En modernare påföljdsreglering?

 

 

Av professor PETTER ASP

I denna artikel görs ett försök att, med utgångspunkt från Påföljdsutredningens direktiv, formulera och diskutera de huvudsakliga frågor och problem som utredningen kommer att ställas inför i sitt arbete: frågan om artbrotten, frågan om villkorligt fängelse och frågan om hanteringen av återfall.

 

I Inledning
1. Den 25 juni 2009 tillsatte regeringen en särskild utredare (hovrättspresidenten Fredrik Wersäll) med uppdrag att göra ”en översyn av påföljdssystemet för vuxna och unga lagöverträdare”.1 Utredningen har antagit namnet Påföljdsutredningen. Utredningens arbete skall enligt direktiven redovisas i maj 2012 och det kan inte anses vara missvisande att säga att utredningen — förvisso inom vissa ramar — har givits ganska fria händer att reformera (eller lämna förslag till en reform av) det nuvarande påföljdssystemet.
    2. En översyn av påföljdssystemet framstår som angelägen av flera skäl. Få regler inom juridiken tillämpas så regelbundet som de som gäller påföljdsbestämning. Att straffrätten står för en mängdmässig dominans i de allmänna domstolarnas verksamhet är sedan länge en sanning och inom ramen för straffrätten aktualiseras reglerna om påföljdsbestämning var gång ett åtal leder till fällande dom.
    3. Det sagda betyder inte bara att reglerna är av utomordentligt stor praktisk betydelse — det är inte lätt att peka på andra rättsliga regelverk som kan matcha påföljdsbestämningsreglerna i detta hänseende — utan också att det är viktigt att reglerna är konstruerade för att fungera i vardagen. Skall man jämföra med musik skulle man kunna säga att påföljdsreglerna är väldigt mycket dansband: funktionalitet och brukbarhet är så att säga viktigare grundvärden än komplexitet och finsnickeri. Därmed är naturligtvis inte sagt att inte påföljdssystemet utgör en mångfacetterad och på många sätt fascinerande väv; inte heller är sagt att påföljdsbestämning är ett rent hantverk;2 poängen är bara att reglerna måste vara slitstarka och faktiskt fungera i vardagen.
    4. I det avseendet kan det ifrågasättas om inte det nuvarande påföljdssystemet långsamt har börjat krackelera. Bl.a. kan sägas att komplexiteten i systemet successivt har ökat bl.a. genom införandet av fler tilläggssanktioner och nivåer i systemet och genom att ”brottslighe-

 

1 Se dir. 2009:60 s. 1. 2 Se Ulväng, ”Through the Looking-Glass — behövs en ny påföljdsreform, Festskrift till Suzanne Wennberg, Stockholm 2009 s. 411 f.

tens art” har fått allt större betydelse för påföljdsvalet. Komplexiteten kan illustreras genom en hänvisning till att domstolarna inte bara skall ta hänsyn till ”skäl som talar mot fängelse” utan också, i olika led och situationer, till ”särskilda skäl” och ”alldeles särskilda skäl”.
    5. Vidare har tillämpningsområdet för nya och viktiga påföljdsalternativ (här tänker jag naturligtvis i första hand på villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst) inte sällan knutits till tidigare praxis. En grundtanke vad gäller samhällstjänst har exempelvis varit att en villkorlig dom eller skyddstillsyn skall förenas med samhällstjänst endast under förutsättning att påföljden annars hade blivit fängelse. Detta (som sett utifrån ett önskemål om att undvika s.k. netwidening är en helt rimlig hållning) har medfört en situation där det närmast är en förutsättning, för att det fullt ut skall vara möjligt att förstå hur regelverket är uppbyggt, att man känner till tidigare praxis och systemets utvecklingshistoria (åtminstone tillbaka till 1989).3 Det kan också — vilket jag återkommer till nedan — med fog ifrågasättas om regelverket i alla delar har givit domstolarna tillräcklig ledning avseende de olika val som måste göras inom systemet. Här tänker jag t.ex. på tillämpningsområdet för samhällstjänst som, åtminstone till en början, måste sägas ha lämnats mycket öppet.
    6. I denna artikel skall jag försöka att peka på — och kommentera — några av de mest centrala frågor som utredningen kommer att ställas inför. Med hänsyn till den bredd som direktiven öppnar för har jag emellertid avstått från varje strävan efter att vara fullständig.

 

II Utgångspunkter
1. Det nuvarande påföljdssystemet bygger i grunden på principer om proportionalitet och ekvivalens. Samtidigt kan emellertid sägas att påföljdssystemet är differentierat och i inte obetydlig utsträckning tillåter att andra bestraffningsideologier ges ett reellt genomslag.4 Fråga är inte — och har aldrig varit — om ett system som strikt bygger på proportionalitet (ett sådant system kan antagligen aldrig framstå som annat än brutalt och orättvist).
    2. Som ett enkelt exempel kan nämnas att flera av de särskilda skäl för skyddstillsyn som nämns i 30 kap. 9 § andra stycket brottsbalken i huvudsak måste anses bygga på närmast individualpreventiva tankegångar. Ett annat exempel kan vara att allmänpreventiva hänsyn ges ett inte obetydligt genomslag bl.a. genom hänvisningen i 30 kap. 4 § till stickordet ”brottslighetens art”.5 Vi kan sålunda sägas ha ett system som i grunden avses bygga på tankar om proportionalitet och ekvivalens men som, åtminstone inom vissa ramar, öppnar för att tillmäta också andra hänsyn betydelse.

 

3 Se härom även Munck, [Anmälan av] Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, JT 2008/09 s. 178. 4 Se härom Victor, Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem, SvJT 1999 s. 132 ff. 5 Jfr även NJA 1989 s. 870.

3. Av direktiven framgår att denna inriktning på påföljdssystemet i princip skall bestå. I direktiven kan man läsa bl.a. om ”proportionalitet och konsekvens” samt ”proportionalitet och likabehandling” som ett slags grundläggande intressen, men det finns också hänvisningar till individualpreventivt tankegods, till brottsoffers intressen, liksom till intresset av att systemet präglas av humanitet och respekt för individen. Detta kommer till uttryck bl.a. i följande formulering:

 

”Reformarbetet på påföljdsområdet har inneburit att individualpreventiva hänsyn fått en minskad betydelse. Brottet, och inte brottslingen, är i ökad utsträckning i centrum vid bedömningarna. Hänsyn till brottsoffren tillmäts också ökad betydelse. Denna utveckling bör fortsätta. Att principer om proportionalitet och likabehandling betonas utesluter inte att även personliga omständigheter kan beaktas vid påföljdsbestämningen.”6 Detta ställningstagande torde förvåna få. Ingen har nog egentligen föreställt sig vare sig en uppgörelse med för systemet grundläggande principer eller en långtgående renodling i riktning mot proportionalitet och ekvivalens. 4. Om man tar sin utgångspunkt i en tänkt straffvärdeskala som sträcker sig från lägsta antalet böter och som sedan, via övergången från böter till fängelse, sträcker sig upp mot fängelsemaximum (dvs. fängelse på livstid) så blir det emellertid tydligt att det område där brytningen mellan olika bestraffningsideologier får sitt egentliga genomslag är ganska begränsat. I huvudsak handlar det — om vi tillåter oss att bortse från specialfall (t.ex. fall där det föreligger ett påtagligt vårdbehov) — om området mellan 14 dagars fängelse och 1 års fängelse.7 På bötesnivå och på nivån över 12 månaders fängelse utdöms som huvudregel det straff som straffvärdet anger som förtjänt. Detta betyder att vi när vi talar om en reform av påföljdssystemet i allt väsentligt syftar på en reform av denna del av systemet. Den stora och avgörande frågan är följande:

 

Vad skall ske med dem som begår brott som inte ligger på bötesnivå, men heller inte är så allvarliga att någon annan påföljd än fängelse i praktiken inte kommer ifråga?

5. Jag avser nu att, med utgångspunkt i det sagda, försöka peka på de frågor som enligt min mening i första hand är viktiga att lyfta i det fortsatta reformarbetet. Redan innan så sker skulle jag emellertid i anslutning till frågan om differentiering vilja uppmärksamma att det enligt min uppfattning är en väsentlig skillnad mellan att, med hänvisning till t.ex. preventiva överväganden, avvika från vad proportionaliteten kräver i privilegierande riktning (t.ex. att med hänvisning till preventionsanknutna skäl motivera att fängelse inte döms ut) och att göra det i skärpande riktning (t.ex. att med hänvisning till preventiva

 

6 Se dir. 2009:60 s. 8. 7 Om särskilda skäl föreligger kan området sträcka sig litet längre upp på skalan.

argument motivera att fängelse döms ut). Detta har att göra med att proportionalitet ytterst handlar om förtjänst som ett slags legitimitetsgrund för att påföra bestraffning och det är naturligtvis något helt annat att inte fullt ut drabbas av det straff man förtjänar än att drabbas av mer straff än man förtjänar. Även om det också vad gäller avvikelser i privilegierande riktning finns skäl att vara noga med att upprätthålla allmänna krav på likabehandling, konsekvens osv. är det tydligt att sådana avvikelser är långt mindre betänkliga än avvikelser i den andra riktningen.
    6. Jag kommer i det följande att utgå ifrån dels att systemets grundläggande struktur med en uppdelning i straffmätning och påföljdsval kommer att bestå, dels att det också fortsatt skall finnas något slags presumtion mot fängelse (dvs. att fängelse inte skall väljas som ett förstahandsalternativ så snart straffvärdet ligger på fängelsenivå). Jag utgår också ifrån att böter och fängelse fortsatt avses ligga ”kant i kant” på den skala som används för att bestämma ett brotts konkreta straffvärde, dvs. att ett straffvärde motsvarande böter alltid är lägre än ett straffvärde motsvarande fängelse.

 

III Skäl för fängelse
1. En första och grundläggande fråga som kan sägas ligga i botten på hela systemet — och som man ofrånkomligen måste ta ställning till utifrån de ovan givna utgångspunkterna — är vilka skäl som skall duga för att döma någon till fängelse.
    2. Straffrätten är naturligtvis långt ifrån bara frihetsberövande, men det kan knappast förnekas att det är straff i form av frihetsberövande som tydligast ger straffrätten dess särart i form av skärpa och brutalitet. Denna grundläggande fråga brukar ibland formuleras så att den gäller vem som skall sättas i fängelse (och, skulle man kunna tillägga, varför).
3. Om man läser direktiven i denna del får man klart för sig att utredningen som ett slags allmän utgångspunkt skall sträva efter att minska användningen av fängelsestraffen (i synnerhet de korta) men ändå behålla trovärdigheten i systemet:

 

”Utredaren ska analysera och föreslå hur användningen av fängelse, i första hand de korta straffen, kan minska samtidigt som trovärdigheten i systemet kan upprätthållas.”8 Bakom denna del av direktiven synes — rätt eller fel — ligga en föreställning om att ett påföljdssystem åtminstone i delar måste ha viss skärpa för att framstå som trovärdigt. Personligen tror jag (jfr strax nedan) att det för trovärdighet räcker ganska långt om man säkerställer dels att (mycket) allvarliga brott leder till en adekvat reaktion, dels att man beträffande systemet i övrigt tillser att en inledande (scha-

 

8 Dir. 2009:60 s. 10

blonartad) mildhet successivt avtar därigenom att återfall så småningom leder till fängelse.
    4. Idag gäller, vilket framgår direkt av 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken, att människor döms till fängelsestraff på tre skilda grunder:

 

- av straffvärdeskäl,
- av skäl hänförliga till brottslighetens art och
- av skäl hänförliga till gärningsmannens tidigare brottslighet.

 

5. Om vi ser till dessa tre skäl framstår det som relativt självklart att högt straffvärde bör kunna vara ett skäl att utdöma fängelsestraff. För närvarande kan som bekant, med viss förenkling, sägas gälla att ett straffvärde motsvarande fängelse i ett år eller mer leder till fängelse, men denna tumregel kan pressas ända upp emot två år om det föreligger särskilda skäl för skyddstillsyn (i praktiken i form av skyddstillsyn med föreskrift om s.k. kontraktsvård).9 6. Man kan naturligtvis — och det gäller särskilt om man gör andra förändringar gällande fängelseskälen (t.ex. minskar betydelsen av brottslighetens art) — diskutera var gränsen enligt tumregeln skall dras, men i grunden är det knappast någon som ifrågasätter att brott med påtagligt straffvärde skall föranleda fängelsestraff. I sak handlar det om att ett högt straffvärde genombryter den av lagstiftaren uppställda presumtionen mot fängelse, varvid man skall döma ut ett straff som så att säga fullt ut matchar straffvärdet.
    7. Vad gäller straffvärde som skäl för fängelse kan det kanske t.o.m. diskuteras om inte gällande rätt är väl generöst utformad. Det är inte alldeles självklart att det är rimligt (och trovärdigt) att ett brott med ett straffvärde på elva månader skall kunna leda till en ren villkorlig dom. Om man beaktar att bedömningen riskerar att bli en annan vid återfall blir bilden visserligen mindre generös, men frågan om var gränsen skall gå förtjänar att övervägas. 8. Också beträffande återfall kan sägas att det framstår som relativt klart och okontroversiellt att fråga är om ett relevant skäl för fängelse. Även om det inom ramen för ett påföljdssystem som bygger på proportionalitetsprincipen kan finnas skäl att vara försiktig med att tillmäta återfall betydelse vid straffmätningen, finns det mycket goda skäl att ge återfall betydelse för när övergången från icke-frihetsberövande till frihetsberövande påföljder görs. I sak handlar det om en skärpning som bygger på successivt avtagande tolerans. Man skulle kunna uttrycka det så att återfall har en naturlig plats som skäl för fängelse i ett system som — såsom de svenska — bygger på att privilegiering är huvudregel vid påföljdsvalet (dvs. att en annan påföljd än fängelse skall väljas i första hand också om straffvärdet ligger på fängelsenivå). Få torde ha invändningar mot att återfall ges betydelse på detta sätt.

 

9 Se prop. 1987/88:120 s. 100 samt Jareborg, Påföljdsbestämningens struktur, SvJT 1992 s. 274.

Också här kan man emellertid (och naturligtvis) diskutera regleringens närmare utformning. Vilka faktorer skall styra återfallets relevans? Är det t.ex. viktigt att återfallet avser återfall i likartad brottslighet? 9. Det sagda innebär sammantaget att den verkliga knutpunkten vad gäller fängelseskälen är brottslighetens art. I denna del sägs i direktiven — och efter att det har framhållits att fängelse skall användas endast då det är ”särskilt påkallat” — följande:

”Att brottslighetens art tillmäts betydelse som skäl för fängelse innebär en avvikelse från den grund som systemet i övrigt i huvudsak vilar på. Det tycks dessutom finnas en tendens i praxis att anse fler och fler brottstyper vara av sådan art att det utgör skäl för fängelse. Samtidigt kan det av trovärdighetsskäl vara nödvändigt att vid vissa brottstyper ingripa med en sträng påföljd, särskilt brottstyper som hotar grundläggande samhällsfunktioner som rättssystemet. Utredaren ska analysera och föreslå hur betydelsen av brottslighetens art kan begränsas och dess innebörd klart avgränsas.”10 Det måste sägas vara mycket glädjande — knappast någon annan förändring av påföljdssystemet framstår som lika angelägen att göra — att direktiven ger uttryck för en ambition att minska genomslaget av brottslighetens art.
    10. Problemen med institutet framgår redan om man studerar dess tillkomst och utveckling sedan påföljdsreformen år 1989. Litet tillspetsat, men med påtaglig förankring i verkligheten, kan denna utveckling beskrivas i följande punkter:

 

Utgångspunkt
Vi har en situation där det råder bred enighet om att påföljdssystemet i grunden skall bygga på tankar om proportionalitet (förtjänst).

 

Korrigering (en nödvändig eftergift)
Tidigare praxis uppmärksammas under lagstiftningsarbetet och räddas genom att brottslighetens art — i strid med utgångspunkten och antagligen mest för att inte omöjliggöra det som senare blev påföljdsreformen — införs som fängelseskäl vid sidan av straffvärde och återfall.

 

Tillväxt
Undantaget är till en början begränsat till vissa ganska väl avgränsade brottstyper, men växer successivt i omfång och kommer i praktiken att omfatta de flesta brottstyper som förekommer med frekvens — med undantag för förmögenhetsbrotten (genom NJA 2009 s. 559 kom slutligen ett genombrott också avseende dessa).

 

 

10 Dir. 2009:60 s. 10.

Kompensation
Samtidigt som detta (inte alldeles lättmotiverade) undantagsinstitut breder ut sig, görs ganska mycket för att brottslighetens art — trots att institutet motiveras av att fängelse i vissa fall får anses oundgängligt — ändå inte skall innebär fängelse (inte skall leda till att fängelse utdöms eller, i vart fall, inte till att ett fängelsestraff avtjänas i form av en fängelsevistelse); av betydelse är särskilt införandet av samhällstjänst och s.k. fotboja (IÖV).

 

Redan av det sagda bör framgå att det är svårt att betrakta utvecklingen som ett exempel på alltigenom rationell lagstiftning. Ingen har hittills lyckats förklara varför man med ena handen skall göra ett undantag från systemets grundläggande principer och döma till fängelse av (i princip) allmänpreventiva skäl samtidigt som man med den andra gör allt (eller ganska mycket) för att mildra effekterna av undantaget. I linje med vad jag tidigare skrivit kan man fråga sig om behovet av korta fängelsestraff kan vara så förtvivlat stort om det nu via ”kringgående manövrar” (fotboja, samhällstjänst osv.) är möjligt att avstå från att utdöma fängelse.11 11. Problemen med brottslighetens art ligger emellertid på flera nivåer12 och de förtjänar att göras explicita. För det första finns det, på sätt som antyds bl.a. i det ovan återgivna citatet från utredningsdirektiven, naturligen en inte obetydlig konflikt inbyggd i att, inom ramen för ett proportionellt påföljdssystem, ge allmänpreventiva hänsyn så avgörande betydelse som trots allt sker genom hänvisningen till brottslighetens art. Hänsynstagandena till brottslighetens art ger sålunda upphov till ganska uppenbara orättvisor inom ramen för systemet. Exempelvis betyder de att bedragaren som begått ett brott med ett straffvärde motsvarande fängelse i elva månader kan få villkorlig dom, medan den som begått ett brott med ett straffvärde motsvarande en månads fängelse — dvs. ett betydligt mindre allvarligt brott — kan hamna i fängelse med hänvisning till brottslighetens art. Det säger sig självt att det är svårt att förena en sådan ordning med tanken på proportionalitet och ekvivalens. För det andra finns det knappast skäl att tro att institutet bidrar med några allmänpreventiva effekter av betydelse, dvs. det finns inte skäl att tro att de mekanismer som skall legitimera institutet fungerar på det sätt som förutsätts. För att man skall kunna räkna med några beaktansvärda effekter fordras bl.a. att man kan räkna med att presumtiva brottslingar:

 

– känner till praxis, – handlar rationellt,
– tror att det finns en beaktansvärd risk för upptäckt, och

 

11 Se t.ex. Asp, ”Brottslighetens art” — kommentar till Dag Victors och Andrew von Hirschs uppsatser, SvJT 2003 s. 153. 12 Se t.ex. Asp (not 11) s. 147 ff samt Ulväng (not 2) s. 415 f.

– uppfattar skillnaden i stränghet som handlingsmotiverande.

Det är därför också svårt att tro att en minskning av betydelsen av brottslighetens art skulle ha några beaktansvärda negativa effekter. För det tredje har brottslighetens art bidragit till att tilläggssanktioner och alternativ (såsom samhällstjänst och fotboja) har behövt användas i första hand för att undvika de korta fängelsestraffen, vilket har inneburit att det har funnits begränsat utrymme för att använda dem för en successiv upptrappning av skärpan vid återfall eller för att i övrigt mildra tröskeleffekterna i övergången mellan icke-frihetsberövande och frihetsberövande påföljder. Man kan uttrycka det så att brottslighetens art i nuvarande utbredning binder upp påföljdssystemet och hindrar en angelägen omprövning av var olika potentiella (tilläggs)sanktioner som exempelvis samhällstjänst och fotboja (IÖV) (detta låter sig sägas också om fotboja för närvarande utgör ett sätt att verkställa fängelse) har sin rätta plats inom systemet. För det fjärde är det inte alldeles enkelt att operationalisera brottslighetens art. Allt eftersom tiden har gått har det s.k. artvärdetänkandet fått ett starkare fotfäste i domstolspraxis.13 Även om syftet med detta sätt att tänka i allt väsentligt har varit gott, nämligen att genom nyansering försöka mildra effekterna av brottslighetens art, kan emellertid utvecklingen inte ses om oproblematisk. Jag har själv tidigare — och med hänvisning till att vi inte bör försöka mäta något som vi inte vet vad det är — argumenterat för att brottslighetens art rimligen måste tillämpas med inte obetydlig kantighet (låt vara att också en sådan hållning har sina baksidor). En obestridlig fördel med proportionalitetstänkandet är att det skapar relativt goda möjligheter till rationell argumentation kring den del av straffmätningen som handlar om att bestämma brottslighetens straffvärde. Detsamma kan knappast sägas gälla brottslighetens art.
    12. Sammantaget får det, enligt min uppfattning, anses uppenbart att en av nyckelfrågorna för Påföljdsutredningen — om den skall lyckas skapa en någorlunda rationell ordning — är att komma till rätta med brottslighetens art. Hur långt man lyckas komma i denna del är svårt att sia om, men det vore enligt min mening olyckligt om man inte åtminstone började med att helt tänka bort brottslighetens art som skäl vid påföljdsvalet för att sedan fråga sig hur fängelseskälen borde utformas med start i en sådan utgångspunkt. Förutsättningarna för en förändring torde knappast bli mer gynnsamma än de som utredningen har att arbeta utifrån.

 

IV Villkorligt fängelse
1. Oberoende av vilka lösningar man finner fram till när det gäller brottslighetens art är det tydligt att också frågan om ett eventuellt in-

 

13 Se härom Borgeke, Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT 1999 s. 218 ff samt Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, Stockholm 2008 s. 239 ff.

förande av villkorligt fängelse ligger mycket högt upp i den boktrave som lagts på utredningens bord.
    2. I direktiven uttalas sålunda att ”[u]tredaren ska ta ställning till om den vidareutveckling av påföljdssystemet som har beskrivits i det föregående kan uppnås genom införande av ett system med villkorligt fängelse”.14 Utredningen är följaktligen inte ålagd att lämna ett förslag avseende villkorligt fängelse. Det framstår emellertid knappast som särskilt vågat att utgå ifrån att utredningen kommer att lämna någon form av förslag avseende villkorligt fängelse. Senast frågan var uppe till behandling i utredningssammanhang drog Straffsystemkommittén den slutsatsen att något system med villkorligt fängelse inte borde införas, varför några konkreta förslag aldrig lämnades.15 Det framstår mot denna bakgrund som osannolikt att Påföljdsutredningen åter skulle välja att avfärda villkorligt fängelse redan på skisstadiet.
    3. Fördelarna med att införa något slags system med villkorligt fängelse är naturligtvis i första hand att det skapar möjligheter till ökad tydlighet om vad som ligger i och bakom det som i praktiken är en icke-frihetsberövande påföljd. Ett villkorligt fängelsestraff ger — på ett helt annat sätt än t.ex. en villkorlig dom — en tydlig anvisning om vad den tilltalades brottslighet är värd i ett straffvärdeperspektiv och det ger också en klar anvisning om vad som ytterst riskeras vid återfall (eller annan misskötsamhet). Fråga är inte om en allmänt hållen varning utan om en skarp reaktion där det dras upp ganska klara riktlinjer för framtiden. Tydligheten kan ses som ett värde i sig, men den kan också sägas ge en skärpa som kan göra det möjligt att använda villkorligt fängelse över ett bredare område än det som idag täcks av t.ex. villkorlig dom. Det är nog här någonstans man kan skönja möjligheter att förena en minskad användning av korta fängelsestraff med bibehållen ”trovärdighet i systemet”.
    4. Samtidigt är det emellertid viktigt att uppmärksamma att just denna tydlighet också är det som skapar svårigheter, framför allt såtillvida att tydlighet vad gäller villkorligheten kan leda till att ”vägen in” i fängelse blir alltför snabb. Detta gäller särskilt om man väljer en s.k. hattmodell (se nedan) i vilken alla icke-frihetsberövande påföljder inordnas under institutet villkorligt fängelse. Om man villkorar den dömdes frihet av ”skötsamhet” (som synes är det snarare friheten än fängelset som är ”villkorat” eller ”villkorligt”; jfr uttrycket villkorligt medgiven frihet) blir det också tydligt vad som bör ske om villkoren inte uppfylls. Man kan uttrycka det så att lagstiftaren riskerar att hamna i samma situation som ”den hotande föräldern”, nämligen att ett (alltför) tydligt uttalat hot rimligen måste verkställas om den hotande inte skall tappa all sin trovärdighet. Denna baksida av tydligheten har

 

14 Dir. 2009:60 s. 18. 15 Se SOU 1995:91, del II, avsnitt 5.2.

tidigare påtalats bl.a. av Straffsystemkommittén vars samlade slutsats var att villkorligt fängelse inte borde införas.16 5. Personligen tror jag att Straffsystemkommittén visserligen hade helt rätt i att tydligheten är det centrala problemet med villkorligt fängelse, men samtidigt är jag benägen att tycka att Straffsystemkommittén kanske i allt för stor utsträckning förutsatte att det hot som ligger i det villkorliga måste realiseras fullt ut vid villkorsbrott (återfall). Det framstår emellertid inte som uteslutet att man skulle kunna konstruera ett system där ”vägen in”, trots allt, är relativt lång och där man successivt bygger på en icke-frihetsberövande påföljd. Såväl problemet som möjligheterna att hantera det berörs i direktiven:

 

”Som utgångspunkt ska gälla att ett införande av villkorligt fängelse inte får leda till en kraftig ökning av användningen av fängelse i anstalt. Det bör därför exempelvis prövas en ordning där villkorligheten i straffet knyts inte bara till att den dömde inte återfaller i brott eller på annat sätt missköter sig utan också till att prövotiden fortlöper och eventuell tilläggssanktion fullgörs. Därigenom bör fängelsestraffet kunna förbli villkorligt vid återfall eller annan misskötsamhet. När ett ovillkorligt fängelsestraff slutligen döms ut bör det finnas möjlighet att beakta vad den dömde har undergått till följd av det villkorliga fängelsestraffet. Det bör också prövas om verkställigheten av en del av straffet ska kunna anstå.”17 6. Sammantaget framstår det emellertid som tydligt att en av de större utmaningar som Påföljdsutredningen står inför är att skapa ett system som vad gäller hanteringen av de villkorliga fängelsestraffen (vid återfall och annan misskötsamhet) kan möta såväl rimliga krav på tydlighet och konsekvens som intresset av att hålla fängelseanvändningen på en rimlig nivå. Erfarenheter från andra stater, bl.a. från Finland, bör tillvaratas i detta arbete.
    7. En fråga som naturligen inställer sig — och som har påtaglig betydelse för hur stora de ovan diskuterade svårigheterna blir — är om villkorligt fängelse så att säga skall vara en särskild påföljd vid sidan av t.ex. villkorlig dom och skyddstillsyn eller om villkorligt fängelse skall utgöra en ”hatt” som täcker samtliga icke-frihetsberövande påföljder. Om villkorligt fängelse görs till en särskild påföljd skulle man t.ex. kunna tänka sig ett system där man har en trappa mot fängelse som bygger på (i) villkorlig dom, (ii) skyddstillsyn och (iii) villkorligt fängelse. I en hattmodell samlas istället de icke-frihetsberövande påföljderna på fängelsenivå under en gemensam hatt, men man kan naturligtvis tänka sig ett slags trappa — eller ett urval av olika legeringar bestående av villkorligt fängelse och någon tilläggspåföljd — inom ramen för hatten. I direktiven utesluts ingen av dessa möjligheter. Däremot anges det uttryckligen att hattmodellen skall prövas:

 

 

16 Se SOU 1995:91, del II, s. 81 ff. 17 Dir. 2009:60 s. 18.

”En väg som ska prövas för att åstadkomma detta ska vara att låta samtliga former av ingripanden utom fängelse i anstalt och böter som självständigt straff samt, beroende på utredarens överväganden i de delarna, överlämnande till särskild vård inordnas under det villkorliga fängelset.”18 8. Det är lätt att se fördelar med båda alternativen. Om man ger villkorligt fängelse en plats bredvid andra icke-frihetsberövande påföljder kan påföljdens tydlighet användas för att skärpa upp påföljden och villkorligt fängelse kan då användas som ett (ytterligare) steg på vägen mot (ovillkorligt) fängelse, exempelvis som en påföljd som i stränghetshänseende ligger någonstans mellan skyddstillsyn och ett ovillkorligt fängelsestraff.19 Nackdelen med en sådan ordning är naturligtvis att systemet riskerar att bli svåröverskådligt. En hattmodell kan å andra sidan bidra till att (åtminstone på ytan) skapa överskådlighet. Det system som antyds i direktiven skulle ytterst kunna innebära en situation med — för normalfallen — endast tre grundläggande påföljdsalternativ: böter, villkorligt fängelse och fängelse.
    9. Av betydelse för hur systemet kommer att fungera i praktiken är inte bara hur lång vägen till fängelse görs, utan också hur man i iterativa tillämpningssituationer skall hantera tidigare domar. Den som erhåller villkorligt fängelse (eller någon annan icke-frihetsberövande påföljd) kommer ju, liksom idag, att bära med sig någon form av ryggsäck, men denna kan förstås se ut på litet olika sätt. Redan utformningen av dagens system (se 34 kap. 1 § brottsbalken) indikerar att man kan tänka sig mycket olika varianter. En möjlighet är att så långt som möjligt eftersträva att ryggsäcken samlas i den senaste domen; detta innebär att man strävar efter att det i varje situation (som huvudregel) skall finnas blott en (1) tidigare dom att förhålla sig till. En annan är att låta ryggsäcken bestå av flera olika domar, dvs. att i större utsträckning döma särskilt vid varje nytt domstillfälle och låta tidigare domar kvarstå.
    10. Jag skall här inte slutligt ta ställning till hur man bör göra utan vill blott framhålla dels att tanken på villkorligt fängelse gör det än angelägnare att noga överväga hur s.k. iterativa situationer bör hanteras, dels att det har argumenterats övertygande både för att den nuvarande ”rädslan” för parallell verkställighet ganska långt framstår som ogrundad och för att problemen med ett system som bygger på undanröjande har underskattats.20 Min bedömning är nog att denna argumentation håller — och blir än mer övertygande — om man föreställer sig ett system med villkorligt fängelse.

 

 

18 Dir. 2009:60 s. 18. 19 Jfr t.ex. SOU 1995:91, del II, s. 87. 20 Se Ulväng 2005 t.ex. avsnitten 7.3 och 7.4. I sammanhanget kan också framhållas att hela 34 kap. ligger inom ramen för utredningens uppdrag. Det vore naturligtvis en välgärning om man såg över kapitlet med utgångspunkt i att kapitlet nu hör hemma i ett påföljdssystem som har en annan ideologisk utgångspunkt än den som gällde då kapitlet skrevs.

V Kort om systemets uppbyggnad
1. Om man vågar sig på att utgå ifrån att utredningen lyckas eliminera eller drastiskt minska betydelsen av brottslighetens art kan man naturligtvis fundera över hur systemet — i spannet mellan 14 dagar och 1 (eller 2) år — skulle kunna rekonstrueras. Antagandet att betydelsen av art minskar skulle innebära att huvudskälen för att döma någon till fängelse skulle vara straffvärde och återfall. Det betyder att övergången från icke-frihetsberövande påföljder till fängelse kommer att ske någonstans längs straffvärdeskalan och någonstans längs en återfallsskala (och i många fall kommer båda dessa faktorer att påverka).
    2. I ett straffsystem som i grunden bygger på proportionalitet synes det då naturligt att avseende båda dessa fängelseskäl söka skapa någon slags trappa som gör att övergången från icke-frihetsberövande påföljder till fängelse inte blir alltför plötslig. Det betyder vad gäller straffvärdeskalan att det synes finnas goda skäl att — t.ex. genom användning av tilläggssanktioner — söka mildra den tröskeleffekt som idag ligger vid 12 månaders straffvärde (där man i princip kan gå direkt från villkorlig dom till fängelse genom att passera 12 månaders gränsen) och att det, vad gäller återfall, finns skäl att sträva efter ett system där man successivt skärper reaktionen för att så småningom (naturligtvis olika beroende på straffvärde) hamna i fängelse. Enligt min mening bör man således söka ett system där olika former av tilläggssanktioner — böter, samhällstjänst och IÖV — i första hand används för att mildra tröskeleffekterna vid övergången från ickefrihetsberövande påföljder (inklusive eventuellt villkorligt fängelse) till (ovillkorligt) fängelse.
    3. Det betyder att de icke-frihetsberövande sanktionerna (oberoende av om vi talar om villkorligt fängelse eller om icke-frihetsberövande sanktioner av mer traditionellt slag) i den nedre änden av skalan skulle kunna vara rena eller kompletteras med mindre ingripande tilläggssanktioner och i den övre änden med mer ingripande tilläggssanktioner för att slutligen övergå i fängelse.
    4. Om man försöker föreställa sig ett dylikt system är det näraliggande att utgå ifrån att såväl samhällstjänst som fotboja (IÖV) bör kunna ha en plats som skärpande element på den änden av skalan där man närmar sig fängelse. Det betyder att de kommer att användas i helt andra situationer (och avseende ett helt annat klientel) än enligt dagens system.21 Detta kan naturligtvis ses som problematiskt, men jag vill starkt plädera för att man inte skall låta sig ”bindas” av det nuvarande tillämpningsområdet för samhällstjänst och fotboja (IÖV). Det

 

21 Däremot behöver tilläggssanktionerna naturligtvis inte utmätas på ett sådant sätt att de korrelerar t.ex. med brottets straffvärde (om straffvärdet är elva månader behöver det naturligtvis inte innebära att t.ex. fotboja som tilläggssanktion till en icke-frihetsberövande påföljd skall vara elva månader).

måste anses angeläget att de mer ingripande tilläggssanktionerna kan användas där de bäst behövs.

 

VI Vägledning och styrning
1. En ytterligare aspekt på påföljdsregleringen som jag tror att det kan vara värt att uppmärksamma i detta sammanhang är att 1989 års påföljdsreform kan sägas visa på vikten av att i regleringen både vara tydlig med att ge uttryck för systematiken och strukturen i systemet och (vilket delvis är samma sak) att ge domstolarna tillräcklig vägledning. När det gäller regler som skall tillämpas mycket frekvent är det extra viktigt att anvisningarna och riktlinjerna finns där när de behövs; annars utvecklas snabbt ett ”bruk” eller en ”sedvana” — ett ”så brukar vi göra” som dessutom kan se olika ut i olika domstolar.
    2. Ett enkelt exempel på att det — vad gäller 1989 års reform — hade varit önskvärt med ökad tydlighet är att det länge rådde viss osäkerhet om man vid tillämpning av den brytpunkt där straffvärdet börjar tala för fängelse skall se enbart till straffvärdet eller om man som en tumregel också bör dra av sådana straffmätningsfaktorer som avses i 29 kap. 5 §. Man kan säga att frågan gällde om man vid tillämpning av 12-månaders regeln skulle (och skall) bygga på straffvärdet eller på straffmätningsvärdet.22 3. Visst stöd för den sistnämnda uppfattningen, dvs. att man skulle bygga på straffmätningsvärdet finns i 30 kap. 4 § första stycket där det stadgas att domstolen, som skäl som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, skall beakta billighetsskälen i 29 kap. 5 § brottsbalken.23 Rättstillämpningen var emellertid under ganska lång tid ojämn. Efter hand torde emellertid kunna sägas att straffmätningslösningen tog över allt mer, men det var till en början tydligt att rättstillämpningen i viss utsträckning skilde sig mellan t.ex. olika hovrätter.
    4. För den som accepterade den senare uppfattningen var det emellertid inte nödvändigtvis lika klart om motsvarande tänkande skulle tillämpas vad gällde bestämmelsen i 29 kap. 7 § brottsbalken. Kunde man också här ty sig till straffmätningsvärdet för att bedöma om straffvärdet är så högt att det utgör skäl för fängelse eller skulle man vid tillämpning av 30 kap. 5 § brottsbalken göra en mer allmän bedömning av om det föreligger särskilda och synnerliga skäl? Som bekant angav Högsta domstolen i NJA 2000 s. 314 att man vad gäller ungdomar kan ta sin utgångspunkt i straffmätningsvärdet. Domen innebär i denna del att formeln: straffvärde minus 29 kap. 7 § kan användas som en tumregel för att avgöra om det med hänsyn till straffvärdet

 

22 Att tala om straffmätningsvärdet i detta sammanhang kan vara lätt vilseledande eftersom det får anses stå klart att hänsyn inte skall tas till eventuell återfallsskärpning enligt 29 kap. 4 §. 23 Det kan förtjäna att framhållas att uppdelningen i två lösningar är förenklad. En förmedlande variant förespråkas i Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära, 2 uppl., Stockholm 2007 s. 140.

finns särskilda respektive synnerliga skäl att välja fängelse som påföljd för ungdomar.
    5. Avgörandet i NJA 2000 s. 314 togs nog av många som en slutlig bekräftelse också på att straffmätningstänkandet kunde tillämpas också vad gäller 29 kap. 5 §. I NJA 2008 s. 359 (den s.k. skärtorsdagsdomen) gav Högsta domstolen emellertid uttryck för att ett mer differentierat synsätt måste anläggas. Billighetsskälen kan, enligt domstolen, ha olika karaktär och ibland påverka påföljdsvalet.
    6. Med detta exempel vill jag inte på något sätt ta ställning till hur billighetsskälen och ungdomsreduktionen bör beaktas (de lege ferenda) vid påföljdsvalet, utan bara försöka visa att man — om man eftersträvar en enhetlig rättstillämpning — inte bara bör ange att vissa faktorer skall beaktas vid en viss bedömning, utan också tydligt visa hur de skall beaktas och att en svaghet med (den i väldigt många avseenden utmärkta) påföljdsreformen 1989 var att man underskattade behovet av vägledning. Det har visserligen hela tiden funnits ganska goda möjligheter att resonera sig fram till hur systemet bör förstås (systemet utgör så att säga en någorlunda koherent helhet inom vilken lösningar ofta kan härledas från regleringens systematik och värdegrund), men det framstår som alltmer tydligt att detta är otillräckligt när det gäller en reglering som tillämpas dagligen och inte alltid utan tidspress.

 

VII Avslutande anmärkningar
1. Jag har i den ovanstående texten fokuserat några av de stora frågorna. Det finns flera sådana stora frågor, bl.a. hur påföljdsbestämningsreglerna avseende unga lagöverträdare bör utformas. Till detta kan läggas att direktiven kan sägas öppna för en översyn av en lång rad ”mindre” frågor inom ramen för påföljdssystemet, bl.a. huruvida och hur man bör justera straffmätningen vid brott där straffvärdet bygger på mängdresonemang (där särskilt narkotikabrotten sticker ut), hur straffmätning vid flerfaldig brottslighet bör ske, hur användningen av dagsböter kan öka och hur dagsbotens storlek bör beräknas samt om det finns skäl att genomföra en översyn av de s.k. billighetsskälen (inkluderande frågan om det inom ramen för dessa bör vara tillåtet att ta vad som närmast måste betecknas som effektivitetshänsyn).24 2. Sammantaget vill jag avslutningsvis säga att det måste sägas vara mycket glädjande att det, efter en ganska lång tid av rykten, faktiskt har tillsatts en utredning som har i uppgift att göra en övergripande översyn av påföljdssystemet. Lika glädjande är att utredningen har fått rimligt lång tid på sig för sina överväganden och att direktiven i mycket stor utsträckning faktiskt öppnar upp för de förändringar som framstår som behövliga för att på allvar komma till rätta med de problem som dagens system är behäftat med.

 

24 Jfr hänvisningen till SOU 2005:117 på s. 11 i dir. 2009:60.