Försäkringsbolags krav på egendomens återställande oskäligt — trots att metoden är tillåten enligt FAL

 

 

Av jur. dr JORI MUNUKKA

I försäkringsavtalslagen ges vissa regler om utbetalning av försäkringsersättning. Reglerna är emellertid dispositiva vid företagsförsäkring. Försäkringsbolaget ska tillämpa den skaderegleringsmetod, inklusive formen för utbetalning av ersättning, som föreskrivs i försäkringsvillkoren. Föreskrivs flera metoder har bolaget i utgångspunkten rätt att välja mellan dessa. Av ett nyligt HD-avgörande framgår emellertid att valfriheten inte är obegränsad. Den valda ersättningsmetoden gav grund för jämkning med stöd av 36 § avtalslagen.

 


1 Inledning
Högsta domstolens dom den 12 juni 2009, mål nr T 2597-08, rör nedbrunna byggnader och en företagsförsäkring med brandförsäkringsmoment. Tillämpningen av försäkringens utbetalningsvillkor ansågs vara uppenbart oskälig mot försäkringstagaren och därför jämkningsgrundande enligt 36 § avtalslagen. Av försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL) framgår emellertid att utbetalningsmetoden som sådan är principiellt tillåten, och den är godtagbar till och med i den tvingande konsumentförsäkringavtalsrätten.
    Försäkringstagaren var en ålderspensionär som enligt egen uppgift försökt men inte lyckats erhålla lån för återställande av de nedbrunna byggnaderna. Försäkringsbolaget krävde ändå att försäkringstagaren själv skulle låta bekosta återuppförandet innan ersättning kunde utbetalas. Försäkringstagarens försäkringsskydd skulle därmed ha blivit illusoriskt med försäkringsbolagets tillämpning av försäkringsavtalet.
    Domen var inte uteslutande ett bakslag för försäkringsbolagen. Försäkringsbolag är varken byggkonsulter eller byggnadsentreprenörer. Försäkringsbolag kan, i motsats till hovrättens uppfattning, inte belastas med så verksamhetsfrämmande förpliktelser som att ombesörja återuppbyggnad av förstörda byggnader, även om att villkoren skulle ge bolagen en sådan valmöjlighet.

SvJT 2009 Försäkringsbolags krav på egendomens återställande … 961 2 Tvisten och underrätterna
Försäkringstagaren var en näringsidkande privatperson vars industribyggnader hade brunnit ner (en panncentral och en maskinhall) redan 2001. Försäkringsbolaget misstänkte försäkringsbedrägeri, men lyckades inte styrka sina misstankar inför domstol, som ålade bolaget att reglera skadan. Domen vann laga kraft 2004. Under skaderegleringen erhöll försäkringstagaren förskottsersättning för lösöre och för sanering av fastigheten. Återigen misstänkte försäkringsbolaget försäkringsbedrägeri, nu med ifrågasättande av om sanering skett på påstått sätt, men inte heller detta kunde visas. Villkoren gav försäkringsbolaget rätt att välja skaderegleringsmetod vad beträffar det sätt på vilket ersättning skulle utgå. Penningersättning kunde utbetalas antingen i förskott eller först efter försäkringstagarens återställande av egendomen.1 Ersättning kunde också utgå i form av försäkringsbolagets ombesörjande av egendomens återställande. Av dessa tre metoder valde bolaget att ersättning skulle utbetalas först sedan försäkringstagaren återställt egendomen. Försäkringstagaren yrkade att försäkringsbolaget skulle återuppföra byggnaderna åt honom.
    Tingsrätten fann det visat att försäkringsbolaget hade åtagit sig att återuppföra byggnaderna. Hovrätten fann det inte styrkt att försäkringsbolaget gjort något sådant åtagande, men ansåg att försäkringsvillkoren kunde anses innefatta en sådan skyldighet.

 

3 HD
Branden inträffade redan 2001. Försäkringsfall uppstod därför under giltighetstiden av den äldre lagen (1927:77) om försäkringsavtal. HD refererade vare sig till 1927 eller till 2005 års FAL.
    Inför HD åberopade försäkringsbolaget bland annat att domen inte var verkställbar med hänsyn till att den närmare innebörden av åläggandet att återuppföra byggnaderna var oklar. HD tillstod att underrätternas domslut var mindre lämpliga och att de kunde ge upphov till ytterligare tvister, men fann att domvilla inte förelåg. HD fann också att domstolarnas underlåtenhet att inom ramen för den materiella processledningen närmare klarlägga återuppförandeåläggandets innebörd inte utgjorde något grovt rättegångsfel.
    HD höll däremot med försäkringsbolaget om att försäkringsvillkoren inte kunde medföra en plikt att återuppföra byggnaderna. HD konstaterade

 

”att det inte är ovanligt att skadereglering i praktiken tillgår så att [försäkringsbolaget] vid återställande av byggnad ombesörjer anbudsförfarande och fakturahantering”.

 

1 Ang. beräkning av ersättning för reparation eller återanskaffning av skadad eller förlorad egendom, med särskilt förmånliga regler avseende byggnad, se den dispositiva bestämmelsen 6 kap. 2 § FAL. Se även Bengtsson B., Försäkringsavtalsrätt, 2006, s. 293 ff. och Hellner J., Försäkringsrätt, 2 u. 1965, s. 226 ff.

962 Jori Munukka SvJT 2009 Det faktum att bolaget inte sällan själv väljer att ombesörja anbudsförfarande och fakturahantering vid återuppförande av byggnader var däremot inte tillräckligt för att ålägga försäkringsbolaget att vidta sådana åtgärder och utgjorde än mindre grund för ett åläggande för försäkringsbolaget att själv återuppföra byggnaderna.
    Försäkringsbolaget hade krävt att försäkringstagaren själv skulle bekosta återuppförandet av byggnaderna innan ersättning skulle utgå, och bolaget hade således bestritt skyldighet att betala i förskott. Försäkringsvillkoren gav ju bolaget valrätt mellan ersättningsmetoderna. Med beaktande av försäkringstagarens ekonomiska möjligheter fann HD emellertid att försäkringsbolagets tillämpning av villkoret i praktiken uteslöt försäkringstagarens möjlighet att få den rätt till ersättning som sedermera hade vitsordats av bolaget. Resultatet av bolagets tillämpning av villkoren hade därför blivit uppenbart oskäligt mot försäkringstagaren. HD valde att inte jämka villkoret själv, utan det överlämnades åt hovrätten att bestämma i frågan om jämkning. Av HD:s formulering framgår emellertid att jämkningen bör medföra en förskottsutbetalning.

 

4 Jämkning av försäkringsvillkor
4.1 Kulans och försäkringsbolags personrättsliga integritetsskydd
Försäkringsbolags val att tillämpa sina villkor på ett mera generöst sätt för försäkringshavarna än vad villkoren medger, s.k. kulans, är väl känt inom försäkringsavtalsrätten.2 Kulans kan ha inverkan vid bestämmande av avtalsinnehåll inom ramen för tolkning, utfyllning och jämkning.3 Det sägs att försäkringsbolagens kulans på senare tid blivit mindre vanligt förekommande, vilket sannolikt kan förklaras med att en hårdnande konkurrens driver bolagen till förändrade ställningstaganden, men möjligen också av att förarbetena till FAL visat mindre förståelse för kulans, närmast grundat på en likabehandlingsprincip.4 Det får emellertid antas att den kulans som trots allt ändå förekommer kan åberopas av försäkringshavarna om den är enhetlig.5 HD konstaterade som anförts att det inte var ovanligt att försäkringsbolaget hade ombesörjt upphandling och fakturahantering i samband med byggnaders återställande. Enligt villkoren kunde bolaget också själv välja att ”tillhandahålla annan likvärdig egendom”. Trots detta fann HD att villkoren mot bolagets bestridande inte kunde tolkas

 

2 Lindell-Frantz E. & Roos C.M., Generös avtalstillämpning. Om skadereglering i konsument- och företagsförsäkring, 1985. Vid tiden för studien uppgick kulansen till fem procent av de undersökta fallen. 3 Se t.ex. NJA 1941 s. 209 ang. jämkning. Jfr Hellner, Försäkringsrätt, s. 61 ff., Radetzki M., Orsak och skada. Om tolkning av ansvarsbärande orsaksvillkor i avtal om egendomsförsäkring, 1998, s. 59 och 63, och Bernitz U., Standardavtalsrätt, 7 u. 2008, s. 151 4 Se prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 444, och härom Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 302 f. 5 Radetzki, Orsak och skada, s. 59 och 63.

SvJT 2009 Försäkringsbolags krav på egendomens återställande … 963 medföra en återställandeplikt eller ens en administrativ plikt att hantera upphandling och fakturering.
    Det finns ett skydd av närmast personrättslig karaktär mot att ålägga rättssubjekt långtgående tjänsteförpliktelser, även om man får anta att utgångspunkten är att motparten har rätt till fullgörelse av en naturaprestation. Ett klart undantag från fullgörelseplikt gäller för prestationer av konstnärlig karaktär, men även andra tjänster av personlig karaktär kan vara befriade från fullgörelseplikt.6 Kontrakterade hantverkare och byggnadsentreprenörer har inte bara plikt att utföra själva uppdraget eller entreprenaden, utan även en plikt att utföra tilläggsarbete.7 I immateriella tjänsteavtal finns en grundläggande rätt hos uppdragsgivaren att bestämma uppdragets innehåll, vilket kan innebära mer, mindre eller annat arbete än vad uppdragstagaren förväntat. Uppdragsgivarens bestämmanderätt begränsas dock i dessa avtalstyper såväl av förutsättningsaspekter som av uppdragstagarens möjlighet att frigöra sig från uppdraget på rent kontraktsrättslig grund. Det skulle alltså kunna hävdas att fullgörelseplikt är huvudregel medan man också måste beakta att varje fullgörelseplikt är begränsad till det rimliga, jfr 23 § 1 st. 2 p. samt 34 § 1 st. 1 p. 2 ledet och 2 st. 2 p. köplagen.
    Försäkringsbolags personrättsliga skyddsvärde i dessa hänseenden kan generellt antas vara lägre än för rättssubjekt i allmänhet. Även om uttrycket ”försäkringstjänster” förekommer,8 innebär försäkringsförhållandet samtidigt inte att naturagäldenären — försäkringsbolaget — ska utföra någon tjänst i sedvanlig mening, utan endast åta sig att ersätta skadan i händelse av försäkringsfall.9 Av domen följer att försäkringsbolag inte kan åläggas skyldigheter som ligger alltför långt utanför avtalsförhållandet. Inte ens kombinationen av att försäkringsbolaget emellanåt välvilligt valt att ombesörja administrationen vid entreprenader, försäkringsbolagets villkorsgrundade rätt att göra detta och 36 § avtalslagen gav underlag nog för att tillåta en ”alltför drastisk förändring av rättsförhållandet”, som ett åläggande att återuppföra byggnaderna skulle medföra. HD:s uttalande är formellt knutet till omständigheterna i det enskilda fallet men man kan ana att det har principiellt långtgående verkan när något sådant varken följer obligatoriskt av försäkringsvillkoren eller av ett i det enskilda fallet konstaterat åtagande från försäkringsbolagets sida.10 Vad beträffar andra mindre ekonomiskt och administrativt betungande tjänster kan ett annat synsätt möjligen göra sig gällande, naturligtvis med förbehåll

 

6 Hellner J., Hager R. & Persson A. H., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. 2 häftet. Allmänna ämnen, 4 u. 2006, s. 157, 160 och 162. 7 8 § konsumenttjänstlagen (1985:716) och entreprenadavtalsbestämmelserna AB 04 kap. 2 § 3 och ABT 06 kap. 2 § 3. 8 Se t.ex. 3 kap. 10 § och 5 kap. 7 § 2 st. 6 mervärdesskattelagen (1994:200). 9 Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 6 ff. 10 Ett sådant åtagande skulle kunna ske såväl uttryckligen som konkludent. Ett typfall av sådant konkludent åtagande vore fallet att försäkringsbolaget inledningsvis påbörjat sådan hantering men senare avböjt att fortsätta med denna.

964 Jori Munukka SvJT 2009 för att detta inte blir så vanligt att det uppstår en konflikt med det relativa förbudet för försäkringsrörelse att ägna sig åt annat än försäkringsverksamhet.11 4.2 Jämkning och dispositiv skaderegleringsrätt
HD ansåg alltså att jämkning med stöd av 36 § avtalslagen ändå borde ske. Jämkning av försäkringsvillkor på grund av oskälighet är inte vanligt,12 men är heller inte någon okänd eller ens någon ny företeelse.13 Som föregångare till 36 § avtalslagen brukar framför allt jämkningsbestämmelsen 8 § lagen (1936:81) om skuldebrev anföras, men också 34 § 1927 års FAL, som i själva verket utgjorde en av förebilderna för skuldebrevslagens bestämmelse.14 FAL var som sagt inte tillämplig men en jämförelse med nuvarande regler är svår att undvika för den som överväger skäligheten. Av 7 kap. 1 § 1 st. FAL framgår att ett försäkringsbolag som har fått underrättelse om ett försäkringsfall utan uppskov ska vidta de åtgärder som behövs för att skadan ska kunna regleras. Där stadgas vidare att skaderegleringen ska ske skyndsamt och med beaktande av den försäkrades och annan skadelidandes behöriga intressen. I 7 kap. 1 § 2 st. 1 p. föreskrivs att försäkringsersättning enligt huvudregeln ska betalas senast en månad efter det att den ersättningsberättigade har anmält försäkringsfallet och lagt fram den utredning som skäligen kan begäras för att fastställa betalningsskyldigheten. Enligt 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. gäller denna utgångspunkt bland annat inte i den mån rätten till ersättning är beroende av att egendom repareras eller återanskaffas. Av 7 kap. 1 § 3 st. följer ändå, som ett generellt tillämpligt undantag från såväl 2 st. 1 p. som 2 p., att ”uppenbarligen” välgrundade beloppsanspråk ska utbetalas genast i avvaktan på den slutliga regleringen.
    Enligt 8 kap. 19 § FAL gäller skaderegleringsbestämmelsen 7 kap. 1 § även för företagsförsäkring. Skaderegleringsbestämmelsen är tvingande i konsumentförhållanden men av 8 kap. 19 § 3 st. framgår att reglerna är dispositiva vid företagsförsäkring. Dispositiviteten innebär emellertid inte någon fullständig frihet att avvika från FAL:s regler eller att utforma bestämmelser i ämnen som inte regleras i lag.15 Begreppet god försäkringsstandard är en motsvarighet till det äldre begreppet god försäkringssed.16 Med det nya begreppet avses en kvalitativt tillfredsställande standard hos en representativ krets försäk-

 

11 Jfr 1 kap. 3 § försäkringsrörelselagen (1982:713): ”Ett försäkringsbolag får inte driva annan rörelse än försäkringsrörelse, om det inte finns särskilda skäl för det.” 12 Se von Post C., Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, 1999, s. 294, om domstolarnas allmänna restriktivitet vid tilllämpningen av 36 § avtalslagen i kommersiella förhållanden. 13 Jfr Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 69 ff. Se t.ex. NJA 1989 s. 346, NJA 1992 s. 782 (minoriteten ville jämka) och NJA 1994 s. 712 I–III (där jämkning beviljades i det sistnämnda fallet). 14 Jfr Lagrådet i prop. 1936:2 med förslag till lag om skuldebrev m.m, s. 38. 15 Hellner, Försäkringsrätt, s. 64 f. 16 1 kap 1 a § försäkringsrörelselagen (1982:713). Prop. 1998/98:87, Ändrade försäkringsrörelseregler, s. 185.

SvJT 2009 Försäkringsbolags krav på egendomens återställande … 965 ringsbolag, varför detta begrepp ligger närmare ett verkligt sedbegrepp än det mera paternalistiska godsedbegreppet. Även om begreppet god försäkringsstandard inte lika tydligt som tidigare anknyter till skälighetsaspekter,17 kan man anta att den goda försäkringsstandarden kommer att påverka uppfattningen av vad som är skäligt, främst i förhållande till konsumenter och småföretagare.18 Den goda försäkringsstandarden i kombination med dispositiv och, för andra försäkringar, tvingande lagstiftning skapar ett bakgrundsmönster, och större avvikelser från detta mönster kan uppfattas som oskäliga Föreligger det några avvikelser från bakgrundsmönstret? Villkoret som ger bolaget rätt att avvakta med utbetalning tills återanskaffning skett har sin direkta motsvarighet i 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. Det skulle i så fall tala starkt emot en jämkning. Men även tillämpningen av regler som är lagfästa19 eller överensstämmer med dispositiv rätt kan i enskilda fall framstå som oskälig.20 Särskilt om överensstämmelsen mellan avtal och dispositiv rätt endast är partiell, i så måtto att avtalsvillkoren inte innehåller skyddsventiler som följer av dispositiv rätt, varigenom den balans som lagstiftaren sökt åstadkomma rubbats, kan oskälighet uppstå. De aktuella försäkringsvillkoren saknade den i 7 kap. 1 § 3 st. FAL stadgade plikten att förskottera uppenbart välgrundade anspråk. Om vägran att betala ut sådana förskott endast har marginell eller mindre betydelse för försäkringstagaren kan den tålas, men om den har mycket stor betydelse kan den inte tålas. Därtill bör värderas hur pass sakliga skälen för försäkringsbolagets vägran framstår.

 

4.4 Rättsmissbruk
I de flesta fall torde bolagen i enlighet med 7 kap. 1 § 3 st. FAL betala ut sådan ersättning som är uppenbart ersättningsgill. Detta torde vara fallet även om försäkringsvillkoren skulle ge försäkringsbolaget möjlighet att välja en annan ersättningsmetod, och trots att ett sådant villkor skulle överensstämma med återanskaffningsundantaget i 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. FAL. Man anar att försäkringsbolaget i detta fall hade bestämt sig för att åberopa ett strikt upprätthållande av försäkringsvillkorens ensidiga bestämmanderätt i kombination med den valda regleringsmetoden på grund av en kvardröjande misstanke om försäkringsbedrägeri.

 

 

 

 

17 Jfr delvis kritiska synpunkter avseende denna förändring, Bengtsson B., Försäkringsteknik och civilrätt, 1998, s. 11 ff., och Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 38 ff. och 47, som där åberopar Ds 2005:42, Kontraheringsplikt vid företagsförsäkring m.m. — en diskussionspromemoria, som stöd för att försäkringsskyddet för småföretagare utsatta för rån och inbrott. 18 Prop. 1998/98:87, s. 180 ff. och 392 f. 19 Jfr NJA 1998 s. 390. 20 Hellner, Försäkringsrätt, s. 66.

966 Jori Munukka SvJT 2009 Innehållandet av uppenbarligen ersättningsberättigade belopp torde mera sällan vara godtagbart, och i synnerhet inte om försäkringstagaren är i stort behov av ersättningen. Av domen kan man tillåta sig dra slutsatsen att det inte ens vid företagsförsäkring är acceptabelt att innehålla ersättning i utmattnings- eller förlikningssyfte.21 Man bör notera att HD fann att oskäligheten i detta fall var uppenbar.22 Rättsmissbruk anses inte sällan uppstå i samband med att en part utnyttjar sin ensidiga bestämmanderätt utan att tillräckligt beakta motpartens intressen.23 I detta fall låg bestämmanderätten i valet av skaderegleringsmetod, och försäkringsbolaget valde den metod som var minst förmånlig för försäkringstagaren.
    Ett parallellfall är i vissa avseenden NJA 1941 s. 209. S.k. konstruktiv totalförlust innebär att egendom som i och för sig finns i behåll ändå kan uppfattas som totalskadad om kostnaderna för återställandet inte står i rimlig proportion till värdet, 70 § 1927 års FAL, jfr numera 6 kap. 2 § 3 p. FAL.24 Enligt villkoren för en sjöförsäkring ersattes inte sådan konstruktiv totalförlust (och uppenbarligen inte heller annan delförlust, även om någon upplysning om detta inte direkt framgår av referatet). Ett fartyg hade förlist på närmare tio meters djup. Vid totalskada skulle fartygets värde vid skadetillfället ersättas. Värdet vid försäkringsavtalets ingående var 30 000 kr. Försäkringsgivaren bärgade vraket för närmare 18 000 kr. Reparationskostnaderna skulle ha uppgått till drygt 28 000 kr men försäkringstagaren valde i stället för reparation att sälja vraket, vilket gav en köpeskilling om ynka 475 kr. Det ansågs inte visat att försäljningen kunnat inbringa mera. Resultatet av detta blev att försäkringsbolaget inbesparade mellanskillnaden mellan fartygets värde vid skadetillfället och bärgningskostnaden. Det innebar också att försäkringstagaren utan försäkringskompensation erhöll vraket som hade ett värde av nära nog noll. HD fann avvikelsen från 70 § 1927 års FAL vara uppenbart obillig, och jämkade villkoret så, att fartyget skulle anses ha drabbats av totalförlust.25

 

21 Munukka J., Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 398 22 Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 151 f.: ”Särskild anledning att tillämpa generalklausulen föreligger om en avtalspart utnyttjar sig av ett avtalsvillkor för att chikanera motparten eller i repressaliesyfte. Man talar ibland om missbruk av rättigheter.” 23 Jfr Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, bl.a. s. 101 ff., och Munukka J., Rättsmissbruk. En rättsfigur under framväxt, Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok 1, 2008, s. 135 ff. Jfr SOU 1974:83, Generalklausul i förmögenhetsrätten, s. 149 ff. och 155 f. 24 Notera reservationen ”på ett godtagbart sätt” för reparation: ”Kan egendomen repareras på ett godtagbart sätt, gäller det som sägs i första meningen om återanskaffningspriset i stället om reparationskostnaden.” Jfr begreppen fysisk och ekonomisk omöjlighet, Rodhe K., Obligationsrätt, 1956 s. 348 ff. 25 Tre andra rätt så närliggande fall är NJA 1994 s. 712 I–III. I samtliga tre fall var det fråga om ensidiga bestämmandeklausuler i grupplivförsäkring. I fallen I och II prövades samma rättsfråga, nämligen om det var oskäligt i en grupplivförsäkring att låta försäkringsbolaget ensidigt få bestämma om ”försäkringstagaren” var sambo eller inte. Enligt villkoren skulle förmånstagarförordnande automatiskt anses ha skett till hälften till sambo om inte annat förmånstagarförordnande skett. HD fann att det inte var oskäligt med denna ensidiga bestämmanderätt med hänsyn till att den förhandlats fram av jämbördiga i parter i syfte att åstadkomma en snabb

 

SvJT 2009 Försäkringsbolags krav på egendomens återställande … 967 I 1941 års bärgningsfall skulle totalförlust ansetts ha förelegat om fartyget inte hade kunnat bärgas. För att undvika detta valde försäkringsbolaget att för stora egna kostnader bärga ett fartyg som redan vid inspektionen innan bärgningen kunde konstateras medföra reparationskostnader som närmade sig fartygets värde i oskadat skick. Bärgningsåtgärden låg uteslutande i försäkringsbolagets intresse av att undvika försäkringsfall. Även om det var ekonomiskt oförsvarligt att försöka bärga och reparera vraket, var det inte fråga om totalförlust i snäv mening, eftersom fartyget i teorin var bärgningsbart och reparabelt för sammanlagt 46 000 kr.
    I 2009 års brandfall var det till skillnad från 1941 års fall inte fråga om ekonomisk omöjlighet i objektiv mening. För objektiv omöjlighet krävs att omöjligheten ska gälla för alla, i den meningen att det ska vara ekonomiskt oförsvarligt (närmast irrationellt) för var och en att vidta åtgärden.26 I stället var det fråga om individuell, subjektiv ekonomisk omöjlighet för försäkringstagaren att vidta åtgärden. Omöjlighetsläran har alltmer kommit att ersättas av resonemang om den s.k. offergränsen, något som ligger nära subjektiv och ekonomisk — eller snarare subjektiv och relativ — omöjlighet. Vanligen kommer man in på dessa fält vid bedömningen av om hindren är tillräckligt svåra för att ge den avtalsbrytande gäldenären en lättnad. I båda dessa fall var det omvänt fråga om borgenärens olägenheter skulle ge rätt till en prestation värd namnet,27 trots att det formellt kunde anses att någon rätt till prestationen inte längre förelåg (1941) eller att villkoret för prestationens utfående ännu inte var uppfyllt (2009). I linje med utvecklingen av omöjlighetsbegreppet generellt, står det klart att såväl relativa som individuella svårigheter hos försäkringstagaren att göra gällande sin försäkring beaktas. Även om nog omständigheterna i bärgningsfallet var mer graverande framgår det av oskälighetens klassificering som uppenbar att inte heller brandfallet var något gränsfall. Avgörandet kan ses som en tillämpning av rättsmissbruksförbudet i kombination med skälighets-

 

och billig process och till möjligheten för försäkringstagaren att genom förklaring sätta in sambon som förmånstagare. Det kan väl ifrågasättas om denna skyddsventil verkligen erbjuder tillräckligt skydd för de försäkringstagare och förmånstagare som förlitat sig på att samboförordnandet skulle träda in automatiskt, ett förhållande som hade kunnat vara fallet i mål II. — I NJA 1994 s. 712 III var det också fråga om en ensidig bestämmanderätt, nu i frågan huruvida försäkringstagaren stått till arbetsmarknadens förfogande. Den ensidiga bestämmanderätten ansågs oskälig trots att den i nämnda syften förhandlats fram mellan jämbördiga parter, och HD fann efter att ha åsidosatt villkoret det visat att försäkringstagaren hade stått till arbetsmarknadens förfogande. Med ledning av uttryckssättet i mål I och II om att det i dessa fall inte var fråga om huruvida ersättning skulle utges, bara hur de skulle fördelas, kan man tillåta sig fundera över om den väsentliga skillnaden mellan målen var att någon spekulation i form av besparing inte kunde ske i mål I och II, medan spekulation på försäkringstagarens bekostnad skulle ligga närmare till hands att befara i mål III. 26 Rodhe, Obligationsrätt, s. 357. 27 Vad beträffar 1941 års fall kan det emellertid hävdas att båda parternas kostnader vägdes in.

968 Jori Munukka SvJT 2009 kravet. Försäkringsbolaget hade inte ens inom företagsförsäkring frihet att välja den skaderegleringsmetod som var den minst förmånliga för försäkringstagaren, när denna metod i princip medförde förlust av försäkringsskyddet. Underlåtenheten att beakta försäkringstagarens subjektiva ekonomiska omöjlighet att fullgöra det villkor som skulle ge tillträde till ersättningen innebar ett rättsmissbruk i den proportionalitetstappning som förbudet kommit att utvecklas till.28 Om försäkringsbolagets beteende skulle ha motiverats av hämndlystnad skulle redan det snävare chikanförbudet ha kunnat komma i tillämpning.

 

5 Rättsfallets betydelse för framtiden
Kravet på försäkringstagarens återställande av egendomen som villkor för utbetalning torde vara vanligt i försäkringspraxis. Villkoret i sig kan därför inte påstås avvika från god försäkringsstandard enligt försäkringsrörelselagen. Inte nog med det, villkoret är till och med i viss mening numera lagfäst. Enligt 7 kap. 1 § 2 st. 1 p. FAL ska som ovan redovisats försäkringsersättning enligt huvudregeln betalas senast en månad efter det att den ersättningsberättigade har anmält försäkringsfallet och lagt fram den utredning som skäligen kan begäras för att fastställa betalningsskyldigheten. Av 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. följer att detta inte gäller om rätten till ersättning är beroende av att egendom repareras eller återanskaffas. Således ger denna konkret och precist utformade lagbestämmelse utrymme för försäkringsbolaget att numera bestämma just det som av HD bedömdes vara oskäligt, ja till och med uppenbart oskäligt. För ett halvsekel sedan besvarade Hellner frågan om huruvida oskälighet kunde föreligga trots att försäkringsvillkoren överensstämde med lag med att detta vore tvivelaktigt.29 Nu, och inte minst i ljuset av NJA 1998 s. 390 och i viss mån 2009 års fall, vet vi att svaret är jakande, något som till stor del kan förklaras av Hellners egen lagstiftargärning.30 Är det möjligt att det egentligen är den ensidiga bestämmanderättens utövande som kan anses klandervärd, och att det är detta handlande som mer eller mindre isolerat gett upphov till oskäligheten? Skulle i så fall kravet på återställande ha godtagits om försäkringsvillkoren föreskrivit detta som enda ersättningsmetod? Nej, antagligen inte. Även om det kan vara den ensidiga bestämmanderättens utövande som medfört att oskäligheten framstått som uppenbar ger

 

28 Evald J., Retsmisbrug i formueretten, 2001, s. 336: ”Retsmisbrug foreligger, når en ret udøves a. udelukkende eller i det væsentlige for at skade andre, eller b. i strid med sit formål, eller c. under omstendigheder, som betyder, at der er et væsentligt misforhold mellem rettighedsinnehaverens interesse i at udøve retten og ulemperne for den forpligtede, og hvis det i disse tillfælde (litra a-c) er urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre retten gældende.” 29 Hellner, Försäkringsrätt, s. 66. Samma uttalande återfinns i första upplagan, Hellner J., Försäkringsrätt, 1959, s. 61. 30 SOU 1974:83, s. 140 ff., där Hellner bl.a. diskuterar den begränsning som låg i 34 § 1927 års FAL till jämkning av ”försäkringsvillkor som avviker från denna lag”, och anför flera exempel hämtade från försäkringsavtalsrätten på vilka problem en sådan begränsning skulle kunna medföra.

SvJT 2009 Försäkringsbolags krav på egendomens återställande … 969 domskälen närmast intrycket att återställandekravet skulle ha underkänts ändå, med hänsyn till villkorets effekt på försäkringstagaren. Det oskäliga låg nog främst i att försäkringen blev värdelös för försäkringstagaren trots att försäkringsfall var konstaterat. Andra faktorer var sannolikt försäkringsbolagets vägran att förskottera sådana belopp som uppenbarligen skulle utgå, och att försäkringsbolagets vägran inte framstod som sakligt grundad, om man bortsåg från de obekräftade misstankarna om försäkringsbedrägeri.
    Av rättsfallet kan man göra den i och för sig icke förvånande iakttagelsen att det mera fria handlingsstyrande och skälighetsinriktade godsedbegreppets avskaffande inom försäkringsrörelserätten, till förmån för ett mera liberalistiskt grundat sedbegrepp i bemärkelsen faktiskt tillämpad praxis, inte har medfört att allt vad som är vanligt förekommande i försäkringsvillkoren okritiskt accepteras i avtalsrättsligt hänseende. Partsautonomi och konkurrens genom premiesättning och produktdiversifiering är instrument som lagstiftaren hyser tilltro till, men det kan inte uppfattas som ett stöd för ett nygammalt laissez faire-tillstånd.
    Regeln i 7 kap. 1 § 3 st. FAL om att utbetala förskott på uppenbart berättigade belopp är hämtad från upphävda 38 § 2 st. konsumentförsäkringslagen (1980:38). Förskottsplikten har alltså varit och är fortfarande tvingande i konsumentförsäkring men är numera också dispositiv i företagsförsäkring. En fråga som aldrig kunde komma till prövning i fallet, eftersom 1927 års FAL var tillämplig, är om den lagfästa förskottsbestämmelsen kan anses bortavtalad bara genom att utförliga skaderegleringsvillkor inte innehåller någon motsvarande regel. Benägenheten hos domstolarna att i ett sådant fall fylla ut avtalet med förskottsbestämmelsen är nog efter detta avgörande större, och det skulle sannolikt krävas en tydlig markering i försäkringsvillkoren för att den skulle anses effektivt bortavtalad. Rättsfallet visar också att det inte är säkert att försäkringsbolaget ens skulle ha haft framgång med en tydlig bortskrivning av bestämmelsen, när en sådan i sin tillämpning skulle utmana försäkringsförhållandets mera grundläggande avtalsförutsättningar. Förskottsplikten enligt bestämmelsen förefaller, i kombination med 36 § avtalslagen, ha semidispositiv verkan.
    En underlåtenhet att tills vidare betala ut klarlagda försäkringsbelopp kan nog i och för sig godtas i de flesta återställandefall om underlåtenheten har stöd i försäkringsvillkoren, även om ränta ska utgå på de klarlagda beloppen om inte annat avtalats.31 Det kan tjäna syften som att minska incitamenten för försäkringsbedrägeri, att undvika återbetalningskrav av oförväntad överkompensation när skadans storlek väl är klarlagd, att förmå försäkringstagaren till ett snabbt avslut av försäkringsärendet, och till en allmän ordning och reda inte minst i små ärenden. Utövandet av en sådan innehållanderätt när försäkringstagaren därigenom berövas sin möjlighet att erhålla ersättning

 

31 Prop. 2003/04:150, s. 445.

970 Jori Munukka SvJT 2009 kan däremot inte tolereras, utan innefattar ett rättsmissbruk som bör stävjas.