Rätten att ansöka om ändrad markanvändning — en studie av rådighetskrav inom fastighetsrätten

 

 

Av universitetslektor PETER EKBÄCK

I vissa situationer finns behov av att få en tilltänkt markanvändnings tillåtlighet prövad innan den som önskar vidta förändringen erhållit sakrättslig anknytning till det berörda markområdet. I artikeln undersöks de processuella förutsättningarna för att initiera tillståndsprövning för några markanvändningar. Analysen visar att ett formellt rådighetskrav endast föreligger vid ansökan om tillstånd till vattenverksamhet. Grunderna för rådighetskravet och konsekvenserna av detta analyseras. Ett förslag framförs att utmönstra den processrättsliga dimensionen av det vattenrättsliga rådighetskravet.

 


1 Prövning av markanvändningars tillåtlighet
I Sverige kan som huvudregel sägas att äganderätten till mark inte inrymmer någon befogenhet att förändra pågående markanvändning. Grundprincipen är istället att ändrad markanvändning kräver prövning och medgivande av ett offentligt organ — domstol eller förvaltningsmyndighet.1 Exempelvis fordrar uppförande av bebyggelse bygglov enligt plan- och bygglagen. Anordnande av avloppsanläggning fordrar tillstånd till miljöfarlig verksamhet, enligt miljöbalken. Anläggningar i vattenområden utgör tillståndspliktig vattenverksamhet, också enligt miljöbalken. Större ledningar kräver olika typer av koncession. Och så vidare… För mindre genomgripande förändringar av markanvändningen kan det i vissa fall räcka med en anmälan av den tilltänkta åtgärden, varvid tillsynsmyndigheten ges möjlighet att utfärda förbud eller andra förelägganden. Sådan anmälningsplikt finns idag bl.a. för mindre omfattande vattenverksamheter och miljöfarliga verksamheter.2 Markägandet ger emellertid i flertalet fall en rätt att anhängiggöra och få frågan om ändrad markanvändning prövad.
    Men det kan givetvis uppstå behov även för andra än fastighetsägaren att få en tilltänkt markanvändnings tillåtlighet avgjord. I en förvärvssituation kan t.ex. köpet vara avhängigt förutsättningarna att

 

1Jfr Ekbäck, P. Förfaranden vid planering och markåtkomst; en rättsekonomisk analys. Avd. för fastighetsvetenskap, Kungl. Tekniska Högskolan 2000 s. 29–33. 2Se förordningen om vattenverksamhet (19 §) samt förordningen om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd (21 §).

930 Peter Ekbäck SvJT 2009 kunna bebygga marken på visst sätt eller använda den för något annat ändamål. Detsamma kan gälla när avtal om begränsade rättighetsupplåtelser ska träffas. Också i situationer där förutsättningar för frivilliga avtal inte föreligger, kan motsvarande behov finnas av att få en ändrad markanvändnings tillåtlighet prövad — exempelvis vid utbyggnad av större infrastrukturanläggningar som vägar, järnvägar eller olika typer av ledningar. I de fall den nya markanvändningen medges, finns då normalt legala möjligheter till förvärv och upplåtelse av erforderlig mark och rättigheter med tvång — s.k. markåtkomst.3 Ovanstående exempel illustrerar situationer där det är angeläget att tillåtlighetsfrågan kan prövas och avgöras i ett tidigt skede — och det är då inte bara av betydelse för den som önskar vidta de tillståndspliktiga åtgärderna. Också från ett samhällsekonomiskt perspektiv är det ineffektivt att lägga ner resurser på att genom avtal eller tvångsförvärv erhålla civilrättslig rådighet över marken, om syftet med denna dispositionsrätt ändå inte går att genomföra.
    Begreppet rådighet används i artikeln som ett sammanhållande begrepp för olika typer av sakrättslig anknytning till fastighet — äganderätt eller begränsad rätt som servitut eller nyttjanderätt.
    Hur är då lagstiftningen konstruerad i denna fråga? Medger det fastighetsrättsliga systemet — och då särskilt reglerna om tillstånd, koncession och lov etc. — att tillåtligheten av en viss markanvändning får prövas och avgöras innan sökanden har erhållit rådighet?

 

2 Rådighetskrav i fastighetsrätten
I detta avsnitt görs en genomgång av materiella och processuella förutsättningar för att initiera prövning av några tillståndspliktiga markanvändningar.4 2.1 Bebyggelseåtgärder
Enligt plan- och bygglagen (8 kap. 1 §) fordras som huvudregel bygglov för att uppföra byggnader m.m.5 Bygglovsprocessen avser en prövning av lokalisering samt den närmare placeringen och utformningen av den aktuella byggnaden (PBL 8 kap. 11–12 §§).
    Det är även möjligt att ansöka om s.k. förhandsbesked (PBL 8 kap. 34 §), vilket endast avser huruvida en bygglovpliktig åtgärd kan tillåtas

 

3 För en samlad genomgång av lagstiftningen om markåtkomst, se Sjödin, E. m.fl. Markåtkomst och ersättning. För bebyggelse och infrastruktur. Norstedts Juridik 2007. 4 Ambitionen är inte att granska området heltäckande, varken med avseende på författningar eller på åtgärder. Genomgången är snarare av exemplifierande slag — syftet är att indikera vissa systematiska strukturer. För en översikt, se Michanek, G. & Zetterberg, C. Den svenska miljörätten. 2 uppl. Iustus 2008. 5 För större byggprojekt kan detaljplaneläggning erfordras för prövning av bebyggelsens lämplighet (PBL 5 kap. 1 §). Initialskedet i planprocessen är idag oreglerat, men förslag finns att införa en privat initiativrätt till detaljplaneläggning (SOU 2008:68).

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 931 på en viss plats — en ren lokaliseringsprövning. Ett förhandsbesked är bindande vid prövning av ansökan om bygglov som görs inom två år.
    Ansökan om bygglov eller förhandsbesked görs hos kommunens byggnadsnämnd. Bestämmelser om nämndens handläggning finns i PBL 8 kap. 19–32 §§. Förutom i fall med enklare åtgärder, ska ansökan vara skriftlig. Den åtgärd som söks ska i behövlig omfattning redovisas på ritningar och i beskrivningar.
    I fråga om bygglovsansökningar som avser ny- eller tillbyggnader krävs i regel en situationsplan över tomten. Denna bör normalt vara grundad på en nybyggnadskarta. Detta är viktigt för att bl.a. vaanläggningar, kraftledningar, fornlämningar, servitut och nyttjanderätter ska kunna redovisas. Det är också nödvändigt för att ge besked om vilka sakägare, t.ex. grannar, som berörs av åtgärden, eftersom dessa enligt 8 kap. 22 § i vissa fall ska lämnas tillfälle att yttra sig över ansökan.6 Det finns inget explicit krav på att sökanden ska ha någon form av rådighet över den mark som avses med ansökan. Det anses inte heller åligga byggnadsnämnden att pröva denna fråga.7 Rättsläget vid lovprövningar enligt plan- och bygglagen torde — i denna fråga — vara detsamma som i den tidigare gällande byggnadslagstiftningen. I rättsfallet RÅ 1975 ref. 99 fann regeringsrätten att en ansökan om byggnadslov inte fick avvisas utan skulle prövas materiellt, trots att sökandens rådighet över marken var ifrågasatt av fastighetsägaren. Regeringsrådet Petrén anförde i en särskild motivering:

 

”Byggnadsnämndens möjligheter att avvisa ansökan om byggnadslov på grund av sökandens obehörighet måste antagas vara ytterst begränsad och gälla blott ifall då överhuvud någon rationell motivering för sökandens begäran om byggnadslov icke kan utletas och då ansökan sålunda ter sig helt meningslös. Det synes ej rimligt att byggnadsnämnden skall lägga ned resurser på att pröva en sådan ansökan.”8 2.2 Miljöfarlig verksamhet
Med miljöfarlig verksamhet avses sådan verksamhet som på något sätt är knuten till användningen av fast egendom och som på något sätt kan ge upphov till utsläpp till vatten, luft eller mark, eller förorsaka någon annan olägenhet för människors hälsa eller miljön. Den fullständiga definitionen av begreppet ges i miljöbalken 9 kap. 1 §.
    Benämningen inrymmer många verksamheter och åtgärder — av vitt skilda slag, exempelvis utsläpp av avloppsvatten, fiskodling, täkter, utvinning av olja eller naturgas, vindkraftverk, hamnar och flygplatser, upplag och deponier för avfall samt skjutfält.

 

6 Prop. 1985/86:1 s. 728. 7 Didón, L. U. m.fl. Plan- och bygglagen. Norstedts Juridik s. 8:114a. 8 Se även RÅ 1971 C 440.

932 Peter Ekbäck SvJT 2009 Med stöd av MB 9 kap. 6 § kan regeringen besluta om obligatorisk prövning av vissa typer av miljöfarlig verksamhet. Detta sker genom förordningen om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd (FMH).
    Ansökan om miljöfarlig verksamhet prövas enligt huvudregeln av miljödomstol (MB 9 kap. 8 §). I FMH med tillhörande bilaga har regeringen närmare reglerat prövningssystemet. I korthet gäller följande: Verksamheter som har beteckningen A ska tillståndsprövas av miljödomstol, och verksamheter som har beteckningen B ska tillståndsprövas av länsstyrelsen. Beteckningen C innebär att verksamheten är anmälningspliktig och att anmälan ska göras hos kommunens miljö- och hälsoskyddsnämnd.
    Tillståndsprocessen regleras i MB 22 kap. och 19 kap. samt FMH 9– 11 §§, vilket bl.a. innefattar samråd, skriftlig ansökan med miljökonsekvensbeskrivning och teknisk beskrivning, kungörelse och remiss. Prövningsprocessen för anmälan regleras i FMH 22–27 §§. Anmälan ska vara skriftlig och innehålla de uppgifter, ritningar och tekniska beskrivningar som behövs för att kommunen ska kunna bedöma verksamheten eller åtgärden.
    För mindre avloppsanordningar m.m., som inte omfattas av dessa regler, finns särskilda bestämmelser i FMH 12–20 §§. Ärenden om tillstånd eller anmälan prövas i dessa fall av den kommunala miljö- och hälsoskyddsnämnden.
    Några särskilda behörighetskrav synes inte kunna ställas på sökanden.9 Att kravet på tillstånd är riktat mot verksamhetsutövaren framgår tydligt, men det finns inget uttalat krav på att denne måste ha någon form av rådighet över den mark där den miljöfarliga verksamheten ska bedrivas. Förutsättningarna för att ansöka om tillstånd till miljöfarlig verksamhet tycks inte ha tilldragit sig intresse från vare sig lagstiftaren eller doktrinen.10 I miljöbalkspropositionen uttalade regeringen att prövningen av ansökan om miljöfarlig verksamhet överensstämmer i stort med den ordning som gällde enligt den tidigare miljöskyddslagen.11 Ur miljöskyddslagens förarbeten kan följande utläsas:

 

”Tillståndsfrågor bör kunna komma under koncessionsnämndens prövning genom ansökan av den som utövar eller ämnar utöva miljöstörande verksamhet. […] Varje företagare, kommun eller annan som utövar eller skall utöva verksamhet som den nya lagen omfattar bör alltså kunna begära tillstånd för att trygga sin ställning för framtiden.”12

 

9 MB 16 kap. 6 § innebär visserligen att sökandens tidigare försyndelser avseende tillstånd, dispenser etc. enligt miljöbalken kan utgöra skäl för att avslå ansökan utan prövning i sak. 10 Däremot har frågan om vem som har talerätt på sakägarsidan samt rätt att överklaga domar och beslut behandlats utförligt. Se bl.a. prop. 1997/98:45 del 1 s. 482491; Lindblom, P. H. Miljöprocess. Iustus 2001; Nordh, R. Talerätt i miljömål. Särskilt om vattenrättsliga ansökningsmål samt om talan rörande allmänna intressen. Iustus 1999. 11 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 114. 12 Prop. 1969:128 s. 220.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 933 Slutsatsen blir således att inga formella rådighetskrav föreligger för att kunna ansöka om tillstånd till miljöfarlig verksamhet.

 

2.3 Koncessionspliktiga ledningar
För att bygga eller använda vissa större ledningstyper fordras ett särskilt tillstånd — s.k. koncession. Kravet gäller följande ledningar:

 

• Elektriska starkströmsledningar (ellagen 2 kap. 1 §) • Naturgasledningar (naturgaslagen 2 kap. 1 §) • Större rörledningar för transport av olika petroliumprodukter som är avsedda att användas som bränsle (lagen om vissa rörledningar 1 §)

 

Nätkoncession för elektrisk starkströmsledning prövas som huvudregel av regeringen. Regeringen har dock i elförordningen (1–3 §§) bemyndigat Energimarknadsinspektionen att avgöra flertalet ärenden. Prövningsförfarandet regleras i elförordningen 5–8 §§.
    Koncession för naturgasledning prövas av regeringen, efter beredning hos Energimarknadsinspektionen (naturgasförordningen 4–10 §§). Prövningen är utformad på motsvarande sätt för övriga rörledningar, dvs. att koncessionen prövas av regeringen efter beredning hos Energimarknadsinspektionen (förordningen om vissa rörledningar 1–7 §§).
    Gemensamt för samtliga prövningar gäller att ansökan ska vara skriftlig och innehålla ett flertal tekniska, ekonomiska m.fl. uppgifter. En miljökonsekvensbeskrivning ska i de flesta fall ingå i ansökan. Handläggningen i övrigt uppvisar stora likheter oberoende av ledningstyp — bl.a. bestämmelserna om kungörelse och remiss. I lagstiftningen ställs vissa krav upp på sökandens lämplighet för den ifrågavarande verksamheten. Med stöd av ellagen 2 kap. 10 § ska sökandens allmänna kompetens och utformningen av den organisation som ska handha nätverksamheten bedömas. Eventuellt tidigare agerande som nätinnehavare bör också vägas in.13 Motsvarande bestämmelser finns i naturgaslagen 2 kap. 8 § respektive lagen om vissa rörledningar 4 §.
    Några krav på att en sökande i ett koncessionsärende ska ha rådighet över det berörda markområdet finns inte.14 Snarare kan systemet sägas förutsätta att koncessionsprövningen sker innan ledningsområdet sakrättsligt tryggas. Ledningsrättslagen — som reglerar upplåtelse av utrymme för allmännyttiga ledningar — innehåller följande bestämmelse:

 

17 § Avser förrättning ledning för vilken koncession fordras men ännu ej erhållits, får förrättningen inledas, om den som har att meddela koncession medger det.

 

13 Prop. 1996/97:136 s. 125. 14 Linjekoncessioner ska avse en i huvudsak bestämd sträckning. Se ellagen 2 kap. 2 §, naturgaslagen 2 kap. 9 §, samt lagen om vissa rörledningar 5 §.

934 Peter Ekbäck SvJT 2009 I princip bör alltså koncessionsfrågan vara avgjord innan ledningsförrättning påbörjas. I brådskande fall får koncessionsmyndigheten bedöma risken för avslag i koncessionsärendet. Kan inte något medgivande erhållas, ska lantmäterimyndigheten avvisa ansökan om ledningsförrättning.15 2.4 Vattenverksamhet
Begreppet vattenverksamhet innefattar en mängd olika åtgärder i och med vatten, som förenas av att de kan ha en skadlig inverkan på vattenförhållandena. Legaldefinitionen i MB 11 kap. 2 § täcker — något förenklat — in följande typer av åtgärder:

 

• Byggande m.fl. arbeten i ytvatten, bl.a. fyllning, bortledande, grävning.
• Bortledande av grundvatten.
• Åtgärder för att öka vattenmängden i en grundvattentillgång.
• Markavvattning (dikning, sjösänkning, invallning m.m.).

För vattenverksamheter krävs det tillstånd enligt MB 11 kap. 9 §. Tillståndsplikten är generell och gäller för alla vattenföretag som inte är undantagna enligt MB 11 kap. 11–12 §§. I vissa fall är det tillräckligt med en anmälan till länsstyrelsen (MB 11 kap. 9a §).16 Enligt MB 11 kap. 9b § prövas en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet av miljödomstolen.17 Tillsammans med tillståndsfrågan prövas även bl.a. frågor om särskild tvångsrätt, ersättning och inlösen. Själva prövningsförfarandet regleras i MB 22 kap. samt i lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet (LVV) 7 kap., och omfattar bl.a. samråd, skriftlig ansökan med miljökonsekvensbeskrivning och teknisk beskrivning, kungörelse samt remiss. Prövningsförfarandet vid anmälan regleras i förordningen om vattenverksamhet m.m. (20–23 §§). Anmälan ska vara skriftlig och innehålla de uppgifter, ritningar, kartor, miljökonsekvensbeskrivning och tekniska beskrivningar etc. som behövs för att länsstyrelsen ska kunna bedöma verksamhetens effekter.
    När det gäller sökandens behörighet, finns särskilda bestämmelser om rådighet över vatten i LVV 2 kap. Där anges följande:

 

2 kap. 1 § För att få bedriva vattenverksamhet skall verksamhetsutövaren ha rådighet över vattnet inom det område där verksamheten skall bedrivas.

 

 

15 Prop. 1973:157 s. 144–145. 16 De närmare föreskrifterna finns i förordningen om vattenverksamhet m.m. (19 §). Möjligheten att föreskriva om anmälningsplikt istället för tillståndsplikt för vissa mindre ingripande vattenverksamheter infördes i syfte att förenkla och samordna miljöbalkens olika prövningssystem (prop. 2004/05:129 s. 68–74). 17 Vissa markavvattningar — som inte innefattar tvångsvis anslutning till samfällighet, upplåtelse av tvångsrätt eller yrkande om ersättning — prövas av länsstyrelsen.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 935 Stadgandet kan tyckas som en självklar grundsats för alla markanvändningar, men i vattenrättsliga sammanhang är rådigheten även en processförutsättning för att kunna ansöka om tillstånd.18 I NJA 1993 s. 331 hade en kommun ansökt om att utföra ett visst vattenföretag. Högsta domstolen fann att kommunens talan fick anses stödja sig på dåvarande vattenlagens motsvarighet till LVV 2 kap. 5 § (se nedan). HD konstaterade vidare att kommunen valt att inte begära någon särskild tvångsrätt, utan avsåg att träffa frivilliga avtal. Domstolen anförde: ”Ingenting hindrar att företagaren i ett fall som det förevarande, i likhet med Norsjö kommun, avstår från att söka utverka särskild tvångsrätt enligt 8 kap. VL och i stället söker träffa frivilliga uppgörelser med sakägarna. Med hänsyn till att rådigheten över vattnet är en processförutsättning som domstolen självmant skall beakta måste emellertid dessa uppgörelser i så fall vara träffade redan i samband med ansökningen om tillstånd till företaget.” HD undanröjde underinstansernas domar och återförvisade målet till vattendomstolen för ny behandling.
    Normalt krävs att rådigheten omfattar hela det vattenområde som verksamheten avser, t.ex. vid utfyllnader och bryggor.19 När det gäller bortledande av yt- eller grundvatten har det i praxis dock ansetts tillräckligt att sökanden har rådighet vid själva bortledningspunkten.20 Utgångspunkten är att var och en råder över det vatten som finns inom hans eller hennes fastighet (LVV 2 kap. 2 §). Rådigheten kan också upplåtas genom avtal eller tas i anspråk genom tvångsförvärv.21 För vissa typer av allmännyttiga vattenverksamheter har även andra än fastighetsägaren den grundläggande rådigheten.22 Enligt LVV 2 kap. 4 § innehas sådan rådighet av den som vill utföra:

 

• Vattenreglering.
• Vattentäkt för allmän vatten- eller värmeförsörjning, eller för bevattning.
• Markavvattning.
• Vattenverksamhet för allmän väg, allmän farled eller allmän hamn.
• Vattenverksamhet för att motverka förorening genom avloppsvatten.
• Vattenverksamhet för järnväg.

Vidare har staten, kommuner och vattenförbund motsvarande rådighet för att bedriva vattenverksamhet som är önskvärd från allmän miljö- eller hälsosynpunkt eller som främjar fisket (LVV 2 kap. 5 §).

 

18 Däremot är inte rådighet en förutsättning för att kunna göra en lagenlig anmälan enligt MB 11 kap. 9a § (se prop. 2004/05:129 s. 73). 19 Bengtsson, B. m.fl. Miljöbalken. En kommentar. Norstedts Juridik s. 11:63. 20 Jfr MÖD 2005:51 och NJA 2001 s. 828. 21 För allmänt vattenområde, som inte ingår i fastighetsindelningen, anses staten kunna ge rådighet genom Kammarkollegiets medgivande (se förordningen med instruktion för Kammarkollegiet 2 §). För en avvikande uppfattning, se Michanek, G. Energirätt. Iustus 1990 s. 506–514. 22 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 348–349 samt prop. 1982/83:130 s. 77–81.

936 Peter Ekbäck SvJT 2009 För vattenverksamheter som inte omfattas av denna ”legalrådighet” som följer av LVV 2 kap. 4–5 §§, fordras således att den tilltänkte verksamhetsutövaren genom avtal eller tvångsförvärv erhåller någon form av sakrättslig anknytning till det berörda vattenområdet innan tillstånd kan sökas.

 

2.5 Sammanfattning och några utvikningar
Redan efter denna korta redovisning framskymtar en genomgående princip — tillåtligheten för en tilltänkt markanvändning kan prövas och avgöras innan sökanden erhållit civilrättslig rådighet över det aktuella området. Från detta mönster avviker det vattenrättsliga systemet, vilket istället bygger på den motsatta ordningen — rådighet är en förutsättning för att pröva och avgöra tillåtligheten.
    I praktiken kan dock vissa krav på andra sätt medföra att sökanden ändå behöver någon slags rådighet även i andra fall. Exempelvis kan förutsättningarna för bygglov inom detaljplan i vissa fall fordra att sökanden har rätt att ansöka om fastighetsbildning (jfr PBL 8 kap. 11 §), vilket normalt är förbehållet den lagfarne ägaren.
    Dessutom kan kraven på ansökningarnas innehåll och utformning i vissa fall medföra att sökanden behöver ha någon slags rådighet till marken för att kunna ta fram de aktuella uppgifterna, även om detta inte är ett formellt krav.23 För att tydliggöra den ovan nämnda principens räckvidd kan ytterligare några markanvändningar kommenteras översiktligt. Minerallagen reglerar formerna och förutsättningarna för undersökning och utvinning av vissa mineralfyndigheter oavsett vem som äger eller på annat sätt har rådighet över marken. För att bedriva undersökningsarbete av s.k. koncessionsmineral fordras normalt undersökningstillstånd. Utvinning och tillgodogörande — dvs. gruvdrift — kräver bearbetningskoncession. Var och en kan ansöka om undersökningstillstånd och bearbetningskoncession. För att ansökan ska beviljas fordras att vissa villkor är uppfyllda, bl.a. avseende malmbevisning och sökandens förutsättningar att bedriva gruvverksamhet. Den som först ansöker och erhåller tillstånd respektive koncession får i princip ensamrätt till den aktuella fyndigheten. För att få bedriva brytningsverksamhet i dagen fordras att mark anvisats för ändamålet, vilket sker i en särskild förrättning.24 Reglerna om strandskyddsområde i MB 7 kap. 13–18 §§ innebär bl.a. ett förbud mot uppförande av nya byggnader, ändring av befintliga byggnaders ändamål eller utförande av anläggningar som hindrar allmänheten att utnyttja allemansrätten. Om det finns särskilda skäl

 

23 När det gäller miljöfarlig verksamhet, vattenverksamhet och koncessionspliktiga ledningar, torde det vara möjligt för länsstyrelsen att ge tillstånd till mätningar eller andra förberedande undersökningar på annans mark för att utreda verkningarna av en verksamhet eller åtgärd (MB 28 kap. 3 §). 24 För sådana torvprodukter som bryts för energiutvinning gäller lagen om vissa torvfyndigheter. Regelsystemets uppbyggnad påminner starkt om minerallagen.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 937 kan emellertid dispens meddelas efter ansökan. En sådan ansökan ska vara skriftlig och åtföljas av en kartredovisning. Det finns däremot inga krav på att sökanden ska ha någon form av rådighet över det aktuella strandområdet.25 Den som planerar att bygga en järnväg ska genomföra ett flertal planeringsmoment, enligt lagen om byggande av järnväg. Bl.a. ska en järnvägsplan upprättas med angivande av den mark eller utrymme samt de rättigheter som behöver tas i anspråk för järnvägen. Järnvägsplanen fastställs normalt av Banverket. Möjligheterna att lösa mark, utrymmen eller rättigheter inträder först efter det att beslutet om fastställelse av järnvägsplanen vunnit laga kraft.
    Fasta fornlämningar är skyddade enligt 2 kap. lagen om kulturminnen m.m. (KML). Den som vill rubba, ändra eller ta bort en fast fornlämning kan ansöka om tillstånd hos länsstyrelsen, som därvid gör en avvägning mellan intresset av att få göra ingreppet och fornlämningens betydelse (2 kap. 12 §). I tredje stycket samma lagrum finns ett intressant stadgande:

 

”Om någon annan än ägaren av marken eller vattenområdet eller ägaren av skeppsvraket ansöker om tillstånd, skall ansökningen avslås om ägaren motsätter sig åtgärden och det inte finns några synnerliga skäl att bifalla ansökningen.”

Förarbetena sprider inte något ljus över hur bestämmelsen ska tillämpas,26 men länsstyrelsens praxis är att endast ge tillstånd mot markägarens bestridande i de fall rättsligt bindande plan eller tillstånd finns för den verksamhet som sökanden avser att bedriva — t.ex. arbetsplan för allmän väg, järnvägsplan, eller linjekoncession för ledning. Detta är en speciell reglering av rådighetsfrågan, vilken jag återkommer till i avsnitt 4.

 

3 Närmare om det vattenrättsliga systemet
Avsnittet omfattar en begränsad undersökning av det vattenrättsliga rådighetsbegreppets historiska utveckling och grund, liksom av rådighetskravets relevans och ändamålsenlighet i dagsläget.

 

3.1 Historisk återblick
Det vattenrättsliga rådighetsbegreppet har två beståndsdelar, vilket torde ha framgått av avsnitt 2.4:

 

• Anger vem som har den primära förfoganderätten till vattnet • Har saklegitimerande verkan — processförutsättning för ansökan

 

 

25Jfr MÖD 2005:34 som gällde strandskyddsdispens för ett flygplatsbolag avseende avverkning av träd inom strandskyddsområde. 26Prop. 1987/88:104 och Ds U 1987:9.

938 Peter Ekbäck SvJT 2009 Dagens bestämmelser om rådighet i LVV 2 kap. överfördes utan andra än redaktionella ändringar från 1983 års vattenlag i samband med miljöbalksreformen.27 Också i vattenlagen hade rådighetsbegreppet en materiellrättslig respektive processrättslig dimension. Avseende den materiella sidan diskuterades i förarbetena till vattenlagen en eventuell övergång till ett mer offentligrättsligt inriktat system som skulle innebära att alla sjöar och vattendrag av någon betydelse räknas som allmän egendom.28 Någon ändring skedde dock inte av principen om fastighetsägarens rätt att råda över fastighetens vattentillgångar.29 I fråga om den processrättsliga sidan angavs i förarbetena att bestämmelsen hade karaktären av en legitimationsregel — rådigheten var en processförutsättning som prövningsorganet skulle beakta självmant.30 Den tidigare lagstiftningen på området — 1918 års vattenlag uppvisade motsvarande mönster. Fastighetsägarens rätt till vattnet på och under markens yta fastlades 1 kap. 1 § samt 15 §.
    Även om det inte framgick av lagtexten, var det en förutsättning för byggande i vatten och utövande av tvångsrätter att det tilltänkta vattenföretaget åtminstone delvis skulle utföras inom ett vattenområde som tillhörde företagaren eller som denne på annat sätt rättsligt förfogade över.31 Kravet på rådighet som förutsättning för byggande i vatten gällde dock inte för vissa särskilt angivna företag, exempelvis åtgärder som stat eller kommun vidtog till förmån för fisket, hälsovården eller allmän miljövård.32 Tiden före 1918 års vattenlag, företedde vattenlagstiftningen i Sverige en ganska splittrad bild. De för rådighetsfrågan mest betydelsefulla reglerna fanns i 1880 års förordning om jordägares rätt över vattnet å hans grund. Den s.k. vattenrättsförordningen inleddes med ett stadgande om att envar äger tillgodogöra sig det vatten som finns på hans grund (1 §). Det fanns även bestämmelser om tvångsrätter. I de fall byggande i vatten orsakade skador på annans mark genom uppdämning, kunde företaget endast genomföras under förutsättning att skadan var ringa i förhållande till nyttan av vattenföretaget. Ersättning skulle utgå med 150 procent av skadans värde (6 §). Dammar och andra anläggningar som kunde inverka på vattenståndet i ett vattendrag, skulle föregås av domstolsprövning (10, 13 §§).

 

27 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 642. 28 SOU 1977:27 s. 125–132. 29 Prop. 1981/82:130 s. 77–79. 30 Prop. 1981/82:130 s. 401. 31 Se SOU 1977:27 s. 133 och af Klintberg, L. Om byggande i vatten enligt 2, 3 och 5 kap. Vattenlagen. Norstedts 1955 s. 16–18. 32 Se 1918 års vattenlag, 2 kap. 9 §.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 939 Den materiellrättsliga principen om att rätten till vattnet följer rätten till grunden kan spåras ända tillbaka till våra äldsta rättskällor. Bl.a. fanns den i 1734 års lag samt i vissa landskapslagar.33 Däremot saknas entydiga uppgifter om rådighet som processförutsättning, men med tanke på att den äldre vattenrätten byggde på ett rent privaträttsligt synsätt kanske detta ansågs vara en självklar rättsprincip.34 3.2 Varför utgör rådighet en processförutsättning?
Kanske är det just i historien förklaringen finns till det vattenrättsliga rådighetskravet, vilket i ett fastighetsrättsligt systemperspektiv närmast kan beskrivas som en anomali. Som nämndes ovan utgick den äldre lagstiftningen om utnyttjande av vattenresurser från ett privaträttsligt synsätt.35 Till huvudprincipen att markägaren råder över vattnet har successivt flera inskränkningar fogats för att tillgodose andra intressen. Ursprungligen var begränsningarna av grannelagsrättslig art — syftet var att skydda grannar och andra markägare i vattenföretagens närmaste omgivning.
    Först i och med 1918 års vattenlag framträder avvägningen mot allmänna intressen tydligare — förprövningen i särskilt angivna fall var dock fortfarande av judiciell karaktär. Genom 1983 års vattenlag infördes en generell tillståndsplikt med tydligare kopplingar till övrig samhällsplanering.36 I vattenlagsutredningens slutbetänkande berördes kort frågan om att möjliggöra prövning av tillåtlighetsfrågor innan sökanden erhållit rådighet:

 

”Som framgår av vad tidigare anförts har vattenlagsutredningen intagit den ståndpunkten att någon ändring inte bör göras i nuvarande VL:s huvudprincip om fastighetsägarens rådighet över yt- och grundvattnet på hans område. Av detta följer också att kravet på vattenrätt som förutsättning för rätten att utföra vattenföretag i princip bör upprätthållas i nya VL. Denna rätt bör ha saklegitimerande verkan och skall utgöra grund för sökandens talerätt vid ansökan om tillstånd till vattenföretag. Utredningen kan därför inte ansluta sig till förslaget att tillåtlighetsfråga skall få tas upp till prövning oavsett om sökanden ännu har skaffat sig den dispositionsrätt som behövs för företaget eller ej.”37 I mina ögon hamnar vattenlagsutredningen här nära ett cirkelresonemang. Den enda sakliga grund som anförs är upprätthållandet av en gällande princip! Den efterföljande miljöbalksreformen innebar vidare ett särskiljande av de mer offentligrättsligt präglade delarna av

 

33 Strömberg, R. Vattenlagen med kommentar. LiberFörlag 1984 s. 30–31. 34 Se t.ex. uttalanden i 1910 års Betänkande med förslag till vattenlag m.m. avgivet av Vattenrätts- och Dikningslagskommittéerna s. 226–237, 258–266 samt Åström, A. Om svensk vattenrätt. Norstedt & Söner 1899. 35 Ljungman, S. & Stjernquist, P. Den rättsliga kontrollen över mark och vatten del II, 3 uppl. Norstedt & Söner 1968 s. 54–59. 36 Prop. 1982/83:130 s. 88–90. 37 SOU 1977:27 s. 134.

940 Peter Ekbäck SvJT 2009 vattenlagstiftningen, vilka istället inarbetades i miljöbalken. Ordningen med processrättsligt rådighetskrav bibehölls dock utan att närmare kommenteras.38 Kan bevarandet av en historiskt grundad princip vara förklaringen till det gällande processuella rådighetskravet, eller finns något mer konkret skäl även i dagsläget? Ett sådant argument som framförts tar istället sikte på de vattenrättsliga tvångsrätterna. En dom i ett ansökningsmål ska normalt omfatta samtliga frågor, dvs. såväl tillåtligheten av verksamheten som villkor, tvångsrätter, ersättningar, skadeförebyggande åtgärder m.m.39 Tillståndsdomen kan alltså ge upphov till tvångsrätter, vilka kan komma att bestå även om miljödomstolen missbedömt ägandeförhållandena i de berörda mark- och vattenområdena. Ett motiv för rådighetskravet skulle därvid vara behovet att skydda tredje man när sökanden felaktigt för talan för en fastighet.40 Även om jag själv har svårt att se bärkraften i argumentet, kan ett par invändningar anföras: Om nu rådighet är en förutsättning för tvångsrätter, kan väl inte argumentet användas för att hävda samma krav vid prövning av tillåtlighetsfrågan? Å den andra sidan upplåts tvångsrätter enligt övrig markåtkomstlagstiftning just på den grunden att dispositionsrätt saknas — vari består skillnaden mot åtgärder i vatten? Tvångsrätter som motiv för rådighetskravet hänger delvis samman med ett annat framfört argument, nämligen avgörandets rättskraft:

 

”Att rådighet är en processförutsättning i ett tillståndsmål hänger samman med att domen eller beslutet har rättskraft.”41 En dom eller ett beslut i ett ansökningsmål, som innefattar tillstånd till en verksamhet, gäller mot alla såvitt avser de frågor som har prövats i domen eller beslutet (MB 24 kap. 1 §). Ett lagakraftvunnet tillstånd innebär att alla som kunnat föra talan i prövningen blir bundna av avgörandet.42 Det finns emellertid flera begränsningar av rättkraften. Under vissa förutsättningar kan tillstånd begränsas, eller förenas med nya eller ändrade villkor, eller återkallas och fortsatt verksamhet förbjudas (MB 24 kap. 1 §). Ett tillstånd kan även angripas med extraordinära rättsmedel, såsom resning, återställande av försutten tid eller domvillobesvär.
    Prövningen enligt miljöbalken ersätter inte heller tillståndsprövning enligt annan lagstiftning, t.ex. bygglovprövning enligt plan- och

 

38 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 363–375. 39 Se MB 22 kap. 25 § samt LVV 7 kap. 6 §. På yrkande av sökande kan dock miljödomstolen avgöra verksamhetens tillåtlighet i en särskild dom (MB 22 kap. 26 §). 40 Nordh, R. Talerätt i miljömål. Särskilt om vattenrättsliga ansökningsmål samt om talan rörande allmänna intressen. Iustus 1999 s. 229. 41 Prop. 2004/05:129 s. 73. 42 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 251–252.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 941 bygglagen eller koncessionskrav enligt lagstiftningen om ledningar. Vidare innebär ett tillstånd inte något skydd mot tvångsförfoganden enligt annan lagstiftning med expropriativa möjligheter, t.ex. expropriationslagen eller väglagen.
    Rättskraftsargumentet förutsätter att ett tillstånd till vattenverksamhet har andra materiellrättsliga verkningar än exempelvis ett tillstånd till miljöfarlig verksamhet, ett bygglov eller en ledningskoncession. Men är så fallet? Även dessa tillstånd gäller ju mot alla såvitt avser de frågor som prövats och avgjorts, och kan inte heller på ordinär väg rivas upp på talan av någon företrädare för enskilda eller allmänna intressen! För att sammanfatta detta avsnitt har tre olika förklaringar till den processrättsliga dimensionen av rådighetskravet behandlats. Min egen uppfattning av rådighetskravet som en historisk kvarleva torde ha framgått.
    Oavsett hållbarheten i de övriga argumenten är min uppfattning att det inte finns några principiella skillnader mellan rådigheten över vatten och de befogenheter som tillkommer markägaren avseende andra resurser inom fastighetens område. Såväl rådighet som äganderätt ger innehavaren befogenhet att i begränsad utsträckning vidta åtgärder så länge inte negativ omgivningspåverkan av någon omfattning uppstår.43 Något övertygande sakskäl för att särbehandla den vattenrättsliga rådigheten har inte framkommit. Med detta som utgångspunkt är det dags att närmare granska de olägenheter som rådighetskravet kan föra med sig.

 

3.3 En beskrivning av problemet
För att illustrera resonemanget kommer jag att använda tre exempel på åtgärder i vattenområden — anläggande av allmän hamn, enskild småbåtshamn respektive brygga för enstaka fastighet.
    Med allmän hamn avses en hamn som är öppen för allmän trafik och nyttig för den allmänna samfärdseln.44 De anläggningar och åtgärder som måste utföras i vattnet vid inrättande av en allmän hamn utgör tillståndspliktig vattenverksamhet.45 Det är emellertid möjligt att få tillståndsfrågan prövad utan sakrättslig anknytning till vattenområdet, eftersom allmän hamn tillhör gruppen verksamheter som har automatisk rådighet enligt LVV 2 kap. 4 §. Genom MB 28 kap. 10 § kan även tvångsrätter tillskapas för själva vattenverksamheten — markåtkomst för hamnområdet i övrigt får istället ske på annat sätt, t.ex. genom avtal eller expropriation (jfr ExL 2 kap. 2 §).46

 

43 Jfr Ljungman, S. & Stjernquist, P. Den rättsliga kontrollen över mark och vatten del II s. 56–57. 44 Prop. 1982/83:130 s. 242. 45 Av utrymmesskäl koncentreras genomgången till den vattenrättsliga tillståndsfrågan. Andra prövningar rörande miljöfarlig verksamhet, strandskyddsdispens eller enligt lagen om inrättande, utvidgning och avlysning av allmän farled och allmän hamn etc. berörs inte. 46 Strömberg, R. Vattenlagen med kommentar. s. 119.

942 Peter Ekbäck SvJT 2009 Anläggande av en småbåtshamn som ska försörja ett detaljplanelagt område för fritidshus, innebär också tillståndspliktig vattenverksamhet. Stadgandet i LVV 2 kap. 4 § omfattar dock endast allmänna hamnar, varför en sökande i det senare fallet måste grunda sin rådighet på en konkret förfoganderätt över vattenområdet.47 Rådigheten kanske avtalsvägen kan erhållas genom frivilliga överlåtelser eller upplåtelser. Det normala i denna situation torde emellertid vara att rådigheten tillskapas genom inrättande av en gemensamhetsanläggning, med stöd av anläggningslagen.48 Här uppstår ett problem — i anläggningsbeslutet kommer småbåtshamnens utformning att läggas fast innan tillstånd till vattenverksamheten har erhållits. I sämsta fall finns en risk för att tillståndet inte kan ges inom ramen för anläggningsbeslutet, vilket skulle innebära att anläggningsbeslutet måste omprövas när det vattenrättsliga tillståndet är klart. Under något bättre omständigheter kanske tillstånd meddelas inom ramen för anläggningsbeslutet, men med sämre slutresultat än vad som kunnat uppnås med en omvänd prövningsordning.
    Dilemmat med denna prövningsordning ställs på sin spets genom att en förvaltningsmyndighet — i detta exempel lantmäterimyndigheten — inte har möjlighet att samråda i ett enskilt ärende med en domstol — i detta fall miljödomstolen — och på så sätt skaffa sig en förhandsuppfattning om utgången i den andra prövningen. För småbåtshamnar har heller inte någon samordning skett i MB 11 kap. 23 §.
    När det gäller anläggande av en brygga för enstaka fastighet fordras troligen inte något tillstånd till vattenverksamheten (jfr MB 11 kap. 12 §). För att erhålla rättstrygghet kan dock tillstånd sökas även om det inte krävs (MB 11 kap. 9 §). Automatisk rådighet enligt LVV 2 kap. 4 § föreligger inte, utan dispositionsrätt måste erhållas genom överlåtelse eller upplåtelse av det aktuella mark- och vattenområdet. Frågan huruvida tvångsvis markåtkomst är möjlig beror på förutsättningarna i det enskilda fallet. Utanför detaljplan och med fastlandsförbindelse torde frivilliga avtal fordras.49 Det första exemplet — allmän hamn — fick här representera sådana markanvändningar som kan utgöra angelägna allmänna intressen. Uttrycket ”angelägna allmänna intressen” används i regeringsformens betydelse, vilket innebär att en markanvändning som befunnits tillåtlig kan genomföras tvångsvis (jfr RF 2 kap. 18 §). Det kan i dessa fall tyckas rimligt att denna ”potentiella” rådighet räcker för att i ett första skede pröva verksamhetens lokalisering, utformning, skadeförebyg-

 

47 Jfr prop. 1982/83:130 s. 405. 48 Upplåtelse av utrymme — enligt anläggningslagen 12 § — för småbåtshamn som förutsatts i detaljplan, torde kunna ske tvångsvis. Se Ekbäck, P. Fastighetssamverkan för utförande, drift och förvaltning av gemensamma anläggningar. Särskilt om anläggningslagen och lagen om förvaltning av samfälligheter. Avd. för fastighetsvetenskap, Kungl. Tekniska Högskolan 2007 s. 43. 49 Se föregående fotnot, samt prop. 1973:160 s. 189 och prop. 1969:128 s. B 506.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 943 gande åtgärder etc. När dessa frågor avgjorts torde behovet av rättsliga förändringar i området bättre kunna bedömas. Som framgår av det andra exemplet — småbåtshamn — finns emellertid flera markanvändningar som inte omfattas av den automatiska rådigheten i LVV 2 kap. 4–5 §§. Broar till enskilda vägar, vindkraftverk i vatten, allmännyttiga ledningar i vattenområden är andra exempel på verksamheter där rådigheten måste erhållas innan tillåtligheten kan prövas. Ändå representerar samtliga dessa fall sådana angelägna allmänna intressen där förvärv av mark och rättigheter kan ske tvångsvis — det kan alltså inte sägas råda någon tveksamhet om genomförbarheten när väl erforderliga tillstånd erhållits. Tvärtom är det så att dagens ordning, där rådighet först erhålls genom inrättande av gemensamhetsanläggning enligt anläggningslagen, upplåtelse av ledningsrätt enligt ledningsrättslagen etc. innebär tveksamheter rörande genomförbarheten. Dessa rättigheter skapas ju innan tillstånd till vattenverksamheten prövats! Speciellt vid allmännyttiga ledningar i vatten blir situationen märklig. Som framgick av avsnitt 2.3 ska koncessionsprövningen som huvudregel föregå ledningsrättsupplåtelsen, som i sin tur är en förutsättning för att kunna söka tillstånd till vattenverksamheten. En viss samordning mellan tillståndsprövningar enligt annan lagstiftning respektive tillstånd till vattenverksamhet har visserligen skett i MB 11 kap. 23 §. Samordningen omfattar emellertid endast en begränsad lista av verksamheter.
    Inte heller det tredje exemplet — brygga för enstaka fastighet — omfattas av någon automatisk rådighet. I de fall möjligheter saknas till tvångsförvärv av mark och rättigheter kan denna ordning tyckas rimlig. Ett givet tillstånd kan ju inte genomföras utan medverkan av berörda mark- och rättsägare. För sådana markanvändningar som inte utgör angelägna allmänna intressen medför det vattenrättsliga systemet således inte något problem.

 

4 Avslutande kommentarer
Ändrad markanvändning kräver som huvudregel tillstånd av myndighet eller domstol. En genomgående princip i svensk fastighetsrätt är att tillstånd — i någon form — till en planerad markanvändning kan sökas innan verksamhetsutövaren erhållit sakrättslig anknytning till det berörda mark- eller vattenområdet.
    Att tillåtlighetsfrågor kan prövas och avgöras innan fastighetsbildning och rättighetsupplåtelser genomförs är en effektiv ordning. Prövningarnas geografiska och intressemässiga omfattning skiljer sig nämligen åt skalmässigt. Tillåtlighetsfrågor inbegriper ofta övergripande avvägningar avseende olika allmänna intressen, alternativa lokaliseringar och utformningar, skadeförebyggande åtgärder m.m. Tillståndet och dess utformning blir sedan styrande vid efterföljande anpassningar av fastigheter och markanknutna rättigheter. De senare

944 Peter Ekbäck SvJT 2009 prövningarna koncentreras till avvägningar mellan det aktuella markanvändningsintresset och motstående enskilda intressen av lokal karaktär.
    Från denna princip avviker det vattenrättsliga systemet. Förutom att denna diskrepans minskar möjligheterna till samordning och överblickbarhet på systemnivå, uppstår även en risk för materiellt och processuellt ineffektiva avgöranden i de enskilda fallen.
    För sådana markanvändningar som representerar angelägna allmänna intressen — dvs. där ett meddelat tillstånd kan genomföras tvångsvis — bör inte rådigheten utgöra en processrättslig förutsättning för att få frågan om markanvändningens tillåtlighet prövad och avgjord. Att först genomföra markåtkomsten medför en osäkerhet om huruvida dessa åtgärder kommer att vara optimala med hänsyn till de frågor som styr tillståndsprocessen.
    Den knapphändiga analysen av rådighetskravet i avsnitt 3, indikerade att dess processrättsliga dimension är en historisk kvarleva som inte på ett övertygande sätt kan motiveras i dagsläget. De offentligrättsliga inslagen i regleringen av mark- och vattenanvändning är idag så genomgripande att det uppstår en motsättning mellan den vattenrättsliga rådigheten och övrig lagstiftning om markanvändningars tillåtlighet och lämplighet. Kanske rådighetskravet kan förklaras som ett institutionellt utvecklingsspår, vilket under lång tid förstärkt sig självt som princip, samtidigt som denna fastlåsningseffekt egentligen är ineffektiv.50 Vilka tänkbara lösningar finns? Ett alternativ är att vidga räckvidden av bestämmelserna om automatisk rådighet i LVV 2 kap. 4–5 §§ så att samtliga situationer där genomförandet inte är beroende av markägares och rättighetshavares medgivanden omfattas.51 Mot en sådan lösning kan två omedelbara invändningar riktas. För det första blir det svårt att entydigt avgränsa dessa ärenden, om nu inte miljödomstolen som en del av rådighetsprövningen även ska bedöma huruvida tvångsförvärv får ske enligt annan lagstiftning om markåtkomst.52 För det andra förbättras inte det fastighetsrättsliga systemets enhetlighet, överblickbarhet eller möjligheterna till samordnade prövningar. Snarare befästs vattenrättens särart.
    En annan möjlig lösning är att helt enkelt utmönstra den processrättsliga dimensionen av rådighetskravet inom vattenrätten. Vilka konsekvenser skulle detta få för de tre grupperna av olika åtgärdstyper som behandlades i avsnitt 3.3?

 

50 Jfr North, D. Institutions, institutional change, and economic performance. Cambridge University Press 1990 s. 92–104. 51 Ett förslag som till vissa delar bygger på denna metod framfördes i Lantmäteriverket Tillståndsprövning enligt PBL och miljöbalken vid fastighetsbildning. LMV-rapport 2002:3. Automatisk rådighet skulle, enligt förslaget, gälla sökande vid vissa förrättningar enligt anläggningslagen och ledningsrättslagen. 52 En liknande variant finns idag när det gäller tillstånd till ingrepp i fast fornlämning (KML 2 kap. 12 §), vilket berördes i avsnitt 2.5.

SvJT 2009 Rätten att ansöka om ändrad markanvändning… 945 Vad gäller den första gruppen — markanvändningar som redan omfattas av automatisk rådighet enligt LVV 2 kap. 4–5 §§ — förändras inte förutsättningarna från den idag gällande ordningen.
    Däremot blir det möjligt för sökande i den andra gruppen — markanvändningar som idag inte omfattas av automatisk rådighet men där tvångsförvärv är möjligt — att först få tillståndsfrågan prövad och avgjord, innan förvärv av mark och upplåtelser av rättigheter sker.
    Ett nytt problem kan tänkas uppstå genom att denna lösning medför att även företrädare för den tredje gruppen kan ansöka om tillstånd till vattenverksamhet — markanvändningar som idag inte omfattas av automatisk rådighet och där inte heller tvångsförvärv är möjligt. För att ett givet tillstånd ska kunna genomföras fordras frivilliga avtal med markägare och andra rättighetshavare.
    Det är givetvis önskvärt att undvika prövning av grundlösa okynnesansökningar, där det står uppenbart att den aktuella markanvändningen sannolikt inte kommer att kunna genomföras under överskådlig tid. Samtidigt ska inte risken för detta överdrivas. Med tanke på de kostnader som bärs av sökanden i ett ansökningsmål om vattenverksamhet, torde det inte vara rationellt att initiera en sådan process utan att ha försäkrat sig om möjligheterna till genomförande.53 Om den processrättsliga dimensionen av rådighetskravet tas bort uppnås dessutom en bättre samordning mellan vattenrätten och det fastighetsrättsliga systemet i övrigt. Särskilt olika prövningar enligt miljöbalken skulle kunna samordnas i processuellt hänseende i betydligt större utsträckning än vad som idag är fallet.
    Jag har i denna artikel behandlat rådighetsfrågan separat från övriga delar av regelverket, vilket förvisso underlättar formuleringen av både problem och lösningsförslag. Vill man ta ett större grepp öppnar sig ytterligare möjligheter till ökad samordning och enhetlighet. Förutsättningarna för att kunna ge villkorade tillstånd enligt miljöbalken kan vara ett uppslag värt att undersöka. Eller varför inte ta steget fullt ut, och istället pröva tillståndsfrågor enligt miljöbalken i administrativa förfaranden?54

 

53 Enligt förordningen om avgifter för prövning och tillsyn enligt miljöbalken, ska sökanden betala särskilda avgifter för prövningen. I miljödomstolen svarar sökanden både för sina egna och för motparternas rättegångskostnader (MB 25 kap. 2 §). Dessutom är sökanden skyldig att ersätta vissa av miljödomstolens kostnader (MB 25 kap. 8 §). 54 En tanke som delvis förespråkas i Miljöprocessutredningens nyligen avlämnade huvudbetänkande (SOU 2009:10). Rådighetsfrågan har emellertid inte behandlats.