Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv

 

 

Av advokaten JONAS ROSENGREN

Många internationella avtal med svenska parter är underkastade engelsk rätt och tvister rörande sådana avtal hamnar inte sällan inför svensk domstol eller skiljenämnd. Avtal och typklausuler utformade mot bakgrund av engelsk rätt har vidare ett betydande inflytande på utformningen av svenska kommersiella avtal. För allt fler svenska jurister blir det därför nödvändigt att reflektera över principerna för avtalstolkning i engelsk rätt. Denna uppsats diskuterar moderna engelska tolkningsprinciper för kommersiella avtal i ett svensk perspektiv och ställer dessa mot traditionella föreställningar om att engelsk avtalstolkning skulle kännetecknas av bokstavstolkning och en överdriven formalism. Avslutningsvis berörs hur engelsk avtalstolkning förhåller sig till svenska tolkningsprinciper och hur engelska uttryck skall tolkas enligt svensk rätt.

 

1. Inledning
Principerna för avtalstolkning i engelsk rätt har traditionellt ansetts skilja sig från dem i nordisk rätt och andra rättssystem som inte grundas på common law.1 Det brukar framhållas att man i engelsk rätt lägger större vikt vid ordalydelsen, endast tillåter tolkningsdata inom avtalets ramar och inte öppet låter skälighetsöverväganden ge utslag vid tolkningen. Därutöver pekar man på avsaknaden av en kontraktuell lojalitetsplikt i engelsk rätt. Det mer strikta och formella synsättet i engelsk rätt påstås i gengäld medföra en högre grad av förutsägbarhet vid tolkningen av kommersiella avtal, vilket lyfts fram som den engelska avtalsrättens främsta företräde eller ”selling point” gentemot andra rättssystem.2 Den engelska rättsutvecklingen på avtalstolkningens område under senare tid innebär att det finns skäl att ompröva eller i vart fall nyansera dessa föreställningar. Som en milstolpe i utvecklingen framträder rättsfallet Investors v. West Bromwich3, där domaren Lord Hoffman

 

1 Jfr exempelvis Falkanger, En sammenligning mellan engelske og norske prinsipper for fortolkning av kontrakter, Arkiv for Sjørett, bind 9 (1969), s. 537 ff.; Huser, Avtaletolkning, Bergen 1983 s. 348; Hagstrøm, Obligasjonsrett, Oslo 2002 s. 43; Zweigert & Kötz, An introduction to Comparative Law, 3 u., Oxford 1998 s. 407 ff. och Lindholm, Fremmede retsbegreber i nordisk kontraktsret, NJM 2008 s. 264– 279, s. 271. 2 Se bl.a. Lord Hobhouse votum i Shogun Finance v. Hudson, [2003] UKHL 62,
para. 41 där han anför att begränsningen av relevanta tolkningsdata i engelsk rätt (the parol evidence rule) “is one of the great strengths of English commercial law and is one of the main reasons for the international success of English law in preference to laxer systems which do not provide the same certainty”. 3 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1997] UKHL 28.

sammanfattade principerna för avtalstolkning i engelsk rätt. Även om Lord Hoffman endast avsåg att uppmärksamma en förändring i tolkningsprinciper som successivt vuxit fram i rättspraxis, gav hans votum i rättsfallet otvetydigt rättsutvecklingen en skjuts framåt. Avgörandet har blivit ett av de mest citerade i engelsk rättspraxis under det senaste decenniet och har givit upphov till en livlig diskussion om principerna för avtalstolkning. Från att avtalstolkning tidigare betraktats som något av en färdighet som förvärvas genom praktiskt juridisk arbete4 behandlas numera avtalstolkning i de flesta engelska läro- och handböcker om avtalsrätt.5 Därutöver har tillkommit ett flertal artiklar, monografier och antologier som behandlar engelsk avtalstolkning.6 Amerikansk avtalsrätt har delvis utvecklats i en annan riktning.7 Framställningen kommer därför endast att behandla tolkning av kommersiella avtal i engelsk rätt. De jämförelser som görs med svensk och internationell avtalsrätt syftar i första hand till att belysa de engelska tolkningsprinciperna och dess särdrag. Avslutningsvis kommer att diskuteras vilka skillnader som numera kan märkas mellan engelsk och svensk avtalstolkning och vilken betydelse engelska avgöranden kan tillmätas för svenska förhållanden.

 

2. Lord Hoffmans grundprinciper
I Investors v. West Bromwich8 framhåller Lord Hoffman inledningsvis att principerna för avtalstolkning i allt större utsträckning, om än med vissa undantag, kommit att närma sig hur man tolkar yttranden i det vardagliga livet. Därefter sammanfattar han, i vad som brukar betecknas för ”the Lord Hoffman restatement”, principerna för avtalstolkning i engelsk rätt i fem punkter. Eftersom det är svårt att fånga nyanserna i en svensk översättning återges en något nedkortad version av principerna i engelsk originaltext:

 

"1. Interpretation is the ascertainment of the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably have been available to

 

4 Jfr Atiyah, Essays on Contract, Oxford 1988 s. 111 som anmärkte att termen avtalstolkning (construction) inte ens återfanns i innehållsförteckningen i de ledande läroböckerna. Se även Goff, Commercial Contracts and the Commercial Court [1984] LMCLQ 382, 385. 5 I en av de ledande läroböckerna infördes ett avsnitt om avtalstolkning först i den senaste upplagan, se Peel, Treitel on the Law of Contract, 12 u., Oxford 2007 (cit ”Treitel”). En ledande handbok i avtalsrätt är Beale (ed.), Chitty on the Law of Contract, 30u., London 2008 (cit “Chitty”). Ett annat standardverk är Lewinson, The Interpretation of Contracts, 4 u., London 2007. 6 Bland de nya tillskotten märks McMeel, The Construction of Contracts, Oxford 2007 (cit ”McMeel, Construction”) och Mitchell, Interpretation of Contracts, Oxford 2007 (cit “Mitchell, Interpretation”). 7 För avtalstolkning i amerikansk rätt, se Farnsworth, Constracts, 3 u., New York 1999 s. 425 ff. och Burton, Elements of Contract Interpretation, New York, 2008. 8 [1997] UKHL 28, refererat i [1998] 1 WLR 896.

the parties in the situation in which they were at the time of the contract... 2. Subject to the requirement that it should have been reasonably available to the parties and to the exception to be mentioned next, [the background] includes absolutely anything which would have affected the way in which the language of the document would have been understood by a reasonable man. 3. The law excludes from the admissible background the previous negotiations of the parties and their declarations of subjective intent. They are admissible only in an action for rectification. The law makes this distinction for reasons of practical policy and, in this respect only, legal interpretation differs from the way we would interpret utterances in ordinary life. The boundaries of this exception are in some respects unclear. But this is not the occasion on which to explore them. 4. The meaning which a document (or any other utterance) would convey to a reasonable man is not the same thing as the meaning of its words. The meaning of words is a matter of dictionaries and grammars; the meaning of the document is what the parties using those words against the relevant background would reasonably have been understood to mean. The background may not merely enable the reasonable man to choose between the possible meanings of words which are ambiguous but even (as occasionally happens in ordinary life) to conclude that the parties must, for whatever reason, have used the wrong words or syntax… 5. The ‘rule’ that words should be given their ‘natural and ordinary meaning’ reflects the common sense proposition that we do not easily accept that people have made linguistic mistakes, particularly in formal documents. On the other hand, if one would nevertheless conclude from the background that something must have gone wrong with the language, the law does not require judges to attribute to the parties an intention which they plainly could not have had.”9

Dessa principer bildar ingen fullständig eller systematisk tolkningslära, som kan användas som schema för tolkningsprocessen. Det rör sig i stället om allmänna riktlinjer som berör utgångspunkten för tolkningen, vilket material som skall beaktas samt hur betydelsen av ord och uttryck skall fastställas.10 Termerna ”interpretation” och ”construction” används vanligen synonymt i engelsk rätt, men det förekommer att den förra termen förbehålls själva tydningen, medan den senare termen används för den vidare tolkningsprocessen genom vilken domstolen fastställer avtalets rättsliga effekt.11 Mot bakgrund av det genomslag som Lord Hoffmans principer har haft i engelsk rättspraxis kommer principerna att användas som ram för den följande framställningen.

 

 

9 [1998] 1 WLR 896, s. 912–913. 10 Chitty, para 12-045 betonar att tolkningsprinciperna inte skall uppfattas som regler, utan som vägledning för hur domstolen skall komma fram till en rimlig tolkning av parternas viljeyttringar. 11 Se McMeel, Construction s. 10.

3. Objektivitet och partsavsiktens betydelse
Den första punkten anger att avtalets innebörd skall fastställas utifrån hur avtalet uppfattas av en utomstående förnuftig betraktare med tillgång till samma bakgrundsinformation, som rimligen bort vara tillgänglig för parterna vid avtalets ingående. Denna formulering kan jämföras med det klassiska uttalandet i avtalslagens förarbeten, som föreskriver att en viljeförklarings innehåll skall fastställas ”genom tolkning av förklaringen, varvid hänsyn naturligtvis bör tagas icke blott till dennas ordalydelse utan till samtliga omständigheter, som kunna vara av betydelse för ett riktigt bedömande av dess innebörd.”12 I svensk rätt har avtalstolkningen, i vart fall traditionellt, haft som utgångspunkt att försöka fastställa den gemensamma partsavsikten genom att utröna vad parterna subjektivt haft för uppfattningar om avtalets innebörd.13 Den gemensamma partsavsikten är visserligen styrande vid tolkningen även i engelsk rätt. Men som Lord Hoffman anger är det endast relevant hur denna avsikt har kommit till uttryck i avtalet och vid en objektiv bedömning framträder för en utomstående betraktare.14 Parternas verkliga avsikter vid avtalets ingående tillmäts ingen självständig betydelse vid tolkningen.15 Utgångspunkten för tolkningen motsvarar följaktligen närmast hur man brukar uppfatta principerna för objektiv tolkning i modern svensk avtalstolkning16 och de objektiviserade bedömningar som skall tillämpas enligt bl.a. internationella köplagen (CISG) och UNIDROIT Principles i de fall efterforskningen av den gemensamma partsviljan inte ger något klart utslag.17 Den engelska rättens inriktning mot objektiv avtalstolkning har motiverats av dels svårigheten att fastställa parternas subjektiva uppfattningar, dels en strävan efter att främja förutsebarheten vid avtalstolkningen.18 Avtalsrättens uppgift sägs vara att skydda parternas befogade förväntningar och i den mån en parts avsikt avviker från det objektivt fastställbara avtalsinnehållet anses denna helt enkelt inte

 

12 NJA II 1915 s. 251. Jfr även Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993 s. 20. 13 Se Ramberg, Avtalstolkningsmetoder, Festskrift till Gösta Walin, Stockholm 2002 s. 499, 503 och Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s. 36 ff. Jfr även CISG artikel 8(2) och UNIDROIT Principles Art 4.1(1). 14 Se Lord Steyn i Deutsche Genossenschaftsbank v. Burnhope [1995] 1 WLR 1580, 1587 och McMeel, Construction s. 77 ff. Jfr däremot Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, Stockholm 2004 s. 111. 15 Se Arden LJ i Smith v Royce Properties [2001] EWCA Civ 949, para. [32]: ”Interpretation is not the process of ascertaining the parties’ intentions as regards the meaning of the document”. 16 Jfr Ramberg & Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 150 och Bernitz, Standardavtalsrätt, 7 u. Stockholm 2008 s. 80 ff. 17 Se CISG Art 8(2) och UNIDROIT Principles artikel Art 4.1 (2). 18 Se McMeel, Construction s. 69 ff. Lord Hoffman har målande uttryckts saken så, att “we have no direct access to [the parties’] subjective mental states, no window into their minds”, se The Intolerable Wrestle with Words and Meaning (1998) 56 South African Law Journal 656, 660.

skyddsvärd.19 Ur rättsekonomisk synpunkt anses dessutom en objektiv tolkningsmetod bidra till att parterna vinnlägger sig om att skriva klara och tydliga avtal för att undvika tolkningsproblem.20 Även om den engelska tolkningsmetoden anges vara objektiv, begränsar sig inte tolkningsprocessen till en tydning av avtalets ordalydelse. Som Lord Hoffman anvisar skall avtalstexten, med de restriktioner som kommer att diskuteras nedan, tolkas med beaktande av den bakgrundsinformation som rimligen bort ha varit tillgänglig för parterna vid avtalsslutet. Termen ”objektiv tolkning” kan därför sägas vara en något missvisande beteckning för den engelska tolkningsmetoden.21 Den praktiska skillnaden jämfört med en subjektivt inriktad metod förefaller mer vara en fråga om vilka tolkningsdata som skall användas för att fastställa partsviljan.22 Med hänsyn till de bevissvårigheter det innebär att styrka en gemensam partsvilja som avviker från parternas skriftliga uttryck framstår den reella betydelsen av de olika utgångspunkterna som relativt begränsad.23 Även för svensk rätts vidkommande är förstås det objektiva innehållet i det skriftliga avtalet ofta utslagsgivande, i synnerhet för kommersiella och standardiserade avtal.24

4. Urval av relevanta tolkningsdata
I den andra punkten anges att den bakgrundsinformation som skall beaktas vid tolkningen kan innefatta vad som helst som varit tillgängligt för parterna och som skulle kunna ha betydelse för hur en utomstående förnuftig person skulle uppfatta avtalstexten. I ett efterföljande rättsfall har Lord Hoffman förtydligat att han med ”vad som helst” avsett vad som rimligen kan uppfattas som relevant för den person eller den krets av personer som handlingen riktat sig till.25 Uttrycket bakgrundsinformation motsvarar närmast vad man i svensk rätt brukar avse med begreppet tolkningsdata och innefattar såväl faktiska som rättsliga omständigheter.26 Rättsliga omständigheter som kan ha

 

19 Jfr Steyn, Contract Law; Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (1997) 113 LQR 433 som framhåller att: “as a matter of principle, it is not unfair to impute to contract parties the intention that in the event of a dispute a neutral judge should decide the case applying an objective standard of reasonableness”. Jfr även den klassiska framställningen Holmes, The theory of legal interpretation, 12 Harv. L. Rev. 417 (1899) 419. 20 Jfr Smith, Contract Theory, Oxford 2003 s. 274 ff. och Posner, Law and Literature, 2u. Harvard 1998, s. 210. 21 Mitchell, Interpretation s. 56, talar om ”an uneasy alliance between objective and subjective approaches”. Se också diskussionen i McMeel, Construction s. 78 f. 22 Jfr Vogenhauer i Vogenauer & Kleinheisterkamp (red.), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Oxford 2009, s. 503 f. 23 Jfr den officiella kommentaren till UNIDROIT Principles Art 4.1 och McMeel, Construction, s. 69. 24 Jfr Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 150; Grönfors, Avtalsgrundande rättssfakta, Stockholm 1993 s. 20 och Hellner, Jussens Venner, 1994 s. 266 ff., s. 277. 25 Se Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] UKHL 8 och Hombourg Houtimport BV v Agrosin Private Ltd, The Starsin [2003] UKHL 12. 26 Beträffande termen tolkningsdata, se Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s. 34.

betydelse är exempelvis rättspraxis rörande betydelsen av vissa ord och uttryck.27 För en svensk jurist, präglad av principen om fri bevisföring, kan det synas självklart att samtliga relevanta tolkningsdata skall beaktas, något som också framgår av det ovan citerade uttalandet från avtalslagens förarbeten.28 Denna punkt i Lord Hoffmans votum har emellertid visat sig vara kontroversiell i England. Förklaringen står att finna i den för common law säregna traditionen enligt vilken bevisningen om avtalets innehåll varit begränsade till dem som återfinns inom avtalets ramar, ”the four corners of the contract”. Grundtanken med denna begränsning har varit att främja förutsägbarheten och det skriftliga avtalets integritet. Enligt ”the parol evidence rule” får muntlig eller annan bevisning som ligger utanför avtalsdokumentet (extrinsic evidence) inte föras i syfte att modifiera, utöka eller motsäga vad dokumentet utvisar.29 Det är med andra ord endast det skriftliga avtalet som skall läggas till grund för att fastställa avtalsvillkoren. Som en följd av the parol evidence rule har det inte heller ansetts tillåtet att beakta bevisning utanför avtalets ramar vid avtalstolkningen.30 Trots att beteckningen ”evidence rule” leder tankarna till en processuell bevisregel, synes man numera betrakta the parol evidence rule som en materiell rättsregel.31 The parol evidence rule har med tiden kommit att urholkas genom en mängd preciseringar och undantag från regelns tillämpning. För det första är regeln bara tillämplig om det skriftliga avtalet syftat till en fullständig reglering av avtalsvillkoren. Redan detta första undantag har ansetts som förgörande, eftersom undantaget kan sägas reducera regeln till ett cirkelresonemang; om det framgår av avtalet att parterna avsett att fullständigt reglera avtalsvillkoren i det skriftliga dokumentet är ju annan bevisning irrelevant oavsett regelns före-

 

27 Se McMeel, Construction s. 126 ff. På motsvarande sätt har Högsta domstolen angett den rättsliga bakgrunden vara relevant vid avtalstolkningen, se NJA 1991 s. 319. 28 Se not 12 ovan. 29 Jacobs v. Batavia & General Plantations Trust Ltd [1924] 1 Ch. 287, 295. Detta och flera andra rättsfall som åberopas som stöd för regeln avser i själva verket tillämpning av undantag från regeln. I Smith v. Doe d. Jersey (1821) 2 Brod. & Bing. 473, som Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, Stockholm 2004 s. 63, anför till stöd för ”the four corners rule”, valde domstolen likaså att beakta utredning utanför avtalets ramar. 30 Tapper, Cross & Tapper on Evidence, 11 u. Oxford 2007 s. 726 ff. och McMeel, Construction, s. 113. 31 Se Farnsworth, Comparative Contract Law, i Reimann & Zimmerman, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006 s. 920 och Goode, Commercial Law, 3 u. London 2004, s. 91. Till följd härav anses the parol evidence rule inte kunna tillgripas när CISG är tillämplig på avtalet, se Ramberg & Herre, Internationella köplagen, 2 u., Stockholm 2004 s. 125 f. och CISG-AC Opinion no 3, Parol Evidence Rule, Plain Meaning Rule, Contractual Merger Clause and the CISG, 23 October 2004.

komst.32 Standardverket Chitty on Contracts anför ytterligare ett dussintal undantag från regelns tillämpning.33 Något tillspetsat kan man säga att domstolarna i regel finner eller skapar ett undantag från the parol evidence rule om de anser att en tillämpning av regeln skulle leda till ett oskäligt resultat. Undantagen från the parol evidence rule är i själva verket så genomgripande att regelns existens i engelsk rätt har satts i fråga. The Law Commission kom i en utredning fram till slutsatsen att regeln inte längre existerade i sin förmodade form och att det därför bara skulle skapa förvirring om man ingrep mot regeln genom lagstiftning. Huruvida dokumentet uttömmande skall anses reglera avtalsförhållandet ansågs bero på parternas avsikt och inte på någon rättsregel.34 Doktrinen har överlag anslutit sig till denna analys.35 Treitel anser att regeln innebär en presumtion för att vad som förefaller utgöra en uttömmande reglering av avtalsinnehållet också skall anses utgöra en sådan uttömmande reglering.36 Andra har ansett att regeln visserligen fortfarande existerar, men håller det för osannolikt att den skulle ha någon praktisk betydelse.37 Som berördes ovan medförde the parol evidence rule att bevisning utanför avtalet inte heller fick beaktas vid avtalstolkningen. Ett undantag gjordes om lydelsen i avtalsdokumentet var oklar (the ambiguity threshold).38 I två klassiska rättsfall framhöll Lord Wilberforce att domstolen vid tekniska eller oklara uttryck måste beakta bakgrunden till avtalet eller ”the matrix of fact” vid avtalstolkningen.39 Lord Hoffman förde rättsutvecklingen ett steg vidare när han i sitt votum dels vidgade definitionen av relevanta tolkningsdata, dels gjorde klart att det inte längre utgör någon förutsättning att lydelsen är oklar för att bevisning utanför avtalet skall beaktas.40 Det är svårt att se vilket ut-

 

32 Se Law Commission Report on the Parol Evidence Rule (Law Com No 154, 1986), para. 2.7. och Wedderburn, Collateral Contracts [1959] Cambridge Law Journal 58, 60, som betecknar regeln som “no more than a self-evident tautology”. 33 Chitty, para. 12-106–12-133. 34 The Law Commission Report, not 32, para. 2.17. 35 Se McMeel, Construction, s. 121 ff., med rubriken “What was the parol evidence rule?”; Chitty, para. 12-099 och Burrows, A Casebook on Contract, Oxford 2007 s. 157 “the better view is that there is no such rule”. 36 Treitel s. 215. 37 McKendrick, Contract Law, 7 u. London 2007 s. 186. House of Lords hänvisning till the parol evidence rule i Shogun Finance v. Hudson [2003] UKHL 62, se not 2 ovan, har kritiserats på flera grunder och anses inte innebära att regeln väcks till liv igen, se McMeel, Interpretation and Mistake in Contract Law: “The fox knows many things…” [2005] LMCLQ 49, 74 ff. 38 Se Hellner, The parol evidence rule och tolkningen av skriftliga avtal, Festskrift till Bengtsson, Stockholm 1993 s. 185–205, s. 188 med vidare hänvisningar. 39 Se Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381 och Reardon Smith Line Ltd v Yngvar
Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R. 989. 40 Se Lord Steyn i Westminster City Council) v. National Asylum Support Service [2002] UKHL 38, para. [5]; Treitel s. 218 f.; McMeel, Construction s. 125 f. och Mitchell, Interpretation s. 41 f.

rymme som då skulle lämnas kvar åt the parol evidence som tolkningsregel.41 Efter Investors v. West Bromwich42 är det inte längre rättvisande att, som Jan Hellner kunde göra i en artikel för drygt femton år sedan, tala om någon ”livskraftig kärna” i the parol evidence rule enligt vilken ett avtal som ger sig ut för att vara fullständigt skall tolkas oberoende av yttre omständigheter.43 Utgångspunkten i engelsk rätt är nu i stället att alla relevanta omständligheter skall beaktas vid avtalstolkningen.44 En kvarleva av the parol evidence rule är emellertid den fortsatt restriktiva synen på vissa former av tolkningsdata, vilken kommer att diskuteras i nästa avsnitt. Den vidgade synen på vilka tolkningsdata som skall beaktas befarades medföra att tvistemålen skulle översvämmas av irrelevant utredning och att rättegångskostnaderna därmed skulle skjuta i höjden. En domare gick så långt som att påstå att: ”It is hard to imagine a ruling more calculated to perpetuate the vast cost of commercial litigation”.45 I efterhand förefaller betydelsen av avgörandet i denna del ha överdrivits och kritiken har i viss mån avklingat. Även om man väljer att beakta tolkningsdata utanför avtalets ramar undkommer man inte kärnfrågan som även en svensk avtalstolkare ställs inför, nämligen att avgöra vad som är relevant och vad det har för bevisvärde.46 Man kan säga att the parol evidence rule var ett något fyrkantigt verktyg för att formalisera denna bedömning.
Parterna kan genom en integrationsklausul (”entire agreement clause”) föreskriva att endast det slutliga skriftliga avtalet skall läggas till grund för fastställande av avtalsinnehållet.47 Sådana klausuler förekommer regelmässigt i kommersiella avtal och får i princip den effekt som tidigare följde av the parol evidence rule, även om verkningarna av en integrationsklausul naturligtvis måste fastställas genom tolkning i varje enskilt fall. En integrationsklausul som föreskriver att utredning utanför avtalets ramar inte skall beaktas vid fastställandet av avtalsinnehållet hindrar inte nödvändigtvis att sådan utredning beaktas vid tolkningen.48

 

41 Jfr Clarke, Policies and Perceptions of Insurance Law in the Twenty-First Century, Oxford 2005 s. 143. 42 [1997] UKHL 28. 43 Se Hellner, not 38 a.a., s. 188. 44 Treitel, s. 218 f. 45 Staughton, Interpretation of Contracts [1999] Cambridge Law Review 303, 307. 46 Jfr Heller not 38 a.a., s. 186. 47 McMeel, Construction s. 497 ff., Chitty, para. 12-104. Beteckningen ”merger” eller ”integration” clause används främst i amerikansk rätt. Se vidare Gorton, Merger clauses in business contracts, i Festskrift till Lars Heuman, Stockholm 2008, s. 181 ff. 48 Se McMeel, Construction, s. 512. Jfr UNIDROIT Principles artikel 2.1.17 och beträffande svensk rätt Lehrberg, Avtalstolkning, 4 u., Uppsala 2006 s. 79.

5. Exkluderade tolkningsdata
I den tredje punkten behandlar Lord Hoffman två undantag från huvudprincipen att alla tillgängliga omständigheter skall beaktas vid avtalstolkningen, dels bevisning om avtalspreliminärer, dels bevisning om parternas verkliga avsikter.49 Därutöver finns ytterligare en begränsning i engelsk rätt, nämligen förbudet mot bevisning om efterföljande agerande (”subsequent conduct”). Att bevisning inte får föras om en parts verkliga avsikt vid avtalsslutet följer av den objektiva tolkningsprincip som diskuterats ovan. De övriga två undantagen förefaller inte stå på lika stadig grund. Förutom processekonomiska skäl åberopas andra mer principiella motiv för undantaget avseende avtalspreliminärer.50 Eftersom parterna kan ge och ta under förhandlingens gång, och inte alltid får gehör för sin inställning i det slutliga avtalet, anses avtalspreliminärer i allmänhet inte vara till någon hjälp vid avtalstolkningen.51 Vidare anses förutsebarheten kräva att en rådgivare eller annan utomstående person skall kunna förstå och tolka avtalet utan att behöva känna till avtalets förhistoria.52 Förbudet mot bevisning om avtalspreliminärer och partsavsikten gäller inte utan förbehåll. Sådan bevisning får åberopas i en talan om ”rectification”, enligt vilken domstolen kan justera innehållet i ett skriftligt avtal om det av misstag inte kommit att återspegla parternas överenskommelse (falsa demonstratio non nocet).53 Avtalspreliminärer får även beaktas om de utvisar att parterna har förhandlat utifrån en gemensam uppfattning av innebörden av ett visst uttryck.54 Sådan utredning får vidare åberopas för att påvisa bakgrunden till och syftet med avtalet, men inte för att visa vilka positioner parterna intog under förhandlingarna. Att avgöra vad som faller inom den ena eller den andra kategorin kan många gånger vara en svår balansgång.55 I praktiken finns det alltså flera säkerhetsventiler, som gör att avtalspreliminärer kan tillmätas relevans om de har avgörande betydelse för tolkningen.

 

49 Med avtalspreliminärer avses här bevisning om vad som förekommit före avtalets ingående, se om begreppet Ramberg & Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 164. 50 Se McMeel, Prior Negotiations and Subsequent Conduct — the Next Step Forward for Contractual Interpretation? (2003) 119 L.Q.R. 272 och McMeel, Construction s. 151 ff. 51 Se Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381. Att sådan utredning i allmänhet kan vara “unhelpful” motiverar knappast engelsk rätts ståndpunkt i de fall utredningen verkligen bidrar till förståelsen av avtalet. 52 Se Berg, Thrashing through the Undergrowth (2006) 122 LQR 354. 53 Se Chitty, para. 5-112. Eftersom domstolarna givits ökade möjligheter att beakta misstag vid avtalskrivningen genom avtalstolkning har antagits att rectification kommer att få en mer begränsad betydelse framöver, se Burrows, Construction and Rectification, i Peel & Burrows (red.), Contract Terms, Oxford 2007 s. 77–100. 54 Jfr The Karen Oltmann [1976] 2 Lloyd’s Rep 708, som dock måste betraktas med skepsis efter Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38. Särregeln förklaras numera av principen i eguity om “estoppel by convention”. 55 Se The Tychy (No 2) [2001] EWCA Civ 1198 para. [29].

Eftersom det är vad avtalshandlingen utvisar om parternas avsikt vid avtalsslutet som är utslagsgivande vid tolkningen tillåts inte heller bevisning om efterföljande agerande.56 Sådan bevisning får dock föras för att styrka att avtalet har ändrats genom att nytt avtal träffats eller för att visa estoppel, en flexibel rättsfigur som i detta sammanhang närmast motsvaras av begreppet eftergift av rättighet i svensk rätt.57 Det är säkerligen svårt för en domare att ha skygglappar för bevisning i form av avtalspreliminärer och parternas efterföljande agerande när sådana tolkningsdata har betydelse för tolkningen och det har satts i fråga om undantagen upprätthålls i praktiken.58 Engelsk rätt skiljer sig här från CISG, UNIDROIT Principles och Principles of European Contract Law, vilka samtliga förskriver att såväl avtalspreliminärer som parternas efterföljande agerande skall beaktas vid avtalstolkningen.59 Mot denna bakgrund och de många sakskäl som kan anföras mot formella begränsningar avseende vissa tolkningsdata finns förespråkare för att sådan bevisning skall tillåtas i engelsk rätt och att dess relevans i stället skall fastställas enligt sedvanlig bevisvärdering.60 House of Lords har emellertid nyligen bekräftat att avtalspreliminärer inte skall beaktas vid tolkningen och en ändring av rättsläget lär dröja.61

6. Betydelsen av avtalets kontext och ändamål
Den välkände engelske domaren Lord Denning förde en envis kamp mot den stränga bundenheten vid ordalydelsen i engelsk rätt. Han uppmanade domarna att göra sig fria från bokstavsträleriet och i stället använda alla de juridiska verktyg som står till buds för att tillse att avtalet ges en rimlig tolkning.62 Med den fjärde och femte punkten markerar Lord Hoffman att utvecklingen kommit att gå i denna riktning. Ordalydelsen enligt normalt språkbruk utgör fortfarande utgångspunkten för tolkningen.63 Rättsutvecklingen har dock inneburit ett erkännande av att avtalstolkningen inte endast kan vara en fråga om

 

56 Se Chitty, para. 12-106 och McMeel, Construction, s. 142 ff. 57 Se Treitel s. 220 och Chitty, para. 12-106 som i tillägg anför vissa andra undantag. Om begreppet eftergift i svensk rätt, se Lehrberg, Avtalstolkning, 4 u., Uppsala 2006 s. 119 ff. 58 Se Goode, Commercial Law, 3 u. London 2004 s. 91 f. och Denning, The Discipline of Law, London 1979 s. 54 f. 59 CISG artikel 8(3), UNIDROIT Principles artikel 4.3 och PECL artikel 5.10. Sådan utredning tillmäts förstås relevans även i svensk rätt, se härom Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 164 och Lehrberg, Avtalstolkning, 4 u. Uppsala 2006 s. 105 ff. och 127 ff. 60 Se McMeel, Prior Negotiations and Subsequent Conduct — the Next Step Forward for Contractual Interpretation? (2003) 119 LQR 272, 296 och Nicholls, My Kingdom for a horse: The meaning of words (2005) 121 LQR 577 ävensom LJ Arden i Proforce Recruit Ltv v The Rugby Group Ltd [2006] EWCA Civ 69. 61 Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38. 62 Lord Denning, The Discipline of Law, London 1979, s. 56 f. 63 Se exempelvis Lord Mustills votum i Charter Insurance Co. Ltd. v. Fagan [1997] AC 313, 384. Jfr svensk rätt, Ramberg & Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 148 f. och NJA 1990 s. 24.

att fastställa avtalets språkliga och grammatiska innebörd. Det uttrycks en skepsis mot att ordalydelsen nödvändigtvis har en ”naturlig” eller ”ordinär innebörd”, som skulle kunna förstås isolerad från sitt sammanhang.64 Som en följd härav har man övergivit dogmatiska tolkningsregler som ”the plain meaning rule” eller ”the golden rule”, vilka förutsätter att en tolkningsfråga kan lösas genom en strikt språklig tolkningsmetod.65 En avtalsbestämmelse skall tolkas mot bakgrund av avtalet som en helhet.66 Därutöver skall avtalstolkaren rikta blicken mot tolkningsdata utanför avtalets ramar, med de begränsningar som diskuterats i föregående avsnitt. Den ökade betoningen på kontextens betydelse för tolkningen har inneburit att man i engelsk rättsvetenskap kommit att tala om en utveckling från en bokstavlig mot en ”kontextuell” tolkning.67 Diskussionen har främst kretsat kring vilken betydelse kontexten skall tillmätas vid tolkningen i förhållande till själva avtalstexten. Hugh Collins menar att frågan om vilken betydelse som avtalskontexten skall tillmätas besvaras av själva kontexten.68 För vissa avtal kan den kommersiella bakgrunden vara sådan att utrymmet för hänsynstagande till kontexten blir begränsat: ”the context tells the judge not to look at the context”.69 Som exempel har anförts remburser och andra liknande handlingar som kräver en strikt språklig tolkning.70 Domstolarna väntas även vara fortsatt restriktiva med att tillmäta tolkningsdata utanför avtalet betydelse vid tolkningen av allmänt förekommande standardavtal, där strävan efter förutsägbarhet vid tillämpningen träder i förgrunden.71 Diskussionen om kontextens betydelse i engelsk rätt torde vara ett utflöde av den tidigare restriktiva synen på bevisning utanför avtalets ramar och slutsatserna påminner närmast om

 

64 Jfr McMeel, Construction s. 27 f och Clarke, not 41 a.a., s. 147 f. 65 Jfr Vogenhauer i not 22 a.a., s. 519. 66 Se Chitty para. 12-063 och McMeel, Construction s. 95 ff. med vidare hänvisningar. Motsvarande föreskrivs i UNIDROIT Principles artikel 4.4. För svensk rätt, se NJA 1992 s. 403. 67 Se Mitchell, Interpretation s. 54 ff. och McKendrick, Contract Law, Text, Cases and Materials, 2 u., Oxford 2005 s. 407. 68 Collins, Objectivity and Committed Contextualism in Interpretation, i Worthington (red.), Commercial Law and Commercial Practice, Oxford 2003, s. 191 f. 69 Collins, not 68 a.a., s. 193. 70 Jfr Lord Steyn, The Interpretation of Legal Texts, i Worthington (red.), Commercial Law and Commercial Practice, Oxford 2003 s. 123, 125. 71 Se Lord Hoffman i Mannai Investments Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co Ltd [1997] AC 749, 779 ”There are documents in which the need for certainty is paramount and which admissible background is restricted to avoid the possibility that the same document may have different meanings for different people according to their knowledge of the background”. Jfr även Lord Miletts skiljaktliga votum i AIB Group (UK) Ltd v Martin [2001] UKHL 63, para [7]. Någon radikal kursändring väntas inte heller för tolkningen av sjörättsliga avtal, se Soyer, Construing terms in time charterparties — beginning of an era or business as usual?, i Thomas (red.), Legal issues Relating to Time Charterparties, London 2008, s. 17–42.

vad som förordats för svensk rätts del om att tillämpa en efter materialets beskaffenhet differentierad tolkningsmetod.72 En framträdande tendens i engelsk rättspraxis är att domstolen söker efter en tolkning som tillgodoser parternas ändamål med avtalet.73 Avtalets ändamål fastställs på objektiva grunder med ledning av alla relevanta tolkningsdata.74 Detta led i tolkningen ger förstås utrymme för att beakta allmänna förnuftsöverväganden. Även om uttrycket ”purposive interpretation” används för denna tolkningsinriktning är uttrycket starkt förbundet med tolkning av författningstext i engelsk rätt. För att markera förskjutningen mot en tolkningsinriktning där affärslivets befogade förväntningar träder i förgrunden talar man därför hellre om ”commercial construction”.75 Ett rättsfall som belyser principen att tolkningen skall tillgodose parternas ändamål är Premium Nafta v. Fili Shipping (”The Fiona
Trust”).76 Frågan för House of Lords var om en skiljeklausul som föreskrev att tvister ”arising under this charter party” medförde att skiljenämnden var behörig att pröva om skiljeavtalet var ogiltigt på grund av korruption i samband med avtalets ingående. Domstolen framhöll inledningsvis att skiljeklausulen skulle tolkas i enlighet med parternas ändamål (”commercial purpose”). Därefter redogjordes för tidigare praxis på området där distinktioner i skiljeklausulers räckvidd hade gjorts på grund av en språklig tolkning av olika uttryck som ”arising under”, ”arising out of”, ”arising thereunder”, ”in relation to” och ”in connection with”.77 Enligt House of Lords talade utvecklingen på området och parternas befogade förväntningar för att det var dags att dra ett streck över tidigare rättspraxis. I stället för att analysera ordalydelsens språkliga nyanser skulle man vid tolkningen presumera att parterna avsett att alla tvister dem emellan skulle avgöras av samma tvistlösningsförfarande, eftersom en sådan tolkning typiskt sett är mest ändamålsenlig. Skiljeklausulen skulle tolkas i enlighet med denna presumtion om inte det klart framgick av ordalydelsen att vissa frågor skulle falla utanför skiljenämndens behörighet.78 Skälighetsöverväganden kan ge utslag vid tolkningen. En engelsk domstol har visserligen ingen rätt att jämka eller sätta åsido oskäliga

 

72 Se Grönfors, Tolkning av fraktavtal, Sjörättsföreningens i Göteborgs skrifter 67, Göteborg 1989 s. 36 och Vahlen, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 248. 73 Se för svensk rätts vidkommande Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 156 som talar om ”ändamålsinriktad analys”. Jfr även UNIDROIT Principles artikel 4.3(d) och 4.8(2)(b). 74 Jfr Reardon Smith Line Ltd v Yngvar Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R. 989. 996. 75 Se Lord Steyn i Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurances Co Ltd [1997] AC 749, 771 och McMeel, The rise of Commercial Construction in Contract Law [1998] LMLQ 382. 76 [2007] UKHL 40. 77 Se diskussionen härom i Mustill & Boyd, Commercial Arbitration, 2 u. London 1989 s. 117 ff. som torde ha blivit obsolet till följd av House of Lords avgörande i The Fiona Trust. Jfr Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law, Oxford 2008 s. 130 f., 184 ff. 78 Svensk rätt torde leda till samma resultat, jfr Lindskog, Skiljeförfarande, Stockholm 2005, s. 205 f.

avtalsvillkor.79 Skälighetsövervägandena underbyggs i stället vanligen med en presumtion för att parterna avsett att ge avtalet en rimlig och skälig innebörd. Om en viss tolkning av avtalet skulle leda till ett orimligt resultat försöker domstolarna alltså välja ett annat skäligare tolkningsalternativ såvitt det inte klart framgår att parterna avsett något annat.80 I rättsfallet ”The Antaios”81 var frågan i House of Lords om ett avtalsvillkor som angav att ett befraktningsavtal kunde hävas vid befraktarens avtalsbrott (”on any breach of this charter party”) innebar att avtalet kunde hävas vid varje påvisat avtalsbrott eller om det krävdes att avtalsbrottet var väsentligt. Domstolen avvisade en strikt tolkning enligt ordalydelsen och fann att hävningsrätt endast skulle föreligga vid väsentligt avtalsbrott. I ett ofta citerat uttalande förklarade Lord Diplock att om en språklig tolkning av ett kommersiellt avtal leder till ett resultat som strider mot förnuftet, måste ordalydelsen ge vika för förnuftet.82 Lord Hoffman betonar att det skall mycket till för att en engelsk domstol skall frångå ordalydelsen vid tolkningen. Investors v. West
Bromwich83 är emellertid ett exempel på ett sådant fall. Investerare som hade förlorat pengar på grund av vårdslös rådgivning hade erhållit kompensation från en särskilt inrättad fond (Investors Compensation Scheme) mot att de till fonden överlät sina anspråk mot rådgivarna. Tvisten gällde tolkningen av en bestämmelse i överlåtelseavtalet som undantog vissa krav. Frågan var om bestämmelsen innebar att praktiskt taget alla krav på grund av den vårdslösa rådgivningen undantogs från överlåtelsen eller om undantaget enbart avsåg krav avseende frånträdande (rescission) av investeringsavtalen.House of Lords stannade vid det senare tolkningsalternativet. Enligt majoriteten framgick det av bakgrunden till avtalet och andra tolkningsdata utanför avtalets ramar att parterna med formuleringen ”[a]ny claim (whether sounding in rescission for undue influence or otherwise)” i själva verket avsett den väsentligt snävare betydelsen ”[a]ny claim sounding in rescission (whether for undue influence or otherwise”).84 Lord Lloyd, som var ensam skiljaktig i House of Lords, menade att domstolen inte på detta sätt kunde göra våld på ordalydelsen genom att flytta ord ut från en parentes: ”purposive interpretation of a contract is a useful tool where the purpose can be identified with reasonable certainty.

 

79 The Unfair Contracts Act 1977 ger dock begränsat utrymme att ingripa mot friskrivningsklausuler. 80 Ett liknande resonemang fördes i NJA 1971 s. 474. 81 Antaios Compania SA v Salén Rederierna AB [1985] AC 1985 191. 82 [1985] AC 1985 191, 201:“if detailed semantic and syntactical analysis of words in a commercial contract is going to lead to a conclusion that flouts business common sense, it must yield to business common sense.” 83 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1997] UKHL 28. 84 Undue influence är en s.k. svag ogiltighetsgrund som ger part rätt att frånträda (rescind) avtalet där dennes medkontrahent otillbörligt utnyttjat avtalsituationen, se McKendrick, Contract Law, 7 u., London 2007 s. 362 ff.

But creative interpretation is another thing altogether. The one must not be allowed to shade into the other”.85 I diskussionen kring tolkningsproblematiken framhålls den svåra balansgången mellan att ge avtalet en ”commercial construction” och en tolkning som innebär att domstolen gör sig skyldig till ”re-writing the contract”.86 Någonstans måste man dra gränsen. Eftersom domstolen har till uppgift att fastställa avtalsinnehållet utifrån hur partsviljan kommer till uttryck i avtalshandlingen menar man att avtalet inte kan ges en innebörd som inte rimligen bärs upp av ordalydelsen.87 Det finns exempel på fall där House of Lords motvilligt känt sig bunden av ordalydelsen vid avtalstolkningen, även om avtalskontexten, avtalets ändamål och rimlighetshänsyn talat för ett annat tolkningsalternativ.88

7. Tolkning och utfyllning
Lord Hoffmans restatement behandlar främst frågor kring tydning av det uttryckliga avtalsinnehållet (express terms) och inte hur man skall förfara när avtalet inte uttryckligen reglerar en fråga. Det som i engelsk rätt funktionellt motsvarar utfyllning eller utfyllande avtalstolkning enligt svensk rätt är implication of terms, där domstolen fyller ut avtalet med s.k. underförstådda avtalsvillkor (implied terms). Man skiljer numera huvudsakligen mellan två olika typer av implied terms, som vanligen benämns ”terms implied in law” och ”terms implied in fact”.89 Med en annan terminologi, som tar sikte på de olika villkorens funktion vid utfyllningen, betecknas den förra typen av implied terms för ”general default rules” och den senare för ”ad hoc gap fillers”.90 Med ”terms implied in law” avses icke uttryckta avtalsvillkor som inte förklaras av en tolkning av partsviljan i det enskilda fallet. Det rör sig i stället om utfyllande rättsregler som ansetts som ändamålsenliga normallösningar för en viss definierad avtalstyp och som grundar sig på rättspraxis, lag eller sedvänja. Denna typ av implied terms blir gällande om parterna inte avtalat annat och kan följaktligen jämföras med dispositiva rättsregler enligt svensk rätt. På exempelvis köprättens område har implied terms som utvecklats i rättspraxis kodifierats i the Sale of Goods Act 1979. Eftersom det står fritt för en part att argumentera för att domstolen i ett enskilt fall skall identifiera en ny

 

85 [1998] 1 WLR 896, 904. 86 Jfr Mance LJ i Sinochem International Oil (London) Co Ltd v. Mobil Sales and Supply
Corporation [2000] 1 Lloyd’s Rep 339, 340. 87 Jfr Lord Mustills votum i Charter Reinsurance Co Ltd v Fagan [1997] AC 313. 88 Se Total Gas Marketing Ltd v Area British Ltd [1998] 2 Lloyd's Rep. 209. Utgången vann gillande bland jurister som förordar en språklig tolkningsmetod framför kontext- eller ändamålsbaserade, se Davidport, Thanks to the House of Lords (1999) 115 LQR 11. 89 Det förekommer att “terms implied by custom” urskiljs som en tredje kategori, se Treitel s. 235. 90 Lord Steyn i Equitable Life Assurance Society v Hyman [2002] 1 AC 408, 459.

implied term för en viss avtalstyp är gränsen mot nästa kategori av implied terms flytande, ”a thin and slippery one”.91 Den andra huvudtypen av outtryckta villkor, ”terms implied in fact”, förklaras däremot av den objektivt fastställda underförstådda partsviljan i det enskilda fallet. Terms implied in fact kan jämföras med vad som kallats för individuell utfyllning i svensk rätt92 och utfyllning av s.k. ”omitted terms” enligt UNIDROIT Principles.93 I sitt komparativa arbete om europeisk avtalsrätt behandlar Hein Kötz terms implied in fact under rubriken ”constructive interpretation”, som han skiljer från utfyllning med dispositiva rättsregler.94 Domstolen kan inte fylla ut avtalet med terms implied in fact enbart på grund av att ett tillkommande villkor framstår som rimligt eller skäligt i sammanhanget.95 Det måste till någonting ytterligare. I rättspraxis har man försökt uppställa olika prov för bedömningen om utfyllning skall ske.96 Enligt det s.k. ”business efficacy test” skall utfyllning endast ske om det är nödvändigt för att avtalet skall kunna fungera i enlighet med sitt ändamål.97 Enligt det omryktade s.k. ”officious bystander test” skall utfyllning ske om villkoret varit så uppenbart att parterna skulle ha svarat ”Oh, of course!” om en utomstående hade föreslagit villkoret för dem.98 I en färsk dom har ett enigt Privy Council med Lord Hoffman i spetsen anlagt ett synsätt på tidigare rättspraxis som tar udden av dessa prov. 99 Enligt denna dom skall man endast ställa sig en enda fråga vid bedömningen om utfyllning skall ske med ett visst villkor: är det hur dokumentet, tolkat som helhet och mot bakgrund av den relevanta bakgrunden, skall uppfattas? Trots den objektiva utgångspunkten är det ofrånkomligt att skälighetsöverväganden från domstolens sida ändå får betydelse vid bedömningen.100 Utfyllning med implied terms har på senare tid ansetts utgöra

 

91 Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties (Law Com No 242, 1996) para. 7.8. Distinktionen är inte bara av teoretiskt intresse eftersom terms implied in law, men inte terms implied in fact, blir bindande för rättstillämparen i framtida fall enligt prejudikatläran (the doctrine of precedent). 92 Se Adlercreutz, Avtalsrätt II, 5 u., Lund 2001 s. 22 ff. och Lehrberg, Avtalstolkning, 4 u., Uppsala 2006 s. 19. 93 UNIDROIT Principles artikel 4.8. 94 Se Kötz, European Contract Law, Vol 1, Oxford 1997 s. 117 ff. Vad Samuelsson, Tolkning och utfyllning, Uppsala 2008 s. 447 gör gällande om att det svenska utfyllningsbegreppet skulle inordnas under det som Kötz avser med ”constructive interpretation” kan knappast vara riktigt; det svenska begreppet används vanligen i en vidare bemärkelse, jfr Vahlen, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 193 ff. 95 Se Liverpool City Council v Irwin [1976] 2 All ER 39 där Lord Denning fick bakläxa av House of Lords. 96 Se Treitel s. 223 ff. 97 The Moorcok (1889) 14 PD 64. 98 Shirlaw v Southern Foundries (1926) Ltd [1939] 2 K.B. 206. Se härom Treitel s. 223 ff. 99 Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor, Privy Council, [2009] UKPC 11. Domar från Pricy Council är formellt inte bindande för engelska domstolar men åtföljs regelmässigt. 100 Jfr Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, 6 u. Oxford 2005 s. 158 och Chitty, para. 1-017.

en del av själva tolkningen och liksom i den nordiska diskussionen betonar man svårigheten att dra någon skiljelinje mellan vad som är det ena och det andra.101 Den tröskel som traditionellt uppställts i rättspraxis för utfyllning med terms implied in fact läggs emellanåt till grund för slutsatsen att engelsk rätt skulle vara särskilt restriktiv inför eller uppställa ett förbud mot avtalskomplettering.102 Det är knappast ett rättvisande omdöme om utfyllande avtalstolkning i engelsk rätt och träffar inte alls utfyllning med terms implied in law. Däremot saknar engelsk rätt utfyllande rättsregler att falla tillbaka på för många avtalstyper, vilket är en förklaring till den angloamerikanska avtalsstilen med omfattande avtal där parterna försöker reglera avtalsvillkoren så fullständigt som möjligt för att skapa förutsebarhet vid tillämpningen.103

8. Lojalitetssynpunkter vid tolkningen
Engelsk rätt erkänner inte någon allmän lojalitetsplikt.104 Det flexibla verktyg som implied terms in fact utgör i händerna på en engelsk domare kan emellertid användas för att i konkreta fall nå samma resultat, som man i andra rättssystem underbygger med tillämpning av en sådan lojalitetsplikt.105 Implied terms har exempelvis använts för att begränsa tillämpningen av en avtalsbestämmelse som ger part ensidig rätt att bestämma eller ändra avtalsvillkor (contractual discretion).106 Domstolarna har bl.a. intolkat ett villkor att bestämmanderätten enligt en ränteklausul inte få utövas på ett ohederligt, godtyckligt eller oskäligt sätt.107 Denna utveckling i engelsk rätt kan jämföras med NJA 2005 s. 142 där Högsta domstolen fann att det ankom på leasinggivaren att tillämpa en ensidig rätt att ändra leasingavgiften på ett ”lojalt och konsekvent sätt”. En annan metod att i engelsk rätt komma fram till ett resultat som i andra rättssystem möjligen motiveras med lojalitetsresonemang är att

 

101 Se exempelvis Equitable Life Assurance Society v Hyman [2002] 1 AC 408, s. 459 och Sirius International Insurance Company v FAI General Insurance Ltd [2004] UKHL 54, para [25]. Se vidare McMeel, Construction, s. 226 f och Mitchell, Interpretation, s. 24 ff samt Kramer, Implication of fact as an instance of contractual interpretation (2004) 63 Cambridge Law Journal 384–411. 102 Se Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1995, s. 504. 103 Jfr Cartwright, Contract Law: An introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Oxford 2007 s. 57 och 64. 104 Se Sir Bingham i Interphoto Picture Library Ltv v Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] QB 433, 439 och de kritiserade avgörandet Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128. För en utförlig översikt över diskussionen i engelsk doktrin, se Brownsword, Contract Law, Themes for the Twenty-First Century, 2u., London 2006 s. 111 ff. Se även Monukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, Stockholm 2007, s. 33 ff. 105 Jfr Chitty, para. 1-017 och 1-032 och Steyn, The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hair-Shirt Philosophy? [1991] Denning L.J 131, 133. 106 Se även Abu Dhabi National Tanker Co v Product Star Shipping Ltd (No 2) [1993] Lloyd’s Rep 397, 404 och Collins, Discretionary Powers in Contracts, i Campbell, Collins och Wightman (red.), Implicit Dimensions of Contract, Oxford 2003 s. 219–254 ävensom McMeel, Construction, s. 235 ff. 107 Paragon Finance v Nash [2001] EWCA Civ 1466, para. [36].

man tillämpar en extensiv avtalstolkning eller väljer ett tolkningsalternativet som bättre anses svara mot parternas befogade förväntningar eller parternas ändamål med avtalet.108 Det är därför svårt att dra några säkra slutsatser om vilka skillnader i tolkningsresultat jämfört med svensk rätt som följer av den avvisade inställning som engelsk rätt intagit till en kontraktuell lojalitetsplikt.

 

9. Hjälpregler
Enligt Lord Hoffman har engelsk rätt gjort sig av med det mesta av det ”intellektuella bagage” som tidigare tyngde avtalstolkningen.109 Detta något kryptiska uttalandet anses bland annat träffa de hjälpregler eller s.k. ”canons of construction”, som är nära förbundna med en utpräglat språklig avtalstolkning. En sådan hjälpregel som brukar förknippas med common law är principen om tolkning eijusdem generis, som har tillgripits av engelska domstolar för att begränsa ordalydelsens räckvidd i en avtalsbestämmelse. Principen innebär att om ett generellt ord föregås av en uppräkning av olika företeelser skall det generella ordet tolkas som att det avser företeelser av samma slag.110 Det anses numera osäkert vilket utrymme denna och liknande maximer skall beredas i engelsk avtalstolkning, men de kan möjligen leva kvar som tumregler eller stödregler för hur man normalt skall uppfatta partsviljan.111 En hjälpregel som anses kunna tillgripas i svensk rätt och enligt UNIDROIT Principles är den s.k. betydelseregeln, enligt vilken man skall utgå från att all avtalstext har en självständig betydelse, dvs. tillför något till avtalsinnehållet.112 Den engelska motsvarigheten ”presumption against surplusage” har kritiserats i engelsk rätt och det har satts i fråga om den längre är tillämplig.113 En mer robust hjälpregel är principen om tolkning contra preferentem, som i svensk rätt motsvaras av oklarhetsregeln. I engelsk rätt tillgrips principen inte bara för att tolka ordalydelsen till nackdel för den som författat eller föreslagit den, utan även för att tolka till nackdel för en part som åberopar en oklar bestämmelse i syfte att undgå

 

108 Jfr Steyn, Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (1997) 113 LQR 433 och Brownsword, not 104 a.a., s. 127 f. och McKendrick, Contract Law, 7 u., London 2007 s. 202. 109 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, 912. 110 Om däremot uppräkningen följer efter det generella ordet skall inte presumera någon motsvarande begränsning, se härom och andra tillämpningsproblem i Chitty, para. 12-090. 111 Se Chitty para. 12-045 och para. 12-088 samt diskussionen i McMeel, Construction, s. 187 ff. 112 Vahlen, Avtal och Tolkning, Stockholm 1960 s. 255, Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s 94 f. och Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 u., Stockholm 2007 s. 158. Jfr även UNIDROIT Principles Art. 4.5. Se även Ramberg, International Commercial Transactions, 3 u., Stockholm 2004 s. 34 som varnar för en okritisk tillämpning av betydelseregeln. 113 Chitty para. 12-077 och Axa Re v Ace Global Markets Ltd [2006] EWHC 216 (Comm) para. [32].

ansvar för förpliktelser som vilar på denne enligt avtalet eller utfyllande rätt.114 I rättspraxis har man betonat att principen endast skall tilllämpas som en sista utväg, när andra tolkningsmetoder inte ger utslag.115 Eftersom domstolarna nu i större utsträckning får beakta avtalskontexten och avtalets syfte vid tolkningen har det antagits att tolkningsprincipen kommer att minska i betydelse.116 Det finns dock exempel på att principen har tillämpats även på senare tid.117

10. Skillnader mellan svensk och engelsk avtalstolkning
Det är inte möjligt att inom ramen för denna artikel värdera vilka reella skillnader som föreligger mellan svenska och engelska tolkningsprinciper och vilken betydelse dessa skulle ha för tolkningen av ett konkret fall. En påtagbar skillnad är visserligen att engelsk rätt intar en restriktiv syn på vissa tolkningsdata som skulle kunna få betydelse vid tolkningen, men som vi sett finns det olika säkerhetsventiler för att beakta även sådant material i syfte att undvika ett orimligt resultat. En komparativ undersökning av avtalstolkningsmetoder är för övrigt förenad med betydande metodologiska svårigheter, särskilt vad gäller urval av jämförelsematerial och beaktande av svårfångade rättskulturella aspekter. Eftersom såväl svenska som engelska tolkningsprinciper är så allmänt hållna och beroende av omständigheterna i det enskilda fallet är det svårt att komma till någon definitiv slutsats om hur en problematisk tolkningsfråga skulle bedömas under något av rättssystemen. Vad avser den eftersträvade förutsebarheten vid tilllämpningen i engelsk rätt kan märkas att i flera av de ledande avgörandena från House of Lords på avtalstolkningens område har en eller två domare varit skiljaktiga.118 I BCCI v. Al119 var Lord Hoffman själv skiljaktig, trots att både majoriteten och minoriteten tillämpade de grundprinciper för tolkningen som han själv formulerat. Komparativa undersökningar av principer för avtalstolkning i engelsk och kontinentaleuropisk rätt indikerar att skillnaderna, rensat från olika former av dogmatiska överbyggnader, är mindre än vad som brukar antas och inte större än mellan två olika rättsordningar utanför common law.120

 

114 I UNIDROIT Principles artikel 4.6 är regeln endast tillämplig i den förstnämnda formen. 115 Se Chitty para. 12-083, McMeel, Construction, s. 191, Treitel s. 245 f. Jfr Direct
Travel Insurance v. McGeown [2003] EWCA 1606 para. [16] där Court of Appeal betonade att ”To early a recourse to the contra proferentem rule runs the danger of ‘creating’ an ambiguity where there is none”. 116 Se McMeel, Construction, s. 191 med vidare hänvisningar. Beträffande betydelsen av contra preferentem för tolkning av friskrivningsklausuler, se Treitel s. 246 och McKendrick, Contract Law, 7 u., London 2007 s. 226 ff. 117 Se Treitel s. 246 och där anmärkta rättsfall. 118 Se McKendrick, Contract Law, 7 u., London 2007 s. 198. 119 Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] UKHL 8. 120 Jfr Kötz, European Contract Law, Vol 1, Oxford 1997, s. 106 ff. och Vogenauer, Interpretation of Contracts: Concluding Comparative Observations, i Burrows & Peel (ed), Contract Terms, Oxford 2007 samt Lando, Udenrigshandelens kontrakter, 4 u., Köpenhamn 1991 s. 61.

Ett engelskt rättsfall som uppmärksammats i nordisk rätt är Kleinwort Benson Ltd. v Malaysia Mining Corporation,121 som rörde ordalydelsen i ett s.k. stödbrev (comfort letter). Court of Appeal kom fram till att ett moderbolags förklaring att ”it is our policy to ensure that [dotterbolaget] is at all times in a position to meet its liabilities” gav uttryck för moderbolagets policy vid tiden för utfärdandet, men att denna policy sedermera kunde komma att förändras. Moderbolaget ansågs därför inte kunna åläggas betalningsskyldighet till löftesmottagaren. Högsta domstolen kom i NJA 1995 s. 586 till motsatt slutsats vid en språklig tolkning av ett stödbrev med liknande ordalydelse, vars utformning hade påverkats av det engelska avgörandet. Det är dock tveksamt om en jämförelse mellan rättsfallen kan läggas till grund för några generella slutsatser om skillnaderna i avtalstolkning mellan engelsk och svensk rätt. Att domstolarna kommit till olika resultat vid en språklig tolkningsmetod är inte förvånande, eftersom oklara förklaringar i stödbrev måste bedömas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet och erbjuder sådana tolkningsproblem att olika domare väl kan inta skilda ståndpunkter även inom en och samma jurisdiktion.122 I diskussionen kring Kleinwort Benson har framförts uppfattningen att engelsk rätt, på grund av the parol evidence rule, till den grad skiljer sig från svensk rätt att engelska prejudikat om avtalstolkning måste behandlas med största försiktighet.123 Som framgått ovan blir emellertid denna tolkningsregel, om det alls längre är en regel, sällan utslagsgivande vid tolkningen i engelsk rätt. Utgången i Kleinwort Benson kan i vart fall inte förklaras av the parol evidence rule. Rättsfallet illustrerar tvärtom att bevisning utanför avtalet får beaktas i syfte att fastställa en viljeförklarings rättsliga effekt.124 I rättsfallet beaktade Court of Appeal bl.a. bevisning om vad som förekom under förhandlingarna vid stödbrevets tillkomst.125 Det förhållandet att det är svårt att påvisa några reella skillnader vid en tillämpning av allmänna tolkningsprinciper innebär förstås inte att man kan utgå från att en tolkningsfråga bedöms på samma sätt i de båda länderna. Vissa ord eller uttryck kan exempelvis ha en fastställd juridisk innebörd, som får genomslag vid avtalstolkningen.126 Ett ex-

 

121 [1989] 1 Lloyd’s Rep. 556. Se Gorton, Stödbrev rediviva, i Flodgren m fl (red.) Avtalslagen 90 år, Stockholm 2005, s. 403–415 med vidare hänvisningar till litteraturen. Utgången i målet är omdiskuterad även i engelsk rätt, se exempevis Brown, The Letter of Comfort: Placebo or Promise? [1990] Journal of Business Law 281. 122 Jfr McKendrick, The Creation of a European Law of Contracts, Haag 2004, s. 35. Det kan märkas att domaren i första instans i Kleinwort Benson kom till motsatt slut jämfört med Court of Appeal med motiveringen att ordalydelsen var ”kristallklar”, [1988] 1 Lloyd’s Rep 556, 564. 123 Bogdan, Rekviem över letters of comfort, i Festskrift till Jan Ramberg, Stockholm 1996 s. 71 ff., s. 76. 124 Se Treitel s. 216 och McMeel, Construction s. 132 ff. 125 [1989] 1 Lloyd’s Rep. 556, s. 566. 126 I engelsk rätt benämns sådana uttryck för ”legal terms of art”, se exempelvis L
Schuler v. Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] AC 235, 265.

empel på en sådan engelsk term är uttrycket ”condition”, som beroende på sammanhanget kan ha åtminstone tre olika betydelser i engelsk rätt.127 En annan svårighet vid en jämförelse är att lyfta ut principerna för avtalstolkning från den underliggande rättsliga miljön.128 Komparativa undersökningar som framhåller skillnaderna mot engelsk avtalstolkning gör vanligen ingen distinktion mellan tolkningsresultat som följer av skillnader i bakgrundsrätten respektive allmänna tolkningsprinciper. Man kan förstås påvisa reella skillnader vid detaljerade komparativa studier av tolkningen av enskilda uttryck och avtalstyper, men hamnar lätt i en evig diskussionsfråga om skillnaderna skall tillskrivas olikheter i tolkningsprinciper eller utfyllande rätt.129

11. Betydelsen av engelsk rättspraxis för svenska förhållanden
Engelsk rättspraxis i kommersiella avtalstolkningsfrågor kan användas som inspirationskälla även vid tolkning av avtal som är underkastade svensk rätt, särskilt när det är fråga om internationella förhållanden. Engelska avgöranden kännetecknas av att skälen för och emot en viss ståndpunkt utförligt redovisas i domskälen och de möter sällan språkliga problem för en svensk domstol eller skiljenämnd att tillgodogöra sig.130 Vid bedömningen av vilken betydelse ett engelskt avgörande skall tillmätas i en viss tolkningsfråga får man naturligtvis pröva i vilken utsträckning de sakskäl som den engelska domstolen anfört till stöd för avgörandet gör sig gällande mot bakgrund av svensk bakgrundsrätt och svenska tolkningsprinciper. En viss försiktighet kan möjligen vara påkallad vid värderingen av skälen i engelska avgöranden med hänsyn till svårigheten för en svensk jurist att urskilja i vilken utsträckning tolkningsresultatet kan förklaras av skillnader i den underliggande rättsliga miljön (dispositiv rätt). På rättsområden som influeras av engelsk rätt har rättsvetenskapen en viktig uppgift att utreda vilket utrymme engelska avgöranden kan beredas i svensk rätt. Även om sakskälen för ett engelskt avgörande måste prövas mot bakgrund av den svenska rättsliga miljön bör man vid en sammanvägande värdering beakta att det på exempelvis sjörättens område kan finnas ett värde i att harmonisera tolkningen av vanligen förekommande uttryck eller standardavtal.131

 

127 Se härom McKendrick, Contract Law, Text, Cases and Materials, 2 u., Oxford 2005 s. 941, Treitel, ”Conditions” and ”Conditions Precedent” (1990) 106 LQR 185 ävensom McMeel, Construction, s. 388 ff. 128 Jfr Vahlen, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 194 om att man vid tolkning ej kan bortse från utfyllande rättsregler, ävensom Samuelsson, Tolkning och Utfyllning, Uppsala 2008, s. 605. 129 Vid Universitet i Oslo pågår ett forskningsprojekt om Anglo-American contract models and Norwegian or other civil governing law, där i olika delprojekt skillnader skall ha påvisats vid tolkningen av olika förekommande avtalsklausuler. En jämförande undersökning om avtalstolkning på sjörättens område är Møllman, Certepartifortolkning — i nordisk og engelsk ret, Köpenhamn 2007. 130 Jfr Markesinis, Foreign Law & Comparative Methodology, Oxford 1997 s. 145. 131 Jfr Grönfors, Tolkning av fraktavtal, Sjörättsföreningens i Göteborgs skrifter 67, 1989 s. 52 f.

Det sagda leder oss in på frågan i vilken utsträckning engelsk rättsuppfattning skall vara styrande vid tolkningen enligt svensk rätt av avtal som innehåller engelska uttryck. Exempel på uttryck som kan leda till tolkningsproblem är uttrycket ”best efforts”, som tolkats som en långtgående förpliktelse enligt engelsk rätt.132 Ett annat uttryck är ”time is of the essence”, som i engelsk avtalsrätt indikerar att ett dröjsmål bortom en viss tidsfrist skall ses som ”breach of a condition”, vilket medför hävningsrätt oberoende av att dröjsmålet i och för sig är oväsentligt.133 Enbart det förhållandet att parterna använder sig av engelska uttryck kan förstås inte gärna innebära att man skall utgå från engelsk rättsuppfattning.134 Om det alls finns anledning att söka stöd för tolkningen i annat än inhemskt rättsmaterial kan det säkerligen många gånger ligga närmare till hands att snegla på CISG, UNIDROIT Principles eller andra internationella instrument.135 Frågan om betydelsen av engelsk rätt ställs på sin spets om avtalet har utformats mot bakgrund av engelsk rättsuppfattning.136 Om inte utredningen om parternas avsikter ger någon ledning måste betydelsen av engelsk rätt för tolkningen av sådana avtal bero på omständigheterna i det enskilda fallet; särskilt vilken avtalstyp det är fråga om och i vilken kommersiell miljö som avtalet tillkommit. Man måste förstås vara försiktig med att ge avtalet en tolkning enligt engelsk rätt som kan verka överraskande för någon av parterna. Utgångspunkten när det är fråga om svenska avtalsparter bör rimligen vara att den engelska texten skall tolkas enligt normalt språkbruk och mot bakgrund den svensk bakgrundsrätt. Om en part hävdar att avtalet skall ges en annan innebörd med hänvisning till den juridisk-tekniska betydelse som ett begrepp givits i engelsk rätt, bör den parten bära bevisbördan för att motparten insett eller bort inse detta vid avtalsslutet.137 På vissa kommersiella områden där användningen av engelska standardavtal och typklausuler är särskilt vanligen förekommande kan det möjligen finnas skäl att i viss utsträckning presumera en sådan insikt.

 

132 Se härom Gorton, Best efforts, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Knut Rodhe, Stockholm 1999 s. 99. 133 Se Treitel, s. 918 f. 134 Vissa vanliga uttryck, såsom exempelvis ”material breach”, saknar för övrigt självständig juridisk betydelse i engelsk rätt, se Bridge, The Sale of Goods, 2 u., 2009. s. 618. 135 För en utförlig komparativ studie av vanligen förekommande avtalsklausuler, se Fontaine & De Ly, Drafting International Contracts, An Analysis of Contract Clauses, New York 2006. 136 Se härom Selvig, Tolkning etter norsk eller annen skandinavisk rett av certepartier och andre standardvillkor utformet på engelsk, TfR 1986 s 1–26, Grönfors, not 131 a.a.s. 49 ff., Gorton, Syndicated Loans — Some Thoughts on the Reception of Anglo-American Contract Practice into Swedish Law, European Business Law Review 2007 s. 313–334 och Mikelsen, Henvisning til engelsk rett i kontrakter underlagt norsk rett, TfR 2008 s. 532–560. Frågorna analyseras utförligt i Solvang, Forsinkelse i havn, Oslo 2009. 137 Jfr Mikkelsen a.a.s. 541 med hänvisning till Selvig i Knophs oversikt over Norges rett, Oslo 2004 s. 273.

12. Sammanfattning
Den engelska rättsutvecklingen på avtalstolkningens område innebär sammanfattningsvis att engelska domstolar blivit mer benägna att beakta tolkningsdata utanför själva avtalstexten ramar och öppet beakta ändamåls- och skälighetsöverväganden vid avtalstolkningen. Man kan därmed säga att engelsk rätt har närmat sig de avtalstolkningsprinciper som tillämpas i svensk rätt och som gäller i internationell avtalsrätt. Det finns emellertid olika uppfattningar bland engelska jurister om hur genomgripande förändringen är och i vilken riktning avtalstolkningen skall fortsätta att utvecklas. Den formella begränsningen av relevanta tolkningsdata ser ut att gradvis suddas ut i den engelska avtalstolkningens utveckling bort från ett formalistiskt till ett mer pragmatisk synsätt. Tills vidare bör emellertid avtalsparter ha denna begränsning i beaktande vid ingående av avtal underkastade engelsk rätt. Ett annat förhållande som måste beaktas är förstås att den engelska bakgrundsrätten kan få genomslag och ge avtalet en innebörd som avviker från vad som skulle följa vid en tillämpning av svensk rätt. Även om det är svårt att värdera vilka reella skillnader som kvarstår mellan engelsk och svensk avtalstolkning finns det anledning att ställa sig skeptisk till generella omdömen om att engelsk avtalstolkning skulle utmärkas av strikt bokstavstolkning, endast beakta tolkningsdata inom avtalets ramar eller erbjuda en högre grad av förutsägbarhet än avtalstolkning i andra rättssystem. När det slutligen gäller betydelsen för avtalstolkningen av att engelsk rätt inte erkänner någon kontraktuell lojalitetsplikt är det svårt att föra diskussionen på ett övergripande plan. Man måste i stället fråga sig om engelsk rätt i ett konkret avseende ger utrymme för att vid tolkningen beakta synpunkter som i svensk eller internationell avtalstolkning fångas upp av en sådan allmän avtalsnorm. Så synes många gånger vara fallet, även om grundsynen på tolkningen i engelsk rätt kan sägas innebära att avtalsparterna själva måste bevaka sina intressen på ett annat sätt än i svensk rätt.