Om departementspromemorior

 

 

Av f.d. justitierådet, professor BERTIL BENGTSSON

I artikeln behandlas lagstiftarens användning av departementspromemorior, framför allt i den s.k. Ds-serien — en vanlig form av lagförarbeten, fast den inte brukar närmare uppmärksammas i litteraturen. Sådana promemorior kan vara ett behändigt och billigt sätt att åstadkomma en lagstiftning, särskilt i mera brådskande fall eller rörande enklare frågor som inte motiverar ett SOU-betänkande. De används också förhållandevis ofta på senare år som grundval för propositioner, efter vederbörlig remissbehandling. Delade meningar råder om promemoriornas värde som rättskälla, men HD och Regeringsrätten hänvisar i varje fall ganska ofta till dem i sina domskäl. Man kan emellertid inte komma ifrån att de kan ha vissa brister som förarbeten; bl.a. är de ofta mindre genomarbetade än betänkanden i SOU-serien, och avvikande meningar kommer normalt inte till synes i texten.

 

1. Allmänt
Departementspromemorior är ett vanligt inslag i lagstiftningsprocessen. Denna typ av förarbeten, ofta redovisad i den s.k. Ds-serien, brukar dock inte ägnas någon större uppmärksamhet i litteraturen, i jämförelse med betänkanden i SOU-serien. Det förekommer någon gång att de nämns samtidigt som betänkandena, som ”mycket viktiga förarbeten”1; å andra sidan anser sig Strömholm i sin lärobok i allmän rättslära kunna förbigå dessa ”betydligt torftigare” utredningar utan närmare diskussion.2 I en annan elementär lärobok sägs mera i förbigående att promemoriorna används när en utredning är brådskande eller mindre betydelsefull (vilket stämmer ganska väl) och att utredningen då görs inom departementet av en särskild arbetsgrupp (vilket dock synes ske bara i en del av fallen).3 Intresset är tydligen begränsat för den typ av rättskällor som dessa publikationer utgör. De är dock så praktiskt viktiga att det finns skäl att se litet närmare på dem: när används de i lagstiftningsärenden, i vad mån skiljer de sig till innehållet från kommittébetänkanden, och vilken roll spelar de egentligen för rättstillämpningen — är de ett så torftigt material som man tydligen anser på sina håll?4 Departementspromemorior är normalt inte någon produkt av en vanlig kommitté. I kommittéförordningen (1998:1474) förbigås de.

 

1 Se Madeleine Leijonhufvud i Finna rätt (10 uppl.2008 s. 108 f). 2 Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning (6 upp. 1996) 17.2.1. 3 Se Lehrberg, Praktisk juridisk metod (5 uppl.) s.125. 4 Det bör nämnas att mitt intresse för detta inslag i lagstiftningsprocessen till någon del beror på att jag själv författat åtskilliga Ds-promemorior; delvis har de publicerats i eget namn, delvis varit anonyma. Resultaten har växlat; åtskilliga förslag har lagts på hyllan, av skilda (men ofta goda) skäl.

Den talar bara om kommittéer som tillkallats på grund av ett regeringsuppdrag och är tillämplig också på särskilda utredare (1 §). Uppdraget till kommittéer (eller särskilda utredare) skall redovisas i ett eller flera betänkanden i SOU-serien (13 och 22 §§). En Dspromemoria utgör däremot ett resultat av en s.k. bokstavsutredning. — Förordningen innehåller vissa allmänt hållna bestämmelser om betänkandenas utformning, vilka lär vara tillämpliga också på dessa promemorior (17 och 18 §§).
    I den s.k. propositionshandboken (Ds 1997:1) med dess vägledning för propositionsskrivandet behandlas departementspromemoriorna på samma vis som kommittébetänkanden, när det gäller underlag för propositionerna (varvid dock man ofta inskränker sig till att tala om betänkanden, närmast väl för enkelhetens skull). Vad angår departementspromemoriorna har de officiellt beskrivits på följande sätt:5

”I stället för att regeringen låter tillsätta en kommitté eller särskild utredare kan Regeringskansliet ta fram en departementspromemoria, som publiceras i Departementsserien (Ds). Promemorian är en intern produkt, även om det förekommer att uppdraget läggs på en externt rekryterad person eller en myndighet. Uppdragstagaren får inget direktiv från regeringen, men som regel beskrivs uppdraget i en kortfattad promemoria som tagit fram inom ett departement. En sådan utredare, ibland benämnd sakkunnig person, är ingen egen myndighet och får inget myndighetsnummer. I stället identifieras ’utredningen’ med en bokstavsbeteckning.”

 

I redogörelsen nämns också att vid sidan av departementsserien också andra mindre omfattande promemorior förekommer som beredningsunderlag. De publiceras inte men remitteras på samma sätt som Ds-promemoriorna. Som framgår av fortsättningen är det också vanligt att propositioner helt eller delvis bygger på promemorior av denna typ. De förbigås såvitt jag kunnat finna helt i diskussionen om lagförarbeten. De kan vara svåra att få fatt i; bara delvis framgår de av propositionerna, där dock åtminstone remitterade lagtexter brukar tas in. — Åtskilliga interna promemorior av denna typ når naturligtvis aldrig offentligheten; de resulterar inte i någon lagstiftning utan stannar i departementet för eventuellt framtida behov, om frågan skulle aktualiseras. En del utgör bara sammanfattningar för upplysning om rättsläget eller huvudlinjer för framtida reformer. I det följande skall emellertid enbart beröras sådana opublicerade promemorior som utgör en del av förarbetena till en lag.
    Här kan också nämnas en annan, inte så vanlig typ av underlag för propositioner: ett utkast till lagrådsremiss, som bygger på ett tidigare betänkande eller en departementspromemoria, remitteras på sedvanligt sätt till myndigheter och organisationer. Metoden lär använ-

 

5 Se Betänkandehandbok. Handbok för framställning av utskottsbetänkanden (mars 2007) s. 64.

das som alternativ till en promemoria bl.a. om det behövs en ny remissomgång i ett sent skede, t.ex. därför att rättsområdet är i stark utveckling eller lagrådsremissen innehåller väsentliga nyheter i förhållande till tidigare förslag.6 Dessa utkast synes i regel inte publiceras separat; till stor del återkommer naturligtvis deras innehåll i den följande lagrådsremissen och propositionen. I alla händelser är det svårt att få överblick av deras användning. De skall inte diskuteras närmare i fortsättningen.

 

2. Fördelar med departementspromemorior
Oavsett promemoriornas juridiska värde står det klart att de har vissa påtagliga fördelar ur regeringens synvinkel. Förfarandet är enkelt och behändigt; arbetet kan starta snabbt, utan den mera omständliga procedur som krävs för att tillsätta en kommitté eller en särskild utredning, och det mera informella utredningsarbetet kan klaras av på kortare tid. Departementet har en annan kontroll över vad som föreslås, något som särskilt gäller anonyma promemorior men också Ds-promemorior av särskilda utredare; ibland kan departementet framföra önskemål om ytterligare behandling av en viss fråga, och man anser sig tydligen ha frihet att bestämma om dessa promemorior skall publiceras eller ej, även om en särskild utredare förordnats för uppgiften (se 3 nedan). Gemensam beredning med andra departement fordras emellertid, antingen när direktiv ges till en särskild utredare eller innan en anonym Ds-promemoria publiceras.7 Frågan om en bokstavsutredning skall påbörjas och om en färdig promemoria skall tas in i Ds-serien lär ofta avgöras av enhetschefen inom departementet, ifall inte saken har särskilt intresse från politisk eller annan synpunkt; utredningar avsedda för SOU-serien — av kommittéer eller särskilda utredare — beslutas däremot högre upp, formellt av regeringen. Valet mellan de olika alternativen kan ofta bero på hur bråttom det är — en Ds-promemoria går fortare att få fram än ett SOU-betänkande, och ännu behändigare är förstås en promemoria som inte behöver publiceras. Är det knappt med tiden förekommer det dock att en sådan promemoria först remitteras och sedan trycks i Ds-serien.
    Att märka är att förfarandet är inte bara relativt snabbt utan också billigt; särskilt gäller detta när det sker internt inom departementet, där en utredare eventuellt kan arbeta på deltid och utan sekreterare, eller en arbetsgrupp dela upp arbetet. Undantagsvis förekommer det också att enmansutredare utanför kanslihuset författar en promemoria utan sekreterarhjälp8 — naturligtvis en behändig ordning, fast

 

6 Så vid tillkomsten av 2005 års FAL (se prop. 2004/05:150). Se även t.ex. prop. 2008/09:20. 7 Dessutom bereds på liknande vis listan på remissorganen. 8 Se t.ex. Ds 2007:6, Ds 2007:10, Ds 2007:24, Ds 2009:13.

den från remissinstansernas sida kan synas otillräcklig när det gäller mera komplicerade frågor.9 Det finns också andra sätt att snabbt komma fram till en lagstiftning utan ett kommittéförfarande. Som nämnt förekommer det promemorior som inte trycks som en Ds men remissbehandlas — bl.a. synes detta förfarande vanligt från finansdepartementets sida när det gäller någon inte alltför komplicerad skattelagstiftning. En rad skattereformer från de senaste åren har tillkommit på detta vis,10 men också vissa mindre lagändringar bl.a. inom civilrätten och den offentliga rätten, från olika departement.11 Ganska vanligt är också att mera begränsade lagreformer bygger på en rapport eller en framställning från en myndighet som sedan remitterats till olika instanser.12 Som nämnt kan man i vissa fall i stället remittera ett utkast till lagrådsremiss. Befarar man allvarliga invändningar mot remissens förslag, kan detta dock medföra olägenheter — departementet riskerar att få skriva om stora delar av förslaget i ett sent skede.

 

3. Ansvaret för promemorians innehåll
Av visst intresse är frågan vem som i sista hand svarar för innehållet i departementspromemorior av olika slag. När det gäller en SOU står det klart att den avges på utredarens (eller kommitténs) ansvar; utredaren kan inom ramen för sina direktiv utforma och motivera förslaget som han eller hon vill, även om det av naturliga skäl inte görs alltför kontroversiellt. En Ds-promemoria betraktas däremot ofta som uttryck för regeringens eller departementets åsikt, när den någon gång uppmärksammas av massmedia; det gäller i vart fall huvudlinjerna i

 

9 Invändningen förekommer t.ex. i Uppsala universitets remissyttrande över enmansutredningen Ds 2008:55 (Bör konsumenttjänstlagen utvidgas? En diskussionspromemoria). 10 Se t.ex. prop. 2005/06:31 (deklarationsombud m.m.), prop. 2005/06:40 (reformerade skatteregler för ägare i fåmansbolag), prop. 2006/07:19 (ändrade regler för uppskov med kapitalvinst vid avyttring av privatbostad), prop. 2007/08:27 (avskaffad statlig förmögenhetsskatt m.m.), prop. 2007/08:55 (nya skatteregler för pensionsförsäkring m.m.), prop. 2006/07:94 (skattelättnader för hushållstjänster m.m.), prop. 2008/09:38 (sänkt skatt på pensioner), prop. 2008/2009:39 (sänkt skatt på förvärvsinkomster), prop. 2008/09:63 (sänkt bolagsskatt), prop. 2008/09:83 (skatt på ägarlägenheter). 11 Se t.ex. prop. 2005/06:25 (följdändringar med anledning av den nya aktiebolagslagen), prop. 2005/06:28 (elektroniskt ansökningsförfarande i inskrivningsärenden), prop. 2005/06:84 (kooperativ verksamhet i delägda företag), prop. 2006/07:10 (avveckling av försäkringsdelegationerna m.m.), prop. 2006/07:26 (flyttning av försäkringssparande), prop. 2006/07:62 (undantag i vissa fall från tekniska egenskapskrav på byggnadsverk), prop. 2006/07:77 (ersättning vid smittsamma sjukdomar m.m.), prop. 2006/07:111 (bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning), prop. 2007/08:40 (återförsäkring) och prop. 2007/08: 32 (ändring i djurskyddslagen), prop. 2007/08:154 (miljöskyddet i Sveriges ekonomiska zon). 12 Se t.ex. prop. 2005/06:20 (delat barnbidrag vid växelvis boende; rapport från Försäkringskassan), prop. 2006/07:34 (förenklat utmätningsförfarande; rapport från Riksskatteverket), prop. 2006/07:87 (elektronisk underrättelse i vissa ärenden; PM av Patent- och registreringsverket), prop. 2007/08:46 (efterkonvertering av personbilar för alternativbränsle m.m.; rapport av Vägverket).

förslaget. En annan sak är att man senare kan avvika från dem eller lägga promemorian på hyllan utan att det brukar väcka någon nämnvärd uppmärksamhet. — Angående många anonyma promemorior saknas emellertid formella direktiv, och uppdraget kan vara ganska kortfattat också för särskilda utredare, men i båda fallen utgår man från att de avges med departementets goda minne; redan initiativet till en utredning kan ses som en politisk beställning. Detsamma gäller naturligtvis också opublicerade promemorior, i den mån de blir kända för utomstående.
    Vissa problem kan emellertid uppkomma särskilt när promemorian författas av särskilda utredare. Man kan vänta sig att de i allmänhet åtar sig bara uppdrag vars syfte förefaller acceptabelt; meningsskiljaktigheter kan dock framträda under utredningens gång, framför allt när de behandlade frågorna på något sätt är politiskt kontroversiella. Politiker inom eller utom departementet deltar väl sällan i själva utredningsarbetet, men när ett utkast till promemorian föreligger kan det hända att man reagerar mot innehållet och kräver att det ändras. Också vid den gemensamma beredningen av en promemoria med andra departement kan det framföras sådana önskemål. Är promemorian utformad inom departementet går detta att ordna utan större komplikationer — avvikande meningar framgår inte av texten — men en särskild utredare kan ha betänkligheter att lägga fram ett förslag som han själv inte tror på. Om utredaren då håller på sin ståndpunkt trots invändningar från departementets sida lär under alla förhållanden departementet ha sista ordet. I värsta fall kan departementet avstå från att låta trycka en sådan misshaglig promemoria. Enklare är dock att i stället publicera den anonymt, med de ändringar som departementet av politiska eller andra skäl anser motiverade. Eftersom det inte förekommer reservationer eller särskilda yttranden i departementspromemorior, innebär detta att avvikande meningar av medverkande jurister inte kommer till synes, vare sig promemorian författats av en särskild utredare eller ej.
    Det är oklart hur pass praktiska sådana situationer är.13 Jag återkommer till dessa frågor i diskussionen om promemoriornas värde (7 nedan).

 

4. När används departementspromemoriorna?
Till en början är att märka att Ds-promemorior långtifrån alltid utgör ett förarbete till en kommande proposition. Ämnet kan variera. Det kan gälla redogörelser för faktiska förhållanden — ibland som bakgrund för kommande lagstiftningsarbete, men utan några egentliga förslag, ibland en rapport utan sådant syfte. Någon gång kan också

 

13 I varje fall är Ds 2009:40 (som kom att publiceras anonymt) ett exempel på sådana komplikationer. Ett annat är Ds 2008:26, som dock slutligen publicerades oförändrad i utredarens namn.

remissyttrandena över ett stort betänkande publiceras på detta vis.14 I andra fall kommer man med vissa rekommendationer, som inte konkretiserats i en lagtext. Det vanliga är emellertid att en Dspromemoria innehåller ett lagförslag, om också ganska kortfattat. I en publikation från Regeringskansliet sägs att särskilt frågor av begränsad räckvidd eller av teknisk art ofta utreds effektivare inom ett departement (eller ett statligt verk).15 Man kan då välja mellan att ta fram en Ds-promemoria eller utarbeta en intern promemoria som inte skall tryckas. När det gäller förarbeten till en lagstiftning, synes en Dspromemoria bli använd framför allt i vissa typiska fall. Det kan vara fråga om en brådskande reform, framför allt om ett EG-direktiv skall snarast genomföras; en mängd exempel förekommer från senare år. Här kan de lagtekniska problemen bli betydande, men de kan ofta mycket väl lösas inom departementet.16 Sådana promemorior kan också användas om det annars är angeläget med en snar lagstiftning av politiska eller andra skäl; ett exempel kan vara Ds 2008:21 (Stranden — en värdefull miljö), där det tydligen ansågs politiskt angeläget att utvidga möjligheten att bebygga stränderna. Här hade det dock förekommit vissa tidigare promemorior, som tillkommit på initiativ av den socialdemokratiska regeringen.17 Vidare kan nämnas en rad reformer på familjepolitikens18 och arbetsmarknadspolitikens19 område efter regeringsskiftet 2006. Lagstiftningen bör i allmänhet inte vara alltför omfattande. I dessa fall är promemorian ofta anonym, eller härrör från en arbetsgrupp. Några egentliga direktiv förekommer sällan, även om arbetsgruppen kan ha fått ett kortfattat uppdrag.
    Ibland kan det bli fråga om en större lagstiftning; sådana uppdrag går ibland till särskilda utredare. Det kan gälla frågor som saknar större principiell betydelse därför att det rör översyn av en tidigare lagstiftning (se t.ex. Ds 2007:2, om fortsatt giltighet av tvångsmedelslagen och lagen om hemlig kameraövervakning) eller annars inte framstår som särskilt kontroversiella från politisk synpunkt (se t.ex. Ds 2007:7, om vissa frågor i stiftelselagen, Ds 2007:35, om nya fusionsregler, Ds 2009:13, om en betydande utvidgning av konsumenttjänstlagen). Ibland kan också utredningar av politiskt intresse tas in i Dsserien i stället för i en SOU, framför allt om de anses mera brådskan-

 

14 Se Propositionshandboken (Ds 1997:1) s. 46, där en sådan remissammanställning sägs kunna publiceras i Ds-serien om man tror att det kommer att finnas ett stort allmänt intresse av den. Ett exempel är Ds 2008:17 (remissammanställning beträffande SOU 2007:10). 15 Ds 2000:1 s. 10. 16 Ett typiskt exempel är Ds 2007:35, som rörde genomförande av ett EG-direktiv om nya fusionsregler. 17 Här hade dock förekommit flera tidigare promemorior i frågan (från den socialdemokratiska regeringen). 18 Se bl.a. Ds 2007:50 (jämställdhetsbonus), Ds 2007:52 (vårdnadsbidrag) 19 Se bl.a. Ds 2007:4 (en effektivare arbetslöshetsförsäkring), Ds 2008:14 (från sjukersättning till arbete). 2008:77 (förbättrade och förenklade villkor i arbetslöshetsförsäkringen)

de; ett exempel är Ds 2006:11, om könsfördelningen i bolagsstyrelser, som uppdragits åt en särskild utredare. Oftare synes emellertid promemorior av detta slag gälla en ändring av någon enstaka bestämmelse; exempel från de senaste åren är när möjligheten till förverkande skulle utvidgas (Ds 2006:17), när systemet med prövningstillstånd skulle utvidgas i Arbetsdomstolen (Ds 2007:17), när straffet för vållande till annans död skulle skärpas (Ds 2007:31), när en ny instansordning skulle skapas för arbetsmiljöärenden (Ds 2007:32) och när smärre ändringar skulle ske i arbetslöshetsförsäkringen (Ds 2007:47, 53). I samtliga dessa fall var promemorian anonym och egentliga direktiv saknades. — Promemorian kan också avse en komplettering till en tidigare utredning, som inte berör hela reformområdet eller har legat så länge på hyllan att den kräver en ny remissomgång, eller någon fråga som lämnats utanför en tidigare proposition – kanske en detalj, som inte förtjänar ett omständligt utredningsförfarande. — I andra fall kan det vara fråga om interna administrativa förhållanden inom statsförvaltningen som enklast utreds inom departementen.20 På senare år har departementspromemorior använts förhållandevis ofta. Några siffror kan här ha intresse.
    År 2006 publicerades 24 departementspromemorior i Ds-serien, år 2007 53 och år 2008 53. År 2006 var 11 av dem anonyma, 7 avgavs av en särskild utredare och 6 hade författats av en arbetsgrupp. För 2007 var motsvarande siffror 20, 19 och 14, för 2008 51, 12 och 22.21 Utredningar av denna typ som helt eller till väsentlig del föranletts av EGdirektiv var 6 under 2006, 6 under 2007 och 28 under 2008.
    Utredningar som föregicks av utförliga direktiv från departementets sida var 4 från år 2006, medan 5 fick ett kortare uppdrag; beträffande 15 har inte något särskilt uppdrag formulerats såvitt anges i promemorian, utan dess syfte framgår på annat sätt. Motsvarande siffror för 2007 är 10, 9 och 34, för 2008 6, 13 och 66.
    Departementspromemorior från år 2006 har resulterat i förslag till längre lagtext i 5 fall, förslag till mindre lagändringar i 13 fall och allmänna rekommendationer utan lagförslag i 4 fall. Två promemorior innehåller närmast en beskrivning av rådande förhållanden utan särskilda förslag. — Under 2007 föreslogs längre lagtext i 12 fall och mindre lagändringar i 25 fall; 12 promemorior innehöll allmänna rekommendationer, 3 beskrev rådande förhållanden och en utgjorde en diskussionspromemoria. Under 2008 var motsvarande siffror 9, 52, 17, 7 och 1.22 (Skillnaden mellan längre lagtext och mindre lagändringar är naturligtvis flytande; någon klar gräns är svår att dra upp,

 

20 Se t.ex. Ds 2006:15,om intern styrning och kontroll i staten, och Ds 2007:28, om koncentration av länsstyrelseverksamheten. 21 En Ds innehöll en remissammanställning. 22 Vidare förekom en remissammanställning.

bl.a. eftersom man får ta viss hänsyn till om förslaget innebär större eller mindre avvikelser från gällande rätt.) Vid bedömningen av dessa siffror får man beakta regeringsskiftet 2006. Det är naturligt att den borgerliga regeringen tagit initiativ till utredningar om nya frågor, vilka dock resulterat i Ds-promemorior först efter något år; ökningen år 2008 är påfallande. Varför så många promemorior föranletts av EG-direktiv just detta år är oklart. Här saknar regeringen möjlighet att bestämma sin arbetstakt; det är nödvändigt att snarast utreda en införlivning av direktivet, och valet av utredningsform påverkas av hur pass bråttom det är. En SOU kan ta för lång tid att utarbeta.
    Det kan tilläggas att många av Ds-promemoriorna är kortfattade — flertalet under 100 sidor, ibland bara 20–30 sidor. Det är ovanligt att de är längre än 300 sidor. — Man kan anta att de opublicerade promemoriorna i allmänhet är ännu kortare.

 

5. Promemoriornas betydelse för lagstiftningens innehåll
Man kan också fråga vilken roll promemoriorna spelat för framlagda propositioner; i vad mån läggs de till grund ensamma (efter remissbehandling) eller tillsammans med annat utredningsmaterial? Här är att märka att det långtifrån alltid är fråga om publicerade Dspromemorior; den andra typ av PM, som remitteras men inte trycks i Ds-serien, tycks vara vanligare. Av en undersökning av propositioner under de senaste åren framgår följande. (Här har medtagits bara propositioner med lagförslag, inte exempelvis sådana som innebär godkännande av internationella avtal eller konventioner utan åtföljande lagstiftning.) Av propositionerna under riksdagsåret 2005–06 byggde lagstiftningen enbart på Ds-promemorior i 13 fall, medan 23 opublicerade promemorior på samma sätt låg ensamma till grund för propositioner under samma tid. Motsvarande siffror var under året 2006–07 12 respektive 39 samt året 2007–08 29 respektive 32. Det förekommer också på senare år att ganska viktiga lagstiftningsfrågor genomförts enbart på grund av en Ds-promemoria; det kan gälla både politiskt präglade reformer och annan lagstiftning. Exempel ger propositioner om moderniserad rättsprövning,23 om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet,24 om vårdnadsbidrag,25 om påföljder för psykiskt störda lagöverträdare,26 om nya regler för arbetslöshetsförsäkringen,27 om nya regler för sjukersättning och sjukskrivning28 och om skärpta fusionsregler.29 Åtskillig annan lagstiftning av denna typ gäller dock genom-

 

23 Se prop. 2005/06:56. 24 Se prop. 2007/08:68. 25 Se prop. 2007/08:91 (Vårdnadsbidrag — en familjepolitisk reform). 26 Se prop. 2007/08:97. 27 Se prop. 2007/08:118 (en effektivare arbetslöshetsförsäkring). 28 Se prop. 2007/08:124 (från sjukersättning till arbete) och prop. 2007/08:136 (en reformerad sjukskrivningsprocess för ökad återgång i arbetet). 29 Se prop. 2007/08:155.

förande av EG-direktiv, där innehållet från början varit bestämt åtminstone i stora drag.30 — Som förut nämnts har också åtskilliga opublicerade promemorior ensamma lagts till grund för en proposition (se 2 ovan). Ofta kompletteras dock Ds-promemoriorna av en opublicerad promemoria, eller också utgör de en komplettering av en tidigare SOU. — Det vanligaste är dock att propositionerna till väsentlig del, om också inte helt, bygger på ett SOU-betänkande. Riksdagsåren 2005/06,2006/07 och 2007/08 gällde detta 50, 24 respektive 40 propositioner31 (medan i 5, 3 resp. 2 fall propositionerna byggde på utkast till lagrådsremisser som remitterats åt olika håll). Till detta kommer ett antal fall där propositionerna bara utgick från en skrivelse eller en rapport från något ämbetsverk — 5, 11 respektive 11.
    Det är naturligt att promemorior som på detta vis härrör från ett departement sedan i väsentliga delar kommer att ligga till grund för det sakliga innehållet i propositionerna; promemorian är från början inriktad på att genomföra den aktuella reformen på ett visst sätt, och ofta lär den som författat en anonym promemoria sedan få i uppdrag att skriva utkast till en proposition. Det är vanligt att inte bara lagtexten utan också motiven i promemorian återkommer väsentligen oförändrade i propositionen.
    Att propositionens lagtext på detta sätt väsentligen motsvarar promemorieförslaget gällde för 2005–06 17 Ds-promemorior av 20 och 26 icke publicerade promemorior av 31; för 2006–07 12 Dspromemorior av 13 och 26 opublicerade promemorior av 40; samt för 2007–08 26 Ds-promemorior av 36 och 23 opublicerade promemorior av 32. Det är då fråga om promemorior där enligt propositionens text dess förslag helt, ”huvudsakligen”, ”i princip”, ”i sak” eller ”i stort” stämmer med promemorian; när något förslag i propositionen bara ”delvis” sägs stämma med denna, eller när promemorian annars inneburit något klart avvikande förslag i sak, har den inte räknats in i denna kategori.32 Att märka är dock att många promemorior rör rena detaljändringar; när någon gång de ligger till grund för större lagförslag är det av naturliga skäl sällan som alla de föreslagna bestämmelserna på detta vis överensstämmer med promemorieförslaget. — Någon mera detalje-

 

30 Som exempel bland många kan nämnas prop. 2007/08:96 (direktiv om mänskliga vävnader och celler, jfr Ds 2007:5), prop. 2007/08:158 (europeiskt betalningsföreläggande; jfr Ds 2008:02), prop. 2008:12 (europeiskt småmålsförfarande; jfr Ds 2008:12). 31 I vissa fall hade de kompletterats med en Ds-promemoria eller med en otryckt promemoria. 32 Naturligtvis förekommer en hel del diskutabla gränsfall, där man kan tveka om avvikelserna är så pass betydande i något avseende att inte propositionens förslag åtminstone ”huvudsakligen” stämmer med promemorian. Här har emellertid i allmänhet propositionens uttalanden om förhållandet till promemorian blivit avgörande; när allt kommer omkring är det ju propositionens författare som bäst kan bedöma detta förhållande.

rad undersökning hur motiven i promemoriorna förhåller sig till motiven i motsvarande proposition har inte gjorts. Det är tydligt att från regeringens synpunkt promemoriorna, både tryckta och otryckta, fyller en viktig funktion som grundval för propositioner. När de är skrivna kan en väsentlig del av propositionsarbetet vara undangjort.
    I åtskilliga fall har naturligtvis en Ds-promemoria inte resulterat i den avsedda lagstiftningen. Ibland kan den ha utsatts för sådan kritik att den definitivt lagts undan (eller möjligen föranlett en mera ingående utredning av frågan), ibland kan situationen ha ändrats i sådan grad att en lagstiftning kräver en annan uppläggning, ibland kan ett regeringsskifte göra reformplanerna inaktuella, även när de inte är särskilt kontroversiella från politisk synpunkt.33 Att en utredning på detta sätt rinner ut i sanden brukar inte särskilt uppmärksammas; Dspromemoriorna väcker i allmänhet ringa intresse jämfört med en SOU och glöms hastigt bort. I än högre grad gäller detta förstås de opublicerade promemoriorna.

 

6. Promemoriorna som rättskälla
Som framhölls inledningsvis råder det delade meningar om promemoriornas värde som rättskälla. När avsnitt i dem tas in mer eller mindre ordagrant i en följande proposition, har uttalandena upphöjts till rang och värdighet av viktigt förarbete. Men frågan är vilken självständig betydelse promemoriorna tillmäts i praktiken. Här har det särskilt intresse i vilken utsträckning man hänvisar till dem i olika prejudikat.34 HD har i sina avgöranden sedan 1970 hänvisat till en Ds-promemoria i 33 fall; i ytterligare 4 fall åberopas en sådan promemoria bara av en skiljaktig ledamot; i ett fall35 förekommer fristående hänvisningar till två Ds-promemorior i referatet.
    Det vanligaste är att promemorian åberopas jämte en proposition som stöd för ett uttalande om en lagregels syfte; det har skett i en rad referat (NJA 1985 s.676, NJA 1986 s. 187, NJA 1987 s.586, NJA 1988 s.357, NJA 1988 s. 475, NJA 1990 s.434, NJA 1995 s. 563, NJA 1995 s.635, NJA 2008 s. 120). Det förekommer också att en Ds ensam åberopas för att ange syftet (NJA 2001 s. 913).
    I en del fall av större intresse i detta sammanhang har man hänvisat till en promemoria som stöd för att gällande rätt har viss innebörd. Ibland anförs propositionen samtidigt (NJA 1986 s.539, NJA 2006 s.592, NJA 2007 s.45136), och då är väl dess uttalanden viktigast; men det händer också att promemorian ensam anses ge besked i en fråga

 

33 Se t.ex. Ds 2006:12 (Trafikförsäkringsfrågor m.m.), där efter regeringsskiftet en utredning tillsattes om omläggning av trafikförsäkringssystemet som berörde de flesta förslagen i promemorian. 34 Den här redovisade undersökningen går fram till våren 2009. 35 NJA 1986 s. 655. 36 Även en lagkommentar har åberopats.

av betydelse för avgörandet. Detta har förekommit i NJA 1981 s.452 (Ds Ju 1978:5, om användning av sluten ungdomsvård37), NJA 1982 s. 778 (Ds K 1980:14, om felparkering på tomtmark),38 NJA 1994 s.760 (Ds 1990:91, om värdering av konvertibla skuldebrev), NJA 1995 s.478 (Ds 1994:7, om tillämpning av samäganderättslagen på bostadsrätt), NJA 1998 s. 552 (åter Ds 1994:7. om tillämpning av samäganderättslagen i vissa fall), NJA 2007 s. 131 (Ds 2004:47, om undantag från lönegaranti), och NJA 2007 s.584 (Ds 2007:10, om innebörd av kränkning). Ibland har då promemorian inte lett till lagstiftning i det aktuella avseendet, men den har ändå ansetts ha intresse i sammanhanget. Det har också förekommit att en skiljaktig (eller två skiljaktiga) på samma sätt hänvisat till promemorian; se NJA 1984 s. 76 (Ds Ju 1973:14, om tagande i förvar39), NJA 1993 s. 292 (Ds Ju 1972:4, om omfattningen av svensk jurisdiktion), NJA 2007 s.862 (åter Ds 2007:10, om tillämpning av skadeståndslagen vid brott mot Europakonventionen),40 och NJA 2008 s.740 (Ds 2005:34, om klander av bodelning).41 I andra HD-domar åberopas promemorian på ett mindre påfallande sätt i en utförlig redogörelse för vad som förekommit under förarbetena till den aktuella regeln (NJA 1985 s. 608, NJA 1988 s.118, NJA 1998 s. 462, NJA 2001 s. 913, NJA 2006 s. 103). I NJA 1984 s.76 anser majoriteten att man inte bör tolka det aktuella lagrummet i enlighet med ett uttalande i promemorian.42 I några fall nämns förslag i en promemoria närmast som en detalj i den allmänna bakgrunden till nuvarande rättsläge utan att det tillmätts någon särskild betydelse (NJA 1991 s. 512 I och II, NJA 1996 s. 639, NJA 2001 s. 3, NJA 2002 s. 213). En promemoria kan också innehålla faktiska förhållanden som domstolen hänvisar till; detta är fallet i NJA 1983 s. 3 (om felkällor vid sjömätning), NJA 1983 s. 754 (narkotikamissbrukets omfattning), NJA 1985 s.164 och NJA 1985 s.726 (brottsstatistik).
    Vad angår Regeringsrättens refererade avgöranden (notisfallen har inte undersökts), har en rad hänvisningar till departementspromemorior anträffats med början år 1994. Ds-promemorior har åberopats i domskälen i nio referat, vartill kommer ett fall från kammarrätt vars dom fastställts av RegR. Oftast har promemorian åberopats separat, utan att man samtidigt hänvisat till någon proposition. Det gäller RÅ 1994 ref. 39 (Ds 1991:84, om beaktande av allmänna intressen vid överklagande av detaljplanebeslut), RÅ 1995 ref. 95 (Ds Fi 1985:13, om beräkning av värdet av kost tillhandahållen av arbetsgivare), RÅ

 

37 I en skiljaktighet hänvisas till samma promemoria. 38 Det oklara rättsläget har här ansetts vara skäl för prövningstillstånd i hovrätten, Promemorian åberopades av revisionssekreteraren, vars betänkande godtogs. 39 Ds åberopades här tillsammans med propositionen. 40 Också rättspraxis har åberopats tillsammans med promemorian angående rättsläget. 41 Här har ett uttalande i promemorian betecknats som ”doktrin”, vilket kan sammanhänga med att den författats av en särskild utredare. 42 Majoriteten tog samtidigt avstånd från motsvarande uttalande (om tagande i förvar) i den proposition som promemorian byggde på.

2001 ref. 50 (Ds 1989:30, om anställningsförhållandet vid uthyrning av arbetskraft), RÅ 2002 ref.12 (Ds 2000:17, om beslutskompetens beträffande lägenhets adress), och RÅ 2007 ref. 36 (Ds 2000:53, om dröjsmål med stöd åt funktionshindrade). I RÅ 1999 ref. 71 har promemorian (Ds B 1778:2, om beskattning av skogsmark) nämnts i domstolens inledande redogörelse för gällande rätt. I RÅ 1999 ref. 76 (Barsebäcksmålet) har angetts flera promemorior som behandlat frågan om kärnkraftens utnyttjande. RÅ 2001 ref. 18 och RÅ 2005 ref. 67 nämner en promemoria tillsammans med den proposition den legat till grund för. I RÅ 1995 ref. 16 åberopas en promemoria (Ds Jo 1974:11, om begreppet slutskrotning av bilar) av två skiljaktiga ledamöter och i RÅ 2002 ref. 103 en annan promemoria (Ds Ju 1977:11; förarbete till sekretesslagen) av en skiljaktig.
    Till detta kommer en lång rad referat där en eller flera promemorior nämns i en avslutande litteraturhänvisning; tydligen har de beaktats, men det är oklart i vad mån de haft betydelse för utgången. Detta har sedan 1993 skett i 35 referat.43 Oftast har de då nämnts tillsammans med någon proposition. — Sådana litteraturhänvisningar efter referatet är sällsynta i NJA; hade de förekommit skulle troligen Dspromemorior ha nämnts i ytterligare fall, fast kanske inte så många.
    Det kan nämnas att Arbetsdomstolen under tiden fr.o.m. år 1995 åberopat departementspromemorior i åtta olika domar;44 i två andra fall har en promemoria åberopats i en skiljaktig mening.45 I vad mån promemoriorna åberopats i andra domstolar är svårare att få överblick över. Det kan dock nämnas att i refererade hovrättsdomar fr.o.m. år 1994 de nämnts i 8 fall46 (samt i en skiljaktighet47). Hänvisningar till promemorior är alltså förhållandevis vanliga. Det är inte särskilt anmärkningsvärt att en noggrann ledamot eller föredragande i förslag till domskäl nämner dem bland förarbeten till en lag tillsammans med den proposition där lagen föreslagits. Större intresse har som sagt de fall där de åberopas som enda stöd för ett uttalande om rättsläget; i varje fall detta kan innebära en viss värdering av deras kvalitet. Som framgår förekommer detta inte så sällan.

 

 

43 RÅ 1993 ref. 18, RÅ 1994 ref. 10, RÅ 1994 ref.35,RÅ 1994 ref.52, RÅ 1994 ref.82, RÅ 1994 ref. 87, RÅ 1994 ref. 89, RÅ 1994 ref. 98, RÅ 1994 ref.102, RÅ 1995 ref.99, RÅ 1996 ref.30, RÅ 1997 ref. 3, RÅ 1997 ref.31, RÅ 1997 ref. 65, RÅ 1997 ref. 69, RÅ 1999 ref. 7, RÅ 2000 ref. 21, RÅ 2000 ref.24, RÅ 2000 ref. 53, RÅ 2000 ref. 62, RÅ 2001 ref. 14, RÅ 2001 ref. 22, RÅ 2001 ref.40, RÅ 2002 ref. 77, RÅ 2003 ref. 55, RÅ 2003 ref. 69, RÅ 2003 ref. 76, RÅ 2004 ref. 30,RÅ 2006 ref. 65, RÅ 2006 ref.84, RÅ 2007 ref. 14, RÅ 2007 ref. 37, RÅ 2007 ref. 44, RÅ 2007 ref. 57, RÅ 2008 ref. 43. 44 AD 1995 nr 54 (promemorian omtalad i förbigående), AD 1996 nr 21, AD 1997 nr 69, AD 2003 nr 26, AD 2003 nr 46, AD 2003 nr 53, AD 2004 nr 111, AD 2005 nr 49. 45 AD 1994 nr 147, AD 1999 nr 127. 46 RH 1994:113 (jämte proposition), RH 1994:123, RH 1995:32, RH 1997:104, RH 1998:53 (jämte proposition), RH 2000:56, RH 2001:71, RH 2005:4. 47 RH 2006:39.

7. Avslutande anmärkningar
Allt som allt tyder de hänvisningar som förekommit i rättspraxis inte på någon särskild skepsis hos domstolarna mot förarbeten av denna typ, även om promemoriorna naturligtvis kan ha växlande juridisk kvalitet. Det är dock en ringa del av alla Ds-promemorior som framhållits på detta vis, särskilt om man jämför med hänvisningar till SOUbetänkanden.48 Ibland har också samma promemoria åberopats i mer än ett referat. De återgivna siffrorna säger inte mycket mer än att en promemoria mycket väl kan anses som en fullgod rättskälla, ungefär jämställd med en SOU. Det dåliga rykte som Ds-promemoriorna tydligen har på sina håll kan eventuellt hänga ihop med att de användes som ett medel att påskynda lagstiftningen särskilt av den otåliga socialdemokratiska regeringen på 1970-talet, då man däremot från den borgerliga sidan efterlyste de traditionella utredningarna av noggranna och ganska långsamt arbetande kommittéer. När dessutom inte lagförslagen alltid granskades av Lagrådet, gav det intryck av en allmän lättvindighet hos lagstiftaren. Det verkar dock svårt att finna några bristfälliga lagar som tillkommit på detta vis. Exempelvis anläggningslagen och lagen om förvaltning av samfälligheter, som båda grundades på en sådan promemoria,49 lär ha fungerat väl.50 I alla händelser får det medges att Ds-promemorior har vissa naturliga brister som rättskälla. Är ärendet brådskande finns det risk att den juridiska analysen blir ytlig, inte minst i fråga om gällande rätt; det är närliggande att man då koncentrerar sig på den reform som skall genomföras och ger en förenklad bild av det rättsläge som man vill ändra. Att inte särskilt förordnade, ambitiösa sekreterare medverkat på samma sätt som vid tillkomsten av en SOU kan här vara en nackdel som inte väger upp de besparingar och förenklingar som det medför. Avsaknaden av politiker som deltar i själva utredningsarbetet är en mindre olägenhet från juridisk synpunkt, även om det kan medföra svårigheter när det gäller att genomföra lagstiftningen — kontroverser som annars kan klaras av på utredningsstadiet återkommer i arbetet på en proposition i frågan. En allvarligare brist kan vara att inte särskilda sakkunniga eller experter medverkar vid promemorians tillkomst. Det blir svårare att få en bild av de praktiska problemen på området. Visserligen kan som sagt en utredare under arbetets gång kontakta allehanda erfarna och kloka personer i olika myndigheter och organisationer, och man slipper att påtvingas envisa medarbetare som vid varje sammanträde driver sin egen, myndighe-

 

48 Som jämförelse kan nämnas att under tiden 1 januari 1980–1 juni 2009 hänvisningar till en SOU förekommer i 700 referat i NJA och i 541 referat i RÅ — i vissa fall (det närmare antalet har inte undersökts här) dock bara av underinstanser eller parter. 49 Ds Ju 1971:16. Här inhämtades dock yttrande från lagrådet. 50 Åtskilliga andra omfattande och viktiga lagar har under årens lopp tillkommit på grundval av departementspromemorior. Som exempel bland många kan nämnas försäkringsrörelselagen (se DsE 1980:6 och DsE 1980:11). stiftelselagen (se Ds Ju 1987:14 och fastighetsmäklarlagen (se Ds 1992:87).

tens eller organisationens speciella och omstridda linje; men kontakterna med sakkunskapen blir ytligare, och experterna har inte anledning att känna samma ansvar för resultatet av utredningen när deras åsikter på sin höjd kommer att i korthet redovisas anonymt.
    Ännu en nackdel är att inga meningsskiljaktigheter mellan de medverkande framträder. Som förut berördes kan inte en utredare eller annan medverkande jurist reservera sig i promemorian, även om det framlagda förslaget ter sig mindre lämpligt från juridisk synpunkt eller av andra skäl. På det viset saknar bl.a. remissinstanserna möjlighet att väga motstående argument mot varandra (såvida inte sådana invändningar ändå framgår klart av promemorians motiv, något som inte alltid lär vara fallet). Det kan också vara svårt för en promemorieförfattare att på ett övertygande sätt motivera ett förslag som författaren inte själv står bakom. Diskussionen av rättsfrågorna riskerar att bli mindre nyanserad.
    Allt som allt kan Ds-promemoriornas värde som rättskälla växla både med ämnet och med de närmare omständigheterna då promemorian tillkommer — vilka som anlitats för uppgiften, hur brådskande uppdraget varit och vilken politisk prägel förslaget har. Det är också tänkbart att den delvis är väl genomarbetad, t.ex. när det gäller vissa uppgifter om rättsläget och praxis, medan den i övrigt av en eller annan orsak är dåligt juridiskt underbyggd. Det är på detta vis svårt att avge ett allmänt omdöme om värdet från denna synpunkt.
    Liknande betänkligheter kan framföras mot att Ds-promemoriornas värde som verktyg i lagstiftningsprocessen. Här tillkommer också den oklarhet som råder om promemorieförslagets innebörd just från politisk synpunkt (se 2 ovan); dolda motsättningar om innehållet kan negativt påverka promemorians kvalitet och ställa till problem om de framträder i ett senare skede. Men hanteras dessa promemorior på rätt sätt kan de avgjort fylla en viktig funktion i lagstiftningen. När det verkligen är bråttom att åstadkomma en reform eller lösa ett akut problem är de mycket användbara, likaså vid smärre lagändringar där en utredning med sikte på en SOU skulle te sig överdimensionerad. Som inledning till ett mera omfattande lagstiftningsarbete kan en Dspromemoria också bli till nytta; den kan belysa vissa allmänna frågor i det kommande arbetet och dra upp huvudlinjer för dess uppläggning. Om det däremot gäller ett större lagstiftningsprojekt som omedelbart skall genomföras, kan de verka otillräckliga, särskilt om förslaget kan väntas bli omstritt av politiska eller andra skäl.51 Därmed är inte sagt att de aldrig bör användas i detta läge; under gynnsamma omständigheter, och med lämpliga författare, bör de trots allt kunna leda till goda resultat.

 

51 Ett färskt exempel på detta kan vara Ds 2009:13.

I varje fall lär en Ds-promemoria i regel vara att föredra framför icke publicerade promemorior när det gäller att genomföra en lagstiftning.52 Det är klart att det är behändigt att skriva ihop en sådan intern promemoria, och såvitt jag förstår håller många av dem god klass — något som bekräftas av att de så pass ofta kan utgöra underlag för en proposition utan väsentliga ändringar (se 5 ovan). Skillnaden mot Dspromemorior skall inte överdrivas. I alla händelser kan man dock av principiella skäl ställa sig skeptisk till detta sätt att förbereda viktigare lagreformer. Förslagets närmare innebörd kommer länge att bli känd bara inom en begränsad krets, framför allt utvalda remissinstanser. Någon allmän debatt om en kontroversiell reform kommer inte till stånd i detta skede. När promemoriorna så småningom läggs till grund för en proposition kan det vara för sent att reagera mot innehållet, särskilt med en följsam riksdagsmajoritet.53 Förfarandet synes bara passa vid ändringar av närmast lagteknisk natur. — Och som självständig rättskälla lär dessa opublicerade promemorior ha en obetydlig auktoritet.

 

52 Här avses inte sådana utkast till lagrådsremisser som används på liknande sätt i lagstiftningsarbetet (se 2 ovan). De har i allmänhet ett långt bättre underlag. 53 Delvis liknande invändningar kan visserligen riktas mot remitterade utkast till lagrådsremisser, som inte heller brukar bli mera allmänt kända och debatterade; en skillnad är dock att de i allmänhet synes bygga på SOU-betänkanden eller publicerade Ds-promemorior som undergått sedvanligt remissförfarande (låt vara att förslaget kan ha ändrats en hel del under departementsbehandlingen).