bara upp några saker i dessa avslutande kommentarer. I en artikel publicerad efter Förstainstansrättens dom i

 

51 Se Cameron, 2003b. 52 Se mina avslutande kommentarer, nedan.

målet vädjade jag till EG-domstolen att ta sitt ansvar och rätta till en horribel situation.53 EG-domstolen, måste man säga, har tagit sitt ansvar.
    Domen klargör att EG:s ministerråd gjorde fel när det lagstiftade om att genomföra FN-sanktionen. Den svenska regeringen röstade för EG-förordningen som nu har ogiltigförklarats och bär därför en del av ansvaret för rådets misstag. Jag kan inte låta bli att påpeka att jag varnade för detta 2002 och 2006 i mina rapporter till Utrikesdepartementet och Europarådet om riktade sanktioner och rättssäkerhet. Det har funnits många kritiska röster inom Regeringskansliet men den härskande uppfattningen inom UD har dock varit att dessa sanktioner var i enlighet med EG-rätten. Rättssäkerheten var givetvis bristfällig, men genom diplomatiska påtryckningar kunde förbättringar göras på FN-nivå.
    En viktig läxa för Sverige är att ta den konstitutionella rätten (inklusive den konstitutionella EG-rätten) mer på allvar, när man skall implementera folkrätten. Globaliseringstendenserna på gott och ont kommer att göra att gränsen mellan ”intern” och ”extern” rätt alltmer suddas ut, i många olika frågor. De externa kommer att tränga in allt mer i de interna. Folkrätten är — ibland — individens enda skydd mot övergrepp från statens sida. Det är så många svenskar har uppfattat folkrättens betydelse, dvs. främst som ett skydd för enskilda i ickedemokratiska länder. Folkrätten är också de svaga staternas enda värn mot de starka staterna. Respekt för folkrätten har — med rätta — gjorts till en grundpelare i svensk utrikespolitik. Men man skall inte glömma att den största delen av folkrätten skapas av regeringar i de starka staterna. Detta gäller i allra högsta grad för säkerhetsrådet som domineras av tre länder, av vilka två är inte demokratier och en — Förenta staterna — har haft en regering som under åtta år har, enligt min uppfattning, orsakat mycket skada, både för grundläggande mänskliga rättigheter och för långsikta amerikanska intressen. Förenta staternas regering har dominerats av människor som har haft en viss vision av hur amerikansk hegemoni i den nya världsordningen skall se ut och har varit beredd att vidta drastiska åtgärder för att uppnå denna vision.
    Den konstitutionella ”grinden” mot ogenomtänkt, eller rent av dålig, folkrätt i ett dualistiskt land som Sverige utgörs främst av lagstiftaren. Och, med risk för viss generalisering, har vi i Sverige en förhållandevis stark respekt för normer som kommer till efter en noggrann process i en församling av ”folkets främsta företrädare”. Denna respekt för lagen har kanske bidragit till vår något oskyldiga inställning till folkrätten, som inte alls har samma ”input” legitimitet. Men såvitt gäller dessa EU- och FN-sanktioner har vår riksdag knappt varit inblandad. I en situation när riksdagen inte kopplas in ens i lagstiftningsprocessen måste vi — till syvende og sist — lita på domstolarna.

 

53 Cameron, 2005, a.a. s.

Detta p.g.a. att vår regering, i pressade förhandlingslägen, naturligtvis är starkt påverkad av det som kallas ”framtidens skugga”. Den svenska regeringen är beroende av andra staters välvälja i en mängd olika viktiga frågor: den kan, helt enkelt, inte bråka för mycket, särskilt i frågor som av andra uppfattas som perifera.
    Det är intressant att spekulera lite kring hur den svenska regeringen skulle ha agerat om EG-domstolen hade beslutat på det sättet som jag förespråkat ovan, eller om säkerhetsrådet inte hade fallit till föga och givit — viss — information till kommissionen och rådet. I både dessa situationer, skulle följden av Kadi/Al-Barakaat-domen ha blivit att den folkrättsliga förpliktelsen att genomföra säkerhetsrådets resolutionen ”föll tillbaka” på enskilda EG-länder. I ett sådant läge finns det endast två val: antingen kan man uppfylla Sveriges förpliktelser eller följa våra egna konstitutionella principer.
    Argumentet för att ta det första alternativet är att, om Sverige inte genomför denna resolution i svensk lag kommer detta att undergräva säkerhetsrådets legitimitet. Om inte Sverige lojalt genomför säkerhetsrådets resolutioner hur kan man då förvänta sig att andra länder gör det? Jag anser dock att sådana synpunkter är som bäst naiva. Som redan nämnts är det få andra länder som på allvar försöker implementera denna resolution. De enda länderna som har problem med ett ”preventivt” system som likställer en anklagelse med en fällande dom är demokratiska länder som respekterar mänskliga rättigheterna. Dessa demokratiska länder är ryggraden i FN-systemet. Säkerhetsrådet har med denna resolution undergrävt sin egen legitimitet. Folkrättsligt sett har vi en förpliktelse att följa säkerhetsrådets resolutioner. Men ibland måste man titta bakom folkrätten, liksom all juridik, för att se vilka värden den egentligen upprätthåller. Det är kanske lättare för somliga att förstå riktigheten av detta val om de föreställer sig ett säkerhetsråd om några år, när Ryssland och/eller Kina har flyttat fram sina positioner ännu mer som ledande världsaktörer och delar dominansen i säkerhetsrådet med Förenta staterna.
    Men sådana synpunkter är inte bara naiva. De missar helt den konstitutionella dimensionen.
    Säkerhetsrådets resolutioner implementeras i svensk rätt genom förordningar antagna i enlighet med lagen om internationella sanktioner. RF 2:23 ger dock företräde till EKMR i fall det finns normkonflikter mellan andra föreskrifter och EKMR. Även om effekten av RF 11:14 är att en konflikt mellan en förordning och EKMR-lagen måste bli uppenbar54 är det klart att en sådan situation för handen. Som redan nämnts har EG-domstolen uttryckligen använt sig av ordet ”uppenbar” när den beskrev glappet mellan å ena sidan det nuvarande

 

54 Nämnas kan i detta sammanhang att Grundlagsutredningen föreslår att uppenbarhetsrekvistet bör tas bort, samt att rätten till en rättvis rättegång skrivs in i RF kapitel 2, SOU 2008:125.

FN-systemet och å andra sidan EG-rättens, och EKMR:s, krav på effektiva rättsmedel. Alltså skulle en grundlagsändring bli nödvändig om man vill implementera resolution 1267 direkt i svensk rätt.
    Men även här finns det betänkligheter. Sverige valde uttryckligen när staten blev medlem i EG att villkora sitt medlemskap med respekt för grundläggande rättprinciper såsom dessa kommer till uttryck i regeringsformen och Europakonventionen om mänskliga rättigheter (jfr. RF 10:5). Innebörden av EG-domstolens dom är att, emedan lagstiftning om implementering av FN-sanktioner är inom EG:s kompetens, lagstiftning i det aktuella fallet inte kan antas p.g.a. att det skulle strida mot de allmänna principerna. Om medlemsländernas kompetens att anta lagstiftning för att uppfylla sina folkrättsliga förpliktelser ”reaktiveras” av EG-lagstiftarens oförmåga i det aktuella fallet är det rimligt att även den nationella lagstiftningen måste överensstämma med dessa allmänna EG-rättsliga principer. Om man följer denna tolkning — och detta är generaladvokatens Maduros syn på saken — skulle Sverige först behöva lämna EU för att kunna implementera resolution 1267 direkt i svensk rätt.
    Det är — än så länge — inte en fråga om att behöva välja mellan respekt för FN-stadgan och respekt för våra egna konstitutionella principer. Kommissionens beslut är i form av en förordning, som har företräde i nationell rätt. Det är endast om förordningen annulleras, och inte ersätts med en ny förordning som resonemanget ovan skulle gälla. Men kommissionens förordning lär så småningom bli ersatt av en ny rådsförordning. Kommer Sverige — som har vetorätt — att återigen falla till föga för påtryckningar att ”inte undergräva säkerhetsrådets ställning”? Jag anser att den svenska regeringen kan och bör göra klart och tydligt redan nu att den kommer att blockera en EGförordning som inte innebär åtminstone en riktig domstolsprövning — proportionalitet och lämplighet — av svartlistningsbeslut. Det finns flera andra EG-länder, såsom Danmark, Grekland och Tyskland, som också är starkt emot det nuvarande rättsosäkra systemet och som troligen också är beredda att ta samma linje.
    Jag anser att vi akademiska jurister kan bidra till denna diskussion genom att var mer öppna till att närmare sig detta (och liknande) problem i termer inte av en rättslig hierarki, där en rättsskapare är underordnad en annan, utan i termer av en ständigt pågående dialog vari även EG-domstolen, Europadomstolen och nationella högsta domstolar är inblandade.55 Att EG-domstolen riskerade få Europa-

 

55 För nyare exempel på artiklar som försöker hitta en teoretisk ram för denna dialog se Walker, Beyond boundary disputes and basic grids: Mapping the global disorder of normative orders, 6 I•CON s. 373–396 (2008), Besson, How international is the European legal order? Retracing Tuori’s steps in the exploration of European legal pluralism, No Foundations, http://www.helsinki.fi/nofo/, Kumm, Democratic Constitutionalism Encounters International Law. Terms of Engagement, i Sujit Choudhry (red.): The Migration of Constitutional Ideas. Cambridge University Press, Cambridge 2007, s. 256–293.

domstolen på sig i sanktionsfrågan om den (EG-domstolen) inte skyddade mänskliga rättigheter kan tänkas ha stärkt dess vilja att agera principfast, oavsett de politiska komplikationer en sådan dom skulle innebära. Det är sannolikt att frågor som blandar ihop rådets lagstiftning, EKMR, nationell lag (och grundlag) och folkrättsliga normer såsom säkerhetsrådets resolutioner, blir fler och fler. Vi kan lära oss något ifrån den amerikanska inställningen till sådana konstitutionella/folkrättsliga frågor. Förenta staternas regering har varit drivande i sanktionsfrågor, men Högsta domstolen i Förenta staterna accepterar inte för en sekund att dess regering, genom antagande av säkerhetsrådsresolutioner, kan ta bort de amerikanska medborgarnas konstitutionella rättigheter.56 Det kanske räcker med att flera europeiska länder går ihop och på allvar hotar att spela ett ”konstitutionellt trumfkort” för att säkerhetsrådet skall förstå att det inte kan fortsätta att anta resolutioner som strider mot grundläggande rättssäkerhetskrav.
    Jag tror också att vi bör se svartlistande för vad det är: en brottsbekämpningsmetod. På både EU- och FN-nivå bör brottsperspektivet bli mer framträdande. När man använder sig av statens ”ultimata” maktbefogenhet — att avsiktligen orsaka andra människor lidande — bör man bl.a. ställa kraven att man inte använder metoder som bryter mot grundläggande straffrättsliga värderingar samt att metoderna som används är effektiva. Svartlistning på FN-nivå (och även såvitt gäller somliga av EU:s egna sanktioner) har använts som ett sätt att kringgå grundläggande straffrättsliga principer och är i grund och botten en oacceptabel brottsbekämpningsmetod. Om någon håller på med finansiering av terrorism bör detta vara en sak för polisen, inte för diplomater eller politiker. Om polisens material räcker till, skall åklagaren åtala och domstolen dömer om den anser att brottet är bevisat. Om bevisen inte räcker till — och det kan hända att misstankar kvarstår — skall polisen fortsätta att samla underrättelser, självklart i samarbete med andra rättsstater. Dessa är beprövade brottsbekämpningsmetoder som dessutom är kompatibla med rättsstatstanken. Det är genom förbättrade samarbetsmetoder, främst principen om ömsesidigt erkännande, som vi, polisärt, bör möta hoten från terrorism och organiserad brottslighet. Svartlistande utan grundläggande rättssäkerhetsgarantier snarare undergräver polisens arbete.57

 

56 Reid v. Covert, 354 US 1, 77 (1957). Se även Diggs v. Schultz, 470 F. 2d 461, 466–67, (DC Cir. 1976). 57 Se Säkerhetspolisens remissvar på Internationella sanktioner SOU 2006:41, tillgänglig på www.sakerhetspolisen.se.