Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis

 

Av jur. dr REBECCA STERN*

Migrationsrätten är ett område med starka internationella kopplingar, i synnerhet vad gäller grunder för asylsökandes skyddsbehov och definitioner av olika typer av begrepp. Svenska migrationsdomstolar och myndigheter hänvisar dock inte i någon större utsträckning till internationella instrument eller rättspraxis. Detta gör det svårt att avgöra i vilken mån rättstillämparen tar intryck av och hänsyn till folkrättsliga konventioner och vägledande avgöranden i internationella fora. I artikeln diskuteras folkrättens betydelse i svensk migrationspraxis, illustrerat med Migrationsöverdomstolens omdiskuterade tolkningar av begreppet ”inre väpnad konflikt”.

 


1. Inledning
Den 31 mars 2006 trädde en ny utlänningslag1 i kraft och en ny instans- och processordning infördes i migrationsmål. Utlänningsnämnden avskaffades och överprövningen av Migrationsverkets beslut förlades till migrationsdomstolar (placerade vid länsrätterna i Stockholm, Göteborg och Malmö) och en migrationsöverdomstol (Kammarrätten i Stockholm). Syftet med reformen var att asylprocessen skulle få en tydligare karaktär av tvåinstansprövning samt att den skulle bli mer rättssäker och transparent. Detta skulle i sin tur leda till att processen upplevdes som rättvis och tillförlitlig av såväl berörda aktörer som av allmänheten.2 Denna reform av utlänningsrätten, den största hittills i modern tid, innebar även vissa förändringar av lagens materiella regler rörande grunder för uppehållstillstånd.
    Under den tid som förflutit sedan reformen genomfördes har Migrationsöverdomstolen tagit ställning till en rad komplicerade frågor. En fråga som väckt stor uppmärksamhet och som debatterats flitigt av såväl politiker som jurister är Migrationsöverdomstolens tolkning av begreppet inre väpnad konflikt. Den tändande gnistan var domstolens vägledande avgörande i februari 2007, MIG 2007:9. I avgörandet konstaterade domstolen bland annat att det vid denna tidpunkt inte förelåg någon inre väpnad konflikt i Irak i utlänningslagens mening.

 

* Senior Researcher, Raoul Wallenberginstitutet för mänskliga rättigheter och humanitär rätt. Författaren vill tacka deltagarna i det högre seminariet i offentlig rätt, juridiska fakulteten, Uppsala universitet samt Alexandra Segenstedt och Dick Clomén, Svenska Röda Korset, för kommentarer på texten i olika stadier. Tack även till Institutet för rättsvetenskaplig forskning. Artikeln behandlar i första hand material till och med slutet av 2009. 1 SFS 2005:716. 2 Den nya instans- och processordningen har utvärderats i en statlig utredning, Utvärderingsutredningen, vars slutbetänkande Den nya migrationsprocessen (SOU 2009:56) presenterades i juni 2009.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 359 Avgörandet fick mycket kritik; dels på grund av att domstolens tolkning inte tycktes stämma överens med de bilder från en krigszon som samtidigt kablades ut från Irak, dels för att domstolens tolkning av folkrätten i avgörandet ansågs alltför snäv av såväl nationella som internationella aktörer.
    Det som gör Migrationsöverdomstolens tolkning av begreppet ”inre väpnad konflikt” så intressant är den betydelse tolkningen har och har haft på flera nivåer. Dels har tolkningen direkt inverkan på bedömningen av individers skyddsbehov och därmed deras möjlighet att få uppehållstillstånd i Sverige. Dels aktualiserar den en central fråga kring synen på folkrättens relevans för svensk rättstillämpning och domstolarnas kunskap om internationella regelverk. Vidare berörs frågan om gränsdragningen mellan politik och juridik och det — eventuellt — problematiska i att situationen i ett land bedöms olika från ett juridiskt och ett politiskt perspektiv.
    Frågan om vad som egentligen utgör en inre väpnad konflikt och hur begreppet tolkas i Sverige blev återigen aktuell då Migrationsöverdomstolen i oktober 2009 meddelade tre nya avgöranden i frågan, denna gång rörande Somalia.3 Detta berodde på att landets migrationsdomstolar under 2008 gjort olika bedömningar av situationen i Somalia, alla med stöd i det vägledande avgörandet från 2007.4 Intressant nog gjorde Migrationsöverdomstolen i dessa senare avgöranden en helt annan bedömning än tidigare av vilka kriterier som är avgörande för att en situation ska utgöra en inre väpnad konflikt i den svenska utlänningslagens mening.
    Syftet med den här artikeln är att dels visa på hur och i vilken mån svenska migrationsdomstolar använder sig av folkrätt i sin rättsskipning, dels analysera Migrationsöverdomstolens resonemang rörande det folkrättsliga begreppet inre väpnad konflikt som ett exempel på hur sådan tillämpning kan se ut. Intentionen är att utifrån detta specifika exempel väcka frågan om folkrättens betydelse i den svenska migrationsrätten och vilken vikt som läggs vid internationella regler.

 

2. Folkrätt och EG/EU-rätt i svensk utlänningsrätt
Utlänningsrätten är ett område där folkrättsliga regler, åtminstone i vissa delar, har haft stor inverkan på de svenska bestämmelsernas utformning. I den svenska utlänningslagens flyktingbestämmelse, 4 kap. 1 §, citeras 1951 års FN-konvention om flyktingars rättsliga ställning5 (Flyktingkonventionen) nästan ordagrant. Flyktingar i Flyktingkonventionens mening är de personer som anses hysa en välgrundad

 

3 UM 8628-08, UM 133-09 och UM 334-09. 4 De fall som beviljades prövningstillstånd var UM 1645-08 (migrationsdomstolen i Göteborg), UM 6284-08 (migrationsdomstolen i Stockholm) och UM 9231-08 (dito). 5 Convention relating to the Status of Refugees, 189 U.N.T.S. 150. Se även Protocol Relating to the Status of Refugees, 606 U.N.T.S. 267 från 1967 (New Yorkprotokollet) som utökar konventionens tidsmässiga och geografiska räckvidd.

360 Rebecca Stern SvJT 2010 fruktan för förföljelse på grund av religiös eller politisk förföljelse, ras eller tillhörighet till viss samhällsgrupp, som inte kan eller vill begagna sig av statens skydd och som därför befinner sig utanför sitt hemland.6 I 4 kap. 1 § används samma definition med tillägg av kön och sexuell läggning som möjliga förföljelsegrunder. Det juridiska flyktingbegreppet omfattar således långt ifrån alla de personer i världen som av någon anledning befinner sig på flykt. Detta eftersom majoriteten av de personer som är i behov av skydd inte faller inom flyktingdefinitionens ramar då de flyr undan konflikter eller oroligheter, svält, diskriminering, fattigdom eller, helt enkelt, avsaknad av möjligheter att leva ett drägligt liv.7 Det kan noteras att den stora majoriteten av de människor som är på flykt är det inom sina hemländer, så kallade internflyktingar.8 Att inte passa in i flyktingdefinitionen innebär emellertid inte att man står skyddslös. I många rättsordningar, om än definitivt inte alla, finns subsidiära skyddsgrunder som erbjuder skydd undan väpnade konflikter eller kränkningar av mänskliga rättigheter som faller utanför konventionens definition. I den svenska utlänningslagen finns regler om alternativt skyddsbehövande i 4 kap. 2 § och om övrig skyddsbehövande i 4 kap. 2 a §. (Reglerna om subsidiärt skydd reviderades nyligen för att anpassa svensk lagstiftning till rådande EU-direktiv; ändringarna trädde i kraft den 1 januari 2010.)9 I den förstnämnda bestämmelsen anges att en alternativt skyddsbehövande är en person där det finns grundad anledning att anta att han eller hon vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig behandling eller bestraffning, eller som civilperson löpa risk att skadas på grund av urskillningslöst våld i en väpnad konflikt. Personen i fråga måste befinna sig utanför sitt hemland och inte vilja eller inte kunna begagna sig av hemlandets skydd. 4 kap. 2 a § stadgar att personer som inte uppfyller villkoren i flyktingdefinitionen eller i 4 kap. 2 § ändå kan åtnjuta skydd om de behöver detta på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller om de på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp eller om de inte kan återvända till hemlandet på grund av en miljökatastrof.

 

6 Se Flyktingkonventionens artikel 1A(2). 7 I den afrikanska flyktingkonventionen från 1969 (OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa, 1001 U.N.T.S. 45) har flyktingbegreppet utökats till att även gälla människor på flykt undan konflikter (se artikel 1). Även 1984 års Cartagenadeklaration förordar en utvidgning av Flyktingkonventionens flyktingbegrepp för att det ska vara bättre anpassat till hur flyktingsituationen i världen ser ut i praktiken (se Cartagena Declaration on Refugees 1984, adopted by the Colloquium of the International Protection of Refugees in Central America, Mexico and Panama, del III, punkt 3). 8 2008 Global Trends: Refugees, Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless Persons UNHCR 2009. 9 SFS 2009:1542.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 361 De subsidiära skyddsgrunderna aktualiserar, liksom flyktingbestämmelsen, ett antal folkrättsliga regler; främst konventioner om mänskliga rättigheter som verktyg för att avgöra om övergrepp mot människors rättigheter förekommer i ett visst land. Även humanitärrättsliga regler rörande väpnad konflikt är relevanta att ta hänsyn till i bedömningen. I 4 kap. 2 § återspeglas förbuden mot tortyr och annan liknande behandling eller bestraffning i Europakonventionens10 artikel 3, FN:s tortyrkonvention11 artikel 1 och 3 och FN-konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter12 artikel 7, samt den humanitära rättens regleringar om väpnade konflikter. Bestämmelserna i 4 kap. 2 a § anknyter även de till humanitärrätten.
    Flyktingrätten, mänskliga rättigheter och den humanitära rätten samspelar således och kompletterar varandra. I synnerhet mellan flyktingrätt och mänskliga rättigheter är gränserna inte längre så distinkta som de en gång ansågs vara.13 Då dessa folkrättsliga regler är utgångspunkten för hur regionala och nationella bestämmelser utformas, blir tolkning och tillämpning av begrepp som diskriminering, yttrandefrihet och väpnad konflikt central både då det handlar om hur en stat uppfyller sina folkrättsliga åtaganden i enskilda fall, och i ett allmänt perspektiv, då det visar på folkrättens ställning i ett nationellt rättssystem.
    Även i EU-rätten finns som bekant bestämmelser om skydd mot förföljelse, främst i det så kallade skyddsgrundsdirektivet.14 Detta direktiv utgör tillsammans med asylprocedurdirektivet,15 mottagandedirektivet,16 massflyktsdirektivet17 och Dublin II-förordningen18 kärnan i den Europeiska unionens lagstiftning på området. Sedan 1999 har ett

 

10 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna 4 november 1950, CETS nr 005. 11 Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 10 december 1984, 1465 U.N.T.S. 85. 12 International Covenant on Civil and Political Rights, 16 december 1966, 999 U.N.T.S. 171. 13 För en diskussion om gränserna mellan dessa tre rättsområden, se Alice Edwards ”Crossing Legal Borders: The Interface Between Refugee Law, Human Rights Law and Humanitarian Law in the ’International Protection’ Regime” s. 421–446 i Roberta Arnold & Noëlle Quénivet (red.) International Humanitarian
Law and Human Rights Law. Towards a New Merger in International Law Martinus Nijhoff Publ., Boston/Leiden 2008. 14 Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet. 15 Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus. 16 Rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna. 17 Rådets direktiv 2001/55/EG om miniminormer för att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om åtgärder för att främja en balans mellan medlemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bära följderna av detta.18 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat.

362 Rebecca Stern SvJT 2010 intensivt arbete pågått med att skapa ett gemensamt asylsystem som ska innebära lika förutsättningar för och behandling av asylsökande i hela EU.19 Detta gemensamma system, liksom migrations- och asylfrågor i stort, var en viktig fråga för det svenska ordförandeskapet i EU 2009 i och med sjösättandet av det så kallade Stockholmsprogrammet.20 Programmet antogs vid EU-toppmötet i december 2009. Skyddsgrundsdirektivets huvudsakliga syfte är att införa miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd (skyddsbehövande i övrigt) samt innehållet i det beviljade skyddet.21 Kriterierna för att bedömas som skyddsbehövande i övrigt behandlas främst i artiklarna 2(e) och 15. I artikel 15(c) hänvisas specifikt till inre väpnad konflikt. En annan viktig åtgärd är införandet av en legal status för kategorin skyddsbehövande i övrigt, något som dittills inte funnits annat än på nationell nivå. Deadline för staternas implementering av skyddsgrundsdirektivet i nationell lagstiftning var den 10 oktober 2006.
    I Sverige har införlivandet av skyddsgrundsdirektivet varit en långdragen historia. I januari 2006 kom betänkandet Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt22 i vilket vissa förändringar av den svenska lagstiftningen föreslogs. I oktober 2009 lade regeringen fram proposition 2009/10:31 Genomförande av skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet med förslag om hur skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet skall implementeras i svensk lag. De föreslagna ändringarna trädde i kraft den 1 januari 2010.23. Samtidigt pågår under EUkommissionens överinseende en revidering av skyddsgrundsdirektivet och förslag på hur direktivet ska revideras presenterades i oktober 2009.24 Dessa är nu under behandling. Det ska tilläggas att Migrationsverket, migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen har tilllämpat direktivet sedan det trädde i kraft, något som märkts inte minst i migrationsdomstolarnas praxis.

 

 

19 Unionens migrations- och asylpolitik har utformats genom Europeiska Rådets beslut i Tammerfors 1999 om att införa ett gemensamt europeiskt asylsystem (CEAS), se Presidency Conclusions, Tampere European Council 15 and 16 October
1999 och det så kallade Haagprogrammet från 2004 som drog upp riktlinjerna för andra fasen i systemets genomförande (se The Hague Programme: strengthening freedom, security and justice in the European Union, 2005/C 53/01). Se även EUkommissionens Grönbok om det framtida gemensamma europeiska asylsystemet
KOM(2007) 301 slutlig, 6 juni 2007. 20  
Se Communication from the European Commission to the European Parliament and the Council, An area of freedom, security and justice serving the citizen, COM(2009), 262/4 samt 17024/09 Stockholmsprogrammet — Ett öppet och säkert Europa i medborgarnas tjänst och för deras skydd. 21 Direktivets artikel 1. 22 SOU 2006:6. Se även SOU 2006:61 Asylförfarandet — genomförande av asylprocedurdirektivet i svensk rätt från juni 2006. 23 Propositionen antogs utan ändringar. 24 Se pressmeddelande Ett enda och rättvisare asylförfarande för en enhetlig status i EU: de sista byggstenarna för internationellt skydd snart på plats. IP/09/1552, Bryssel 21 oktober 2009.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 363 3. Används folkrätt i svensk migrationspraxis?
Som visas ovan finns tydliga spår av och referenser till folkrätt (och EU-rätt) i skyddsbestämmelserna i den svenska lagstiftningen. Frågan är emellertid i vilken utsträckning folkrätten är synlig i själva tillämpningen. Innan jag går in på den frågan ska dock först sägas något om folkrättens status i svensk migrationsrätt.
    Den enda folkrättsliga konvention som är svensk lag är som bekant Europakonventionen om mänskliga rättigheter.25 Flyktingkonventionen, FN:s tortyrkonvention, FN:s konvention om politiska och medborgerliga rättigheter, FN:s barnkonvention26 och andra konventioner med bäring på frågan om skydd mot förföljelse och kränkningar är inte svensk lag och kan således inte heller ligga till grund för en dom i svensk domstol. Domstolarna och andra rättstillämpare ska emellertid, enligt principen om fördragskonform tolkning, tillämpa den svenska rätten så att den i det enskilda fallet inte strider mot Sveriges bindande folkrättsliga åtaganden. Detta innebär att tolkningsverktyg som Europadomstolens margin of appreciation, liksom internationell rättspraxis och UNHCR:s olika riktlinjer och liknande dokument — UNHCR:s Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning är det mest uppenbara exemplet på det sistnämnda — får betydelse även på nationell nivå. UNHCR:s Handbok har för övrigt i ett tidigt avgörande från Migrationsöverdomstolen bedömts ha status som rättskälla.27 Hur ser det då ut i det enskilda fallet? I en undersökning gjord av författaren inom ramen för ett projekt om transnationell dialog mellan europeiska domare i asylmål, visade resultaten att folkrätten under den undersökta perioden spelade en förhållandevis liten roll i domar från migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen.28 I 250 domar från migrationsdomstolarna (slumpmässigt utvalda ibland de avgöranden vars huvudfråga rörde asyl) under perioden mars 2006–april 2008 fanns hänvisningar till internationell (”utomsvensk”) rätt och internationell rättspraxis i 32 avgöranden. I denna grupp ingår EG/EU-rätt på migrationsområdet, och det är också främst till skyddsgrundsdirektivet och Dublinförordningen som de flesta hänvisningar görs. Hänvisning till FN:s tortyrkonvention fanns i ett avgörande29 och hänvisning till Kvinnokonventionen30 samt FN:s Allmänna

 

25 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.26 Convention on the Rights of the Child 20 November 1989, 1577 U.N.T.S. 3. 27 MIG 2006:1. 28 Resultaten av undersökningen samt en diskussion om dess orsaker finns i Rebecca Stern ”Foreign Law in Swedish judicial decision-making: playing a limited role in refugee law cases” ” i The Limits of Transnational Law. Refugee Law, Policy
Harmonization and Judicial Dialogue in the European Union red. Helene Lambert och Guy Goodwin-Gill. Boken publicerades i mars 2010 av Cambridge University Press. 29 UM 718-06. 30 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women 18 december 1979, 1249 U.N.T.S. 13.

364 Rebecca Stern SvJT 2010 förklaring i ett annat31. Hänvisning till rättspraxis från Europadomstolen fanns i ett avgörande.32 I ett antal av domarna fanns också hänvisningar till soft law och till informationskällor som UNHCR:s rapporter och riktlinjer om situationen för mänskliga rättigheter i olika länder.33 Av de 92 mål som Migrationsöverdomstolen avgjorde under samma period (registrerade i Migrationsverkets databas Lifos) behandlades skyddsfrågor i ungefär 40 avgöranden. I 24 av dessa finns hänvisningar till internationellt material. I denna kategori inkluderas EG-rätt och dokument från UNHCR samt landinformation. Även i Migrationsöverdomstolen är referenserna till skyddsgrundsdirektivet och Dublinregleringen i majoritet, men här återfinns också ett förhållandevis stort antal hänvisningar till UNHCR:s Handbok. Flyktingkonventionen hänvisas till i två avgöranden;34 samma sak gäller för FN:s barnkonvention.35 Bilden förändras inte dramatiskt vid en översiktlig genomgång av avgöranden från migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen under perioden maj 2008–oktober 2009. Under denna period avgjordes närmare 80 ärenden av Migrationsöverdomstolen.36 Av dessa tar 17 domar upp frågor som i vid bemärkelse berör skyddsbehov.37 Av dessa 17 ärenden hänvisas till internationellt material och EU/EG-rätt i sex avgöranden: MIG 2008:20, MIG 2008:36, MIG 2008:39, MIG 2008:42, MIG 2009:4 och MIG 2009:19. Hänvisningarna görs till UNHCR:s Handbok, UNHCR:s Guidelines(i MIG 2009:4), skyddsgrundsdirektivets regler om flyktingstatus, asylprocedurdirektivet, Dublin II-förordningen, Europakonventionen om mänskliga rättigheter (i MIG 2008:42), praxis från Europadomstolen och EU/EGdomstolen (dito), en så kallad Gemensam ståndpunkt från Europeiska unionens Råd (MIG 2009:19) samt en begäran om inhibition från FN:s tortyrkommitté (MIG 2008:36). Vidare hänvisas till rapporter från brittiska Home Office, danska migrationsmyndigheter och svenska Utrikesdepartementet. Det förekommer inga hänvisningar till folkrättsligt bindande instrument utöver Europakonventionen.
    I domar från migrationsdomstolarna (länsrätterna) är läget ungefär detsamma som under den tidigare undersökta perioden. Det hänvisas visserligen till internationellt material och dokument som

 

31 UM 721-07. 32 UM 31-07. 33 Hänvisningar fanns både i avgöranden som hänvisar till folkrättsliga källor och i sådana som inte gör det. 34 UM 475-06 och UM 2546-07. 35 UM 1906-07 och UM 2546-07.36 Avgöranden publicerade i Lifos, på www.infotorg.se samt www.domstol.se. 37 UM 4118-07 (MIG 2009:4), UM 1042-08 (MIG 2008:39), UM 3147-07 (MIG 2008:36), UM 687-08 (dito), UM 2397-08 (MIG 2008:42), UM 1802-07 (2008:21), UM 3854-07 (MIG 2008:20), UM 1703-08, UM 7731-08, UM 4443-07, UM 276-08, UM 279-08, UM 792-08, UM 794-08, UM 1478-08 (MIG 2009:19), UM 4641-09 samt UM 161-09. Urvalet kan säkerligen diskuteras; jag har valt att inkludera också avgöranden som berör skyddsbehov även om detta inte varit huvudfrågan.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 365 UNHCR:s Handbok men det hör inte till vanligheterna att juridiskt bindande folkrättsliga regler nämns i domskälen.
    Av denna undersökning kan man dra slutsatsen att det visserligen förekommer men knappast är regel att migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen hänvisar till folkrättsligt bindande regler eller rättspraxis. När det gäller soft law och annat internationellt material är hänvisningar vanligare; detta ska emellertid ses i ljuset av att detta material just inte är strikt bindande. I fråga om rena informationskällor som rapporter om situationen för mänskliga rättigheter i ett visst land är detta en självklarhet; när det gäller mer generella uttalanden från UNHCR skulle det kunna diskuteras, om än inte i detta sammanhang.

 

4. Exemplet inre väpnad konflikt
I dagligt tal används begreppen väpnad konflikt och krig som mer eller mindre synonyma. Uttryck som ”krigets Irak”, ”det krigshärjade Somalia”, ”krigets offer i Kongo” och liknande används med självklarhet i media och av andra aktörer i offentligheten. Vad som framstår som ett krig i allmänhetens ögon är emellertid inte självklart ett krig i juridisk mening. Ett område där man hade kunnat förvänta sig att folkrätten i form av den internationella humanitära rätten skulle ha haft tydligt genomslag i rättspraxis är därför vid bedömningen av om en viss situation uppfyller de juridiska krav som ställs för att en väpnad konflikt ska anses föreligga. Så har emellertid fram till i höstas inte varit fallet i svensk migrationspraxis. I det följande analyseras avgöranden från tiden före oktober 2009, de avgöranden från Migrationsöverdomstolen av den 6 oktober 2009 som behandlar begreppet inre väpnad konflikt samt den syn på folkrättens betydelse som här framträder. Först ges dock en redogörelse för vad begreppet ”inre väpnad konflikt” betyder i folkrättslig mening.

 

4.1 ”Väpnad konflikt” i folkrätten
Att klart definiera vad som utgör en ”väpnad konflikt” är inte helt enkelt. En entydig definition av begreppet existerar inte som sådan inom den internationella humanitära rätten. Vad som utgör en väpnad konflikt får därför tolkas utifrån den internationella humanitära rätten och dess huvudinstrument (1949 års fyra Genèvekonventioner38 med sina två tilläggsprotokoll39), andra humanitärrättsliga regler samt

 

38 Geneva Convention (I) for the amelioration of the condition of the wounded and sick in armed forces in the field, 75 U.N.T.S. 31, Geneva Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, 75 U.N.T.S. 85, Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War, 75 U.N.T.S. 135, Geneva Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 75 U.N.T.S. 287. 39 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 1125 U.N.T.S. 3 och Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II), 1125 U.N.T.S. 609.

366 Rebecca Stern SvJT 2010 rättspraxis. Majoriteten av dessa regler behandlar internationella väpnade konflikter, men viktiga delar av dem utgör idag även sedvanerätt och kan på så sätt ha ett vidare tillämpningsområde.
    Med internationell väpnad konflikt avses i första hand en väpnad konflikt mellan två eller flera självständiga stater och mellan reguljära arméer.40 Enligt den för de fyra Genèvekonventionerna gemensamma artikel 2 är konventionerna tillämpliga på alla fall av väpnade konflikter mellan stater oavsett om krig förklarats eller inte. I Genèvekonventionernas första tilläggsprotokoll från 1977 (Tilläggsprotokoll I) förtydligas och utvecklas de regler som gäller i en internationell väpnad konflikt.
    En icke-internationell (inre) väpnad konflikt, å andra sidan, är en väpnad konflikt som pågår inom en enskild stats territorium. Att närmare definiera vad som utgör en sådan konflikt är emellertid inte lätt. Beroende på vilka parter som deltar i den inre konflikten blir olika regler i den humanitära rätten tillämpliga. (Det bör här påpekas att regler om mänskliga rättigheter, i vart fall sådana som är absoluta, är tilllämpliga oavsett konflikten och parternas status.) Klart är att striderna ska pågå antingen mellan beväpnade regeringsstyrkor och en eller flera väpnade grupper, eller enbart mellan olika väpnade grupper varav ingen representerar regeringsmakten.
    Gemensamma artikel 3 i 1949 års Genèvekonventioner är tillämplig i alla väpnade konflikter som inte klassas som internationella. Artikeln stadgar ett antal grundläggande rättigheter för individer som berörs av konflikten och ger ett minimiskydd för de individer som påverkas av den. Gemensamma artikel 3 träder in då konfliktens intensitet är så hög att den erkända regeringen måste sätta in militära styrkor gentemot motståndarna istället för polisstyrkor, då fientligheterna är av kollektiv karaktär, det vill säga de utförs av samordnade grupper och då rebellgruppen kan visa ett visst inslag av organisation med ansvarigt befäl samt kan uppfylla vissa humanitära krav.41 Gemensamma artikel 3 kan enligt den Internationella domstolen (ICJ) ses som sedvanerättslig till sin natur.42 Reglerna i gemensamma artikel 3 utvecklas och kompletteras i Tilläggsprotokoll II utan att för den skull förändra de villkor som gäller för tillämpningen av den förstnämnda regeln.43 Protokollet är

 

40 Genom Genèvekonventionernas första tilläggsprotokoll från 1977 (TP I), anses även befrielsekrig vara internationella. Detta som en konsekvens av FN:s generalförsamlings policy om avkolonisering under 1960- och 70-tal. 41 Se exempelvis ICRC Opinion Paper March 2008 How is the Term "Armed Conflict"
Defined in International Humanitarian Law? s. 2–4, Lindsay Moir The Law of Internal
Armed Conflict Cambridge University Press, Edinburgh 2002 s. 30–34 samt Sylvain Vité “Typology of armed conflicts in international humanitarian law: legal concepts and actual situations” i International Review of the Red Cross Vol. 91, nr 873, mars 2009 s. 69–94 (75–78). 42 Se Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs. United States of America), Merits, ICJ Reports 1986, s. 14 ff, punkt 218. 43 TP II artikel 1.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 367 enligt sin artikel 1(1) tillämpligt på alla väpnade konflikter som inte omfattas av Tilläggsprotokoll I och som

 

[…] äger rum på en hög fördragsslutande parts territorium mellan dess stridskrafter och upproriska väpnade styrkor eller andra organiserade grupper som under ansvarigt kommando utövar sådan kontroll över en del av dess territorium att de kan utföra sammanhängande och samordnade militära operationer samt tillämpa detta protokoll.

 

Kraven för tillämplighet är således snävare och mer restriktiva för Tilläggsprotokoll II än de är för gemensamma artikel 3: här krävs att konflikten ska stå mellan regeringen i en stat som ratificerat protokollet och en eller flera rebellgrupper samt att rebellgruppen/-grupperna måste ha ett visst mått av territoriell kontroll och därpå följande handlingsutrymme. Enligt artikel 1(2) är tilläggsprotokollet vidare inte tillämpligt på upplopp, enstaka och sporadiska våldshandlingar och liknande, som exempelvis demonstrationer som uppkommit till följd av interna störningar och spänningar. Exempel på när Tilläggsprotokoll II varit tillämpligt är konflikterna i Rwanda och BosnienHerzegovina under 1990-talet.
    Vare sig gemensamma artikel 3 eller Tilläggsprotokoll II erbjuder således en tydlig definition av vad som utgör en inre väpnad konflikt. Dokumenten stadgar vilka regler som ska gälla i händelse av en sådan väpnad konflikt samt, i Tilläggsprotokoll II, i vilka situationer protokollet inte är tillämpligt. Detta senare skulle kunna ses som en definition e contrario av vad som utgör en inre väpnad konflikt — är situationen allvarligare än interna störningar och spänningar så gäller protokollet förutsatt att de andra rekvisiten är uppfyllda. Å andra sidan täcker Tilläggsprotokoll II, främst på grund av de krav det ställer på territoriell kontroll, bara en liten andel av alla de väpnade konflikter som pågår i världen och är därför inte användbart som generell definition. Tanken med tilläggsprotokollet var inte heller att skapa en definition av begreppet inre väpnad konflikt utan snarare att förstärka det skydd som finns i och med gemensamma artikel 3.44 Begreppet inre, eller icke-internationell, väpnad konflikt finns också i folkrättsliga dokument och rättspraxis av senare datum. I den Internationella brottmålsdomstolens stadga45 (Romstadgan) från 1998 hänvisas i artiklarna 8(2)c, 8(2)d och 8(2)f om krigsförbrytelser till Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 samt till principen om uteslutande av situationer som uppkommit till följd av interna störningar och spänningar. Krav på territoriell kontroll finns således inte i detta sammanhang. Jugoslavientribunalen (ICTY) har i Tadicavgörandena (från 1995 och framåt) beskrivit en icke-internationell (inre) väpnad konflikt som en situation där våldsamheter av en viss

 

44 För en diskussion om relationen mellan gemensamma artikel 3 och TP II, se Moir s. 100–103. 45 A/CONF.183/9. Romstadgan trädde i kraft 1 juli 2002.

368 Rebecca Stern SvJT 2010 intensitet pågått under en längre tid och som involverar organiserade grupper, med eller utan inblandning av regeringens väpnade styrkor.46 Inte heller här anses territoriell kontroll vara ett centralt kriterium för att en sådan väpnad konflikt ska anses föreligga. Emellertid kan det påpekas att Rwandatribunalen (ICTR) 1999 i Prosecutor v. Rutaganda, med hänvisning till ICTY:s resonemang, menade att i vilken mån en situation når upp till kraven på en inre väpnad konflikt får avgöras i varje enskilt fall och att det alltså inte finns en klar tröskel.47 Poängen i detta resonemang är således att det inte finns en enda allmänt vedertagen definition av vad som utgör en inre väpnad konflikt. Rättspraxis på området ger emellertid viss ledning — det svåra ligger snarast i själva bedömningen av en situation. Att slå fast att en väpnad konflikt råder ur juridisk synvinkel kan vidare vara känsligt på ett utrikespolitiskt, säkerhetspolitiskt och inrikespolitiskt plan. Varje situation måste därför rimligen bedömas utifrån sina specifika omständigheter, men alltid med hänsyn till betydelsen av gemensamma artikel 3:s status som sedvanerätt och Genèvekonventionernas övergripande syfte, det vill säga att säkerställa respekten för grundläggande humanitära krav i väpnade konflikter. En alltför snäv tolkning av vilka situationer som faller inom ramen för begreppet inre väpnad konflikt motverkar uppfyllandet av detta syfte.

 

4.2 Inre väpnad konflikt i svensk migrationspraxis september 2006–september
2009
Avsaknaden av en entydig och allmänt accepterad definition av inre väpnad konflikt gör onekligen tolkningen av begreppet komplicerad, något som visat sig i tillämpningen av den svenska utlänningslagen. Som nämnts inledningsvis uppstod den svenska diskussionen om hur begreppet ska tolkas i februari 2007 i och med Migrationsöverdomstolens vägledande avgörande MIG 2007:9. Detta avgörande var emellertid inte första gången Migrationsöverdomstolen tog ställning i frågan; detta skedde redan i ett avgörande rörande Gaza i september 2006.48 Då detta var ett säkerhetsärende publicerades eller refererades inte avgörandet och ådrog sig inte heller någon särskild uppmärksamhet. Avgörandet från februari 2007 fick emellertid desto mer av den varan.
    MIG 2007:9 handlar om en irakisk man tillhörande en minoritetsgrupp som sökt asyl i Sverige. Till stöd för sin ansökan hävdade man-

 

46 Se ICTY, Prosecutor v. Tadic (Appeal on Jurisdiction) mål IT-94-1-AR72, 2 oktober 1995, punkt 70, Prosecutor v. Tadic (Opinion and Judgment) mål IT-94-1-T, 7 maj 1997 och Prosecutor v. Tadic (Judgement of the Appeals Chamber) mål IT-94-1A, 15 juli 1999. Denna praxis har slagits fast i ett antal senare avgöranden, se bland annat Prosecutor v. Haradinaj et al. (Trial Judgment), IT-04-84-T, 3 april 2008, punkt 37–49. Se även ICRC Opinion Paper March 2008 s. 2 och 4. 47 Prosecutor v. Rutaganda (Judgement and Sentence), ICTR-96-3-T, (ICTR), 6 december 1999, punkt 91–95. I ICTY:s avgörande Prosecutor v. Tadic, Judgment, IT-941-T, 7 maj 1997, punkt 561–568 diskuteras var gränsen går mellan inre väpnad konflikt och interna störningar och spänningar. 48 UMS 1-06.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 369 nen bland annat att situationen i Irak vid denna tidpunkt utgjorde en inre väpnad konflikt. Inledningsvis fastslog Migrationsöverdomstolen att mannen inte hade flyktingskäl enligt 4 kap. 1 § eller skyddsbehov enligt 4 kap. 2 § p. 1 i deras tidigare lydelser. Det kritiserade resonemanget följer sedan i domstolens bedömning av skyddsbehov enligt dåvarande 4 kap. 2 § p. 2. Vid bedömningen av om en inre väpnad konflikt förelåg formulerade sig domstolen på följande sätt:

 

I folkrättslig mening kännetecknas en inre väpnad konflikt av stridigheter mellan en stats väpnade styrkor och andra organiserade väpnade grupper. Dessa stridigheter måste vara av sådan karaktär att de går utöver vad som kan klassas som inre oroligheter eller som endast utgör sporadiska eller isolerade våldshandlingar. Vidare måste de väpnade grupperna ha ett visst mått av territoriell kontroll vilket tillåter dem att utföra militära operationer. En avgörande faktor för tolkningen av begreppet är även hur civilbefolkningen drabbas — konflikten måste vara så intensiv att ett återsändande till den asylsökandes del av landet framstår som otänkbart, samtidigt som möjlighet saknas att sända sökanden till en annan landsdel (jfr prop. 1996/97:25 s. 99 samt regeringens vägledande beslut av den 19 februari 2004, reg. 99-04).49

Enligt Migrationsöverdomstolens tolkning i detta avgörande ska således fyra rekvisit vara uppfyllda för att en situation skulle utgöra inre väpnad konflikt: stridigheter ska föreligga mellan en stats väpnade styrkor och andra organiserade väpnade grupper, dessa stridigheter ska uppnå en viss grad av intensitet, de väpnade grupperna ska ha territoriell kontroll i sådan omfattning att de kan utföra militära operationer samt civilbefolkningen ska vara drabbad på ett sätt som gör det omöjligt att vistas i regionen. Internflykt ska inte heller vara möjlig.
    Formuleringen om vad som ”i folkrättslig mening” kännetecknar en inre väpnad konflikt är hämtad från ett tidigare regeringsbeslut från 2004 om Tjetjenien (reg. 99-04). I beslutet ansågs den rådande situationen i Tjetjenien utgöra en inre väpnad konflikt enligt den dåvarande utlänningslagens 3 kap. 3 § första stycket 2. Regeringen framhöll emellertid i beslutet att tillämpningen av bestämmelsen ger utrymme för såväl en snävare som en vidare tolkning av begreppet inre väpnad konflikt än den definition som anges som ”den strikt folkrättsliga”, något som öppnar dörren för en vidare tolkning.50 Detta påpekande har emellertid inte levt vidare i Migrationsöverdomstolens domskäl i vare sig Gazafallet eller det vägledande avgörandet rörande Irak, något som tycks snäva in utrymmet för vad kan anses som en inre väpnad konflikt.
    I de äldre förarbeten som hänvisas till i reg. 99-04 och MIG 2007:9 finns inte någon definition av en inre väpnad konflikt. Däremot resoneras det kring det skyddsbehov som kan uppstå i en sådan situation

 

49 MIG 2007:9 s. 12. 50 Reg. 99-04 s. 5.

370 Rebecca Stern SvJT 2010 då det inte är rimligt att tvinga någon att återvända till ett land eller region.51 Både Tjetjenienavgörandet och Irakavgörandet knyter samman begreppet väpnad konflikt med civilbefolkningens situation, vilket sannolikt bygger på uttalandet i propositionen. Denna koppling mellan hur civilbefolkningen drabbas och existensen av en väpnad konflikt är emellertid missvisande. Effekterna på civilbefolkningen är relevanta vid bedömningen av skyddsbehov, men inte i själva bedömningen om situationen i fråga utgör en väpnad konflikt. Här blandades två separata led i bedömningen ihop.
    Kritiken mot avgörandet om Irak hade tre huvudpunkter. Den första var att en svensk domstol uttalade sig om vad som ”i folkrättslig mening” kännetecknar en inre väpnad konflikt, vilket är anmärkningsvärt då en sådan entydig folkrättslig definition som visat ovan inte existerar. Frågan som uppstod var om det är lämpligt att en nationell domstol definierar en central folkrättslig term, vilka konsekvenser detta kunde ha för rättsutvecklingen och om det verkligen var lagstiftarens mening att skapa en särskild svensk definition av begreppet.
    Den andra huvudpunkten i kritiken var den definition som Migrationsöverdomstolen valde att se som ”den folkrättsliga”. Kravet på territoriell kontroll får anses hänvisa till formuleringarna i TP II artikel 1(1), vilket är problematiskt då det lämnar gemensamma artikel 3 utan avseende och därmed inte stämmer överens med hur den internationella humanitära rätten ska tolkas. Den tredje och sista punkten i kritiken berörde konsekvenserna av Migrationsöverdomstolens snäva tolkning — det vill säga att om enbart ett fåtal konflikter i världen faller inom ramen för vad som i svensk praxis betraktas som en inre väpnad konflikt är det också ett förhållandevis litet antal människor som kan få uppehållstillstånd på denna grund. Även här var frågan om domstolens tolkning låg i linje med lagstiftarens intentioner. Visserligen skulle sådana personers skyddsskäl även prövas mot nästa led i bestämmelsen, andra svåra motsättningar, men där fanns ett krav på kausalsamband mellan den sökande och det hot han anser sig utsatt för som inte fanns vid en väpnad konflikt. I vilken mån beslutet direkt påverkat antalet beviljade asylansökningar är svårt att veta. Enligt Migrationsverkets statistik över asylsökande minskade antalet sökande från Irak under slutet av 2007 och under 2008.52 Om detta beror på signaler om att det blivit svårare att få uppehållstillstånd i Sverige för irakier eller på förändringar i situationen i Irak går inte att avgöra.
    Migrationsöverdomstolen vidhöll sin tolkning av begreppet inre väpnad konflikt i flera avgöranden efter februari 2007 utan att utveck-

 

51 Prop. 1996/97:25 Svensk migrationspolitik i ett globalt perspektiv s. 99. 52 Se http://www.migrationsverket.se/pdffiler/statistik/asyl2007.pdf och http://www.migrationsverket.se/pdffiler/statistik/asyl2008.pdf, besökta 2009-10-26.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 371 la den vidare.53 Migrationsverket följde denna praxis, vilket inneburit att inre väpnad konflikt bedömdes råda åtminstone i delar av ett land: exempel på detta är Afghanistan54 och Demokratiska Republiken Kongo.55 I desto fler fall under denna period bedömde Migrationsverket säkerhetssituationen som allvarlig men inte som att den uppfyllde kriterierna för en inre väpnad konflikt i utlänningslagens mening — exempel på detta är vägledande beslut rörande Irak, Tjetjenien, Gaza/Västbanken och Somalia.56 Också migrationsdomstolarna följde överdomstolens praxis.57 Den 6 oktober 2009 ändrade Migrationsöverdomstolen emellertid uppfattning. Då meddelades de tidigare nämnda vägledande avgörandena från Migrationsöverdomstolen rörande Somalias huvudstad Mogadishu och om situationen där vid en viss tidpunkt uppfyllde rekvisiten för en inre väpnad konflikt. Intressant — och glädjande — nog kom Migrationsöverdomstolen, efter en genomgång av internationell humanitär rätt och folkrättslig praxis, här fram till att den tidigare definitionen av inre väpnad konflikt skulle modifieras. På vilket sätt detta skett och hur domstolen resonerat diskuteras i följande avsnitt.

 

5. Migrationsöverdomstolens nya tolkning av begreppet
De tre avgöranden från migrationsdomstolarna i Göteborg (UM 164508) respektive Stockholm (UM 6284-08 och UM 9231-08) som våren 2009 beviljades prövningstillstånd av Migrationsöverdomstolen handlade alla om ensamkommande män från Mogadishu tillhörande minoritetsklaner. I Göteborg ansåg man att situationen i Mogadishu uppfyllde kraven på en inre väpnad konflikt i utlänningslagens mening; i Stockholm inte. Däremot fann man att det rådde andra svåra motsättningar i staden. Migrationsöverdomstolens korta beskrivning av den fråga som beviljats prövningstillstånd lyder ”Fråga om gränsdragningen mellan inre väpnad konflikt och andra svåra motsättningar då staten saknar kontroll över sitt territorium”,58 en fråga som kan tyckas redan ha behandlats i MIG 2007:9. Det framstår onekligen som att Migrationsöverdomstolen velat ta upp tolkningen om inre väpnad konflikt till förnyad prövning.
    Hur resonerade då Migrationsöverdomstolen i dessa tre avgöranden? Inledningsvis ska nämnas att i alla tre fallen beviljades männen status som skyddsbehövande i övrigt enligt utlänningslagens dåvarande 4 kap. 2 § punkten 2. Det resonemang som förs i de tre fallen rörande tolkningen av begreppet inre väpnad konflikt är vidare identiskt. I domskälen går Migrationsöverdomstolen först igenom relevant

 

53 Se UM 1140-06, UM 837-06, båda gällande Irak samt avgöranden rörande Afghanistan (UM 3854-07) och Sri Lanka (UM 1436-07). 54 Migrationsverkets vägledande beslut 2007-11-22. 55 Migrationsverkets vägledande beslut 2008-11-21. 56 Se exempelvis Irak (2007-07-05, två beslut), Tjetjenien (2008-03-19), Gaza (200807-01) och Somalia (2008-10-29). 57 Se exempelvis UM 6696-07, migrationsdomstolen i Stockholm om Irak. 58 SOU 2009:56 Den nya migrationsprocessen s. 213.

372 Rebecca Stern SvJT 2010 nationell rätt och EG-rätt samt praxis gällande skyddsbehövande i övrigt, för att sedan sätta dessa regler i relation till begreppet inre väpnad konflikt och fallet Somalia. Domstolen hänvisar i denna genomgång utförligt till humanitärrättslig praxis och doktrin gällande innebörden av ”inre väpnad konflikt” och konstaterar redan inledningsvis att ”någon helt entydig definition av det folkrättsliga begreppet knappast står att finna”59; ett ställningstagande som tydligt skiljer sig från tidigare uttalanden om ”den folkrättsliga meningen” av inre väpnad konflikt.
    Migrationsöverdomstolen konstaterar sedan att det i det aktuella sammanhanget, med hänsyn till situationen i Somalia, finns anledning att överväga domstolens tidigare tolkning och att ge begreppet en annan och vidare innebörd.60 Man fortsätter med att slå fast den internationella humanitära rättens centrala roll ”[…] i varje sammanhang där frågan om tolkning av begreppet inre väpnad konflikt kommer upp”61 och redogör sedan kort för innehållet i Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3, Tilläggsprotokoll II, ICTY:s och Internationella brottmålsdomstolens praxis och stadga samt för uttalanden i doktrin och från Internationella rödakorskommittén (ICRC). Migrationsöverdomstolens slutsats mot bakgrund av dessa källor är att kravet på territoriell kontroll som det uttrycks i Tilläggsprotokoll II inte kan vara avgörande för bedömningen av om det föreligger en inre väpnad konflikt eller inte samt att det inte heller krävs att regeringsstyrkor är inblandade för att rekvisiten ska vara uppfyllda.62 Denna slutsats ligger som synes långt ifrån den som domstolen tidigare förespråkat.
    Vilken är då Migrationsöverdomstolens nya tolkning av begreppet inre väpnad konflikt? Är den en rak tillämpning av Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3? Nej, riktigt så enkelt blir det inte. Migrationsöverdomstolen ställer upp följande kriterier som alla ska vara uppfyllda för att det i utlänningslagens mening — alltså inte ”i folkrättslig mening”, som formuleringen tidigare lydde, vilket är en viktig skillnad — ska anses råda en inre väpnad konflikt:

 


- utdragna och alltjämt pågående stridigheter ska föreligga antingen mellan väpnade regeringsstyrkor och en eller flera organiserade väpnade grupper eller mellan flera sådana grupper,
- stridigheterna ska vara mer intensiva och av annan karaktär än inre oroligheter eller sporadiska eller isolerade våldshandlingar, och
- civilbefolkningen ska påverkas på så sätt att våldet ska vara urskillningslöst och så allvarligt ”[…] att det finns grundad anledning att förmoda att en civilperson genom sin blotta närvaro skulle löpa en

 

59 UM 8628-08 s. 15, jfr. MIG 2007:9 som citerat ovan. 60 UM 8628-08 s. 16. 61 Ibid. 62 UM 8628-08 s. 17.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 373 verklig risk att utsättas för ett allvarligt och personligt hot mot liv eller lem”.63

Denna nya definition kan ses som en kombination av gemensamma artikel 3 och skyddsgrundsdirektivets artiklar 2 och 15(c), eventuellt med inslag av Tilläggsprotokoll II. Definitionen är bättre och mer i enlighet med internationell humanitär rätt än den som tidigare använts. Samtidigt är det tveksamt om det sistnämnda kriteriet, påverkan på civilbefolkningen och risken för enskilda personer, hör hemma i definitionen av vad som utgör en inre väpnad konflikt eller om här görs samma sammanblandning som i tidigare avgöranden av bestämmandet av situationens art respektive dess konsekvenser för bedömningen av skyddsbehov. Det sista rekvisitet är hämtat från skyddsgrundsdirektivets artikel 15(c) och dess beskrivning av vad som utgör sådan allvarlig skada som kan ligga till grund för att en person är berättigad till skydd som ”skyddsbehövande i övrigt” enligt klassificeringen i direktivets artikel 2(e). Frågan är dock vad detta har att göra med definitionen av vad som utgör en inre väpnad konflikt? En sådan konflikt kan, åtminstone teoretiskt sett, pågå utan att risk för allvarlig skada enligt artikel 15(c) föreligger. För detta rekvisit finns inget stöd i den internationella humanitära rätten och det är, som jag ser det, även svårt att tydligt utläsa det ur skyddsgrundsdirektivet (som inte heller inkluderar en klar definition av begreppet väpnad konflikt) eller ur EUdomstolens hittillsvarande rättpraxis. Det kan tilläggas att det i den definition av inre väpnad konflikt som tillämpas i brittisk och nederländsk asylpraxis, två EU-länder vilka liksom Sverige tar emot många asylsökande, inte ställs något krav på att civilbefolkningen ska drabbas på det sätt som Migrationsöverdomstolen anser nödvändigt.64 Ytterligare en viktig slutsats i avgörandena ska lyftas fram: Migrationsöverdomstolen slår fast att det går att begränsa det geografiska området för en inre väpnad konflikt till en region eller mindre område av ett land, i det här fallet staden Mogadishu. Domstolen hänvisar här bland annat till rättspraxis från EG-domstolen65 och från nationella domstolar i Tyskland (Bundesverwaltungsgerischt)66 och Storbritannien (Asylum and Immigration Tribunal)67 som stöd för sin tolkning.68 I bedömningen av den faktiska situationen i Mogadishu använder sig Migrationsöverdomstolen av flera olika källor till landin-

 

63 UM 8628-08 s. 19–20. 64 Ang. Nederländerna, se Reaction, State Secretary of the Netherlands to the ECJ Elgafaji judgment, 17 March 2009 s. 6, ang. Storbritannien, se HH & Others (Mogadishu: Armed Conflict: Risk) Somalia v. Secretary of State for the Home Department, CG [2008] UKAIT 00022, 28 januari 2008, KH (article 15(c) Qualification Directive) Iraq CG [2008] UKAIT 00023, 1 februari 2008 och AM & AM (armed conflict: risk categories) Somalia CG [2008] UKAIT 00091, 27 januari 2009. 65 Elgafaji v. Staatssecretaris van Justitie, C-465/07, Europeiska unionen: Europeiska Gemenskapernas domstol, 17 februari 2009. 66 BVerwG 10 C 43.07. 67 HH & Others supra not 58. 68 UM 8628-08 s. 20–22.

374 Rebecca Stern SvJT 2010 formation, exempelvis en norsk rapport daterad juni 2009 samt en rapport från FN:s generalsekreterare daterad juli 2009.69 Detta visar på en ambition hos domstolen att bygga sitt beslut på så aktuell landkunskap som möjligt.

 

6. Avslutande kommentar
En slutsats man kan dra efter att ha analyserat betydande delar av de senare årens rättspraxis på det migrationsrättsliga området är att folkrätten är, om än inte är helt frånvarande, så i alla fall inte särskilt framträdande i Migrationsöverdomstolens och migrationsdomstolarnas resonemang. De hänvisningar som görs till ”utomsvenskt” material rör i första hand EG/EU-rätt och soft law, främst i form av UNHCR:s Handbok och Guidelines. Till folkrättsligt bindande konventioner och internationell rättspraxis är referenserna få. Att EG/EUrätten lyfts fram är inte underligt då det är en del av den svenska rättsordningen, men man kan i sådant fall fråga sig varför inte Europakonventionen och dess rättspraxis har samma tydliga roll, med tanke på konventionens status som svensk lag. Beror det på att traditionen med traktatskonform tolkning har haft ett sådant massivt genomslag att det är självklart att svenska regler med beröringspunkter med folkrätten alltid tillämpas mot bakgrund av en grundlig analys av de internationella reglernas betydelse och innebörd vilket gör hänvisningar till ursprungsdokumenten överflödiga? Eller är orsaken snarare den att folkrätten fortfarande inte betraktas som särskilt viktig i rättstillämpningen? Tyvärr tror jag att det senare ligger sanningen närmast: folkrättens ställning i den svenska rätten är helt enkelt svag. Den ses inte som ett självklart inslag i den materia rättsskiparna har att ta ställning till, inte ens på områden där detta skulle framstå som mer uppenbart än på andra. Med detta inte sagt att det inte finns undantag.
    Tolkning och tillämpning av begreppet inre väpnad konflikt kan, som visats ovan, tjäna som ett intressant exempel på hur folkrätten används eller inte används och vilka konsekvenser detta kan få. Hade Migrationsöverdomstolen tagit hänsyn till internationell humanitär rätt och hur denna ska tolkas enligt internationell praxis redan i det vägledande beslutet rörande Irak 2007 — och tydligt uttryckt detta i domskälen — hade man dels från början fått en mer korrekt definition av begreppet, dels kunnat påverka underinstanserna till att ta mer hänsyn till och intryck av internationella regler i sin fortsatta tilllämpning av migrationsrätten. Ett antal asylsökande från Irak och andra konflikthärdar hade också kunnat få skydd på korrekt grund, icke att förglömma. Migrationsöverdomstolens val att gå på tidigare svenska avgöranden och förarbetsuttalanden resulterade här i en bedömning som inte höll måttet.

 

69 UM 8628-08 s. 22–25.

SvJT 2010 Folkrättens roll i vägledande migrationsrättslig praxis 375 Betyder då Migrationsöverdomstolens avgöranden från oktober 2009 en kursändring, både vad gäller tillämpningen av själva begreppet och den vikt som folkrätten tillmäts i allmänhet i migrationsmål? På det förstnämnda är svaret definitivt ja — Migrationsöverdomstolen har tydligt omvärderat sin tidigare tolkning av vad som utgör en inre väpnad konflikt och har i stor utsträckning anpassat sig till humanitärrättsliga regler. Detta är mycket positivt. Ett frågetecken finns dock, som diskuterat ovan, vid kopplingen mellan definitionen av begreppet inre väpnad konflikt och konsekvenserna av en sådan konflikt för civilpersoners skyddsbehov. Frågan är om domstolens intention helt enkelt var att ta hänsyn till skyddsgrundsdirektivet eller, vilket vore mer olyckligt, att återigen försöka begränsa begreppets tillämplighet. Som en parallell kan nämnas ett avgörande från brittiska Asylum and Immigration Tribunal gällande Somalia och skyddsgrundsdirektivets artikel 15(c) i vilket det konstateras att en humanitärrättslig tolkning av begreppet inre väpnad konflikt syftar till att reglera denna typ av situationer; artikel 15(c) däremot handlar om att skydda en viss kategori av personer som befinner sig i en sådan situation.70 Detta är, som synes, inte samma sak. Hur vad som utgör en inre väpnad konflikt i utlänningslagens mening kommer att tolkas och vilken vikt kopplingen till civilbefolkningens situation kommer att ges är en fråga för framtida rättspraxis. Det kan emellertid konstateras att den sedan den 1 januari 2010 gällande lydelsen av bestämmelserna om subsidiärt skyddsbehövande inte direkt bidrar till ytterligare klarhet: här kan man räkna till närmare fem olika varianter av väpnade konflikter. Dessa är internationell respektive inre väpnad konflikt kopplade till skyddsgrundsdirektivets krav på risk för skada på grund av urskillningslöst våld (4 kap. 2 § punkten 1, ”alternativt skyddsbehövande”), internationell respektive inre väpnad konflikt utan krav på koppling till urskillningslöst våld (4 kap. 2 a § punkten 1, ”skyddsbehövande i övrigt”) samt i relation till uteslutande från skydd på grund av krigsförbrytelser (4 kap. 2 b § punkten 1).71 I den sistnämnda bestämmelsen definieras krigsförbrytelser ”såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott” vilket rimligtvis bör syfta på humanitärrättsliga instrument och rättspraxis som de ovan nämnda Tadic-avgörandena från Jugoslavientribunalen — en formulering som inte säger något om relevansen av konsekvenserna för civilbefolkningen för definitionen av begreppet inre väpnad konflikt.72 Vad som egentligen är ett krig eller väpnad konflikt lär sannolikt fortsätta att tolkas olika beroende på om man ser till utlänningslagen, internationell praxis och det allmänna rättsmedvetandet.

 

70 KH (supra not 58) punkt 51–54. 71 Prop. 2009/10:31 s. 115–122. 72 En intressant parallell kan dras till Stockholms tingsrätts resonemang i Arklöfmålet (mål nr B 4084-04), dom 18 december 2006, s. 52–57. Tingsrätten diskuterar här vilka regler som blir tillämpliga i inre väpnade konflikter, utan att låsa sig vid krav på territoriell kontroll.

376 Rebecca Stern SvJT 2010 Gällande den andra frågan, om Migrationsöverdomstolens avgöranden från oktober 2009 innebär att folkrättsliga instrument och överväganden i framtiden kommer att tillmätas större vikt i migrationsmål och i vägledande avgöranden i synnerhet, finns det emellertid enligt min mening ingen större anledning att vara optimistisk. Dessa tre avgöranden är välformulerade och ger en förhållandevis grundlig genomgång av relevant internationell rätt, praxis och doktrin rörande inre väpnad konflikt. Ser man till tidigare avgöranden — så som redovisats ovan — är emellertid dessa domar och framför allt det sätt på vilka de hänvisar till internationellt material katter ibland hermelinerna.73 Det finns inget som tyder på Migrationsöverdomstolen som en principsak nu bestämt sig för att ge folkrätten mer utrymme i sina domskäl. Och varför skulle man? Migrationsöverdomstolen, liksom de tre migrationsdomstolarna, är förvaltningsdomstolar satta att tillämpa en förvaltningsrättslig lagstiftning, om än med internationellrättsliga inslag. Om det inte finns en generell tradition i det svenska rättsväsendet av att se utanför Sveriges gränser för att söka vägledning och tolkningsstöd i internationella instrument så är det inte självklart varför just dessa domstolar skulle välja ett nytt förhållningssätt, även om det rättsområde de arbetar med motiverar det. Att det skulle kunna leda till bättre och mer underbyggda beslut och vara till stöd för rättskiparen tycks än så länge inte motivera att en sådan internationell utblick är självklar — eller så är orsaken helt enkelt tidsbrist. I det sammanhanget kan dock noteras att migrationsdomstolen i Stockholm oftare än de andra länsrätterna eller överdomstolen tycks hänvisa till internationellt material — kanske är det en fråga om prioriteringar? Nåväl, oavsett orsakerna är det bara att hoppas att denna pessimistiska syn på framtiden är alltför dyster och att dessa avgöranden från Migrationsöverdomstolen är startskottet för en vägledande praxis i migrationsmål som tar tydligt intryck av internationella instrument i sin tolkning och tillämpning av svensk utlänningslagstiftning och på så sätt leder till en rättstillämpning som utan onödig diskrepans är i samklang med centrala folkrättsliga normer.

 

73 I senare avgöranden från Migrationsöverdomstolen som rör skyddsbehov refereras i ett par fall till UNHCR:s Handbok, Guidelines och skyddsgrundsdirektivet (UM 1664-09, UM 240-09 och UM 7669-08).