EG-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2006–2008

 

 

Av professor MICHAEL BOGDAN

1. Inledning
Denna rättsfallsöversikt utgör en fortsättning på redogörelsen för svenska rättsfall inom ämnesområdet internationell privat- och processrätt under åren 2001–2005 (se SvJT 2006 s. 601–644). Den syftar till att omfatta perioden 2006–2008, men förseningar i vissa rättsfallsseriers publikation kan medföra att några få avgöranden meddelade före 2008 års utgång inte kommer att behandlas förrän i nästa rättsfallsöversikt. Framställningen begränsas till avgörandenas internationellt privat- och processrättsliga aspekter, vilket gör att andra frågeställningar, hur intressanta de än må vara, lämnas åsido. För att kunna behandla de aktuella rättsfrågorna inom det mycket begränsade utrymme som står till förfogande har jag vidare stundom tvingats att även i övriga avseenden göra vissa förenklingar rörande såväl de faktiska omständigheterna som domstolarnas argumentation.
    En redan i rubriken markerad nyhet, föranledd av att en ständigt ökande del av den svenska internationella privat- och processrätten numera utgörs av EG-författningar, är att den föreliggande rättsfallsöversikten även omfattar EG-domstolens avgöranden. Ett undantag utgörs dock av såväl EG-domstolens som svensk rättspraxis t.o.m. juni månad 2007 avseende tre av de EU-relaterade instrumenten, nämligen Brysselkonventionen, Luganokonventionen och Bryssel Iförordningen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, eftersom den i denna tidning redan kommenterats av professor em. Lennart Pålsson (se SvJT 2007 s. 722–734 och, beträffande några under 2006 meddelade avgöranden, SvJT 2006 s. 853–869). Med hänsyn till att det beträffande EG-domstolens domar redan föreligger en mycket omfattande litteratur, låt vara huvudsakligen på andra europeiska språk, har jag tilllåtit mig att i fråga om vissa av dessa domar begränsa mig till att anmäla snarare än kommentera dem.

Innehållsförteckning

 

1. Inledning s. 33 2. Allmänna frågor s. 34 2.1 Behandling av utländsk

rätt s. 34 2.2 Ordre public och inter-

nationellt tvingande

regler s. 35 2.3 Kringgåendeläran (fraude

à la loi) s. 37 2.4 Icke erkända stater

och regeringar s. 39 3. Person-, familj- och

successionsrätt s. 39

3.1 Personalstatut och

personrätt s. 39

3.2 Äktenskaps ingående

och upplösning s. 43

3.3 Äktenskaps

rättsverkningar s. 45

3.4 Föräldrar och barn s. 46

3.4.1 Föräldraskap s. 46

3.4.2 Vårdnad och

underhåll s. 46

3.5 Successionsrätt s. 52

4. Förmögenhetsrätt s. 53

4.1 Avtalsförpliktelser s. 53

4.2 Utomobligatoriska

förpliktelser s. 58

4.3 Marknadsrätt s. 60 5. Civilprocess- och

exekutionsrätt s. 60 5.1 Svensk domsrätt i för-

mögenhetsrättsliga mål s. 60 5.2 Utlänningars ställning

i svenskt förfarande s. 68 5.3 Gränsöverskridande

delgivning s. 69

5.4 Skiljemannaförfarande s. 70 5.4.1 Tillämplig lag

för skiljeavtal och

skiljeförfarande s. 70 5.5.2 Erkännande och

verkställighet av

utländska skilje-

domar s. 71

5.5 Insolvensrätt s. 71

 

 

 

2. Allmänna frågor
2.1 Behandling av utländsk rätt
I NJA 2008 s. 24 väckte en i Tyskland bosatt person talan vid Helsingborgs tingsrätt mot ett svenskt aktiebolag och yrkade att bolaget skulle förpliktas att till honom betala ett avgångsvederlag med anledning av ett mellan parterna 1999 träffat agenturavtal. Avtalets punkt 28 stadgade att ”[t]his Agreement shall be construed in accordance with and be governed by the laws of Sweden, as such laws shall from time to time be in effect”. Ingen av parterna åberopade utländsk rätt och samtliga rättsinstanser tillämpade svensk rätt, varvid HD ansåg det påkallat att nämna att ”[e]nligt avtalets punkt 28 är svensk lag tillämplig” (s. 44 i referatet). — Utan lagvalsöverenskommelse hade förmodligen tysk rätt varit tilllämplig på avtalet (se avsnitt 4.1 nedan). Att HD inte förbigick lagvalsfrågan med tystnad utan självmant tog upp den torde kunna tolkas så att det för tillämpning av svensk rätt inte var tillräckligt att ingen av parterna under förfarandets gång gjort gällande att utländsk lag skulle tillämpas. Det förekommer dock också att domstolar i sådana fall utan vidare tillämpar svensk rätt när målet är dispositivt, se t.ex. hovrättsavgörandet RH 2007:7 i avsnitt 4.2 nedan.

 

2.2 Ordre public och internationellt tvingande regler
I AD 2006 nr 97 synes Arbetsdomstolen ha intagit den ståndpunkten att reglerna i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder utgör sådana internationellt tvingande regler vilka när saken har stark anknytning till Sverige slår igenom även när utländsk rätt i princip är tillämplig på rättsförhållandet. — Se närmare om detta rättsfall i avsnitt 4.2 nedan.
    Tillämpning, vid prövning av ett kollektivavtals giltighet, av bahamanska bestämmelser med krav rörande fackförbunds representativitet har av Arbetsdomstolen i AD 2007 nr 2 inte ansetts vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i riket. Domstolen hänvisade till att stor restriktivitet skall iakttas vid ordre publicförbehållets användning och konstaterade efter en genomgång av den bahamanska regleringen att den inte var omöjlig eller direkt stötande att tillämpa i Sverige.
    På liknande sätt förklarade HD i NJA 2007 N 63 att vägran att godta ett utländskt underhållsavgörande med hänsyn till att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket inte kan komma i fråga annat än i ”mycket speciella fall”.
    I NJA 2008 s. 660 fann HD att det inte kunde anses vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att erkänna ett amerikanskt domstolsförordnande varigenom en delägare i ett amerikanskt dödsbo tillerkänts behörighet att ensam företräda dödsboet (se närmare i avsnitt 3.1 nedan).
    I NJA 2008 N 31, avseende erkännande i Sverige av en år 1964 i dåvarande Jugoslavien meddelad faderskapsdom, invändes mot erkännandet bl.a. att det sätt på vilket mannen varit företrädd i den jugoslaviska rättegången och frånvaron av en tillförlitlig faderskapsutredning gjorde erkännandet uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Svea hovrätt, vars beslut fastställdes av HD, förklarade dock i enlighet med 9 § i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor domen vara gällande här i riket. Enligt föredraganden i HD är ordre public-förbehållet i samma lags 12 § avsett att tillämpas restriktivt och det finns inga skäl att kräva mer av den utländska processen än av ett motsvarande förfarande enligt svensk rätt, som nöjer sig med att mannens rätt i faderskapsmål i liknande fall bevakas av en god man och inte kräver någon rättsgenetisk undersökning. — Avgörandet kommenteras vidare i avsnitt 3.4.1 nedan.
    I den i avsnitt 5.5 nedan kommenterade domen den 2 maj 2006 i saken Eurofood (mål C-341/04) fick EG-domstolen ta ställning till frågan huruvida en medlemsstat på grund av artikel 16 i EGförordningen nr 1346/2000 om insolvensförfaranden är skyldig att erkänna ett i annan medlemsstat inlett insolvensförfarande även när beslutet om att inleda detta förfarande fattats i strid med sådana processuella skyddsregler i erkännandestaten vilka tillhör grunderna för den statens rättsordning. Domstolen erinrade i detta sammanhang

om att insolvensförordningens art. 26 ger varje medlemsstat rätt att vägra att erkänna ett insolvensförfarande om verkningarna av ett sådant erkännande skulle vara uppenbart oförenliga med den statens ordre public, särskilt vad gäller statens grundläggande rättsprinciper och individens grundlagsenliga fri- och rättigheter. Domstolen underströk dock, med hänvisning till sin praxis rörande 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (t.ex. Krombach v. Bamberski, mål C-7/98), att den är behörig att kontrollera gränserna för de nationella domstolarnas användning av ordre public-förbehållet, vilket endast skall användas i extraordinära fall eftersom det utgör ett hinder för den fria rörligheten för domstolsavgöranden. Å andra sidan hänvisade domstolen också till den allmänna gemenskapsrättsliga principen att envar har rätt till en rättvis rättegång. Denna princip ingår enligt EG-domstolen bland de allmänna rättsprinciper som domstolen skall säkerställa iakttagandet av, varvid den utgår från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och från den vägledning som ges bl.a. i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna från 1950. Specifikt gäller detta rätten att motta rättegångshandlingar och rätten att yttra sig. I ett insolvensförfarande är det enligt EGdomstolen särskilt viktigt att borgenärerna behandlas lika. Även om deras rätt att höras kan anta olika konkreta former beroende på hur skyndsamt ett avgörande måste meddelas, skall berörda personer ges en faktisk möjlighet att motsätta sig de skyndsamma åtgärderna. Därav följer enligt domstolen att en medlemsstat kan vägra att erkänna ett insolvensförfarande inlett i en annan medlemsstat när beslutet att inleda förfarandet uppenbart strider mot en berörd persons grundläggande rätt att höras. I det aktuella fallet ankom det på den irländska domstolen att avgöra huruvida det italienska förfarandet brast i detta avseende, men den irländska domstolen fick därvid inte mekaniskt tillämpa sin egen rättsordnings krav utan måste utifrån samtliga omständigheter bedöma om den irländske interimistiske förvaltaren hade fått en tillräcklig möjlighet att yttra sig i det italienska förfarandet.
    I saken Kommissionen v. Luxemburg (mål C-319/06) uttalade sig EGdomstolen den 19 juni 2008 om tolkningen av EG-direktivet nr 96/71 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Enligt direktivets artikel 3(1) skall medlemsstaterna, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att till deras territorium utstationerade arbetstagare på ett antal uppräknade punkter tillförsäkras arbets- och anställningsvillkor enligt deras (värdlandets) lag. Artikel 3(10) stadgar att direktivet inte hindrar att medlemsstaterna, i enlighet med EG-fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i ar-

tikel 3(1), förutsatt att bestämmelserna rör ordre public. Storhertigdömet Luxemburg har i en lag från 2002 förklarat ett antal luxemburgska arbetsrättsliga bestämmelser vara internationellt tvingande. Denna lista gick i vissa avseenden längre än uppräkningen i utstationeringsdirektivets artikel 3(1), vilket enligt Kommissionen utgjorde ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster inom Gemenskapen. Enligt EG-domstolen anger artikel 3(1) i princip uttömmande på vilka områden medlemsstaterna kan besluta att värdlandets lag har företräde. Den avvikelse som utgörs av artikel 3(10) skall tolkas restriktivt och dess räckvidd kan inte bestämmas ensidigt av varje medlemsstat. Artikel 3(10) omfattar enligt domstolen endast sådana tvingande bestämmelser från vilka inga undantag kan göras och vilka, genom sin art och sitt syfte, uppfyller tvingande krav av allmänintresse. EGdomstolen gick sedan igenom de aktuella luxemburgska föreskrifterna, avseende bl.a. anställningsavtalets form, automatisk justering av lönerna, deltidsarbete och kollektivavtal, och kom fram till att de inte uppfyllde dessa krav, vilket gjorde att Luxemburg genom att förklara dem vara internationellt tvingande brutit mot såväl utstationeringsdirektivet som EG-fördragets artiklar 49 och 50 om fri rörlighet för tjänster. — Som exempel på internationellt tvingande regler brukar i Sverige nämnas de svenska reglerna om anställningsskydd, i vilkas förarbeten man kan läsa att ”lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utföres i landet blir underkastat lagen” (prop. 1973:129 s. 229). Reglerna i lagen om anställningsskydd har således vid arbete i Sverige ansetts tillämpliga oavsett anställningsavtalets lag (jfr AD 2001 nr 110). Anställningsskyddet nämns dock inte i utstationeringsdirektivets artikel 3(1) och EGdomstolens dom tyder på att man i Sverige inte längre får lov att tilllämpa de svenska anställningsskyddsreglerna på till Sverige från andra medlemsstater utstationerade arbetstagare. Se också EG-domstolens dom i saken Laval v. Svenska Byggnadsarbetareförbundet (mål C-341/05) och SOU 2008:123 s. 280–281 och jfr AD 2006 nr 97 i avsnitt 4.2 nedan.

 

2.3 Kringgåendeläran (fraude à la loi)
I RÅ 2008 ref. 82 hade två svenska och såvitt man kan se i Sverige hemmahörande män ingått äktenskap i Kanada eftersom samkönade äktenskap vid den aktuella tiden inte kunde ingås i Sverige. Samtliga instanser vägrade att i den svenska folkbokföringen registrera paret som gifta, huvudsakligen eftersom termen äktenskap enligt då gällande svensk rätt avsåg en förening mellan en man och en kvinna. De ansågs i stället att i svenska ögon ha blivit registrerade partner. — Av intresse i förevarande sammanhang är att parets avsikt att kringgå svensk rätt inte synes ha tillmätts någon självständig betydelse för utgången. Regeringsrätten hänvisade dock också till 1 kap. 8a § (referatet hänvisar felaktigt till 8 §) i lagen (1904:26) om vissa internationella

rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, som gör det i praktiken omöjligt att genom vigsel i utlandet kringgå svenska äktenskapshinder när någon av parterna är svensk medborgare eller har hemvist i Sverige. Detta stadgande hindrar emellertid inte att sådana parter, vilka båda är utomlands stadigvarande bosatta utlänningar, kringgår sitt lands äktenskapshinder genom att med verkan här i riket gifta sig i ett annat främmande land. Ett försök till sådant kringgående genom giftermål i Sverige hindras i viss mån av 1 kap. 1 § 2 st. lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Avgörandet diskuteras vidare i avsnitt 3.2 nedan.
    EG-domstolens förhandsavgörande i saken Agip v. Capitaneria (mål
C-456/04), som avgjordes den 6 april 2006, avsåg tolkning av artikel 3(3) i EG-förordningen nr 3577/92 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage). Denna bestämmelse föreskriver ett undantag från huvudregeln om att alla frågor rörande bemanning för fartyg som utför öcabotage regleras av lagen i den stat där fartyget utför en sjötransporttjänst. Enligt undantaget i artikel 3(3) gäller denna huvudregel inte fraktfartyg över 650 bruttoton ”när resan i fråga följer efter eller föregår en resa till eller från en annan stat”, i vilket fall man i stället skall tillämpa bestämmelserna i flaggstaten. Agip har chartrat ett grekiskflaggat fartyg för att transportera en last mellan två italienska hamnar. Agip menade att grekiska bemanningsregler var tillämpliga eftersom fartyget direkt efteråt skulle utföra en resa till utlandet utan last ombord. EG-domstolen ställdes med anledning därav inför frågan om huruvida en dylik s.k. ballastresa skall beaktas vid tillämpningen av artikel 3(3). Enligt EG-domstolen omfattar begreppet ”resan som följer efter eller föregår” en cabotageresa visserligen i princip alla resor från eller till en annan stat, oavsett om fartyget har last ombord eller inte, men det kan inte tillåtas att resor utan last missbrukas för att kringgå bestämmelserna i förordningen, när det av samtliga objektiva omständigheter framgår att syftet med ballastresan är att komma i åtnjutande av undantaget i artikel 3(3). — Domen överensstämmer med EG-domstolens praxis rörande t.ex. skatterätten, där tillämpningen av EG-rättsliga bestämmelser inte ansågs skydda handlingar som inte genomförts i samband med normala affärstransaktioner utan endast i syfte att genom missbruk kringgå gemenskapslagstiftningen (se t.ex. Halifax v. Commissioners for Customs & Excise, mål C-255/02). I vad mån denna princip helt allmänt kan anses gälla i de centrala delarna av EG:s internationella privat- och processrätt är dock ingalunda klart, bl.a. därför att det som vid första påseende kan framstå som missbruk och kringgående ibland av EG-domstolen kvalificeras som legitimt bruk av den fria rörligheten inom den inre marknaden (jfr t.ex. den mycket omdiskuterade domen i saken Centros v.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, mål C-212/97; Bogdan, SvJT 2001 s. 342– 346 och i Ny Juridik 2004:1 s. 7–20).

 

2.4 Icke erkända stater och regeringar
I RÅ 2007 ref. 11 fastställde Regeringsrätten utan egen motivering Skatterättsnämndens förhandsbesked rörande frågan huruvida Palestina, som inte utgör en av Sverige erkänd stat, skall anses som ”land” vid tillämpningen av 3 kap. 9 § andra stycket inkomstskattelagen (1999:1229). Enligt Skatterättsnämnden kan ”land” och ”stat” användas som synonymer, men det förra begreppet har allmänt en mer vidsträckt betydelse som närmast syftar till att ange ett geografiskt område. Lagrummet ansågs bl.a. därför tillämpligt i förhållande till Palestina. — Trots att avgörandet inte handlar om internationell privat- och processrätt synes det överensstämma med den rådande uppfattningen att de svenska kollisionsreglernas hänvisning till främmande lag inte förutsätter att det främmande laglandet är en av Sverige folkrättsligt erkänd statsbildning (se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., 2008, s. 100–101 med vidare hänvisningar). Flertalet svenska kollisionsregler talar om främmande ”land”, men hänvisningar till främmande ”stat” förekommer också, se t.ex. lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Någon skillnad mellan ”stat” och ”land” anses heller inte föreligga i internationellt privat- och processrättsliga sammanhang.

 

3. Person-, familje- och successionsrätt
3.1 Personalstatut och personrätt
EG-domstolens avgörande den 14 oktober 2008 i saken Grunkin-Paul (mål C-353/06) illustrerar det inflytande som de direkt tillämpliga bestämmelserna i själva EG-fördraget utövar på medlemsstaternas internationella privaträtt. Det tyska äkta paret fru Paul och herr Grunkin fick en son, vilken också blev uteslutande tysk medborgare. Familjen var då stadigvarande bosatt i Danmark, där sonen fortsatte att ha sitt hemvist. Eftersom föräldrarna inte hade samma efternamn utfärdade den behöriga danska myndigheten i samband med sonens födelse ett namnintyg (navnebevis) enligt vilket sonen i enlighet med dansk lex domicilii fick det dubbla efternamnet Grunkin-Paul. Samma dubbelnamn skrevs också in i sonens danska födelseattest. Den tyska folkbokföringsmyndigheten vägrade dock att erkänna detta efternamn. Anledningen var att enligt tysk internationell privaträtt (10 § EGBGB) skall en persons namn bestämmas enligt lagen i den stat där personen är medborgare och att tysk namnrätt i detta fall inte tillät dubbelt efternamn. En tysk domstol frågade därför EG-domstolen om huruvida kollisionsregeln i 10 § EGBGB kunde anses gälla mot bakgrund av diskrimineringsförbudet i EG-fördragets artikel 12 och den fria rörligheten för personer enligt fördragets artikel 18. EG-domstolen slog

fast att den tyska kollisionsregeln inte utsatte barnet för någon med artikel 12 oförenlig diskriminering på grund av nationalitet, eftersom familjen inte hade någon annan nationalitet än den tyska och den tyska kollisionsregeln hänvisade till tysk namnrätt. Däremot kom domstolen fram till att den omständigheten, att en person i sitt medborgarskapsland tvingas bära ett annat namn än det som han vid födelsen förvärvat i hemvistlandet, kan hindra utövandet av friheterna enligt art. 18, eftersom den kan skapa avsevärda praktiska problem i ett antal vardagliga situationer, såsom tvivel beträffande såväl personens identitet som äktheten och tillförlitligheten av olika dokument. Ett sådant hinder för den fria rörligheten kan enligt EG-domstolen vara motiverat endast om det grundar sig på sakliga överväganden och är proportionerligt i förhållande till det legitima mål som eftersträvas. Den tyska regeringens argument, bl.a. att tillämpningen av medborgarskapslandets namnrätt säkerställer att medlemmarna i en familj normalt har samma efternamn och att bruket av dubbla efternamn skulle riskera att i nästa generation leda till orimligt långa namn, övertygade inte EG-domstolen, som fann att den fria rörligheten vägde tyngre. EG-domstolens slutsats blev därför att EG-fördragets art. 18 hindrar att myndigheterna i den medlemsstat, där ett barn i likhet med sina föräldrar är medborgare, med tillämpning av sin nationella rätt vägrar att erkänna barnets efternamn, såsom detta har fastställts och registrerats i en annan medlemsstat där detta barn är fött och sedan födseln bosatt. — Att avgörandet av själva EGdomstolen betraktas som betydelsefullt framgår av att det meddelats av domstolens ”stora avdelning”. Beträffande artikel 12 kan noteras att medborgarskap används som kollisionsrättsligt anknytningsfaktum i flertalet medlemsstater, trots att det definitionsmässigt leder till särbehandling av människor beroende på deras nationalitet. Detta godtas tydligen av EG-domstolen, i vart fall såvitt gäller negativ särbehandling av egna medborgare (s.k. discrimination à rebours). Positiv särbehandling av medborgare i annan medlemsstat kan i vissa lägen t.o.m. vara obligatorisk (jfr Avello v. Belgien, mål C-148/02). EG-domstolens argumentation rörande artikel 18 synes bygga på, eller i alla fall vara nära besläktad med, den s.k. ursprungslandsprincip som domstolen redan 1979 skapade genom sin välkända Cassis de Dijon-dom (mål 120/78). I syfte att säkerställa fri rörlighet inom EG för personer, varor, tjänster och kapital ålägger denna princip medlemsstaterna att erkänna ursprungslandets rättsregler på de områden där EG (ännu) inte har skapat någon enhetlig reglering, låt vara att vissa av tvingande allmänintresse motiverade undantag från principen är tillåtna. Vilket medlemsland som därvid utgör ursprungslandet synes ibland bero på de inblandades val och händelsernas kronologi. Om man gör tankeexperimentet att det aktuella barnets föräldrar hade valt att först registrera barnets namn i medborgarskapslandet och sedan kämpat för att detta namn skulle erkännas i barnets hemvistland, så förmodar jag

att EG-domstolen skulle anse hemvistlandet vara skyldigt att erkänna det i medborgarskapslandet förvärvade namnet, med ungefär samma motivering hänvisande till praktiska svårigheter orsakade av skillnader mellan en persons efternamn i medborgarskapslandet och i hemvistlandet. Det finns anledning att utgå ifrån att domen kan bli av betydelse i hela den internationella familjerätten och måhända också inom delar av den internationella förmögenhetsrätten, t.ex. när man diskuterar erkännande i Sverige av utomlands skapade ägarförbehåll och andra säkerhetsrätter. Avgörandet analyseras närmare av Bogdan i JT 2008–09 s. 647–653.
    EG-domstolens mycket omdiskuterade dom den 16 december 2008 i saken Cartesio (mål C-210/06) handlade också om direkt tillämpliga bestämmelser i själva EG-fördraget. Domstolen fick avgöra huruvida fördragets artiklar 43 och 48 om etableringsfrihet förbjuder en medlemsstat att hindra bolag bildade enligt dess lag från att flytta sitt säte till en annan medlemsstat med bibehållen status som bolag enligt den nationella rätten i ursprungsstaten. I målet rörde det sig om ett ungerskt bolag som hade flyttat sitt säte till Italien men ville behålla statusen som bolag enligt ungersk rätt. Enligt ungerska regler var detta inte möjligt, utan flyttningen skulle fordra att det ungerska bolaget först upphörde att existera och sedan bildades på nytt i Italien som ett italienskt bolag. EG-domstolen kom fram till att detta hinder ”på gemenskapsrättens nuvarande stadium” inte var oförenligt med den EGrättsliga etableringsfriheten. Enligt EG-domstolen har varje medlemsstat befogenhet att definiera den anknytning som krävs för att ett bolag skall anses ha bildats enligt dess nationella rätt och för att det bibehåller denna status i ett senare skede. — Ett intressant obiter dictum finns i domens punkt 112, enligt vilken medlemsstaternas nyssnämnda befogenhet inte kan rättfärdiga att den medlemsstat, i vilken bolaget bildats, genom att tvinga bolaget till upplösning och likvidation hindrar detta från att ombildas till ett bolag enligt den nationella rätten i en annan medlemsstat, i den mån rätten i den sistnämnda staten medger det. Detta är ett ganska revolutionerande uttalande, som synes förplikta medlemsstaterna att godta att deras bolag ”emigrerar” och byter personalstatut utan att likvideras och förlora sin identitet. Ett sådant byte av personalstatut kan få långtgående följder, även sådana som påverkar tredje mans ställning, exempelvis i fråga om bolagsmännens ansvar för bolagets skulder. Det bör också noteras att uttalandet endast förpliktar bolagets ursprungsland, medan det påtänkta nya hemlandet uttryckligen tillåts hindra flyttningen. Här avviker EG-domstolen från den ursprungslandsprincip som är utmärkande för EG-rättens friheter på den inre marknaden.
    I NJA 2007 N 6, där ett österrikiskt bolag i likvidation väckte talan mot en svensk bank, aktualiserades frågan om huruvida kärandebolaget fortfarande existerade och ägde partshabilitet. Bolaget presenterade ett österrikiskt registerutdrag vilket enligt HD visade att bolaget

blivit upplöst. Eftersom det inte framkommit någon omständighet som medförde att bolaget trots detta skulle vara behörigt att vara part i en svensk rättegång avvisade HD dess talan. — Avgörandet bekräftar att en juridisk persons rättskapacitet enligt en icke lagfäst svensk kollisionsregel skall bedömas i enlighet med dess personalstatut, vilket i fråga om registrerade bolag normalt utgörs av lagen i registreringslandet (den s.k. inkorporationsprincipen, se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., 2008, s. 161–164 och 167 med vidare hänvisningar).
    I NJA 2008 s. 660 fick HD ta ställning till svarandens påstående att ett amerikanskt (i delstaten New York hemmahörande) dödsbos talan fick avvisas eftersom dödsboet saknade partsbehörighet i Sverige och dessutom företräddes av en icke-behörig företrädare. HD kom fram till att partshabiliteten skulle avgöras med tillämpning av dödsboets personalstatut, dvs. lagen i New York. Efter att med biträde av UD ha inhämtat en utredning om innehållet i New Yorks rättsordning konstaterade HD att ett dödsbo har rättskapacitet och kan väcka talan och uppträda som part i en rättegång i New York och därmed också vid svensk domstol. Detta gällde trots att en dödsboförvaltning rörande samma arvlåtare hade anordnats även i Sverige. Även frågan om vem som äger företräda det amerikanska dödsboet bedömdes enligt dess personalstatut (”den lag som reglerar dödsboets rättsliga ställning”), så att den person som av domstolen i New York utsetts till dödsboets ”administrator” ansågs behörig att företräda dödsboet även vid svensk domstol. — Av HD:s beslut framgår bl.a. att när dödsboförvaltning efter en och samma arvlåtare sker i flera länder så uppstår parallella dödsbon vilkas rättssubjektivitet och företrädarskap bedöms var för sig och enligt olika rättssystem. I samma beslut gjorde HD vissa uttalanden vilka, trots att de inte var avgörande för utgången, synes bekräfta huvudprincipen att personer som har såväl svenskt som utländskt medborgarskap i internationellt privat- och processrättsliga sammanhang i princip skall behandlas som svenska medborgare. Enligt HD var 2 kap. 5 § lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo, enligt vilken boutredning, bodelning och arvskifte efter svensk medborgare skall omfatta även egendom i utlandet, tilllämplig ”med hänvisning till H.M:s svenska medborgarskap och oavsett att han var medborgare också i USA”.
    Migrationsöverdomstolen har i MIG 2008:18 bekräftat att en uppgift i det svenska folkbokföringsregistret i sig inte är avgörande för den civilrättsliga giltigheten av där antecknade familjerättsliga statusförhållanden (in casu ett äktenskap), ”även om det är en omständighet som väger tungt”. — Domstolens ställningstagande är föga överraskande; det torde vara oomtvistat att en felaktig anteckning i folkbokföringen, t.ex. ett där felaktigt antecknat äktenskap, inte i sig kan förändra ett ogiltigt statusförhållande till giltigt sådant. Detsamma gäller naturligtvis också åt andra hållet, så att t.ex. vägran att anteckna

ett äktenskap inte gör ett giltigt äktenskap ogiltigt. Detta utgör ingen nyhet och fastslås i bl.a. prop. 2003/04:48 s. 55. Det är däremot inte helt klart vad Migrationsöverdomstolen menade med att uppgiften i folkbokföringen ”väger tungt”. Vid en grundlig prövning i sak av statusförhållandets giltighet torde en folkbokföringsuppgift i sig inte alls inverka på utgången. En helt annan sak är att uppgifterna i folkbokföringen om ej annat visas kan presumeras vara riktiga och att ett utdrag ur folkbokföringen (ett personbevis) således i praktiken tillmäts ett mycket högt bevisvärde i såväl privat- som offentligrättsliga sammanhang där det aktuella statusförhållandet är av rättsligt betydelse. Enligt EG-domstolen kräver EG-fördragets regler om den fria rörligheten för arbetstagare att medlemsstaterna vid prövningen av rätten till sociala förmåner godtar personbevis och liknande handlingar avseende personpuppgifter som utfärdats av behöriga myndigheter i andra medlemsstater, såvida det inte på grund av konkreta uppgifter i det enskilda fallet finns särskilda skäl av ifrågasätta huruvida uppgifterna i handlingarna är korrekta (se Dafeki v. Landesversicherungsanstalt, mål C-336/94).
    I skiljedomen SIAR 2007:2 s. 235, avseende ett kommersiellt avtalsförhållande, invände den egyptiske svaranden bl.a. att käranden, ett österrikiskt bolag, inte visat att han var legitim efterträdare till en av avtalets ursprungliga parter. Enligt skiljedomstolen var detta en associationsrättslig fråga som fick avgöras enligt lagen i det land där bolaget hade ”domicile”, dvs. in casu österrikisk lag. Den ursprungliga avtalspartens rättigheter hade i enlighet med den österrikiska lagen ”über die Spaltung von Kapitalgesellschaften” genom universalsuccession övergått till käranden. — Det är inte helt klart huruvida skiljedomstolen, bestående av en egyptisk skiljeman, en österrikisk skiljeman och en svensk ordförande, med domicil avsåg bolagets säte eller dess registreringsort, men det finns ingen anledning att tro att de två anknytningsmomenten inte sammanföll i detta fall.

 

3.2 Äktenskaps ingående och upplösning
I NJA 2008 s. 71 ansågs svensk jurisdiktion saknas för att ta upp en i Frankrike hemmahörande svensk medborgares skilsmässotalan mot en kubansk medborgare med hemvist i Kuba. Denna utgång var given efter att HD inhämtat ett förhandsavgörande från EG-domstolen (Sundelind Lopez v. Lopez Lizazo, mål C-68/07), som den 29 november 2007 gjorde det klart att artiklarna 6 och 7 i EG:s Bryssel II-förordning nr 2201/2003 skall tolkas så att domstolslandets (i det aktuella fallet Sveriges) nationella domsrättsgrunder avseende äktenskapsskillnader, i detta fall närmast 3 kap. 2 § i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, inte får användas, trots att svaranden varken har hemvist eller är medborgare i en medlemsstat, om domstol i en annan medlemsstat (i det aktuella fallet Frankrike) har behörighet enligt förordningens artikel 3. — I

det aktuella målet kunde fransk domsrätt i enlighet med artikel 3 grundas på sökandens franska hemvist sedan minst ett år, alternativt på parets senaste gemensamma hemvist i kombination med sökandens fortsatta bosättning i Frankrike.
    Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:7 upphävt migrationsdomstolens beslut av bl.a. det skälet att migrationsdomstolen felaktigt betraktat ett den 3 februari 2004 utomlands ingånget äktenskap mellan en i Sverige bosatt person och en utomlands bosatt sjuttonåring som en nullitet. Migrationsdomstolen hade hänvisat till 1 kap. 8a § i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, som stadgar att ett äktenskap som har ingåtts enligt utländsk lag inte erkänns i Sverige om det vid tidpunkten för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige. Migrationsdomstolen hade dock i det upphävda beslutet förbisett övergångsbestämmelserna till lagen (2004:144), enligt vilka ovannämnda stadgande inte skall tillämpas på äktenskap ingångna före den 1 maj 2004.
    Ett till stor del överspelat avgörande är RÅ 2008 ref. 82, där två män, vilka såvitt framgår var svenska medborgare med hemvist i Sverige, krävde att deras i Kanada ingångna och där gällande äktenskap även i den svenska folkbokföringen skulle registreras som äktenskap och inte som registrerat partnerskap. Samkönade äktenskap existerade inte i svensk rätt vid den aktuella tiden, vilket enligt parets egen uppgift var själva anledningen till varför de valt att ingå äktenskap i Kanada (se avsnitt 2.3 ovan). Parets yrkande avslogs av samtliga instanser. Regeringsrätten påpekade att ett utomlands ingånget äktenskap i enlighet med 1 kap. 8a § (referatet hänvisar felaktigt till 8 §) i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap förvägras erkännande i Sverige om det vid den tidpunkt då det ingicks skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare. Enligt äktenskapsbalkens lydelse vid den aktuella tiden medförde samma könstillhörighet ett äktenskapshinder och att äktenskapet ingicks mellan en kvinna och en man angav enligt Regeringsrätten ”innebörden av begreppet äktenskap”. Även om ett motsvarande förbund mellan två personer av samma kön i den utländska staten betecknades som äktenskap var det således enligt svensk rätt giltigt endast som registrerat partnerskap. — Regeringsrättens hänvisning till 1 kap. 8a § i 1904 års lag talar för att det var parternas anknytning till Sverige som var avgörande för utgången, men resonemanget om ”begreppet äktenskap” tyder på att ett samkönat äktenskap som sådant ansågs till den grad skilja sig från det svenska äktenskapsbegreppet att det oavsett parternas medborgarskap och hemvist inte kunde antecknas som äktenskap i den svenska folkbokföringen. Den svenska äktenskapsbalken har sedermera ändrats (se SFS 2009:253, som trädde i kraft den 1 maj

2009), så att samkönade äktenskap har blivit tillåtna och äktenskapsbegreppet har blivit könsneutralt. Ett utomlands ingånget samkönat äktenskap skulle numera naturligtvis i princip betraktas som äktenskap även här i riket, men detta medför knappast ett automatiskt erkännande av utomlands av svenska medborgare ingångna samkönade äktenskap från tiden före den 1 maj 2009. De i målet aktuella parterna torde inte heller kunna utnyttja den genom de nya reglerna (SFS 2009:260) införda möjligheten att genom gemensam anmälan till Skatteverket eller genom vigsel utan föregående hindersprövning omvandla sitt partnerskap till ett äktenskap, eftersom denna omvandlingsmöjlighet endast synes stå öppen i de fall där partnerskapet har registrerats av en svensk registreringsförrättare enligt den svenska partnerskapslagen (se civilutskottets betänkande 2008/09:CU19 s. 36). En annan intressant fråga är hur man efter den svenska partnerskapslagens upphävande bör ställa sig till giltigheten och verkningarna i Sverige av utomlands registrerade partnerskap. Enligt förarbetena är detta ”en fråga som — liksom i andra internationellt privaträttsliga sammanhang — lämpar sig bäst av överlämna till rättstillämpningen” (civilutskottets betänkande 2008/09:CU19 s. 22). Att i dylika fall utan vidare anse parterna vara makar vore problematiskt, i synnerhet om den aktuella främmande lagen inte tillerkänner partnerskap samma rättsverkningar som ett äktenskap eller om parterna eller någon av dem skulle motsätta sig dylikt ”tvångsgifte”.

 

3.3 Äktenskaps rättsverkningar
I RH 2007:41 yrkade hustrun att tingsrätten skulle fastställa att ett äktenskapsförord var ogiltigt på grund av att hon vilseletts att underteckna det. Svaranden (mannen) hade hemvist i Polen och tingsrätten ansåg därför med tillämpning av Bryssel I-förordningen att svensk domsrätt saknades. Hovrätten över Skåne och Blekinge kom med hänvisning till EG-domstolen praxis däremot fram till att Bryssel Iförordningen enligt sin artikel 1(2)(a) inte var tillämplig eftersom tvisten gällde makars förmögenhetsförhållanden. Svensk domsrätt skulle i stället avgöras enligt lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden, eftersom ”[b]edömningen av om nu aktuell tvist avser makars förmögenhetsförhållanden bör […] göras utifrån EG-domstolens definition”. Av 2 § i 1990 års lag framgår att svensk domsrätt föreligger bl.a. om svaranden har godtagit att saken prövas i Sverige eller utan behörighetsinvändning har gått i svaromål i saken. Eftersom tingsrätten avvisade målet utan att mannen fått tillfälle att ta ställning till om han skulle godta att tvisten prövades i Sverige, var det inte klart att svensk domstol saknade behörighet. Tingsrättens avvisningsbeslut undanröjdes därför. — Att tingsrättens avvisningsbeslut ansågs förhastat överensstämmer med tidigare praxis, se AD 1997 nr 27. Avgörandet illustrerar också hur de autonoma svenska domsrättsreglernas tillämp-

ningsområde flexibelt får anpassas till de EG-rättsliga domsrättsreglerna, så att de svenska reglerna endast behandlar de situationer som enligt EG-domstolens tolkning faller utanför EG-regleringen. EGrätten hindrar i och för sig inte att man i Sverige prövar domsrätten enligt autonoma svenska domsrättsregler rörande förmögenhetsrättsliga mål trots att tvisten i EG-rätten anses avse makars förmögenhetsförhållanden. Jag har dock inget att invända mot att hovrätten ansåg den aktuella tvisten omfattas av 1990 års lag, trots att hustruns yrkande vilade på en allmän avtalsrättslig snarare än familjerättslig grund.

 

3.4 Föräldrar och barn
3.4.1 Föräldraskap
I det i avsnitt 2.2 ovan omnämnda målet NJA 2008 N 31 förklarade Svea hovrätt, vars beslut fastställdes av HD, att en år 1964 i dåvarande Jugoslavien meddelad faderskapsdom gäller i Sverige. Enligt föredraganden i HD kunde domen inte vägras erkännande enligt undantagsregeln i 7 § 2 st. 1 mom. i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor, när svaranden i den utländska faderskapsprocessen ansetts ha okänd vistelseort och därför företrätts av sin mor som ”tillfällig förmyndare”. Genom att han på detta sätt varit företrädd vid den utländska förhandlingen fick han — alldeles oavsett om han dessförinnan blivit delgiven kallelsen till densamma eller inte — anses ha ”gått i svaromål” i lagrummets mening. Det finns enligt föredraganden inte skäl att kräva mer av den utländska processen än av ett motsvarande svenskt förfarande, som hade godtagit att svaranden representerades av en god man. Att svaranden haft ett befullmäktigat ombud är således inte nödvändigt, utan det räcker att ”svarandens rätt på något sätt har bevakats” i den utländska rättegången. — Trots att undantagsregeln i 7 § 2 st. 1 mom. således inte var tillämplig kunde erkännande ändå ha vägras om det varit uppenbart oförenligt med svensk ordre public. Så ansågs dock inte vara fallet, med delvis samma motivering som användes avseende undantagsregeln i lagens 7 § 2 st. 1 mom. (se avsnitt 2.2 ovan).

 

3.4.2 Vårdnad och underhåll
I RH 2006:60 instämde Svea hovrätt utan egen motivering i tingsrättens bedömning av en ansökan om överflyttning till Finland, enligt 11 § i den s.k. verkställighetslagen (1989:14), av ett barn som av modern olovligen därifrån hade bortförts till Sverige. Det var ostridigt att barnet stod under båda föräldrarnas vårdnad och att det vid tiden för bortförandet hade hemvist i Finland. Enligt 12 § verkställighetslagen, som grundar sig på 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, får överflyttning vägras bl.a. om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en ej godtagbar situation. Mellan Finland och Sverige gäller dock inte bara den

ovannämnda Haagkonventionen utan också artikel 11 i EG:s Bryssel II-förordning nr 2201/2003. Av förordningens artikel 11(4) framgår att återlämnande av barn inte får vägras om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. Tingsrätten noterade att fadern på grund av uppgifter om hot om våld mot modern hade fått besöksförbud i förhållande till modern. När det gällde faderns förhållande till barnet var uppgifterna om psykisk misshandel mer oprecisa och framförallt kopplade till relationen mellan föräldrarna. Med beaktande av att prövningen i detta avseende skulle göras restriktivt och då mer objektivt godtagbara omständigheter inte framkommit, fann tingsrätten att sådan allvarlig risk för skada, som enligt 12 § verkställighetslagen utgör hinder för överflyttning, inte visats. Faderns ansökan om överflyttning bifölls därför. — Det är naturligtvis svårt att enbart på grund av de knapphändiga uppgifterna i referatet bilda sig en klar uppfattning om tingsrättens riskbedömning, men dess principiella inställning, dvs. att prövningen av hinder enligt 12 § verkställighetslagen skall vara restriktiv och att hinder mot överflyttning endast skall anses föreligga då det finns objektivt påvisbara omständigheter som talar för att det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnet, förtjänar att stödjas. Det bör också nämnas att modern uppgav sig ha blivit uppmuntrad till att bortföra barnet av de finländska sociala myndigheterna, vilka t.o.m. bekostat flytten till Sverige. Denna mycket anmärkningsvärda uppgift påverkade dock inte tingsrättens bedömning. Det kan tilläggas att den i målet aktuella situationen inte regleras i 1931 års nordiska konvention innehållande internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap, vilket är av betydelse för Bryssel II-förordningens tillämplighet mellan Sverige och Finland, se förordningens artikel 59(2).
    Frågan om återlämnande av ett barn enligt Bryssel II-förordningens artikel 11 aktualiserades också i EG-domstolens dom den 11 juli 2008 i fallet Rinau (mål C-195/08), där ett i Tyskland hemmahörande barn i augusti 2006 av modern utan faderns tillstånd kvarhållits i Litauen. Fadern ansökte om barnets återlämnande, men förfarandet i Litauen drog ut på tiden på grund av olika processuella manövrar. Dessa fortsatte även efter att litauisk appellationsdomstol i mars 2007 upphävde förstainstansdomstolens avslagsbeslut och förordnade att barnet skulle återlämnas till Tyskland, bl.a. genom att appellationsdomstolens avgörande inhiberades vid flera tillfällen. En tysk domstol dömde i juni 2007 till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna, anförtrodde vårdnaden till barnets far och förordnade att barnet skulle återföras till Tyskland och återlämnas till fadern. Avgörandet försågs samtidigt med ett intyg enligt Bryssel II-förordningens artikel 42. En med sådant intyg försedd dom meddelad i den medlemsstat där barnet före kvarhållandet hade hemvist skall, utan hinder av att en domstol i den medlemsstat där barnet befinner sig tidigare har beslutat att inte åter-

lämna barnet, enligt artikel 42(1) erkännas och vara verkställbar i den sistnämnda medlemsstaten utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet. EGdomstolen ställdes på den litauiska högsta domstolsinstansens begäran inför ett antal tolkningsfrågor rörande dessa bestämmelser. EGdomstolen fastslog till att börja med att domstol i barnets ursprungsland inte får utfärda ett intyg enligt artikel 42 utan att en domstol i det land där barnet kvarhållits har meddelat ett avgörande om att inte återlämna barnet. Å andra sidan hindras intygets utfärdande inte av att dylikt avslagsavgörande inhiberats, ändrats, upphävts, inte har vunnit laga kraft eller har ersatts med ett avgörande om att återlämna barnet, såvitt barnet inte faktiskt har återlämnats. Är det enligt artikel 42 utfärdade intyget äkta och har det utfärdats på rätt formulär så är det inte tillåtet att framställa några invändningar mot barnets återlämnande, som omedelbart skall verkställas. I sådana fall som inte avser avgöranden försedda med dylikt intyg kan varje berörd part däremot enligt artikel 21(3) ansöka om fastställelse av att avgörandet inte skall erkännas, detta även om någon ansökan om erkännande/verkställighet av avgörandet inte dessförinnan har getts in av motparten; i dessa fall måste, i motsats till det som enligt artikel 31(1) gäller beträffande ansökningar om positiv verkställbarhetsförklaring, motparten ges möjlighet att yttra sig. — Det är intressant att notera att EG-domstolen på den hänskjutande litauiska domstolens ansökan bestämde att målet skulle handläggas enligt rättegångsreglernas artikel 104b om brådskande mål. Detta var säkert påkallat med hänsyn till såväl målets natur som de dröjsmål som föranletts av sakens tidigare hantering i Litauen.
    Den ovannämnda verkställighetslagen (1989:14) kom till användning också i NJA 2008 s. 963, där samtliga instanser beordrade att ett i Sverige av fadern kvarhållet barn skulle återföras till modern i Kroatien, som i likhet med Sverige ratificerat 1980 års Haagkonvention (se ovan). Någon allvarlig risk för barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller försättande i en ej godtagbar situation ansågs inte föreligga. Barnets önskemål att bli kvar i Sverige har med hänsyn till hans låga ålder (tio år) inte heller tillagts avgörande betydelse. Av större principiellt intresse är att HD fann att huvudkraven enligt verkställighetslagens 11 §, dvs. att barnet omedelbart före kvarhållandet hade hemvist i Kroatien och att kvarhållandet var olovligt såsom stridande mot moderns rätt att ta vård om barnet i Kroatien, var uppfyllda. Barnet föddes 1998, då föräldrarna var bosatta i Sverige. Föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnet, men modern flyttade efter äktenskapsskillnad 2004 med barnet till Kroatien. Fadern ansökte därefter i Kroatien om överflyttning av barnet till Sverige, men hans ansökan avslogs 2006 av kroatisk domstol under åberopande av att hinder mot överflyttning förelåg med hänsyn till allvarlig risk för barnets hälsa. Svensk domstol tillerkände dock redan 2005 fadern ensam vårdnad

om barnet, medan modern tillerkändes i september 2007 ensam vårdnad av kroatisk domstol. Barnet besökte under julhelgen 2007 fadern i Sverige och kvarhölls av honom här. Det första villkoret för barnets återlämnande med tillämpning av verkställighetslagen var att barnet vid tiden för kvarhållandet hade hemvist i Kroatien. Fadern gjorde gällande att så inte var fallet, eftersom modern 2004 tog barnet till Kroatien mot hans vilja. HD konstaterade, med hänvisning till sin tidigare praxis, att om ett barn mot en vårdnadshavares vilja flyttas från ett land till ett annat så kan barnet inte utan vidare anses förvärva ett nytt hemvist där, men påpekade också att barnets vistelse i det nya landet under en längre tid och under stadigvarande förhållanden ändå kan etablera nytt hemvist. I förevarande fallet hade barnet vistats i Kroatien i nästan tre och ett halvt år och under flera år gått i skola där, när det under julen 2007 återvände till Sverige. Med hänsyn till dessa förhållanden, och med beaktande av att kroatiska domstolar avslagit faderns ansökan om överflyttning av barnet till Sverige och tillerkänt modern ensam vårdnad, ansåg HD att barnet haft hemvist i Kroatien när det anlände till Sverige vid julen 2007. Eftersom modern av kroatisk domstol tillerkänts vårdnaden hade hon enligt HD ”rätt att ta vård om honom vid den tid då han återkom till Sverige” och barnets kvarhållande i Sverige var följaktligen olovligt. — HD:s konstaterande att barnet vid tiden för kvarhållandet hade hemvist i Kroatien var med hänsyn till längden av barnets vistelse där knappast överraskande. Att HD vid hemvistprövningen även tog hänsyn till det kroatiska domstolsavgörande varigenom modern tillerkänts ensam vårdnad bör inte tolkas som ett erkännande i Sverige av kroatisk vårdnadsdom, utan snarare som ett beaktande av denna doms faktiska verkningar avseende den stadigvarande karaktären av barnets vistelse i landet. Inte heller bör hänsynstagandet till den kroatiska vårdnadsdomen vid prövningen av kvarhållandets olovlighet förstås som ett erkännande av den kroatiska domen. Avgörande enligt Haagkonventionen och den svenska verkställighetslagens 11 § 2 st. var ju att kvarhållandet stred mot den rätt att ta vård om barnet som modern hade i Kroatien; att den kroatiska domen inte gällde i Sverige, där fadern i enlighet med en svensk dom för övrigt var ensam vårdnadshavare, var således utan betydelse för barnets återförande till Kroatien.
    Regeringsrättens avgörande RÅ 2006 ref. 36 handlade enligt traditionell svensk juridisk terminologi inte om internationell privat- och processrätt i snäv mening, utan snarare om internationell förvaltningsrätt respektive internationell socialrätt. Frågan i målet var om svensk domstol är behörig att pröva en ansökan om beredande av vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) när barnet vid den tidpunkt då domstolsprocessen inleds vistas i ett annat land. Denna fråga är inte uttryckligen reglerad i någon svensk författning. Enligt Regeringsrättens mening fick vägledning i brist på lagfästa domsrättsregler sökas i de svenska forumreg-

lerna, i likhet med hur man gör ”inom civilprocessen”. — Regeringsrätten har i detta mål inte diskuterat huruvida frågan om ett LVUbarnomhändertagande kan anses höra till ”civilrättsliga frågor” rörande föräldraansvar och därför omfattas av domsrättsreglerna i EG:s Bryssel II-förordning. Med anledning av samma händelseförlopp och samma familj har spörsmålet om förordningens tillämpning dock underställts EG-domstolen av finländsk domstol (C, mål C-435/06). I sin dom meddelad den 27 november 2007 kom EG-domstolen genom en autonom gemenskapsrättslig tolkning av begreppet ”civilrättsliga frågor” i Bryssel II-förordningens artikel 1(1) fram till att förordningen även omfattar svenska LVU-omhändertaganden, detta trots att LVU i Sverige uppfattas som varande av offentligrättslig karaktär. Enligt domstolen omfattar begreppet föräldraansvar enligt förordningen alla rättigheter och skyldigheter avseende ett barn eller dess egendom, varvid det saknar betydelse om det bakom dessa rättigheter och skyldigheter ligger en statlig skyddsåtgärd eller ett beslut fattat på initiativ av vårdnadshavarna. EG-domstolens dom innebär att det var fel av Regeringsrätten att i RÅ 2006 ref. 36 tillämpa nationella svenska domsrättsregler, oavsett om dessa var lagfästa eller oskrivna och utan hänsyn till om det rörde sig om helt autonoma svenska regler eller om harmoniserade bestämmelser tillkomna inom ramen för det nordiska lagstiftningssamarbetet (undantagsregler i Bryssel IIförordningens artikel 59 omfattar endast 1931 års nordiska konvention om äktenskap, adoption och förmynderskap, däremot inte det nordiska samarbetet vad gäller erkännande och verkställighet av förvaltningsbeslut om omhändertagande av personer). Se också EGdomstolens dom i saken A, mål C-523/07; Eriksson, Schalin och Öberg, SvJT 2008 s. 207–208; Persson, FT 2007 s. 323–326.
    I samband med erkännande och verkställighet av utländska avgöranden rörande vårdnad eller umgängesrätt möter man ibland invändningar hänvisande till FN:s barnkonvention, i synnerhet dess artikel 9 som i fråga om alla åtgärder som rör barn föreskriver att barnets bästa skall komma i främsta rummet. NJA 2007 s. 168 handlar visserligen inte om vårdnad, boende eller umgänge, utan om överlämnande av en förälder till utlandet i enlighet med en europeisk arresteringsorder, men HD:s uttalande om barnkonventionen är av intresse även i internationellt-privaträttsliga sammanhang. HD påpekade att Sverige visserligen är part i barnkonventionen, men att konventionen inte gäller som lag här i landet. Enligt HD saknas det därför anledning att, vid sidan av den prövning som görs enligt den europeiska människorättskonventionen (här närmast dess artikel 8 om rätt till familjeliv), pröva hur överlämnandet förhåller sig till barnkonventionen. En bestämmelse motsvarande barnkonventionens nyssnämnda regel finns visserligen också i artikel 24(2) i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, men HD noterar att denna inte är rättsligt bindande inom EU och därmed inte heller i Sverige. — Avgörandet

bekräftar den traditionella svenska dualistiska inställningen till folkrättsligt bindande konventioners verkan här i riket, men det hindrar naturligtvis inte att barnkonventionen — och för den delen även EU:s rättighetsstadga — i Sverige beaktas vid tillämpningen av svenska internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser i den mån dessa lämnar tolkningsutrymme därtill.
    Av visst indirekt internationellt processrättsligt intresse är också brottmålet NJA 2008 s. 780, där en fader var åtalad för egenmäktighet med barn eftersom han vägrade att medverka till och försvårade återlämnande till modern i Sverige av barn som han dessförinnan olovligen bortfört till Libanon (för detta bortförande hade han redan tidigare blivit dömd och avtjänat straffet). Sedan fadern vid en domstol i Libanon väckt vårdnadstalan intervenerade barnens farfar i det libanesiska förfarandet och tillerkändes vårdnaden om barnet. I det aktuella svenska brottmålet gick gärningsbeskrivningen ut på att fadern försvårade barnens återvändande till Sverige och modern (som i svenska ögon var deras vårdnadshavare) genom att han bl.a. medverkade i den libanesiska förfarandet, underlät att återkalla den generalfullmakt som han ställt ut för barnens farfar och underlät att i Libanon medge moderns talan angående vårdnaden. HD uttalade att någon som obehörigen bortfört ett barn kan göra sig skyldig till (fortsatt) egenmäktighet med barn genom att underlåta att medverka till att barnet återförs trots att han har möjlighet att påverka situationen, men att processhandlingar, som någon inom ramen för en utländsk vårdnadsprocess vidtar eller underlåter att vidta i enlighet med rättssystemet i det främmande landet, i princip inte bör kunna föranleda ansvar enligt 7 kap. 4 § brottsbalken. Faderns medverkan i ”en legitim civilrättslig process i Libanon” kunde därför enligt HD inte utgöra en enligt detta lagrum straffbar gärning. — Det är värt att notera att den libanesiska processen av HD kvalificerades som ”legitim” trots att libanesiska vårdnadsdomar i princip inte gäller i Sverige och trots att den libanesiska processen kom till stånd till följd av att barnen olovligen bortförts från Sverige till Libanon. Den svenska inställningen skiljer sig väsentligt från attityden i exempelvis England, där man inte tvekar att vid behov genom s.k. anti-suit injunctions förbjuda och bestraffa processande i andra länder (jfr t.ex. EG-domstolens dom i saken Turner v. Grovit, mål C-159/02).
    I ett större antal notismål rörde det sig om verkställighet i Sverige av utländska underhållsdomar, i regel i enlighet med lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Verkställighet blev nästan alltid beviljad, se NJA 2006 N 20, 2006 N 27, 2006 N 56, 2006 N 64, 2006 N 68, 2006 N 75, 2007 N 61, 2007 N 63, 2007 N 69, 2008 N 44. I NJA 2006 N
27 avslog HD dock den underhållsberättigades yrkande att underhållsbidraget inte skulle begränsas till tiden innan han fyllt 21 år eller ingått äktenskap (dessa begränsningar framgår av 2 § 1 st. i 1976 års

lag). I NJA 2006 N 45 aktualiserades frågan huruvida en polsk underhållsdom skulle förvägras verkställighet i Sverige på grund av ett tidigare svenskt avgörande angående samma sak (se 4 § 1 st. 4 p. i 1976 års lag). Enligt Svea hovrätt bör det i första hand beaktas om den utländska domen grundar sig på ändrade förhållanden eller ej. Den aktuella polska processen inleddes kort tid efter det svenska avgörandet och utredningen gav inget stöd för att den polska domen var grundad på ändrade förhållanden. Den polska processen syntes tvärtom vara föranledd av moderns missnöje med det underhållsbidrag som barnet tillerkänts i Sverige. Den polska domen fick således anses avse samma sak som det tidigare svenska avgörandet och verkställighetsansökan avslogs därför av hovrätten, vars beslut fastställdes också av HD. Lagen (1976:108) tillämpades också i NJA 2008 s. 873, där frågan var huruvida en i schweizisk underhållsprocess genomförd kungörelsedelgivning uppfyllde kraven enligt lagens 4 § 2 st., dvs. huruvida det väsentliga innehållet i kärandens talan blivit delgivet svaranden i enlighet med kantonen Schaffhausens civilprocessordning och svaranden haft tillräcklig tid för att svara i saken. I det aktuella fallet föregicks kungörelsedelgivningen av ett misslyckat delgivningsförsök på diplomatisk väg med hjälp av det svenska utrikesdepartementet. Stämningen med föreläggande att svara i målet publicerades därefter i kantonens officiella Amtsblatt. HD fastställde Svea hovrätts beslut varigenom den schweiziska domen förklarats kunna verkställas i Sverige. Bestämmelsen i den svenska lagens 4 § 2 st., liksom bestämmelsen i den bakomliggande Haagkonventionen, ansågs av HD godta delgivning genom kungörelse och inte uppställa krav på kungörelsens innehåll, förutsatt att kungörelsen står i överensstämmelse med domstolslandets lag och inte utgör missbruk.

 

3.5 Successionsrätt
I NJA 2007 s. 782 prövades frågan om verkställighet i Sverige av en tysk dom rörande laglottsanspråk. Enligt 2 kap. 12 och 13 §§ lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo skall en sådan utländsk dom gälla i Sverige, förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. Det krävs bl.a. att den utländska domen ej ”avser egendom” som här i riket var föremål för dödsbobehandling eller här skulle undergå bodelning eller skifte. Den avlidne var tysk medborgare men hade hemvist i Sverige, vilket enligt 2 kap. 1 och 10 §§ i 1937 års lag räckte för att boutredning, bodelning och arvskifte efter honom skulle förrättas här i riket och för att eventuella tvister om arv eller testamente skulle upptas av svensk domstol. I motsats till vad som skulle ha varit fallet vid prövning enligt motsvarande svenska regler avser en tysk dom om laglott emellertid inte viss egendom utan endast ett penninganspråk. Enligt HD har de tyska och de svenska laglottsreglerna icke desto mindre samma syfte och den tyska domen skall därför trots skillnaden i den lagtekniska konstruktionen omfattas av det

ovannämnda villkoret. Eftersom villkoret inte var uppfyllt lämnades ansökan om verkställighet utan bifall. — Att HD på detta sätt låtit reella hänsyn väga tyngre än lagterminologi och begreppsbildning förtjänar beröm. I den internationella privat- och processrätten är det ofta nödvändigt att tolka de svenska reglerna extensivt, i synnerhet när man konfronteras med utländska rättsliga företeelser vilka vid bokstavlig tolkning utan sakliga skäl skulle falla utanför de svenska reglernas termer och begrepp.
    Enligt 2 kap. 2 och 5 §§ lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo skall boutredning, bodelning och arvskifte efter en svensk medborgare med hemvist i utlandet i princip äga rum i Sverige och omfatta även egendom utomlands, inklusive egendom i hemvistlandet. NJA 2008 s. 660 (se avsnitt 3.1 ovan) handlade om kvarlåtenskap efter en år 1963 avliden svensk och amerikansk medborgare med hemvist i New York, närmare bestämt om hans amerikanska dödsbos behörighet att inför svensk domstol väcka talan mot den i Sverige bosatta änkan avseende vissa tillgångar vilka påståtts ha efterlämnats i USA och inte ha blivit föremål för den genomförda svenska förrättningen. HD gjorde det klart att 1937 års lag inte hindrar att svensk domstol prövar anspråk som ställs av en utländsk dödsboförvaltning och att detta gäller också i fall där det varit rättsligt möjligt att få egendomen indragen i den svenska förrättningen. — Att svensk domstol kan pröva det utländska dödsboets anspråk innebär självfallet inte att dödsboet nödvändigtvis även kommer att tillerkännas rätt till några tillgångar, men den sistnämnda frågan berördes inte i avgörandet.

 

4. Förmögenhetsrätt
4.1 Avtalsförpliktelser
I det i avsnitt 2.1 ovan omnämnda målet NJA 2008 s. 24 tillämpades svensk rätt på ett 1999 träffat agenturavtal mellan ett svenskt företag och dess tyska handelsagent. Avtalets punkt 28 stadgade att ”[t]his
Agreement shall be construed in accordance with and be governed by the laws of Sweden, as such laws shall from time to time be in effect”. — Att svensk rätt blev tillämpad överensstämmer med artikel 3(1) i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, vilken vid den aktuella tiden i enlighet med lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser gällde som lag här i riket. Utan en uttrycklig eller underförstådd lagvalsöverenskommelse mellan parterna hade förmodligen tysk rätt varit tillämplig, eftersom det normalt är handelsagenten som utför den för avtalet karaktäristiska prestationen (se Romkonventionens artikel 4(2)). Resultatet skulle med all sannolikhet ha blivit detsamma även enligt artikel 4 i 2008 års EG-förordning nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I-förordningen).
    I RH 2008:35 aktualiserades frågan om tillämplig lag för ett schweiziskt bolags borgensåtagande vis-à-vis en svensk bank. Med hänsyn till

att åtagandet gjordes före den 1 juli 1998 omfattades det enligt övergångsbestämmelsen i lagen (1998:167) inte av 1980 Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (och ännu mindre av 2008 års Rom I-förordning). Domen är icke desto mindre av intresse, eftersom tvister rörande dylika gamla avtal under åtskilliga år framöver kan dyka upp i de svenska domstolarna. Efter att ha konstaterat att frågan om tillämplig lag skulle bedömas enligt de — huvudsakligen oskrivna — kollisionsregler som användes före Romkonventionen och att något lagval inte hade träffats, använde sig Svea hovrätt av den s.k. individualiserande metoden, som innebar att man med beaktande av samtliga omständigheter identifierade och tillämpade rättssystemet i det land till vilket avtalet visade den starkaste anknytningen. I fall där den individualiserande metoden inte visade att avtalet hade starkast anknytning till ett visst land kunde man ta hjälp av i rättspraxis och doktrin uppställda s.k. in dubio- eller presumtionsregler. Hovrätten noterade visserligen att en dylik in dubio-regel för borgensåtaganden ansågs utpeka borgensmannens lands rätt, men också att borgensåtagandet in casu gjorts för att tjäna som säkerhet för krediter som ett svenskt bolag tog upp i en svensk bank för att bedriva verksamhet i Sverige. Redan dessa omständigheter gav enligt hovrätten borgensåtagandet en så stark anknytning till Sverige att de övervägde det faktum att borgensmannen var hemmahörande i Schweiz. Eftersom borgensåtagandet således hade en starkare anknytning till Sverige än till Schweiz fanns det enligt hovrättens mening inget behov att ta hjälp av in dubio-reglerna. Svensk rätt ansågs tillämplig. Hovrätten påpekade och på ett relativt detaljerat sätt förklarade också att detta även överensstämde med den bedömning som en prövning enligt Romkonventionen skulle medföra. — Den av hovrätten tillämpade individualiserande metoden ger domstolarna mycket fria händer och betecknades på sin tid som ”principlöshetens princip”. Att på ett objektivt sätt väga olika anknytningars styrka mot varandra är svårt. Hovrättens avvägning i målet synes dock vara rimlig. Av särskilt intresse är att hovrätten ägnat ett betydande utrymme åt den i målet inte tillämpliga Romkonventionen. Detta stöder uppfattningen att domstolarna även beträffande gamla avtal kan låta sig inspireras av Romreglernas (numera förmodligen Rom I-förordningens snarare än Romkonventionens) lösningar. Jfr på denna punkt redan HD i NJA 1990 s. 734.
    I AD 2007 nr 2 fick Arbetsdomstolen pröva giltigheten av ett under 2001 mellan ett cypriotiskt bolag och ett svenskt fackförbund ingånget kollektivavtal avseende ombordanställda på ett i Bahamas registrerat fartyg. Kollektivavtalet, som ingicks då fartyget försatts i blockad i en svensk hamn, innehöll en lagvalsklausul som angav att svensk rätt skulle tillämpas vid tvister rörande avtalet. Bolaget gjorde emellertid gällande att rätten i flaggstaten Bahamas skulle tillämpas vid prövningen av avtalets giltighet. Arbetsdomstolen ansåg med hänvisning till sitt avgörande AD 1992 nr 10 att lagvalsklausulen tillkommit under

tvång och därför skulle lämnas utan avseende vid prövningen av avtalets giltighet. I enlighet med den svenska internationella privaträttens huvudregel tillämpade domstolen i stället lagen i den stat där fartyget var registrerat, dvs. den bahamanska flaggans lag. Enligt bahamansk rätt var kollektivavtalet ogiltigt på grund av att fackförbundet inte uppfyllde föreskrivna krav på representativitet. Den s.k. lex Britanniaregeln i medbestämmandelagens 25a § var inte tillämplig i detta fall, eftersom den endast handlar om sådana kollektivavtal vilka enligt utländsk rätt är ogiltiga på den grunden att de tillkommit efter en stridsåtgärd, medan ogiltighetsgrunden i det aktuella fallet var bristande representativitet. Domstolen kom således fram till att kollektivavtalet i fråga var ogiltigt. — Av referatet framgår inte klart vilken rättsordning som Arbetsdomstolen tillämpade när den ansåg lagvalsklausulen ogiltig. Till skillnad från 1992 års avgörande måste domstolen i fråga om ett år 2001 ingånget kollektivavtal beakta 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, vilken i enlighet med lagen (1998:167) gällde som lag här i riket i fråga om avtal ingångna den 1 juli 1998 eller senare. I enlighet med konventionens artiklar 3(4) och 8(1) skall frågor om en lagvalsklausuls civilrättsliga ogiltighet, inklusive ogiltighet på grund av tvång, i princip avgöras enligt den genom samma klausul valda rättsordningen, dvs. i det aktuella fallet enligt svensk rätt. Så har måhända också skett, trots att domstolen inte hänvisat till den svenska avtalslagen eller någon annan relevant svensk bestämmelse; en svensk domstols tystnad om vilken rättsordning som den tillämpar torde normalt kunna tolkas så att det rör sig om svensk rätt. Har domstolen på detta sätt kommit fram till att lagvalsklausulen var ogiltig, fick tillämplig lag för kollektivavtalet bestämmas enligt gällande svenska kollisionsregler. Även på denna punkt borde domstolen ha tillämpat den ovannämnda Romkonventionen. Det finns dock inga tecken på att domstolen beaktade konventionens kollisionsregler, låt vara att det är sannolikt att även dessa regler skulle ha lett till tillämpning av bahamansk rätt. Avgörandet kommenteras av Saf, JT 2008–09 s. 220–229 och i Yearbook of Private International Law, vol. IX, 2007, s. 481–493.
    I skiljedomen SIAR 2007:1 s. 155 hade parterna, som deras avsikter tolkades av skiljenämnden, hänvisat till skiljeförfarande i enlighet med 1999 års regler för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut. Enligt dessa reglers 24 § (se numera motsvarande bestämmelse i artikel 22 i 2007 års regler) skall skiljenämnden vid tvistens avgörande i första hand tillämpa den lag eller de rättsregler som parterna har bestämt. Finns inte någon sådan överenskommelse skall skiljenämnden tillämpa ”den lag eller de rättsregler som den anser lämpligast”. I det aktuella fallet, avseende en tvist mellan ett centralasiatiskt bolag och en afrikansk stat, hade parterna inte kommit överens om tillämplig lag, vilket av skiljemännen tolkades som ”agreement to exempt the Arbitral Tribunal from deciding according to any specific substantive law at all”.

Någon tillämplig lag fastställdes därför inte av skiljenämnden, vilken i stället meddelade en skiljedom ”to the best of their judgment in accordance with the material before them”. — Av det ofullständiga referatet att döma ignorerade skiljenämnden helt tredje stycket i Stockholmsreglernas ovannämnda 24 §, där det stadgas att skiljenämnden får besluta efter billighet (ex aequo et bono) endast om parterna uttryckligen bestämt detta. Också av 24 § första stycket framgår klart att skiljenämnden i brist på parternas egen lagvalsöverenskommelse skall avgöra tvisten med tillämpning av ”lag” respektive ”rättsregler”. Någon polemik mellan parterna rörande tillämplig lag har inte ägt rum, eftersom svaranden valde att inte medverka i skiljeförfarandet. Skiljenämndens hantering av lagvalsfrågan beskrivs som ”perfectly legitimate” av Schöldström i SIAR 2007:1 s. 177, men detta kan det råda delade meningar om.
    I den i avsnitt 3.1 ovan omnämnda skiljedomen SIAR 2007:2 s. 235 hade parterna, ett österrikiskt och ett egyptiskt bolag, inte kommit överens om vilket lands lag som skulle tillämpas på deras år 1997 ingångna avtal avseende köp av viss utrustning. Även i detta fall ansågs parterna vara bundna av 1999 års regler för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut, inklusive den ovannämnda bestämmelsen i reglernas 24 §. Skiljenämndens majoritet noterade att såväl Österrike som Egypten hade anslutit sig till 1980 års FN-konvention angående avtal om internationella köp av varor (CISG), enligt vars artikel 1(1)(a) denna konvention är tillämplig på avtal om köp av varor mellan parter vilkas affärsställen är belägna i skilda fördragsslutande stater. Det aktuella köpeavtalet omfattades således av CISG. I den mån CISG lämnade vissa frågor obesvarade skulle dessa enligt skiljenämndens majoritet besvaras enligt lämpliga nationella rättsregler, varvid man inte kunde bortse från de svenska kollisionsreglerna: ”It is a common policy worldwide that in general the conflict of laws rule of the forum state applies.” Detta resulterade i att österrikisk rätt såsom säljarens lag ansågs tillämplig i enlighet med artikel 4(2) i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. — Bestämmelsen i 24 § i 1999 års regler för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut kan visserligen anses befria skiljenämnden från skyldigheten att strikt följa ett bestämt lands kollisionsregler, men man måste hålla med om att bestämmelsens lämplighetstest normalt med betydande styrka talar för användning av forumlandets internationella privaträtt, i varje fall när detta land har (eller kan tolkas ha) bestämts av parterna själva. En helt annan sak är att skiljedomstolen synes ha tillämpat svensk internationell privaträtt på ett felaktigt sätt. Det aktuella avtalet förefaller ha varit ett sådant köp som i Sverige omfattas av kollisionsreglerna i lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker snarare än av 1980 års Romkonvention. Romkonventionen var för övrigt inte tillämplig i detta fall redan ratione temporis, eftersom det aktuella avtalet ingåtts före den 1 juli 1998. Allt detta spelade dock mindre roll för utgången, eftersom såväl Romkonventionen som de

oskrivna äldre kollisionsreglerna och 1964 års lag i detta fall utpekar österrikisk rätt som tillämplig på avtalet. Skiljedomen kommenteras av Capper i SIAR 2007:2 s. 254–261.
    I EG-domstolens mycket omdiskuterade dom den 18 december 2007 i saken Laval v. Svenska Byggnadsarbetareförbundet (mål C-341/05) berörs internationell privaträtt på ett indirekt sätt genom att domstolen tog ställning till huruvida den svenska medbestämmandelagens 42 § sista st. utgör en med EG-rätten oförenlig diskriminering av företag etablerade i andra medlemsländer. Enligt detta lagrum medför gällande kollektivavtal sedvanlig fredsplikt endast i fråga om stridsåtgärder med anledning av arbetsförhållanden som ”denna lag” (dvs. svensk lag) är direkt tillämplig på, så att utländska företag, vilka i fråga om sina till Sverige utstationerade arbetstagare i regel redan är bundna av utländska kollektivavtal, såvitt gäller fredsplikt behandlas som om de inte tecknat något kollektivavtal alls. Enligt EG-domstolen innebär detta en diskriminering av företag etablerade i andra medlemsländer. Sådan diskriminering kan vara motiverad om den grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, men denna förutsättning uppfylldes enligt EG-domstolen inte av den svenska bestämmelsen, vilken således ansågs strida mot EG-fördragets artiklar 49 och 50 om friheten att tillhandahålla tjänster. — Domstolens ställningstagande på denna punkt kom inte som en överraskning, eftersom medbestämmandelagens 42 § sista st. är uppenbart diskriminerande. Den kan dock även i fortsättningen tillämpas i förhållande till företag hemmahörande i länder utanför EES-området.
    Av visst indirekt intresse för den internationella privaträtten i allmänhet och den internationella kontraktsrätten i synnerhet är brottmålet NJA 2008 s. 1135 avseende olovlig internethandel med läkemedel, där HD gjort ett uttalande om e-handelslagens (2002:562) och det bakomliggande e-handelsdirektivets tolkning. Lagen och EGdirektivet syftar bl.a. till att genom stadfästelse av den s.k. ursprungslandsprincipen minska osäkerheten om vilket lands lag som skall tilllämpas vid gränsöverskridande elektronisk handel. Ursprungslandsprincipen, som närmare beskrivs i lagen och direktivet, tillämpas beträffande det s.k. ”samordnade regelområdet” och det råder mycket olika meningar om huruvida, och i så fall i vilken omfattning, detta område även inkluderar privaträttsliga spörsmål, vilka i så fall skall avgöras enligt ursprungslandets lag snarare än enligt den lag som utpekas av de sedvanliga internationellt privaträttsliga reglerna (se därom t.ex. Lindskoug, Domsrätt och lagval vid elektronisk handel, akad.avh. Lund 2004 med vidare hänvisningar). I ett obiter dictum på referatets s. 1155 uttalar HD att med det samordnade regelområdet ”avses offentligrättsliga (min kursivering) krav på informationssamhällets tjänster och på tjänsteleverantörer i fråga om påbörjande och utövande av verksamhet”. Det framgår inte klart huruvida detta uttalande e contrario kan och bör tolkas så att privaträtten enligt HD i princip faller

utanför. Trots att jag sympatiserar med en sådan tolkning anser jag att man inte bör dra alltför långtgående slutsatser av uttalandet, dels därför att det inte var avgörande för utgången i målet och dels därför att det sista ordet avseende EG-rättens tolkning inte innehas av HD utan av EG-domstolen, som dock ännu inte har fått tillfälle att yttra sig i frågan. Vissa EG-författningar från den senaste tiden innehåller dessutom formuleringar vilka snarast tyder på att e-handelsdirektivets ursprungslandsprincip kan göras gällande även på privaträttens område, se t.ex. premiss 40 i EG-förordningen nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I).

 

4.2 Utomobligatoriska förpliktelser
I brottmålet RH 2007:7 dömdes en man för brott mot lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Stympningen genomfördes i Somalia och avsåg mannens dotter. Familjen synes vid den aktuella tiden ha varit bosatt i Sverige. Föräldrarna hade gemensam vårdnad om dottern, som dock av fadern mot moderns vilja lämnades i Somalia efter ett besök där (närmare omständigheter framgår av NJA 2006 s. 708). Av intresse här är att hovrätten också tillerkände dottern skadestånd för kränkning, varvid man tillämpade 5 kap. 6 § i den svenska skadeståndslagen. — Den internationellt-privaträttsliga problematiken synes överhuvudtaget inte ha uppmärksammats i målet. Den dåvarande svenska kollisionsregeln avseende utomobligatoriska skadestånd byggde i huvudsak på prejudikatet NJA 1969 s. 163 och ansågs hänvisa till lagen i det land där den skadegörande handlingen företagits, vilket i det aktuella fallet förmodligen skulle ha betytt lagen i Somalia. Med hänsyn till de kaotiska förhållandena i Somalia är det tänkbart att innehållet i somalisk skadeståndsrätt inte var möjligt att fastställa och att svensk rätt därför var det enda realistiska alternativet, se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl., 2008, s. 56–58; det kan också tänkas att dottern enligt somalisk rätt inte var skadeståndsberättigad och att detta skulle ha ansetts oförenligt med svensk ordre public. Enligt den nu gällande kollisionsregeln i artikel 4(2) i Rom II-förordningen nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser skall, om både den person vars ansvar görs gällande och den skadelidande vid tiden för skadans uppkomst hade sin vanliga vistelseort i samma land, lagen i det landet tillämpas. Detta betyder att svensk skadeståndsrätt skulle numera tillämpas enligt förordningen om såväl fadern som dottern vid tiden för kränkningen hade sin vanliga vistelseort i Sverige.
    I AD 2006 nr 97 hade en hos Svenska kyrkan anställd präst sökt anställning hos samma kyrka som missionär i Brasilien. Eftersom han led av vissa allergibesvär nekades han anställningen, vilket enligt hans och hans fackförbunds uppfattning utgjorde ett skadeståndsgrundande brott mot lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Enligt Svenska kyrkan var denna lag

inte tillämplig med hänsyn till det internationella inslaget i den aktuella anställningen. Arbetsdomstolen noterade att frågan om lagens tillämplighet på förhållanden med internationell anknytning överhuvudtaget inte behandlats i förarbetena och att det inte heller fanns någon vägledande rättspraxis därom. Domstolen hänvisade därför till förarbetena till anställningsskyddslagen, enligt vilka lagens karaktär av social skyddslagstiftning torde medföra att i princip allt arbete som utförs i Sverige blir underkastat lagen, samtidigt som lagen i princip också torde blir tillämplig när det gäller arbete i annat land om parterna är svenska rättssubjekt (prop. 1973:129 s. 229). Dessa uttalanden har enligt domstolen tolkats så att vissa av anställningsskyddslagens regler anses utgöra internationellt tvingande regler vilka när anställningsförhållandet har stark anknytning till Sverige slår igenom även när utländsk rätt i princip är tillämplig på rättsförhållandet (jfr AD 2004 nr 45). Också lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder är enligt domstolen att betrakta som en social skyddslagstiftning. Med hänsyn till att parterna var svenska rättssubjekt, att anställningsavtalet skulle ha ingåtts i Sverige samt att svenskt kollektivavtal skulle ha varit tillämpligt på anställningen kom domstolen fram till att anknytningen till Sverige var sådan att de aktuella bestämmelserna i lagen borde tillämpas i målet. — Arbetsdomstolen synes inte ha tagit ställning till vilket lands lag som var tillämplig på det aktuella rättsförhållandet, utan förefaller ha menat att detta inte spelade någon roll eftersom de aktuella antidiskrimineringsreglerna var sådana internationellt tvingande regler vilka med hänsyn till sakens anknytning till Sverige skulle tillämpas även om rättsförhållandet i övrigt lydde under utländsk lag. Domstolens hänvisning till anställningsskyddslagens förarbeten har skett utan omnämnande av att den lagen avser ett avtalsförhållande medan den aktuella tvisten handlade om ett rättsförhållande av närmast utomobligatorisk karaktär, då prästen i fråga visserligen var anställd av Svenska kyrkan men i målet uppträdde i egenskap av arbetssökande. De i målet åberopade diskrimineringsförbuden gäller i fråga om arbetssökande under rekryteringsprocessen oavsett om denna avslutas med ett anställningsavtal eller avbryts. En diskriminering av arbetssökande bör närmast kunna kvalificeras som ett fall av culpa in contrahendo. Idag regleras frågan om tillämplig lag i dessa fall av artikel 12 i EG:s Rom IIförordning nr 864/2007, som dock förmodligen skulle resultera i tilllämpning av svensk rätt och därmed göra det onödigt att hänvisa till förordningens artikel 16 om överordnade tvingande bestämmelser i lex fori. I enlighet med artikel 12(1) skulle svensk rätt nämligen vara tillämplig på culpa in contrahendo om svensk rätt skulle ha blivit tilllämplig på anställningen ifall ett anställningsavtal hade ingåtts. Denna regel, liksom även de subsidiära kollisionsreglerna i förordningens artikel 12(2), inbjuder till flera intressanta kollisionsrättsliga resonemang, vilka dock inte får plats i denna kortfattade rättsfallsöversikt.

4.3 Marknadsrätt
Marknadsdomstolens dom MD 2007:12 handlade om ett nederländskt bolags marknadsföring av kontaktlinser, riktad till den svenska konsumentmarknaden. En sådan marknadsföring anses normalt underkastad den svenska marknadsföringslagen, dock med undantag för sådana fall där den EG-rättsliga ursprungslandsprincipen, som den stadfästs i lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, föreskriver något annat. Det nederländska bolaget bedrev sin marknadsföring såväl elektroniskt på Internet som genom tidningsannonser. Eftersom den svenska konkurrentens förbudsyrkanden hade full täckning i tidningsannonseringen fann Marknadsdomstolen inga skäl att uttala sig om marknadsföringslagens tillämplighet på marknadsföringen på det nederländska företagets webbplats. Domstolen påpekade dock att sistnämnda fråga kunde få betydelse i ett eventuellt framtida mål om utdömande av vite. — Se närmare om denna problematik min kommentar till MD 2004:17 i SvJT 2006 s. 628–629 samt Lindskoug i SvJT 2006 s. 397–409. Se också kommentaren till NJA 2008 s. 1135 i avsnitt 4.1 ovan.

 

5. Civilprocess- och exekutionsrätt
5.1 Svensk domsrätt i förmögenhetsrättsliga mål
I NJA 2006 s. 354 väckte ett svenskt bolag talan mot ett amerikanskt bolag för att få fastställt att det amerikanska bolagets europeiska patent inte hindrade det svenska bolaget från att använda sig av en viss teknik. Det amerikanska bolaget gjorde bl.a. jurisdiktionsinvändning med hänvisning till bristande svensk domsrätt. Bryssel/Luganoreglerna var inte tillämpliga på grund av svarandens hemvist i USA, men tingsrätten använde sig icke desto mindre analogt av dessa reglers artikel 5(3) om s.k. deliktforum och fann svensk domsrätt föreligga. Hovrätten avslog överklagandet eftersom den ”i allt väsentligt” delade tingsrättens bedömning. Även HD ansåg svensk domsrätt föreligga, men med en annan motivering. HD sökte vägledning i de interna svenska forumreglerna, närmast i 10 kap. 3 § första stycket andra meningen rättegångsbalken, som stadgar att den, som inte har känt hemvist inom riket, i tvist som rör lös egendom får sökas där egendomen finns. HD påpekade att tvisten gällde omfattningen av det amerikanska bolagets europeiska patent, som hade samma rättsställning i Sverige som om det hade meddelats av svensk patentmyndighet, och att patentet hade ett förmögenhetsvärde och kunde utmätas. Starka ändamålsskäl talar enligt HD för att det bör vara möjligt att erhålla ett i Sverige gällande avgörande och 65 § patentlagen (1967:837) tillhandahåller en behörig svensk domstol. Mot denna bakgrund, och då några särskilda skäl inte talade häremot, ansågs patentet grunda svensk domsrätt. — Avgörandet bekräftar att Bryssel/Luganoreglerna trots vissa uttalanden i tidigare mål (se NJA 1994 s. 81 och 2001 s. 800 samt AD 1995 nr 120) inte utan vidare kan an-

vändas analogt utanför sitt direkta användningsområde, inte ens i domsrättsutvidgande riktning (se också NJA 2007 s. 482, som kommenteras av Pålsson i SvJT 2007 s. 722–723 och 723–725 och av Saf i JT 2007–08 s. 920–930). Det förefaller dessutom naturligare att anse den aktuella tvistefrågan falla under 10 kap. 3 § första stycket andra meningen rättegångsbalken, som saknar motsvarighet i Bryssel/Luganoreglerna, än under deliktforum. Det är också intressant att HD använde sig analogiskt av 10 kap. 3 § första stycket andra meningen rättegångsbalken trots att denna interna forumregel på grund av den exklusiva specialregeln i 65 § patentlagen inte ens var tillämplig på den interna forumfrågan i detta fall (se därom Bogdan i NIR 1980 s. 272–274 och 276).
    I RH 2008:9 (se avsnitt 5.5 nedan) kom hovrätten fram till att viss egendom (en i konkurs anmäld fordran), vars värde var beroende av utgången i målet, kunde grunda svensk domsrätt enligt regeln om förmögenhetsforum i 10 kap 3 § rättegångsbalken. — Hovrättens ställningstagande överensstämmer med NJA 1998 s. 361, som hovrätten också hänvisat till.
    I NJA 2007 s. 787 hade två i Danmark hemmahörande parter ingått avtal om köp av en i Sverige belägen fastighet. Efter att tvist har uppkommit mellan dem angående avdrag på köpeskillingen på grund av fel i fastigheten aktualiserades frågan om svensk domsrätt enligt 1968 års Brysselkonvention att pröva tvisten (när talan väcktes var Bryssel Iförordningen inte tillämplig i förhållande till Danmark). Som grund för rättens behörighet anförde kärandesidan fastighetens belägenhet och att svensk rätt var tillämplig på tvisten. HD konstaterade att behörighetsreglerna i Brysselkonventionen skall iakttas ex officio av domstolarna och att konventionen överlämnat åt domstolslandets (dvs. svensk) rätt att avgöra i vad mån domsrätt även i andra fall än de som omfattas av artiklarna 19 och 20 kan grundas på omständighet som inte av käranden angetts som behörighetsgrundande men som framgår av det i målet tillgängliga materialet. Med hänvisning till sitt avgörande i NJA 1999 s. 660 kom HD fram till att det var rätt av hovrätten att pröva om svensk domsrätt i målet kunde grundas på konventionens artikel 5(1), som stadgar att talan rörande avtal mot i annan konventionsstat hemmahörande svarande kan väckas vid domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser. HD ansåg det vara uppenbart att målet inte handlade om sakrätt i fast egendom i den mening som avses i regeln om exklusivt fastighetsforum i konventionens artikel 16(1). Enligt käranden har svaranden brustit i sin förpliktelse att tillhandahålla fastigheten i avtalsenligt skick. Uppfyllelseorten kan i ett sådan fall enligt HD inte vara någon annan än den plats där egendomen är belägen. Att domstolen i denna ort var behörig att pröva tvisten stod enligt HD klart. — På grund av det sist sagda avslog HD begäran om inhämtande av ett förhandsavgörande från EG-domstolen.

I NJA 2007 s. 287 väckte ett svenskt bolag, som ägde ensamrätten till ett varumärke i flera EU-länder, talan mot ett tyskt bolag under åberopande av att det tyska bolaget begått varumärkesintrång i dessa länder. Käranden menade att svensk domstol i enlighet med Bryssel Iförordningens artikel 5(3) var behörig att pröva talan i dess helhet, men HD slog fast att svensk domsrätt endast förelåg till den del talan hänförde sig till det påstådda intrånget i det svenska varumärket. HD konstaterade att käranden i enlighet med EG-domstolens praxis rörande artikel 5(3) har frihet att väcka utomobligatorisk talan antingen vid orten för den omedelbara skadan eller vid handlingsorten. Den omedelbara skadan vid varumärkesintrång inträffar i skyddslandet, dvs. i det land där varumärke gäller på grund av registrering eller inarbetning. Eftersom det inte påståtts att svaranden företagit sina intrångshandlingar i Sverige betydde det sagda att artikel 5(3) inte grundade svensk domsrätt såvitt gällde intrång i de utländska varumärkena. Käranden gjorde också gällande att svensk domsrätt avseende målet i dess helhet kunde grunda sig, i vart fall analogt, på Bryssel I-förordningens artikel 6(1) om gemensamt forum för flera svarande, men HD ansåg det uteslutet att bestämmelsen analogt skulle kunna grunda svensk domsrätt i ett mål där talan väckts mot endast en svarande. — HD betraktade även i detta fall saken som till den grad klar att den avslog kärandens yrkande om inhämtande av ett förhandsavgörande från EG-domstolen. Avgörandet kommenteras närmare av Maunsbach i Nordiskt Immateriellt Rättsskydd 2008 s. 79– 83.
    I hovrättsavgörandet RH 2008:4 uppstod frågan om huruvida svensk domstol var behörig att pröva ett svenskt bolags skadeståndstalan riktad mot ett norskt tidningsbolag med anledning av att det norska bolaget i sin tidning och på sin internetsajt begått intrång i kärandens upphovsrätt till en viss fotografi. I förhållande till Norge gäller 1988 års Luganokonvention, vars artikel 5(3) anses motsvara Bryssel I-förordningens artikel med samma nummer. Det var klart att svaranden inte företagit någon skadegörande handling i Sverige och den svenska domsrätten var därför beroende av om den omedelbara skadan (alltså inte eventuella förmögenhetsskador till följd därav) uppkommit här i riket. Beträffande tidningens pappersutgåva kom hovrätten fram till att den omedelbara skadan fick anses inträffa där tidningen spridits. Det har inte påståtts att detta skett i Sverige och artikel 5(3) grundade inte svensk domsrätt på grund av denna publicering. Beträffande publiceringen på Internet anförde svaranden att denna i första hand var avsedd för tidningens abonnenter och att läsningen av mer än en begränsad del av innehållet krävde lösenord. Enligt statistiken hade internettidningen c:a 60 läsare i Sverige och ett så begränsat antal läsare förändrade enligt svaranden inte det förhållandet att den eventuella skadan hade uppstått i Norge. Sistnämnda uppfattning delades dock inte av hovrätten, som konstaterade att bilden,

som var upphovsrättsligt skyddad i Sverige, av svaranden genom internetpubliceringen gjorts tillgänglig här i riket. Även om internettidningen främst vände sig till en norsk läsekrets hade den ett antal läsare i Sverige. En omedelbar skada kunde därför ha uppkommit här. Svensk domstol var därför behörig, men endast beträffande den skada som inträffat i Sverige. — Avgörandet är i princip korrekt, men det rättar inte ut ett antal frågetecken som har med Internets gränsöverskridande natur att göra. Artikel 5(3) ger exempelvis även domsrätt att meddela ett skadeförebyggande förbud (jfr EG-domstolens dom i Verein für Konsumenteninformation v. Henkel, mål C-167/00). Även om ett svenskt förbud endast skulle avse tillgängliggörande av upphovsrättsskyddat material i Sverige kan det med dagens begränsade tekniska möjligheter att geografiskt uppdela cyberrymden vara svårt eller rentav omöjligt för svaranden att respektera det svenska förbudet utan att det inkräktar på hans möjligheter att genom Internet tillgängliggöra samma verk i andra länder, där verket kanske inte är upphovsrättsligt skyddat eller där upphovsrätten tillhör någon som tillåtit spridningen. Detta är inte oproblematiskt, i synnerhet i sådana fall där Sverige utgör en relativt liten del av den potentiella marknaden.
    Bryssel I-förordningens artikel 6(1) blev föremål för EG-domstolens tolkning i den från Sverige härrörande saken Freeport v. Arnoldsson (mål C-98/06), avgjord den 11 oktober 2007. Enligt artikel 6(1) kan talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas i en annan medlemsstat bl.a. om han är en av flera svarande och talan väcks vid domstol där någon av svarandena har hemvist, förutsatt att det finns ett tillräckligt nära samband mellan käromålen för att en gemensam handläggning och dom skall vara påkallad för att undvika att oförenliga domar meddelas som en följd av att käromålen prövas i olika rättegångar. Såväl ett i England hemmahörande bolag som dess svenska dotterbolag stämdes inför svensk domstol på betalning av visst belopp i enlighet med ett avtal mellan käranden och det engelska bolaget. Det engelska bolaget gjorde jurisdiktionsinvändning med motiveringen att det saknade hemvist i Sverige och att det inte fanns ett tillräckligt nära samband mellan käromålen då talan mot det bolaget grundade sig på avtal medan talan mot det svenska dotterbolaget avsåg utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Det engelska bolaget menade också att talan mot det svenska dotterbolaget saknade laga grund och enbart hade väckts för att det engelska bolaget skulle kunna dras inför svensk domstol med tillämpning av artikel 6(1). HD vände sig till EGdomstolen med begäran om förhandsbesked rörande artikelns tolkning. EG-domstolen kom fram till att den omständigheten, att käromål som väckts mot flera svarande har olika rättsliga grunder, i sig inte utgör hinder för tillämpning av artikel 6(1) om sambandet mellan käromålen gör att en gemensam dom är påkallad för att undvika oförenliga domar. Det ankommer på den nationella domstolen att

bedöma om dylikt samband föreligger. Enligt EG-domstolen är det onödigt att därutöver separat fastställa att talan inte har väckts mot flera svarande endast för att få talan mot en av dem prövad vid domstol i en annan medlemsstat än dennes hemvistland. — Med hänsyn till det högst praktiska ändamålet av artikel 6(1) får EG-domstolens tolkning betraktas som rimlig. Det kan tilläggas att artikel 6(2) om återgångskrav uttryckligen förutsätter att talan inte har väckts mot en svarande endast för att få talan mot en annan svarande prövad vid samma domstol, medan en motsvarande förutsättning medvetet har utelämnats i artikel 6(1).
    Samma måls hantering i Sverige efter EG-domstolens dom resulterade i avgörandet NJA 2007 s. 1000, där HD fastställde underinstansernas beslut varigenom det engelska bolagets avvisningsyrkande lämnats utan bifall. Vid prövningen av existensen av ett tillräckligt nära samband mellan käromålen och risken för oförenliga domar om käromålen skulle prövas i olika rättegångar har HD huvudsakligen förlitat sig på kärandens uppgifter i enlighet med den svenska processrättens s.k. påståendedoktrin, enligt vilken domstolen i princip inte skall behöva ge sig in i sakfrågan i målet för att avgöra om den är behörig. — Om påståendedoktrinen se t.ex. NJA 2005 s. 586 med min kommentar i SvJT 2006 s. 630–631 samt NJA 2008 s. 406.
    Samma artikel 6(1) i Bryssel I-förordningen blev föremål för EGdomstolens tolkning också i domen den 22 maj 2008 i saken Glaxosmithkline v. Rouard (mål C- 462/06). En f.d. anställd väckte med anledning av anställningsförhållandet talan inför fransk domstol mot såväl ett franskt som ett brittiskt bolag, eftersom dessa enligt hans åsikt gemensamt var hans arbetsgivare. Han anförde att eftersom fransk domstol var behörig i fråga om det franska bolaget så var den i enlighet med artikel 6(1) behörig också i förhållande till det brittiska svarandebolaget. Enligt EG-domstolen utgör specialreglerna om domsrätt vid tvister om anställningsavtal i artiklarna 18–21 emellertid en uttömmande reglering, så att artikel 6(1) inte kan tillämpas på tvister som omfattas av dessa artiklar. — EG-domstolens ställningstagande kan försvaras med att en talan mot flera svarande skulle vid tvister om anställningsavtal oftast riktas mot arbetstagare och att tillämpning av artikel 6(1) skulle beröva dessa det skydd som de åtnjuter enligt artikel 20(1), enligt vilken en arbetsgivare endast får väcka talan vid domstolarna i den medlemsstat där arbetstagaren har hemvist.
    I sin dom den 13 december 2007 i saken FBTO v. Odenbreit (mål C
463/06) fick EG-domstolen tolka Bryssel I-förordningens artikel 11(2), enligt vilken de speciella domsrättsreglerna om försäkringstvister i artiklarna 9–10 också gäller när den skadelidande på grund av ansvarsförsäkring väcker talan direkt mot försäkringsgivaren, förutsatt att sådan direkt talan är tillåten. Hänvisningen i artikel 11(2) omfattar bl.a. artikel 9(1)(b), som stadgar att talan mot en försäkringsgivare med hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annan medlemsstat vid dom-

stolen i den ort där käranden har hemvist om talan väcks av försäkringstagaren, den försäkrade eller en förmånstagare. I det aktuella fallet väckte en i Tyskland hemmahörande person vid tysk domstol skadeståndstalan mot ett nederländskt försäkringsbolag med anledning av skador som han åsamkats vid en trafikolycka i Nederländerna orsakad av en person med ansvarsförsäkring hos bolaget. I Tyskland ansågs en sådan direkt talan inte röra en försäkringstvist i förordningens mening, eftersom talan enligt tysk rättsuppfattning var utomobligatorisk och inte grundad på försäkringsavtalet. Begreppet ”förmånstagare” i artikel 9(1)(b) ansågs i Tyskland dessutom inte omfatta de skadelidande. EG-domstolen var dock av en annan åsikt. Efter att ha påpekat att kvalifikation enligt nationell rätt saknar betydelse för tillämpning av förordningen kom domstolen fram till att den skadelidande i enlighet med hänvisningen i artikel 11(2) till artikel 9(1)(b) kan väcka talan direkt mot försäkringsgivaren vid domstolen i den ort där den skadelidande har sitt hemvist. Det enda som krävs är att sådan direkt talan är tillåten enligt nationell rätt. — Den sistnämnda förutsättningen åsyftar rimligtvis att talan skall vara tillåten enligt tillämplig nationell privaträtt. I detta sammanhang bör man uppmärksamma den alternativa kollisionsregeln i artikel 18 i Rom II-förordningen nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser, som stadgar att den skadelidande kan väcka skadeståndstalan direkt mot den ansvariges försäkringsgivare om det föreskrivs i den tillämpliga lagen för den utomobligatoriska förpliktelsen eller i den tillämpliga lagen för försäkringsavtalet.
    Hovrättsavgörandet RH 2007:67 rör frågan om huruvida tvister med anledning av ett avtal om deltagande i en distansutbildning omfattas av Bryssel I-förordningens artiklar 15–17 om domsrätt vid konsumenttvister. Enligt artikel 15 förutsätter dessa regler att talan avser avtal ingånget för ändamål som kan anses ligga utanför konsumentens affärsverksamhet eller yrkesverksamhet. En i Sverige hemmahörande person väckte talan mot ett engelskt utbildningsföretag och yrkade återbetalning av kursavgifter och skadestånd på grund av avtalsbrott. Det påstådda avtalsbrottet bestod av att han efter att två gånger ha underkänts i samma delkurs spärrades från utbildningen och hindrades från att tentera igen. Enligt förordningens artikel 16(1) har en konsument, om förutsättningarna enligt artikel 15 är uppfyllda, rätt att väcka talan mot den andra avtalsparten vid domstolen i den ort där konsumenten har hemvist. Hovrätten påpekade att det aktuella avtalet avsåg en utbildning som ledde till akademisk examen, vilket gjorde att det direkta syftet med avtalet inte var av affärs- eller yrkesmässig karaktär. Att käranden sökt till utbildningen i syfte att främja sin karriär var inte avgörande, eftersom detta syfte var indirekt och kopplingen mellan avtalet och en eventuell framtida affärs- eller yrkesverksamhet var avlägsen och närmast spekulativ. Hovrätten beaktade också att käranden följt utbildningen på sin fritid och bekostat

den med privata medel. Det rörde sig om en utbildning av allmän karaktär och inte t.ex. om någon för arbetet nödvändig vidareutbildning på arbetsgivarens begäran. Käranden var således en konsument i förordningens mening; ett annat synsätt skulle enligt hovrätten innebära att studenter sällan kunde anses som konsumenter, eftersom så gott som all utbildning i någon mån får antas syfta till framtida yrkesverksamhet. Det engelska företaget har genom ett annat utbildningsföretag marknadsfört sig till studenter i Sverige och har därmed riktat kommersiell verksamhet till Sverige på det sätt som avses i artikel 15(1)(c). Svensk domsrätt förelåg därför enligt artikel 16(1). — Hovrättens resonemang tyder på att det ibland kan bli svårt att dra gränsen mellan allmänna utbildningar och mera yrkesinriktade kurser. Kärandens yrkande om inhämtande av ett förhandsavgörande från EG-domstolen avslogs av hovrätten, som på grund av att dess beslut kunde överklagas inte var behörig att begära ett förhandsavgörande enligt EG-fördragets artikel 68.
    Frågan om exklusivt fastighetsforum enligt Bryssel I-förordningens artikel 22(1) berördes av underinstanserna i NJA 2007 N 6, där ett österrikiskt bolag i likvidation väckte talan mot en svensk bank avseende återbetalning av ett belopp från en exekutiv försäljning av en fastighet i Österrike. Tingsrätten avvisade käromålet eftersom den ansåg att artikel 22(1) krävde att tvisten skulle prövas i det land där fastigheten är belägen, medan hovrätten fann att svensk domstol var behörig, uppenbarligen eftersom den ansåg att artikel 22(1) inte var tillämplig. — Hovrättens uppfattning var korrekt, ty talan avseende återbetalning av köpeskilling avser varken sakrätt i eller nyttjanderätt till fast egendom. HD har inte yttrat sig på denna punkt utan avvisade käromålet på grund av kärandens bristande partshabilitet (se avsnitt 3.1 ovan).
    Bryssel I-förordningens exklusiva domsrättsregel i artikel 22(2) blev föremål för EG-domstolens tolkning i saken Hassett v. Health Board (mål C-372/07), avgjord den 2 oktober 2008. Enligt artikel 22(2) skall talan avseende giltighet, ogiltighet eller upplösning av bolag eller andra juridiska personer eller giltighet av beslut av deras organ uteslutande prövas av domstolarna i den medlemsstat där den juridiska personen har sitt säte. Målet hade sitt ursprung i skadeståndskrav riktade mot de irländska hälso- och sjukvårdsmyndigheterna av ett par patienter vilka påstått sig ha blivit felbehandlade av läkare anställda vid dessa myndigheter. En förlikning gav patienterna rätt till visst skadestånd och myndigheterna vände sig i sin tur mot de berörda läkarna, vilka var medlemmar i MDU, som var en i form av ett engelskt aktiebolag organiserad intresseorganisation med uppgift att hålla medlemmarna skadeslösa i händelse av försummelser i yrkesutövningen. MDU:s styrelse, som enligt bolagsordningen hade rätt att besluta helt efter eget skön, avslog dock läkarnas ansökningar om ersättning. Läkarna begärde att MDU skulle åläggas att inträda i förfarandena som part (as an additional third party). Enligt MDU:s uppfattning gällde lä-

karnas talan dock i huvudsak giltigheten av beslut som fattats av MDU:s styrelse och omfattades av artikel 22(2), med följden att endast brittiska, och inte irländska, domstolar var behöriga. EGdomstolen slog dock fast att artikel 22(2) endast avser tvister i vilka en part med åberopande av tillämplig bolagsrätt eller bestämmelser i bolagsordningen bestrider giltigheten av ett bolagsorgans beslut. Läkarna i det aktuella målet ifrågasatte inte att MDU:s styrelse hade befogenhet att fatta det ifrågavarande beslutet, utan kritiserade endast hur denna befogenhet hade utövats. Artikel 22(2) var därför inte tillämplig. — Som EG-domstolen noterade skulle ett motsatt domslut innebära att praktiskt taget varje talan riktad mot ett bolag på grund av dess handlande skulle omfattas av den exklusiva behörigheten för domstolar i den medlemsstat där bolaget har sitt säte. Detta vore orimligt och inte förenligt med bestämmelsens syfte.
    Hovrättsavgörandet ND 2006 s. 73 handlar om litispendensregeln i Bryssel I-förordningens artikel 27 och om den fakultativa möjligheten enligt samma förordnings artikel 28 att vilandeförklara mål på grund av konnexitet. Ett svenskt bolag stämde inför svensk domstol ett nederländskt bolag och yrkade fastställelse av att det svenska bolaget hade rätt att i enlighet med sjölagens 9 kap. 2 § begränsa sitt ansvar för vissa fordringar som det nederländska bolaget gjort gällande i anledning av en fartygskollision. Det nederländska svarandebolaget invände att det förelåg litispendens på grund av att det i Nederländerna redan pågick ett förfarande med anledning av att svarandebolaget där väckt talan mot det svenska bolaget för att få fastställt att det svenska bolaget var skadeståndsskyldigt. Tingsrätten åberopade punkt 34 i EGdomstolens dom i saken Maersk v. de Haan (mål C-39/02), enligt vilken litispendens förutsätter att de två målen har samma föremål och samma grund, och menade att den i Nederländerna förda talan om att fastställa skadeståndsskyldighet inte hade samma föremål som den i Sverige förda talan om att den eventuella skadeståndsskyldigheten skulle begränsas. De två målen vilade enligt tingsrätten inte heller på samma grund, eftersom det nederländska målet skulle avgöras enligt skadeståndsrättsliga regler medan målet vid tingsrätten handlade om den svenska sjölagens bestämmelser genom vilka olika sjörättsliga ansvarsbegränsningskonventioner implementerats i svensk rätt. Någon litispendens förelåg följaktligen inte enligt tingsrättens mening. Inte heller fanns det enligt tingsrätten anledning till vilandeförklaring enligt artikel 28, eftersom en gemensam handläggning och dom inte var påkallade för att undvika oförenliga domar. Svea hovrätt fann inte skäl att ändra tingsrättens beslut och lämnade svarandens överklagande utan bifall. — Utan att vara expert på sjörättens område finner jag avgörandet rimligt. Det skadeståndsrättsliga och det sjörättsliga regelverken synes vara avsedda att fungera parallellt, låt vara att de kompletterar varandra. Ett ansvarsbegränsningsavgörande, trots att det begränsar möjligheterna att utkräva utdömt skadestånd, är således

inte oförenligt med skadeståndsdomen i den mening som avses i Bryssel I-förordningens artikel 28.
    Ett samband med domsrättsfrågor har också NJA 2006 s. 364, där en luxemburgsk bank väckte betalningstalan mot en svarande som yrkade att talan skulle avvisas eftersom tvisten enligt en prorogationsklausul i parternas avtal skulle prövas av domstol i Luxemburg. Banken återkallade sin talan, men förutskickade att den i stället avsåg att väcka talan i Luxemburg och begärde därför att den av tingsrätten beslutade kvarstaden skulle bestå. Enligt 15 kap. 8 § första stycket andra meningen rättegångsbalken skall en kvarstad omedelbart hävas om talan i saken återkallats. Tingsrätten beslöt icke desto mindre att kvarstaden skulle bestå och förelade enligt 15 kap. 7 § rättegångsbalken käranden att inom en månad väcka talan vid behörig domstol. Svarandens överklaganden av kvarstadsbeslutet avslogs av såväl hovrätten som HD. Bland sina skäl påpekade HD att 15 kap. 8 § rättegångsbalken utgår från — utan att det uttryckligen sägs i bestämmelsen — att det inte är aktuellt att initiera något nytt mål i huvudsaken. Det i målet uppkomna läget var enligt HD jämförbart med den situationen att käranden ansöker om kvarstad utan att samtidigt ansöka om stämning. Regeln i 15 kap. 7 § rättegångsbalken var därför tillämplig. — Avgörandet är utan tvekan rimligt och visar återigen att de svenska processreglerna är skapade med interna svenska situationer för ögonen, vilket gör att de i internationella situationer måste tillämpas med sunt förnuft och viss flexibilitet.

 

5.2 Utlänningars ställning i svenskt förfarande m.m.
I NJA 2006 s. 569 II rörde det sig om en i Spanien bosatt faders rätt till svensk rättshjälp när han inför svensk domstol väckte vårdnadstalan mot den i Sverige bosatta modern. Enligt 8 § rättshjälpslagen (1996:1619) får rättshjälp beviljas endast om det med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt är rimligt att staten bidrar till kostnaderna. Käranden i målet hade vid tre tidigare tillfällen efter år 2000 beviljats rättshjälp i mål om vårdnad eller umgänge och hans talan framstod, mot bakgrund av vad som tidigare förekommit i målen, inte som realistisk. Trots angelägenhetens art och betydelse för de inblandade var det därför enligt HD inte rimligt att staten ånyo skulle bidra till hans rättegångskostnader. Käranden begärde att HD skulle inhämta EGdomstolen förhandsavgörande i frågan huruvida en tillämpning i hans fall av 8 § rättshjälpslagen skulle vara oförenlig med EGdirektivet nr 2003/8 av den 27 januari 2003 om förbättring av möjligheterna till rättslig prövning i gränsöverskridande tvister genom fastställande av gemensamma minimiregler för rättshjälp i sådana tvister (det s.k. rättshjälpsdirektivet). HD fann dock ingen anledning att inhämta ett förhandsavgörande. Den konstaterade bl.a. att direktivets art. 6 tillåter att rättshjälpsansökan avslås när talan förefaller uppen-

bart ogrundad. HD hänvisade till och godtog svenska propositionsuttalanden (prop. 2003/04:87 s. 25) enligt vilka direktivet inte hindrar att rättshjälpslagen 8 § tillämpas på gränsöverskridande angelägenheter, bl.a. eftersom ett avslag inte hindrar att den enskilde får sin sak prövad på egen bekostnad, själva domstolsförfarandet i Sverige är kostnadsfritt med undantag för ansökningsavgiften och den rättshjälpssökande alltid är garanterad inledande rådgivning enligt 4 § rättshjälpslagen. HD hänvisade också till att en part som har kallats att inställa sig till ett sammanträde kan, om det med hänsyn till omständigheterna är skäligt, enligt 11 kap. 6 § rättegångsbalken tillerkännas ersättning av allmänna medel för därmed sammanhängande kostnader, vilket gör att han kan genomföra rättegången genom att själv inställa sig på det allmännas bekostnad. HD fann det således vara klart att möjligheten till rättslig prövning var säkerställd oavsett om rättshjälp vägrades med hänvisning till lagens 8 §. — Med hänsyn till att kärandens talan uppenbarligen var utsiktslös finns det inget att invända mot utgången. Huruvida de övriga av HD:s argument, tagna vart för sig eller tillsammans, gör förenligheten med EG-direktivet så klar att ett förhandsavgörande varit onödigt är dock inte lika givet. Att ett avslag på ansökan om rättshjälp inte hindrar att den enskilde får sin sak prövad på egen bekostnad är exempelvis knappast något rimligt argument i förhållande mot en legitim men medellös sökande hemmahörande i ett avlägset medlemsland.

 

5.3 Gränsöverskridande delgivning
EG-domstolens dom i saken Plumex v. Young Sports (mål C-473/04), meddelad den 9 februari 2006, rörde tolkningen av EG-förordningen nr 1348/2000 om delgivning i medlemsstaterna av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur. I bl.a. sina artiklar 4–11 och 14 reglerade denna förordning olika delgivningssätt. Enligt EGdomstolen var delgivning enligt artiklarna 4–11 och delgivning med post enligt artikel 14 likställda utan rangordning, så att det var möjligt att delge en handling på endera av dessa två sätt eller på båda två samtidigt. I det sistnämnda fallet började till delgivning knutna processuella frister för delgivningsmottagaren löpa fr.o.m. tidpunkten från den giltiga delgivning som skett först. — Förordningen nr 1348/2000 är fr.o.m. den 13 november 2008 ersatt av förordningen nr 1393/2007 om delgivning i medlemsstaterna av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, men Plumex-domen torde vara vägledande också för tolkningen av motsvarande bestämmelser i den nya delgivningsförordningen.
    Saken Weiss v. Industrie- und Handelskammer (mål C-14/07), avgjord den 8 maj 2008, handlade också om EG:s gamla delgivningsförordning nr 1348/2000. En tysk beställare begärde skadestånd av ett engelskt arkitektbolag på grund av felaktigt utfört uppdrag. Enligt upp-

dragsavtalet skulle tjänsterna tillhandahållas på tyska och skriftväxling parterna emellan och med myndigheterna skulle också avfattas på tyska. Avtalet skulle dessutom underkastas tysk lag och tvister i anledning av avtalet skulle avgöras av tysk domstol. Efter att uppdragsgivaren väckt talan vid tysk domstol vägrade arkitektbolaget först att ta emot stämningsansökan, eftersom den inte var översatt till engelska. En stämningsansökan i engelsk översättning lämnades därför till bolaget, men de åtföljande bilagorna om c:a 150 sidor översattes ej. Bolaget vägrade därför ånyo att ta emot stämningsansökan och ansåg att delgivningen inte skett på rätt sätt. Enligt artikel 8(1) i 2000 års delgivningsförordning kunde adressaten vägra att ta emot den handling som skulle delges, om den inte var avfattad på (något av) den mottagande medlemsstatens officiella språk eller på ett av den sändande medlemsstatens språk som adressaten förstod. EG-domstolen kom fram till att artikel 8(1) skulle tolkas så att adressaten inte hade rätt att vägra att ta emot en stämningsansökan av det skälet att bilagorna, vilka enbart fyllde en stödjande bevisfunktion och inte var absolut nödvändiga för förståelsen av föremålet och grunderna för kärandens talan, inte hade översatts till något av de ovannämnda språken. Enligt EG-domstolen ankom det på den nationella domstolen att bedöma huruvida det översatta innehållet i stämningsansökan var tillräckligt för att svaranden skulle kunna göra sina rättigheter gällande. Att parternas avtal föreskrev att skriftväxlingen skulle ske på den sändande medlemsstatens språk medförde enligt EG-domstolen inte en presumtion för att adressaten förstod det språket, men utgjorde en omständighet som den nationella domstolen kunde beakta vid bedömningen av adressatens språkkunskaper. Artikel 8(1) gav i vart fall inte adressaten rätt att av språkskäl vägra att ta emot en handlings bilagor, när han i utövande av sin näringsverksamhet överenskommit att skriftväxling skulle ske på den sändande medlemsstatens språk och bilagorna både avsåg denna skriftväxling och var avfattade på det avtalade språket. — Det finns ingen anledning att tro att avgörandet inte är vägledande också för tolkningen av artikel 8(1) i den nya delgivningsförordningen nr 1393/2007.
    Se också avsnitt 3.4 ovan om NJA 2008 s. 873, där frågan var huruvida en i schweizisk underhållsprocess genomförd kungörelsedelgivning uppfyllde kraven enligt 4 § 2 st. i lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländsk avgörande angående underhållsskyldighet.

 

5.4 Skiljemannaförfarande
5.4.1 Tillämplig lag för skiljeavtal och skiljeförfarande I den i avsnitt 3.1 och 4.1 ovan redan omnämnda skiljedomen SIAR
2007:2 s. 235, avseende en köprättslig tvist mellan ett österrikiskt och ett egyptiskt företag, hävdade svaranden att skiljeklausulen, vilken av skiljedomstolen tolkades som hänvisande till skiljeförfarande i Sveri-

ge, var ogiltig eftersom den stred mot tvingande egyptisk lag enligt vilken avtal om teknologiöverföring till Egypten endast kunde prövas av egyptiska domstolar eller av skiljemän i Egypten. Skiljedomstolen ansåg dock med hänvisning till bl.a. 48 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande att skiljeavtalet i brist på parternas överenskommelse om tillämplig lag skulle vara underkastat svensk lag såsom lagen i det land där skiljeförfarandet enligt avtalet har ägt rum eller skulle äga rum. Även frågan om huruvida tvisten var arbitrable, dvs. av sådant slag att den kunde avgöras av skiljemän, skulle således avgöras enligt svensk lag.
    I NJA 2008 s. 406 fastslog HD:s majoritet, vid prövningen av ett yrkande om upphävande av en i Stockholm meddelad skiljedom avseende tvist mellan två utländska parter, att skiljeförfarandet var underkastat svensk rätt och att processuella frågor därför skulle lösas enligt svensk rätt, ”trots att skiljeförfarandet vilar på utländsk lag”. — Med den citerade formuleringen synes HD ha åsyftat att utländsk rätt var tillämplig på de materiella tvistefrågorna. HD:s uppfattning att svensk rätt var tillämplig på skiljeförfarandets processuella frågor uttalades utan omnämnande av något internationellt privaträttsligt lagrum men torde kunna stödjas på 46 § i lagen (1999:116) om skiljemän. HD:s dom innehåller också intressanta resonemang om den s.k. påståendedoktrinen, vilka dock i huvudsak är av processrättslig snarare än av internationellt processrättslig karaktär (jfr dock t.ex. Pålsson i SvJT 1999 s. 315–329 och NJA 2007 s. 1000).

 

5.4.2 Erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar En i Danmark meddelad skiljedom förklarades i NJA 2008 N 32 vara verkställbar i Sverige enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Svaranden invände visserligen att partsrubriceringen i skiljedomen inte var korrekt, men Svea hovrätt, vars beslut fastställdes av HD, hänvisade till att svaranden delgetts kallelse till skiljenämndens muntliga förhandling, att han också varit närvarande vid denna och att han inte visat att det fanns någon sådan omständighet som enligt lagens 54 § skulle hindra skiljedomens erkännande och verkställighet i Sverige.

 

5.5 Insolvensrätt
EG-domstolens dom i saken Staubitz-Schreiber (mål C-1/04), meddelad den 17 januari 2006, rör tolkningen av artikel 3(1) i EG-förordningen nr 1346/2000 om insolvensförfaranden (insolvensförordningen), som tillerkänner domstolarna i den medlemsstat, inom vars territorium platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns, behörighet att inleda ett huvudinsolvensförfarande. Sagda plats, i den juridiska litteraturen ofta betecknad som COMI (en förkortning av ”the centre of the debtor’s main interests”), presumeras i artikel 3(1) beträffande bolag och andra juridiska personer sammanfalla med den plats där sätet finns, medan någon motsvarande lagfäst presumtion inte finns beträf-

fande fysiska personer. En i Tyskland bosatt fysisk person begärde i december 2001 hos en tysk domstol att ett insolvensförfarande avseende hennes tillgångar skulle inledas. Den 1 april 2002, då förfarandet fortfarande inte blivit inlett (ett insolvensförfarande anses enligt förordningens artikel 2(f) inlett först när domstol fattat beslut därom), flyttade hon till Spanien. Hennes begäran om tyskt insolvensförfarande avslogs därefter med motiveringen att tyska domstolar saknade behörighet eftersom hennes COMI efter flyttningen fanns i Spanien. Frågan om detta var en korrekt tillämpning av artikel 3(1) underställdes så småningom EG-domstolen, som konstaterade att något svar inte fanns att utläsa ur själva förordningstexten. Det skulle emellertid strida mot förordningens syften om behörigheten för den domstol, vid vilken begäran om insolvensförfarande först framställdes, övergick till domstolar i en annan medlemsstat på den grunden att gäldenären, innan beslut om att inleda förfarandet fattats, flyttat sina huvudsakliga intressen dit. Det måste undvikas att parterna får motiv att överföra tillgångar eller välja jurisdiktion för att få en förmånligare rättslig ställning (”forum shopping”). En övergång av behörigheten till en annan medlemsstat skulle enligt EG-domstolen dessutom tvinga borgenärerna att ständigt rikta krav mot gäldenären på den plats där han finner för gott att mer eller mindre permanent etablera sig, vilket i praktiken ofta skulle dra ut på förfarandet. Att den domstol vid vilken begäran först framställdes behåller sin behörighet garanterar enligt domstolen också en större rättssäkerhet för borgenärerna. EGdomstolens slutsats blev således att domstolen i den medlemsstat, i vilken gäldenärens COMI finns när denne framställer begäran om insolvensförfarande, behåller sin behörighet även när gäldenärens COMI senare, innan det fattats beslut om att inleda förfarandet, flyttats till en annan medlemsstat. — Denna slutsats var inte oväntad. Principen om perpetuatio jurisdictionis torde vara fast förankrad i medlemsstaternas processrätt och kan stödja sig på tunga sakliga argument. Att insolvensförordningen i artikel 2(f) har valt att inte anse förfarandet vara inlett förrän en domstol har meddelat beslut därom är huvudsakligen av terminologisk betydelse och har helt korrekt inte tillåtits att vara avgörande för utgången. En anmärkning kan dock göras rörande EG-domstolens argumentation om forum shopping. Gäldenären i detta mål försökte inte undvika Tysklands konkursjurisdiktion genom att flytta till Spanien. Det var tvärtom hon själv som innan hon flyttade ansökte om inledande av ett tyskt insolvensförfarande. Detta har kommit till uttryck i EG-domstolens domslut, som vid bokstavlig läsning begränsar sig till sådana fall där det var gäldenären själv som begärt att insolvensförfarande skulle inledas. Medför gäldenärens flyttning inte någon övergång av jurisdiktionen i en sådan situation, så måste detsamma dock rimligtvis a fortiori gälla även när gäldenären flyttat sedan en konkursansökan mot honom hade inlämnats av en borgenär.

EG-domstolens dom i saken Eurofood (mål C-341/04), meddelad den 2 maj 2006, lämnar betydande bidrag till tolkningen av insolvensförordningen. Det irländska bolaget Eurofood var ett helägt dotterbolag till det italienska bolaget Parmalat. Den 27 januari 2004 tillsatte en irländsk domstol en provisorisk likvidator (provisional liquidator) för Eurofood, med befogenhet att ta samtliga Eurofoods tillgångar i besittning. Några dagar senare inleddes emellertid ett insolvensförfarande mot Eurofood också i Italien. Den irländske likvidatorn blev informerad om den italienska konkursansökan först fyra dagar före domstolsförhandlingen. Enligt den italienska domstolens uppfattning fanns Eurofoods COMI i Italien, vilket enligt samma domstols åsikt medförde italiensk behörighet att inleda huvudinsolvensförfarande enligt insolvensförordningens artikel 3(1). Den irländska domstolen förklarade i slutet av mars icke desto mindre att det irländska insolvensförfarandet hade inletts redan den 27 januari 2004, att Eurofoods COMI fanns i Irland, att det irländska förfarandet därför var ett huvudförfarande enligt artikel 3(1), och att det italienska förfarandet hade skett under sådana förhållanden att det kunde vägras erkännande i Irland med stöd av förordningens artikel 26 (ordre public). Den i Italien tillsatte förvaltaren överklagade det irländska avgörandet till Irlands Högsta domstol, som fann det nödvändigt att vända sig till EGdomstolen med flera frågor rörande insolvensförordningens tolkning. En central fråga var vilken faktor som är avgörande för att fastställa COMI för ett dotterbolag när moderbolaget har sitt säte i en annan medlemsstat än dotterbolaget. EG-domstolen underströk att COMI är ett begrepp som är specifikt för insolvensförordningen och måste tolkas enhetligt och oberoende av nationell lagstiftning. Med hänsyn till förordningens premiss 13, enligt vilken COMI skall motsvara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen och som därför är fastställbar för tredje man, framhöll domstolen att COMI skall bestämmas utifrån objektiva och synliga kriterier. Detta är enligt domstolen nödvändigt för att garantera rättssäkerheten och förutsebarheten, vilka är särskilt viktiga eftersom jurisdiktionsfrågan enligt förordningens artikel 4(1) även styr lagvalet. Av detta följer enligt domstolen att presumtionen i artikel 3(1), enligt vilken ett bolags COMI om ej annat visas sammanfaller med bolagets säte, får avvikas ifrån endast om det framgår av omständigheter som är objektiva och fastställbara för tredje man att presumtionen inte återspeglar den faktiska situationen, exempelvis när det rör sig om ett brevlådebolag som inte bedriver någon verksamhet i den medlemsstat där bolagets säte är beläget. Den omständigheten, att ett bolags verksamhet i det sistnämnda landet kontrolleras av ett moderbolag i en annan medlemsstat är däremot enligt domstolen inte tillräcklig för att kullkasta presumtionen. En annan fråga som EG-domstolen fick besvara var huruvida ett konstaterande av en domstol i en medlemsstat, att COMI ligger i den staten och att domstolen därför är behörig att i enlighet med förord-

ningens artikel 3(1) inleda ett huvudinsolvensförfarande, kan ifrågasättas av en domstol i en annan medlemsstat där det begärs att detta förfarande skall erkännas. Domstolen hänvisade till förordningens premiss 22, där medlemsstaternas automatiska erkännande av varandras insolvensförfaranden sägs vila på principen om ömsesidigt förtroende. Enligt denna princip skall beslutet att inleda ett insolvensförfarande erkännas i de andra medlemsstaterna utan att dessa ges befogenhet att ompröva inledningsstatens bedömning av sin behörighet. Det blir således den domstol som först inleder ett insolvensförfarande som får genomföra detta med verkan i hela Gemenskapen, förutsatt att den själv anser att det rör sig om ett huvudinsolvensförfarande enligt artikel 3(1). I det aktuella fallet aktualiserades dock också frågan om redan utseende av en interimistisk likvidator utgör ett sådant beslut om att inleda ett insolvensförfarande som skall erkännas enligt artikel 16. EG-domstolen hänvisade till artikel 1(1), enligt vilken förordningen tillämpas på förfaranden vilka uppfyller fyra villkor. Det skall vara fråga om ett kollektivt förfarande, grundat på gäldenärens insolvens, som innebär att denne åtminstone delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses. Är dessa villkor uppfyllda spelar det enligt domstolen mindre roll att förvaltaren/likvidatorn är interimistisk, förutsatt att han har utsetts efter en begäran om inledande av ett sådant insolvensförfarande som omfattas av förordningen (dvs. nämns i förordningens bilaga A). Beslutet varigenom han utsetts utgör ett beslut om inledande av insolvensförfarande i förordningens mening, vilket är avgörande bl.a. för bedömningen av vilket av flera i olika medlemsstater inleda förfaranden som inletts först (se ovan). — Domen visar först och främst att presumtionen om att ett bolags COMI överensstämmer med bolagets säte är en mycket stark presumtion, trots att förordningstexten inte säger att avvikelser från presumtionen endast får ske när COMI ”uppenbart” eller ”klart” ligger i ett annat land än det där bolagets säte befinner sig. EG-domstolen fick i domen även ta ställning till tolkningen av ordre public-klausulen i insolvensförordningens artikel 26 (på denna punkt se kommentaren i avsnitt 2.2 ovan).
    I RH 2006:25 hade tingsrätten på ansökan av en enskild borgenär försatt ett brittiskt företag med filial i Sverige i konkurs och i enlighet med konkursansökan förordnat att konkursen skulle avse ett territoriellt begränsat insolvensförfarande enligt artikel 3(2) i EG:s insolvensförordning. Detta beslut överklagades av Skatteverket, som yrkade att hovrätten skulle besluta att konkursen skulle vara ett huvudinsolvensförfarande enligt insolvensförordningens artikel 3(1) och därmed omfatta gäldenärens egendom i hela EU. Hovrätten kom fram till att Skatteverket inte genom sitt överklagande kunde utvidga ramen för en annan borgenärs konkursansökan. Överklagandet avvisades därför, men hovrätten påpekade att det stod Skatteverket fritt att vid tingsrätten ansöka om inledande av ett huvudinsolvensförfarande. Hovrätten

klargjorde också att en förutsättning för det av tingsrätten inledda territoriella förfarandet var att ett huvudinsolvensförfarande inte kunde komma till stånd i Sverige, dvs. att gäldenärens huvudsakliga intressen inte fanns här i riket. Fanns dessa i Sverige borde ansökan om ett territoriellt begränsat förfarande ha lämnats utan bifall av tingsrätten, som dock inte självmant kunde gå utöver sökandens yrkande och besluta om ett huvudinsolvensförfarande. — Hovrättens resonemang om insolvensförordningens artikel 3 synes väl genomtänkta, låt vara att det till stor del rör sig om obiter dicta, eftersom överklagandets avvisande följde redan av att det inte var Skatteverket som lämnat in den aktuella konkursansökan. Att den konkurssökande kan begränsa sin ansökan till ett territoriellt begränsat förfarande bekräftas av 2 § lagen (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen, som dock inte anger vad som i så fall skall hända om gäldenärens huvudsakliga intressen finns i Sverige. Av hovrättens resonemang följer att ansökan om ett territoriellt begränsat förfarande i sådana fall måste avslås. Se också prop. 2005/06:37 s. 48 och jfr Mellqvist, EU:s insolvensförordning m.m., 2002, s. 116–120.
    I det till stor del överspelade hovrättsavgörandet RH 2008:9 rörde det sig om svensk domstols behörighet att, med anledning av ett svenskt insolvensförfarande avseende ett svenskt bolag, pröva återvinningstalan mot en person med hemvist i ett annat EU-land (Italien). Hovrätten fick ta ställning till två huvudfrågor. För det första var det nödvändigt att fastställa huruvida svensk domsrätt inte hindrades av EG-rätten, dvs. Bryssel I-förordningen eller insolvensförordningen. Om det inte fanns några sådana hinder hade hovrätten att pröva om svensk domstol var behörig enligt svenska internationellt processrättsliga regler. Hovrätten konstaterade att Bryssel I-förordningen enligt sin artikel 1(2)(b) inte var tillämplig på talan om återvinning i konkurs. Huruvida insolvensförordningens domsrättsregler (artikel 3) var tillämpliga på återvinningstalan var enligt hovrätten mindre klart, men de hindrade i varje fall inte svensk domsrätt eftersom de, om de var tillämpliga, i det aktuella fallet skulle utpeka svensk domstol som behörig. Hovrätten vände sig därför till de svenska domsrättsreglerna (analogisk tillämpning av 10 kap. rättegångsbalken) och kom fram till att återvinningssvaranden fick anses ha egendom i Sverige, nämligen en anmäld fordran i konkursen, och att han således med stöd i 10 kap. 3 § 1 st. första meningen rättegångsbalken (s.k. allmänt förmögenhetsforum) kunde bli stämd på återvinning inför svensk domstol. — I motsats till vissa andra länder prövas återvinningstalan i Sverige i en särskild rättegång, där svensk domsrätt traditionellt inte automatiskt ansetts följa av att själva insolvensförfarandet inletts här i riket utan fick prövas separat enligt sedvanliga domsrättsregler för förmögenhetsrättsliga tvistemål. I sin den 12 februari 2009 (dvs. efter det här kommenterade hovrättsavgörandet) meddelade dom i saken Seagon v. Deko Marty (mål C-339/07) kom EG-domstolen emellertid fram

till att insolvensförordningens artikel 3(1) skall tolkas så, att den medlemsstat, inom vars territorium ett huvudinsolvensförfarande har inletts, även har internationell behörighet att pröva återvinningstalan och annan talan som direkt kan härledas från detta förfarande och står i nära samband därmed. Ur svensk synvinkel är det av stor betydelse huruvida EG-domstolens dom betyder att denna behörighet att pröva återvinningstvister är exklusiv, så att den utesluter andra medlemsstaters domsrätt grundad på nationella regler. I själva domslutet finner man inget svar på denna fråga och motiveringens olika punkter kan tolkas åt olika håll. Domen bör dock förmodligen förstås så att svenska domstolar numera saknar domsrätt att pröva återvinningstalan med anledning av huvudinsolvensförfaranden inledda i en annan medlemsstat. Å andra sidan har svenska domstolar förmodligen exklusiv jurisdiktion att pröva återvinningstalan med anledning av ett svenskt huvudinsolvensförfarande, detta även när talan riktas mot en i annan medlemsstat bosatt återvinningssvarande. Det är dock värt att notera att EG-domstolens dom i likhet med insolvensförordningens artikel 3 endast handlar om domsrätten och inte om den lokala behörigheten, vilken även i fortsättningen regleras av nationella bestämmelser, dvs. i Sverige i första hand av de ovannämnda reglerna i 10 kap. rättegångsbalken. Återvinningstalan med anledning av en svensk huvudkonkurs skall således prövas av svensk domstol, men inte nödvändigtvis av den tingsrätt där konkursen inleddes.

 

Citerade rättsfall

 

AD (Arbetsdomstolens domar)
2006 nr. 97 2.2, 4.2 2007 nr 2 2.2, 4.1

 

MD (Marknadsdomstolens avgöranden)
2007:12 4.3

 

MIG
2007:7 3.2 2008:18 3.1

 

ND (Nordiske domme i sjøfartsanliggender)
2006 s. 73 5.1

 

NJA (Nytt Juridiskt Arkiv I)
2006 s. 354 5.1 2006 s. 364 5.1 2006 s.569 (II) 5.2 2006 N 20 3.4.2

2006 N 27 3.4.2 2006 N 45 3.4.2 2006 N 56 3.4.2 2006 N 64 3.4.2 2006 N 68 3.4.2 2006 N 75 3.4.2 2007 s. 168 3.4.2 2007 s. 287 5.1 2007 s. 782 3.5 2007 s. 787 5.1 2007 s. 1000 5.1 2007 N 6 3.1, 5.1 2007 N 61 3.4.2 2007 N 63 2.2, 3.4.2 2007 N 69 3.4.2 2008 s. 24 2.1, 4.1 2008 s. 71 3.2 2008 s. 406 5.4.1 2008 s. 660 2.2, 3.1, 3.5 2008 s. 780 3.4.2 2008 s. 873 3.4.2, 5.3 2008 s. 963 3.4.2

2008 s. 1135 4.1 2008 N 31 2.2, 3.4.1 2008 N 32 5.4.2 2008 N 44 3.4.2

 

RH (Rättsfall från hovrätterna)
2006:25 5.5 2006:60 3.4.2 2007:7 4.2 2007:41 3.3 2007:67 5.1 2008:4 5.1 2008:9 5.1, 5.5 2008:35 4.1

 

RÅ (Regeringsrättens årsbok)
2006 ref. 36 3.4.2 2007 ref. 11 2.4 2008 ref. 82 2.3, 3.2

 

SIAR (Stockholm International Arbitration Report)
2007:1 s. 155 4.1 2007:2 s. 235 3.1, 4.1, 5.4.1

EG-domstolen
C-1/04, Staubitz-Schreiber 5.5 C-341/04, Eurofood 2.2, 5.5 C-456/04, Agip v. Capitaneria 2.3 C-473/04, Plumex v. Young Sports 5.3 C-341/05, Laval v. Svenska
Bygnadsarbetareförbundet 4.1 C-98/06, Freeport v. Arnoldsson 5.1 C-210/06, Cartesio 3.1 C-319/06, Kommissionen v. Luxemburg 2.2 C-353/06, Grunkin-Paul 3.1 C-435/06, C 3.4.2 C-462/06, Glaxosmithkline v. Rouard 5.1 C-463/06. FBTO v. Odenbreit 5.1 C-14/07, Weiss v. Industrie- und Handelskammer 5.3 C-68/07, Sundelind Lopez v. Lopez Lizazo 3.2 C-372/07, Hassett v. Health
Board 5.1 C-195/08, Rinau 3.4.2