Litteratur

 

 

Ny juridisk litteratur
Civilrätt
Avtalad upphovsrätt. Delbetänkande av Upphovsrättsutredningen (SOU 2010:24). Bertil Bengtsson, Svante O. Johansson, Eva Lindell-Frantz, Birger Nydrén, Marcus Radetzki, Jessika van der Sluijs och Harald Ullman Uppsatser om försäkringsavtalslagen. (Jure 2009, 273 s.). En antologi rörande den nya försäkringsavtalslagen som trädde i kraft år 2006. Antologin består av sju fristående uppsatser med inriktning främst på skadeförsäkring. Margareta Brattström och Peter Strömgren (redaktörer) Forskningsutmaningar för fastighetsrätten. En antologi (Iustus 2010, 303 s.) I boken ger fem nordiska forskare sin syn på vad som utgör framtida forskningsutmaningar inom fastighetsrätten. De medverkande kopplar huvudfrågan om forskningsutmaningar till olika fastighetsrättsliga forskningsfält. Peter Degerfeldt Rättsfallssamling i entreprenadjuridik. (Jure 2010, 294 s.). Samlingen innehåller avgöranden från Högsta domstolen gällande entreprenadrätt.
    Fyra aktiebolagsrättsliga frågor. Justitiedepartementet (Ds 2010:8). Leif Gustafsson och Jacob Westin Svensk konkurrensrätt. (3 uppl. Norstedts 2010, 416 s.). Boken beskriver den svenska konkurrensrätten i praktiken I denna upplaga har omfattande revideringar och uppdateringar gjorts med anledning av den konkurrenslag som trädde i kraft den 1 november 2008.

Carl Hemström Stiftelsernas rättsliga ställning. Enligt 1994 års stiftelselag. (2 uppl. Norstedts 2010, 110 s.). I denna kortfattade framställning behandlas stiftelselagen och vissa regler i annan lagstiftning som kompletterar denna.
Anders Hübinette och Krister Malmsten Idrottens bestraffningsregler (5 uppl. Norstedts 2010, 274 s.). I boken förklaras och kommenteras det bestraffningssystem som idrotten skapat i syfte att upprätthålla respekten för idrottens regler. I den nya upplagan kommenteras Idrottens antidopningsreglemente och lagen om tillträdesförbud vid idrottsarrangemang. Fredric Korling Rådgivningsansvar — särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning (Ak. avhandling, Jure 2010, 743 s.). Boken behandlar ansvaret för rådgivning särskilt finansiell rådgivning. Läkemedel och försäkringsskydd vid personskador. Socialdepartementet (Ds 2010:11). Stefan Olsson Sanktioner vid avvikelser från god redovisningssed (Iustus 2010, 211 s.). I boken undersöks i vilken utsträckning exempelvis straffrättsliga påföljder, administrativa sanktionsavgifter eller privaträttsliga sanktioner kan påföras vid avvikelser från god redovisningssed. Bertil Oppenheimer och Gunnar
Blomberg Företag i kris Vad en styrelseledamot, aktieägare, advokat och revisor bör tänka på (Supplement till 4 uppl. Jure 2009, 153 s.). Supplementet innehåller främst nytillkommen rättspraxis, men också föränd-

SvJT 2010 Ny juridisk litteratur 667 ringar i övrigt i den 4 uppl. från år 2007.
    Ny konsumentkreditlag. Justitiedepartementet (Ds 2009:67). Jan Ramberg och Christina
Ramberg. Allmän avtalsrätt (8 uppl. Norstedts 2010, 337 s.). Boken behandlar avtalsrätten i vid bemärkelse och omfattar bl.a. avtalsrättens huvudteorier, avtals uppkomst och ingående samt standardavtalsrätt. Johanna Schiratzki Barnrättens grunder (4 uppl. Studentlitteratur 2010, 168 s.). I boken presenteras det civilrättsliga regelverket rörande barn och föräldrars legala relationer. Boken behandlar bl.a. barnkonventionens betydelse för svensk rätt. A Singer, M Jänterä-Jareborg och A Schlytter (red.) Familj — religion — rätt. En antologi om kulturella spänningar i familjen — med Sverige och Turkiet som exempel (Iustus 2010, 317 s.). I antologin analyseras gemensamma företeelser i dagens turkiska och svenska samhällen, som har sin utgångspunkt i familjen och som framför allt rör kvinnors och barns villkor. Carl Anders Svensson, Anders Stenlund, Torsten Brink, Lars-Erik Ström och Thomas Carlén-Wendels
Praktisk marknadsrätt (8 uppl. Norstedts 2010, 933 s.). Boken är en handbok som riktar sig till marknadsförare, annonsörer, och andra som arbetar med reklam och marknadsföring. Denna upplaga har i stora delar omarbetats med hänsyn till den nya marknadsföringslagen. Carl Svernlöv och Erik Sjöman (red) Marknadsmissbrukslagen i praktiken, (Jure 2010, 60 s.). Denna volym i en skriftserie om verksamheten vid Stockholm Centre for Commercial Law är en sammanställning av bidrag vid ett seminarium om marknadsmissbrukslagen i maj 2009.

Tommy Österberg Samfälligheter. Handbok för samhällighetsföreningar (10 uppl. Norstedts 2010, 202 s.). Boken ger information och vägledning vid förvaltning av gemensamhetsanläggningar såsom vägar, gårdar, parkeringsplatser, vatten- och avloppsanläggningar m.m. Den nya upplagan har kompletterats med ett avsnitt om ägarlägenhetsfastigheter.

Processrätt
En mer ändamålsenlig förvaltningsprocess. Justitiedepartementet (Ds 2010:17). Förundersökningsbegränsning. Betänkande av Utredningen om förundersökningsbegränsning (SOU 2010:43). Bertil Häggman, John Boström och Jan Linders Betalningsföreläggande och handräckning. En kommentar (7 uppl. Norstedts 2010, 261 s.). I boken kommenteras lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning samt anknytande bestämmelser i bl.a. rättegångsbalken. I den nya upplagan beaktas rättsutvecklingen efter den förra upplagan år 2006. Åtskilliga senare avgöranden kommenteras. Henrik Matz Begreppet domstol i EU-rätten. En studie av domstolsbegreppet i bestämmelserna om förhandsavgörande (Ak. avhandling, Iustus 2010, 385 s.). I avhandlingen behandlas innehållet i det EU-rättsliga begreppet domstol. Bl.a. analyseras gränsdragningen mellan den dömande och den verkställande makten inom ramen för domstolsbegreppet. Mål och medel — särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol. Betänkande av Målutredningen (SOU 2010:44). Robert Nordh Praktisk process III. Enskilt anspråk om handläggning av civilrättsliga an-

668 Litteratur SvJT 2010 språk i samband med åtal för brott. (2 uppl. Iustus 2010, 150 s.). I boken behandlas handläggningen av civilrättsliga anspråk i samband med åtal för brott.
    Partsinsyn enligt rättegångsbalken. Slutbetänkande av Insynsutredningen (SOU 2010:14). Matilda Rangborg Vanmakt. Om brottsutredningar och drabbades utsatthet. Stiftelsen Tryggare Sverige (Jure 2010, 136 s.). I boken berättas utifrån två rättsfall om erfarenheter av det svenska rättssystemet. Gösta Walin och Torkel Gregow
Förmånsrättslagen, lönegarantilagen m.m. (6 uppl. Norstedts 2010, 234 s.). I den nya upplagan kommenteras nya bestämmelser år 2008 i förmånsrättslagen och i lönegarantilagen. Peter Westberg Anskaffning av bevisning i dispositiva tvistemål (Norstedts 2010, 781 s.). I boken granskas olika synsätt på rätten att komma åt tvisterelevant information.

 

Straffrätt
Petter Asp Sex och samtycke (Iustus 2010, 250 s.). I boken analyseras samtyckesbegreppet och dess relation till bl.a. tvång och utnyttjande.
    Effektivare insatser mot ungdomsbrottslighet. Justitiedepartementet (Ds 2010:9).
    Kriminella grupperingar — motverka rekrytering och underlätta avhopp. Betänkande av Utredningen mot kriminella grupperingar (SOU 2010:15).

Anna-Lena Dahlqvist och Rolf
Holmquist Brott i näringsverksamhet. Ekobrott 2 (2 uppl. Norstedts 2010, 326 s.). Boken innehåller en utförlig och pedagogisk redovisning av olika brottstyper och straffrättsliga påföljder och andra rättsverkningar som

kan aktualiseras i näringsverksamhet. Förbud mot köp av sexuell tjänst. En utvärdering 1999– 2008. Betänkande av Utredningen om utvärdering av förbudet mot köp av sexuell tjänst (SOU 2010:49). Genomförande av rådets rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet. Justitiedepartementet (Ds 2010: 25). Magnus Lindgren och Peter Strandell Våld mot kvinnor. Om polisiära hot och riskbedömningar. Rapport 2010:2 Stiftelsen Tryggare Sverige (Jure 2010, 43 s.). I rapporten presenteras en undersökning om polisens arbete med våld mot kvinnor. Mutbrott. Betänkande av Utredningen om mutor (SOU 2010:38).
Per Ole Träskman Miljöstraffrätten. Miljökontroll, miljöbrott och brottspåföljder (Norstedts 2010, 280 s.). Boken behandlar förhållandet mellan straffrätt och miljörätt. Fokus har lagts på den svenska miljöstraffrätten men verket behandlar också ämnet ur ett internationellt, särskilt EU-rättsligt perspektiv.

 

Offentlig rätt
Ansvarsfördelning mellan kommuner i vissa fall. Socialdepartementet (Ds 2010:21).
Hedvig Bernitz, Annika Lagerqvist Veloz Roca, Lena Sandström och Wiweka Warnling-Nerep Arbetskompendium Statsrätt (Norstedts 2010, 120 s). Kompendiet är framtaget som en hjälp för studenter i ämnet statsrätt inom juristutbildningen.
Ulf Bernitz och Anders Kjellgren Introduktion till EU (3 uppl. Norstedts 2010, 145 s.). En lättillgänglig framställning om EU utifrån ett svenskt perspektiv.
Alf Bohlin Offentlighetsprincipen (8 uppl. Norstedts 2010,

SvJT 2010 Ny juridisk litteratur 669 296 s.). I boken behandlas reglerna i tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och sekretesslagen om allmänna handlingars offentlighet och offentliga funktionärers tystnadsplikt. Den nya upplagan har ändrats och kompletterats med anledning av den nya offentlighets- och sekretesslagen.
    De nyanlända och arbetslöshetsförsäkringen m.m. Arbetsmarknadsdepartementet (Ds 2010:14). Anders Elmström Ordbok för förtroendevalda — ord och begrepp i den kommunala beslutsprocessen (Norstedts 2010, 62 s.). Ordboken innehåller främst juridiska och ekonomiska ord och begrepp men också sammanträdestekniska termer av mer allmän karaktär.
    En ny försäkringsrörelselag. Finansdepartementet (Ds 2009:55).
    En ny förvaltningslag. Betänkande av Förvaltningslagsutredningen (SOU 2010:29).
    Flyttningsbidrag och unionsrätten. Betänkande av Utredningen om flyttningsbidrag (SOU 2010:26). Susanne Fransson och Eberhard Stüber Diskrimineringslagen. En kommentar (Norstedts 2010, 631 s.). En kommentar till 2008 års diskrimineringslag utifrån tidigare förarbeten, närliggande lagstiftning, EU-rätten och rättspraxis. Anders Karlsson Diskrimineringslagen — en kommentar (Jure 2009, 201 s.). I boken behandlas diskrimineringslagen paragraf för paragraf med hänvisningar till förarbeten och rättspraxis. Boken omfattar också lagen om diskriminering av arbetstagare med deltidsarbete eller tidsbegränsad anställning.
    Krigets lagar centrala dokument om folkrätten under

väpnad konflikt, neutralitet, ockupation och fredsinsatser. Delbetänkande av Folkrättskommittén (SOU 2010:22). Ulf Lindquist och Sten Losman
Kommunallagen i lydelsen den 1 mars 2010. En handbok med lagtext och kommentarer (12 uppl. Norstedts 2010, 291 s.). I den nya upplagan behandlas bl.a. lagändringar år 2009 om offentlighet och sekretess. Läkemedel och försäkringsskydd vid personskador. Socialdepartementet (Ds 2010:11). Med fiskevård i fokus — en ny fiskevårdslag. Slutbetänkande av Fiskelagsutredningen (SOU 2010:42). Ny lag om europeiska företagsråd. Arbetsmarknadsdepartementet (Ds 2010:10). Ny lag om leksakers säkerhet. Integrations- och jämställdhetsdepartementet (Ds 2010:18). Nya kapitel i kulturminneslagen — författningsändringar vid ett svenskt tillträde till Unidroitkonventionen om kulturföremål som stulits eller förts ut olagligt. Kulturdepartementet (Ds 2010:28). Manólis Nymark Patientdatalagen. Informationshantering och journalföring i hälso- och sjukvården m.m. (Norstedts 2010, 255 s.). I boken kommenteras patientdatalagen som trädde i kraft den 1 juli 2008. Den behandlar också bl.a. sekretessfrågor i anknytning till patientdatalagen. Tom Madell och Tobias Indén Offentlig-privat samverkan. Rättsliga förutsättningar och utmaningar (Iustus 2010, 275 s.). Boken behandlar de rättsliga förutsättningarna för samverkan mellan det offentliga och det privata med utgångspunkt i de nationella regler som sätter ramarna för kommunernas möjligheter att delta i sådan samver-

670 Litteratur SvJT 2010 kan, statsstödsreglernas inverkan samt de formkrav som följer av upphandlingslagstiftningen. Christina Olsen Lundh Att ransonera utsläppsutrymme. En miljörättslig studie om utsläppshandel enligt Kyotoprotokollet och EU ETS (Iustus 2010, 767 s.). I boken analyseras den rättsliga konstruktionen utsläppshandel och denna handels betydelse som miljörättsligt instrument.
    Prissatt vatten? Betänkande av Vattenprisutredningen (SOU 2010:1).
    Renskötselkonventionen. Jordbruksdepartementet (Ds 2010:22).
    Sverige för nyanlända. Delbetänkande av Utredningen om samhällsorientering för nyanlända invandrare (SOU 2010:16).
    Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Betänkande av Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen (SOU 2010:13).
    Upphävande av lagen (1990:1183) om tillfällig försäkring. Integrations- och jämställdhetsdepartementet (Ds 2010:5).
    Vissa frågor om vapenlagen. Justitiedepartementet (Ds
2010:6).
Eva von Schéele och Ingemar
Strandberg Ensamkommande barns rätt. En vägledning för den gode mannen, kommunen m.fl. (Norstedts, 2010, 188 s.). I boken ges en samlad information om vilka bestämmelser som gäller när ensamstående barn kommer till Sverige. Det redogörs för svensk lagstiftning samt för FN:s konvention om barnets rättigheter. Carl Anders Svensson Den svenska marknadsföringslagstiftningen (15 uppl. Studentlitteratur 2010, 314 s.). I denna upplaga riktas huvudintresset mot den nya marknadsföringslagen. Dessutom behandlas bl.a. konkurrenslagen och produktsäkerhetslagen. Reglerna om avtal, köp och e-handel behandlas i ett eget kapitel. Så enkelt som möjligt för så många som möjligt — från strategi till handling för eförvaltning. Betänkande av Edelegationen (SOU 2010:20). Gerhard Wikrén och Håkan Sandesjö Utlänningslagen. Med kommentarer (9 uppl. Norstedts 2010, 855 s.). Den nya upplagan är aktualiserad fram till årsskiftet 2009–2010 och behandlar bl.a. lagändringar i anslutning till EG:s skyddsgrundsdirektiv och asylprocedurdirektiv. Vidare kommenteras vägledande avgöranden av Migrationsöverdomstolen. Ändringar i Arbetsförmedlingens personuppgiftslag. Arbetsmarknadsdepartementet (DS 2010:23).

 

Finansrätt
Dick Dimitrievski Allmännytta som norm i svensk skatterätt. Om inkomstskattefrihet för ideella föreningar. Ak. avhandling (Jure 2010, 476 s.). I avhandlingen analyseras regelsystemet för inkomstskattefrihet avseende ideella föreningar. I centrum för analysen står det konstitutionella spänningsförhållandet som ligger i den allmänt hållna lagstiftningstekniska konstruktionen av regelsystemet. En reformerad budgetlag. Betänkande av Utredningen Översyn av budgetlagen (SOU 2010:18). Jan Kleerup, Eleonor Kristoffersson, Peter Melz och Jesper Öberg Mervärdesskatt i teori och praktik (2 uppl. Norstedts 2010, 252 s). I boken presenteras gällande svensk lagstiftning, EU-rätt och rättspraxis avseende mer-

SvJT 2010 Ny juridisk litteratur 671 värdesskatt. Verket är indelat i en allmän och en särskild del.
    Moderniserade regler för avvecklingssystem och finansiella säkerheter. Finansdepartementet (Ds 2010:12). Claes Norberg och Per Thorell Redovisningsfrågor i skattepraxis (2 uppl. Iustus, 2010, 288 s.). I boken behandlas frågor rörande sambandet mellan redovisningen och beskattningen och görs en genomgång av skattepraxis på området. Gunnar Rabe och Richard Hellenius Det svenska skattesystemet (23 uppl. Norstedts 2010, 513 s.). I boken behandlas beskattningssystemets delar, de materiella reglerna, förfarandereglerna och uppbördsreglerna. I den nya upplagan har beaktats lagändringar, framför allt i inkomstskattelagen. Ulf Tivéus Skatt på kapital (13 uppl. Norstedts 2010, 341 s.). I den nya upplagan redovisas nya finansiella instrument såsom CDF-kontrakt och olika swapar samt gränsdragningen mellan ränta och kapitalvinst på olika instrument, liksom nyheter på 3:12-beskattningens område.

 

Arbetsrätt
Vänbok till Ronnie Eklund (Iustus 2010, 672 s.). Boken innehåller 35 bidrag huvudsakligen inom arbetsrättens område. Håkan Gabinus Göransson Arbetsrätten. En introduktion (5 uppl. Norstedts 2010, 129 s.). En översiktlig redogörelse av svenska arbetsrätten. I den nya upplagan beaktas 2008 års diskrimineringslag och ändringar i semesterlagen samt lagstiftningen med anledning av EUdomstolens avgörande i det s.k. Lavalmålet. Hans Gullberg och Karl-Ingvar
Rundqvist Arbetsmiljölagen i lydelse den 1 januari 2010 (15 uppl. Norstedts 2010, 477 s.). I boken kommenteras arbetsmiljölagstiftningen utförligt. Vidare ges en samlad översikt av regelverken på näraliggande områden. I denna upplaga redovisas och kommenteras utvecklingen fram till i början av år 2010. Mikael Hansson Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse. Ak. avhandling (Iustus 2010, 461 s.). I avhandlingen ges kollektivavtalet en övergripande rättsvetenskaplig behandling. Tommy Iseskog Arbetsmiljöansvar (11 uppl. Norstedts 2010. 384 s.). I boken behandlas de ansvarsregler som gäller i arbetsmiljösammanhang. Den nya upplagan är uppdaterad med avseende på ändrade regler och med beaktande av ny rättspraxis. Gerhard Wikrén Semesterlagen. Med kommentarer (6 uppl. Norstedts 2010, 249 s.). Efter den femte upplagan år 2006 har viktiga ändringar gjorts i semesterlagen, bl.a. har beräkningen av semesterlönen ändrats. Ändringarna kommenteras i den nya upplagan.

 

Utländsk och internationell rätt
Ragna Aarli Offentlig rettergang. Publikums adgang til innsyn i og omtale av straffesaker. (Cappelin 2010, 624 s.). I boken diskuteras i vilken grad allmänheten enligt norsk rätt har insyn i straffprocessen. Per Bergling, Jenny Ederlöf och Veronica L. Taylor (red.) Rule of Law Promotion: Global Perspectives, local Applications (Iustus, 2009, 377 s.). Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet. Nr 21. Michael Bogdan (red.) Swedish legal system. (Norstedts 2010, 562 s.). Boken innehåller en översiktlig redogörelse på engelska av det svenska rättssystemet

672 Litteratur SvJT 2010 författad av svenska experter inom respektive område. Ove Bring och Anna Körlof
Askholt Folkrätt i krig, kris och fredsoperationer (4 uppl. Norstedts 2010, 341 s.). Boken är en uppföljning av handboken ”Handbok för totalförsvaret” som kom ut i 3 uppl. år 2002. Tore Lunde, Ingvild Mestad och Terje Michaelsen Markedsføringsloven med kommentar. I boken kommenteras den nya norska marknadsføringslagen från år 2009. Matti Norri Summa ius. Philosophical Treatise on the Foundations and Elements of Law (Kautelaari Publishers 2010, 280 s.). Mosa Sayed Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige. En internationellt privaträttslig och jämförande studie. Ak. avhandling (Iustus 2009 421 s.). I avhandlingen analyseras de islamiska principer som avgör egendomsöverföringen vid dödsfall samt diskuteras bl.a. svenska domstolars förutsättningar att avgöra tvister med ledning av islamiskt präglade regler.

Rättshistoria
Dan Brändström, Mats Wickman,
Lars Björklund, Anders Lindgren,
Marianne Dahlén, Mats Larsson,
Fredrik Tell och Gustav Brismark
Patent och pirater. Patentstrategier och varumärken under 100 år (Centrum för Näringslivshistoria; 3 2010, 144 s.). Boken innehåller en rapport med fördjupning av presentationer vid ett seminarium i maj 2009 om patent och intellektuell egendom.

 

Allmän och blandad juridik
Stefan Melin Juridikens begrepp (4 uppl. Iustus 2010, 432 s.). I boken definieras och förtydligas juridiska begrepp med förklaringar och exempel. Den nya upplagan innehåller många ändringar och ett stort antal nya begrepp.
Nils-Olof Berggren

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SvJT 2010 Anmälan av Simmonds, Law as a Moral Idea 673 NIGEL SIMMONDS, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, Oxford, 2007. 224 s.

 

Vi befinner oss i Sverige i mycket hög grad fortfarande i ett rättsteoretiskt paradigm som domineras av den skandinaviska rättsrealismen.1 Denna utövar alltjämt ett starkt inflytande på svenska juristers grundläggande föreställningar om t.ex. rättskällelära och lagtolkning.
    Rättsrealismen fortsätter att kasta sin skugga trots att det bland många inflytelserika rättsteoretiker nu är andra idéer som huvudsakligen debatteras. Bland svenska rättsvetenskapsmän finns flera inflytelserika kritiska röster mot rättsrealismen, men i första hand synes kritik och egna bidrag ha lagts fram vid internationella fora. Det finns också en stor klyfta mellan akademin och praktiskt verksamma jurister. Aleksander Peczeniks uppmaning år 2005 till de svenska juristerna om en kopernikansk vändning väckte ingen särskild debatt.2 Den svenska juristen står fortfarande i skuggan av den — för att lite tillspetsat använda sig av Gunnar Ekelöfs uttryck — ”folkhemska” traditionen. Denna tradition erbjuder inte alla gånger de verktyg som kan behövas i en rättsmiljö stadd i förändring.

 

 

1 När det i det följande talas om rättsrealismen menas alltså den skandinaviska varianten (att skilja från den nordamerikanska). 2 Aleksander Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249. Däremot förekommer det fortfarande debatt om vad en store Hägerström egentligen menade: Är en rättspositivistisk hållning förutsatt eller tvärtom omöjlig med hans ontologiska utgångspunkt? Om detta (m.m.) se Peterson och Bjarup i JT 2003–04 s. 571 ff, 2004–05 s. 25 ff., s. 498 ff. och 977 ff.


    1. Man kan fråga sig varför nyare idéer inte förmått att i vårt land utmana den etablerade ordningen. En förklaring kan vara att den i Sverige allmänt omfattade rättsteoretiska skolan ganska snart kom att bli politiskt laddad och knuten till folkhemsideologin. Ett ställningstagande mot rättsrealismen kunde därför uppfattas som ett tydligt politiskt ställningstagande mot omdaning, modernitet och ändamålsenlighet. Äldre idéer uppfattades då — i vissa fall kanske med rätta — som försök att rättfärdiga en ojämlik och gammalmodig samhällsordning. En annan tänkbar förklaring är att rättsrealismen i viss mån är en inhemsk produkt. Av rättsrealismens förgrundsgestalter var många svenskar, och rättsrealismen förde Sveriges namn ut på den internationella idéscenen. Nationell stolthet i förening med den svenska folkhemsmodellens segertåg kan onekligen ha verkat hämmande på mottagligheten för nya idéer utifrån. En hastig blick bakåt fastnar på denna ”Sång till samhällsnyttan”, intagen i Juridiska Föreningens i Lund sångbok från år 1943:

 

Mel. Vintern rasat …
Skolastiken räknat sina dagar. Samhällsnyttan pockar på primat! Bort naturrätt, ur doktrin och lagar med ettvart av dina postulat! Verklighetsfrånvända konstruktioner: rättsgrund, rättsplikt och rättsstridighet, garantiutfästelsefiktioner, negativa kausalitet!

Dahlberg, Westman, Engströmer och Wetter, Holmbäck, Reuterskiöld, Undén och Brock! Edra teorier rätt och slätt är veritabelt metafysiskt skrock!

674 Litteratur SvJT 2010 Verklighetsfrånvända etc.

Vilhelm Lundstedt! Rättighetschimären vacklar redan under din aktion! Död åt Grotius! Hell pionjären för Förnuftets rättsliga sanktion! Verklighetsfrånvända etc.

Rationality or superstition, You are right and jurisprudence wrong! Sing with us about your very mission, sing with us this revolution song! Verklighetsfrånvända etc.

Nu begreppsjurisprudensens gravöl vi begå med Samhällsnyttans dop! Dränkom allt begreppsskolastiskt dravel och allt sunt förnuft i samma stop! Verklighetsfrånvända etc.3 Efterkrigstiden kan väl i någon mån även i rättspolitisk mening förtjäna den benämning ”modern” som den ofta får. Det kan emellertid ifrågasättas om vi idag fortfarande befinner oss i den moderna epoken. För inte så länge sedan skrev Kjell-Åke Modéer på dessa sidor att vi nu gått in i en senmodern tid.4 En förändring har faktiskt synts i det praktiska rättslivet sedan en tid tillbaka.5Alltsedan Europakonventionen införlivats med svensk lag och Sverige inträtt i den Europeiska Unionen har en långsam förändring i synen på den enskildes förhållande till det allmänna ägt rum, exempelvis tanken att den enskildes rättigheter skall bestämmas och upprätthållas av domstol. Därmed börjar vi i detta hänseende närma oss resten av västvärlden.

 

3 Författare till denna trevliga visa lär vara advokaten Arnold Sölvén. 4 SvJT 2009 s. 340, Det historiska argumentet i senmodern rättslig diskurs 5Se om detta även Björn Bertilssons intressanta uppsats Förändringstendenser i svensk rättskultur, SvJT 2010 s. 23.


    I direktiven till grundlagsutredningen fanns en bred parlamentarisk enighet om att grunderna för det svenska statsskicket inte skulle vara föremål för utredning — eller förändring. Likväl innehåller den proposition som nu lämnats till riksdagen — vilken grundar sig på en enig parlamentarisk utredning — förslag som på flera sätt betonar och stärker domstolarnas och Lagrådets roll. Att domstolarna nu får ett eget kapitel i regeringsformen — från att tidigare ha fått dela med andra myndigheter — är kanske mest symboliskt. Taget tillsammans med de konkreta förändringar som föreslås, t.ex. avskaffandet av det s.k. uppenbarhetsrekvisitet, innebär det i realiteten dock ett steg bort från Leviathan och en allenarådande folkvilja och mot en mera pluralistisk ordning. Någon egentlig maktdelning är det väl fortfarande knappast tal om. Vilken betydelse det har att förslaget om abstrakt lagprövning i en författningsdomstol inte vann bifall kan naturligtvis också diskuteras. Att förslagen inte förorsakat mer debatt bland jurister förklaras nog bäst av att de inte framstår som särskilt radikala mot bakgrund av de senaste femton årens rättsutveckling. Förslagen står visserligen i skarp kontrast mot en rättsrealistisk rättsteoretisk överbyggnad, i den mån förslagen måste ses som en artikulation av rättighetstänkande och konstitutionalism. Den slutsats som kan dras av detta är kanske att den rådande bristen på rättsteoretisk debatt snarast innebär att det finns ett vakuum; rättsrealismen har tappat mycket av sin livskraft samtidigt som det ur de förändringar som sedan en tid tillbaka växt fram i det praktiska rättslivet inte kristalliserats nå-

SvJT 2010 Anmälan av Simmonds, Law as a Moral Idea 675 gon bärande idé som kan fylla tomrummet.6Praktiskt verksamma jurister verkar i ganska stor utsträckning ha tappat intresse för rättsteori och rättspolitik. De skriver — såvitt jag vet — i varje fall inte dryckesvisor om t.ex. Robert Alexy eller Kaarlo Tuori.

2. Frågan inställer sig vad detta senmoderna då innebär: Är det en återgång till klassiska idéer?7 En tänkare som i flera avseenden framstår som klassisk är engelsmannen Nigel Simmonds. Simmonds är för svenska jurister kanske framför allt bekant som författare till boken Juridiska principfrågor, kurslitteratur i allmän rättslära vid flera fakulteter.8 Förutom denna bok, som i engelsk originalversion fått stor spridning och nu föreligger i sin tredje upplaga, har Simmonds emellertid mest publicerat artiklar. Ett undantag är hans Decline of Juridical Reason från år 19849, i vilken han ställer sig kritisk till den brist på djupanalys som han menar att den moderna rättsvetenskapen dras med — till följd av en alltför instrumentell och positivistisk syn på rätten.
    I Law as a Moral Idea förklarar Simmonds sin egen syn på rätten och rättsvetenskapen.10 Han har tidigare avstått från att komma med en egen teori med hänvisning till att han sagt sig hålla med den amerikanske rättsvetenskapsmannen Lon Fuller i allt väsentligt och därför funnit det

 

6I vissa fall finns det goda skäl att anse att rättsutvecklingen helt enkelt har lämnat klassiska motsättningar bakom sig, se t.ex. Martin Sunnqvist, I gränslandet mellan lagprövning och lagtolkning, SvJT 2008 s. 645. 7 Jfr Modéer, a.a. 8 I svensk översättning av Lars Lindahl, Norstedts 1988. 9 Manchester University Press. 10 Oxford University Press 2007, hädanefter LMI.

för onödigt att säga det en gång till. Med tiden har han emellertid omvärderat sin ståndpunkt och ansett sig böra komplettera och modifiera Fullers teori för att kunna erbjuda något fullständigare.11 Simmonds synsätt skiljer sig väsentligen från vad som varit gängse hos oss. Boken är ett välskrivet och väl argumenterat försvar för en nödvändig koppling mellan juridik och moral. Den har blivit väl mottagen i England och orsakat en del debatt. Vid ett ett ovanligt välbesökt seminarium i Oxford den 3 december förra året debatterade Simmonds boken med John Finnis, John Gardner och Timothy Endicott. Förvånande nog höll dessa tre med om det mesta Simmonds för fram i sin bok.12 Simmonds skriver i opposition mot en tradition av analytisk rättsvetenskap som dominerat den anglosaxiska världen på ett liknande sätt som den rättsrealistiska traditionen dominerat det svenska rättslivet. Den främste företrädaren för denna analytiska tradition var H.L.A. Hart, vars Concept of Law kanske är 1900talets mest spridda och inflytelserika rättsteoretiska skrift. Enligt den anglosaxiska analytiska rättsvetenskapen bör vi skilja mellan frågor av typen a) vad är juridik?, b) vad är gällande rätt? (inom ett visst rättssystem) och slutligen, c) är gällande rätt moraliskt godtagbar? En grundläggande tes är att det inte finns något nödvändigt samband mellan dessa frågor och att sam-

 

11 Om detta se nedan avsnitt 3. 12 De uppsatser som lades fram vid seminariet kommer att publiceras i ett temanummer av den nystartade tidskriften Jurisprudence. Utgivning av tidskriften kom igång i juni i år med ett första nummer som bl.a. innehåller en uppsats av Simmonds på samma tema som det här recenserade verket.

676 Litteratur SvJT 2010 manblandning av dem varit en källa till mycken förvirring genom tiderna. För att avgöra vad gällande rätt är behöver man alltså inte ta hänsyn till vad som karaktäriserar ett rättssystem eller de undersökta rättsreglernas materiella innehåll, utan enbart till identifikation av rättsreglernas källa inom systemet.
    Detta vänder sig Simmonds mot. En av hans utgångspunkter är insikten om att rätten eller juridiken är ett komplext socialt fenomen som i viss mån också är motsägelsefullt. Det är en samling sociala konventioner som finns i vårt vardagliga beteendemönster och samtidigt ett högt ideal; det är suveränens befallning och står samtidigt i motsats till godtycklig maktutövning. Att försöka lösa sådana motsättningar genom att skilja centrala rättsteoretiska frågor åt leder, enligt Simmonds, inte till en bättre förståelse av juridiken. Det är i stället genom att reflektera över komplexiteten och mångfalden av idéer inom juridiken samt genom att utgå från de underliggande (moraliska) idéer som bär upp juridiken och det moraliska ideal, vilket juridiken strävar mot, som vi kan få en bättre förståelse av rättssystemet. Genom en fördjupad förståelse av rättssystemet och juridiken som fenomen får vi också lättare att hitta svaret på komplicerade frågor om gällande rätt.

 

3. Titeln på Simmonds bok fångar dess centrala idé. Denna idé kan i sammanfattning beskrivas så att våra föreställningar om ett rättssystem innefattar en moralisk idé eller ett moraliskt ideal. Idealet är ett rättsstatsideal, och det har bäst beskrivits av Fuller som bestående av åtta principer eller, med Fullers språkbruk, desiderata. I ett rättssystem skall

sålunda finnas (i) regler som skall vara (ii) offentliggjorda, (iii) inte retroaktiva, (iv) begripliga, (v) motsägelsefria, (vi) möjliga att efterleva, (vii) inte ständigt stadda i förändring och (viii) dessutom skall myndighetsutövning stå i överensstämmelse med gällande rätt. Inget rättssystem är kanske perfekt i det att det helt når upp till Fullers alla åtta desiderata. En av Fullers poänger med detta var att ett system som helt fallerar på någon punkt — t.ex. som bara har hemliga lagar eller bara retroaktivt verkande lagstiftning — inte skulle förtjäna beteckningen rättssystem över huvud taget. Vi skulle uppfatta det som något annat (ett annat sätt att styra). Simmonds ser i denna beskrivning i form av åtta kriterier det första av två steg som finns implicit i Fullers teori och som syftar till att påvisa en nödvändig koppling mellan juridik och moral.13 Om man godtar både att de åtta kriterierna är en adekvat beskrivning av centrala aspekter av rättssystemet (juridiken) (steg 1) och att de åtta kriterierna innefattar ett moraliskt ideal (steg 2), så måste man godta en koppling mellan detta moraliska ideal och juridiken. Beskrivningen är så allmänt hållen att den godtagits av de flesta av Fullers kritiker, däribland Hart. Vad kritikerna i stället riktat in sig på är det andra steget i hans argument. I det andra steget vill Fuller visa att tanken på överensstämmelse med hans åtta kriterier är en moralisk föreställning. Det är genom tillägg till Fullers teori i denna, andra, del som Simmonds vill formulera sin teori och samtidigt hitta ett sätt att bemöta Fullers kritiker.

 

13 Huvudsakligen framfört i Fullers bok The Morality of Law, Yale University Press, 1969.

SvJT 2010 Anmälan av Simmonds, Law as a Moral Idea 677 Fullers desiderata beskriver enligt Simmonds en arketyp eller idealmodell. Vad som förenar dessa kriterier eller kvalitéer i arketypen är enligt Simmonds idén om frihet som oberoende eller oavhängighet (”liberty as independence”): Frihet från godtyckliga ingripanden från statens sida; den frihet att inrätta sitt eget liv som följer av att rättsreglerna skapar åt envar en privat sfär där den enskilde kan inrätta sig utan inblandning från andra; den frihet att planera sitt liv som följer av förutsebarhet. Med frihet menar Simmonds här vad den amerikanske rättsvetenskapsmannen W.N. Hohfeld kallar ”liberty”, dvs. frånvaron av påbud eller förbud.14 Detta frihetsideal genomsyrar enligt Simmonds juridiken i form av olika principer. Tydligast kommer det till uttryck genom idén om legalitet.

4. Fullers kritiker har menat att de åtta kriterierna visserligen är en adekvat beskrivning av centrala aspekter av rättssystemet, men att de inte innefattar något moraliskt värde i sig. Att styra medelst lagar skulle alltså vara fråga om ett (moraliskt neutralt) sätt att styra, bland andra tänkbara. Det ligger i detta huvudsakligen två invändningar mot Simmonds idé. För det första kunde kritikern säga att Simmonds idé om frihet som oberoende inte är en moralisk idé eller ideal. För det andra kunde kritikern säga att även en ondskefull regim har goda skäl att inrätta ett rättssy-

 

14 Detta innebär inte i och för sig att andra är skyldiga att respektera denna frihet. Om man t.ex. är fri att säga vad man vill, kan någon annan ändå vid en middagsbjudning prata högre och på så sätt hindra utövandet av denna frihet utan att denne bryter mot någon rättighet som kunde förknippas med friheten.

stem och att det därför går att bruka för såväl moraliska som amoraliska syften. Någon nödvändig koppling skulle således inte finnas. Den första av dessa invändningar bemöter Simmonds genom att diskutera exemplet slaveri.15 Värdet i att vara fri i stället för slav ligger däri att den som är fri kan åtnjuta viss handlingsfrihet som inte är beroende av någon annans vilja. En slav kan visserligen ha det materiellt gott ställt och ha en ägare som inte lägger sig i vad slaven önskar göra. Samtidigt kan den som är fri vara fattig och därigenom ha mycket begränsade handlingsmöjligheter. Skillnaden mellan dem är emellertid att slaven, för att åtnjuta sin handlingsfrihet, alltid är beroende av sin ägares goda vilja. Den som är fri — om än aldrig så fattig — har däremot alltid möjlighet att bestämma över de handlingsalternativ hon faktiskt har helt utan någon annans inflytande. Denna möjlighet har man emellertid, enligt Simmonds, bara om man åtnjuter rättsordningens skydd. I sammanfattning kan sägas att den som förnekar det moraliska värdet i frihet som oberoende — förutsägbarhet — legalitet, också måste förklara varför slaveri inte är moraliskt förkastligt. Bemötandet av den andra av invändningarna kan sägas gå ut på följande.16 Simmonds medger att det kan finnas praktiska skäl — alltså skäl som är moraliskt neutrala — till varför en ondskefull regim skulle vilja inrätta ett rättssystem i varje fall delvis enligt de riktlinjer som Fullers desiderata beskriver. Det faller sig t.ex. naturligt att göra bruk av generella lagar och förordningar för att reglera en viss typ av före-

 

15 LMI s. 101 ff. 16 LMI s. 69 ff.

678 Litteratur SvJT 2010 teelse. En ondskefull regim skulle emellertid aldrig ha skäl att sträva efter en så fullständig överensstämmelse med dessa principer som möjligt. Det blir efter hand alltmer opraktiskt att försöka följa principerna och staten begränsar sitt eget handlingsutrymme. I den utsträckning som ondskefulla regimer ändå (vill ge sken av att de) inrättar rättssystem som närmar sig idealet, så görs det därför att regimen vill snylta på det (moraliska) värde som ligger i den moraliska föreställningen om rättsstaten.
    Genom att visa att vi beskriver rättsstatens centrala beståndsdelar med begrepp som samtidigt är uttryck för det moraliska värdet frihet som oberoende, fullbordar Simmonds steg två i Fullers argument. Mellan idéerna om juridik, om rättsstaten och om den moraliska föreställningen om frihet som oberoende finns således, enligt Simmonds, en nödvändig koppling. Denna koppling är emellertid den enda nödvändiga mellan juridik och moral som Simmonds gör gällande. Något nödvändig koppling mellan moraliska föreställningar i allmänhet och juridik söker Simmonds inte visa.

5. När det gäller frågan hur gällande rätt skall identifieras, har Simmonds inte ett entydigt svar. Det är möjligt att han anser att frågan i viss mån är irrelevant eller fel ställd. Rättsliga principer, t.ex., kan ju vara viktiga i ett rättssystem, men de kan få olika stort genomslag beroende på problemställningen och vilka andra principer eller grundläggande intressen som gör sig gällande i det enskilda fallet. För att ge ett svar på frågan hur gällande rätt skall bestämmas kan emellertid Simmonds tänka sig

huvudsakligen två alternativ som båda är förenliga med hans teori i stort. Det kunde tänkas, att den beskrivna arketypen inte alls ger svar på frågan om en viss regel utgör gällande rätt, utan bara på frågan om systemet i sin helhet är ett rättssystem. Gällande rätt kunde då identifieras med hjälp av någonting liknande Harts ”rule of recognition”, dvs. man föreställer sig att domare och andra som har att tillämpa gällande rätt har till sitt förfogande en sofistikerad regel som beskriver vilka rättskällor som är auktoritativa. Det är emellertid tydligt att Simmonds inte är förtjust i denna idé.17 I stället föredrar han att följa Fuller även i denna fråga och att identifiera gällande rätt med hänvisning till idén om arketypen. Huruvida en regel är del av gällande rätt är enligt detta synsätt beroende av i vilken utsträckning regeln överensstämmer med arketypen. För att avgöra detta bör den som har att tillämpa lagen reflektera över rättssystemet, arketypen och dess bärande idé. Ett sådant tillvägagångssätt kan te sig onödigt för enkla, rutinbetonade fall. Simmonds skriver alltså att någon form av regel, antagligen av ”rule of recognition”-typ, kan vara förenlig med hans synsätt. Han skriver också att Fullers desiderata bör utvecklas och kan kompletteras med en sådan regel för enklare fall. På ett annat ställe klargör han emellertid att han inte anser att det bör röra sig om två olika sätt att identifiera gällande rätt, ett för svåra fall och ett för lätta fall. I samtliga fall bör domaren vägledas av idealet och, när hon läser lagen, läsa denna som en text om rättvisa. Vad som menas med detta är knappast självklart. Ur en praktikers synvinkel kan

17 LMI s. 137.

SvJT 2010 Anmälan av Simmonds, Law as a Moral Idea 679 det falla sig naturligare att utgå från de enkla fallen. Verkligt intressant blir det ju när den enkla regeln ger ett svar — som emellertid står i strid med idealet. Vad finns att säga om brytpunkten mellan den enkelt identifierade, men amoraliska, rättsregeln, och strävan efter ett moraliskt ideal? Jag förstår Simmonds som att han menar att den enkla regeln är en av många aspekter, eller desiderata, som beskriver idealet. Samtidigt kanske den är den viktigaste: Simmonds skriver på ett annat ställe att det torde krävas något ”ganska extremt” för att frångå en tydlig lagregel.18 I detta ligger det komplexa förhållandet att sådana desiderata kan stå i motsatsförhållande till varandra och ändå i idealfallet samverka för att beskriva rättssystemet. I en fotnot vidgår Simmonds att det i de flesta rättssystem är fråga om en blandning av de två synsätten.19 Jag tror att Simmonds, i valet mellan rule of recognition eller ej, inte slutligen har bestämt sig för vad han anser. Vilken väg han väljer har naturligtvis viktiga konsekvenser för hans teori i övrigt. En styrka med Simmonds teori är att han nöjer sig med att söka påvisa en ”tunn” koppling mellan juridik och moral, nämligen den ovan angivna. Han anser inte att det finns någon nödvändig koppling mellan andra moraliska föreställningar — än frihet som oberoende — och juridiken. Det finns emellertid med detta en risk om man, som Simmonds bitvis ger intryck av att vilja, anser att gällande rätt kan identifieras genom överensstämmelse med det moraliska idealet. En aldrig så fördjupad förståelse av detta legalitetsideal

 

18 Central Issues in Jurisprudence, 3 uppl., s. 266. 19 LMI s. 157 not 32.

kanske inte räcker till för att ge svar på de många frågor som kan uppstå för rättstillämparen. Det är ju tänkbart att det finns andra, konkurrerande ideal.20 6. En stor del av Simmonds bok går, som antytts, åt till att kritisera den anglosaxiska rättspositivismen. Argumentationen riktar sig då främst mot Hart, men även mot dennes lärjungar och efterföljare. Den analytiska anglosaxiska rättspositivismen har — liksom den skandinaviska rättsrealismen — en filosofisk grund som en gång var radikal. Med tiden har emellertid rättspositivismens mittfåra, efter mycket skrivande och justerande, blivit en smula blek. För en modern tongivande rättspositivist som t.ex. John Gardner, är rättspositivismens anspråk ytterligt begränsat: Inom ett rättssystem beror frågan om en given norm är gällande rätt, och således del av rättssystemet, på dess källor och inte på dess innehåll eller värde (där dess innehåll eller värde innefattar källans innehåll eller värde).21 Gardner framhåller att den som verkligen låter rättspositivismens anspråk stanna vid detta, också kan få svårt att skilja juridik från t.ex. spel. För att förstå vad juridik är — dvs. för att förstå varför vi betraktar ett system av regler som ett rättssy-

 

20 Simmonds uttalanden på andra håll ger emellertid visst stöd för antagandet att när han talar om fördjupad förståelse av juridiken så syftar han inte på rättssystemet i sin helhet och den ”tunna”, nödvändiga, kopplingen mellan juridik och moral. Han skulle i stället syfta på icke nödvändiga kopplingar mellan moraliska föreställningar och rättsfigurer. Sådana kopplingar skulle vara olika beroende på vilket rättsområde man rör sig inom. Se även nedan avsnitt 5, slutet. 21 Legal Positivism: 5 ½ Myths, American Journal of Jurisprudence, 2001, s. 199 ff.

680 Litteratur SvJT 2010 stem men ett annat som ett sällskapsspel — behövs något mer. Då kan moraliska föreställningar, som bl.a. idén om rättsstaten, vara viktiga.22 Mot bakgrund av vad som nu sagts är det i och för sig lätt att förstå att Simmonds vänder sig mot teorier som t.ex. Harts (eller lärjungen Gardners) som särskiljer frågorna om rättssystemets identitet och (eventuellt) moraliska implikationer å ena sidan från identifikation av gällande rätt å andra sidan. Om kriterierna för identifikation av gällande rätt (dvs. om en regel tillhör ett visst regelsystem) inte kan ge svar på frågan om regelsystemet är ett juridiskt system, kan det ifrågasättas om det är ett meningsfullt kriterium för att identifiera gällande rätt – eller om det är meningsfullt att över huvud taget tala om identifikation av gällande rätt. Att samtidigt erbjuda svar på både frågan om regelsystemets identitet som juridik och en viss regel som tillhörande detta system är emellertid komplicerat och medför i Simmonds teori att frågan om gällande rätt hamnar i bakgrunden. Denna spänning mellan de olika frågorna antyder att det ligger någonting i Harts uppdelning.
    En diskussion av denna fråga är emellertid möjlig utan en detaljanalys och kritik av Hart (eller ännu ”hårdare” rättspositivister som t.ex. Matthew Kramer). Många moderna rättspositivister har övergett en del kontroversiella (filosofiskt spännande men — kanske för spännande), äldre ståndpunkter och begränsar nu sina postulat till sådant som det sunda förnuftet kan förlikas med. Läsaren kan därför ibland undra över varför Simmonds i en del fall väl-

22 A.a. s. 225 ff.

jer att accentuera skillnaderna genom att ställa sin egen teori mot en mera hårdnackad rättspositivism. Man kan fråga sig vad poängen är med att angripa en sådan rättspositivism.23Simmonds själv skriver att han måste ta sin utgångspunkt i och förhålla sig till rådande föreställningar. Det ligger naturligtvis mycket i det, särskilt med tanke på Harts fortsatt starka ställning inom den anglosaxiska världen. Det finns emellertid en risk att väderkvarnarna dröjer sig kvar och tillåts dominera landskapet även framledes. Framställningen hade säkert vunnit på om presentationen av Simmonds egna idéer mera uttryckligen hamnat i första rummet. För en läsare hemmastadd i den rådande intellektuella miljön torde det vara viktigare att få Simmonds idéer om ett alternativ utförligt förklarade, än att läsa hans kritiska Hartexeges. Förutom denna kritik avseende framställningen så skall framhållas att Simmonds bok är tämligen lättläst och behandlar de ibland komplicerade frågorna på ett elegant och pedagogiskt sätt.

 

7. Simmonds skiljer sig, som sagts ovan, från företrädare för mera klassiska naturrättsteorier främst på det sättet att han inte söker etablera eller föra i bevis en bred koppling mellan moraliska föreställningar och juridiken. Simmonds är emellertid klassisk på andra sätt, och en modern läsare kan ha svårigheter att ta till sig en del av de idéer som ligger bakom hans teori. Alltsedan Grotius och Hobbes

23 Simmonds ligger nära en del ”mjuka” eller moderata rättspositivister, Sir Neil MacCormick har t.ex. skrivit att ”... not put me deeply or perhaps at all at odds with Nigel Simmonds”. Edinburgh Law Review 2008 s. 152.

SvJT 2010 Anmälan av Simmonds, Law as a Moral Idea 681 har juridiken betraktats främst som ett sätt att reglera människors möjlighet att inom samhället och i konkurrens med varandra, förverkliga sina föreställningar om det goda. Detta protestantiskt-liberala sätt att betrakta juridiken som en neutral avdelare mellan olika preferenser kan sägas ha en inbyggd slagsida mot rättspositivistiska teorier om juridikens natur. En sådan grundläggande föreställning är emellertid inte lätt att frigöra sig ifrån.
    Simmonds vill få läsaren att tänka i andra banor. Han är i första hand klassisk i meningen aristotelisk. När han beskriver rättssystemets arketyp i Fullers termer framhåller han, att det inte är något för läsaren obekant som han försöker beskriva. I själva verket är det något välkänt som beskrivs. Vi har djupt liggande och intuitiva föreställningar om rättsstatsidealet och dess natur. Juridiken och rättstillämpningen strävar efter att förverkliga detta ideal. Genom att reflektera över idealet kan vi nå insikter om dess telos (i betydelsen ändamål eller natur), och på så sätt bättre förstå juridikens och rättsstatens natur och ideal.
    Detta telos är, som framhållits ovan, enligt Simmonds synsätt inte bara en beskrivning av ett visst rättssystem, utan dessutom ett ideal i vilket det ligger ett stort moraliskt värde. Detta moraliska värde — frihet som oberoende förmedlad genom förutsägbarhet och legalitet — är någonting gott som var och en för sig inte kan åstadkomma (i ett tänkt naturtillstånd). Det är något gott som vi endast kan åstadkomma gemensamt genom samhällsbildningen. Samhället inrättat genom rättsstaten strävar i enlighet med sin natur mot ett tillstånd där medborgaren bereds frihet såsom oberoende. Att förknippa denna Simmonds idé om telos med naturrätt i dess klassiska form vore orättvist. Simmonds kan hålla med en amerikansk rättsrealist som den berömde domaren O.W. Holmes i dennes klassiska kritik av föreställningen om ett telos eller ideal som en ”brooding omniprescence in the sky”, eller ett transcendentalt värde. Simmonds moraliska ideal skall sökas i de sociala konventioner och vardagliga föreställningar om frihet och rättvisa som finns i samhället, inte i en på förhand färdig eller onåbar idealbild ovanför grottan. Men Simmonds är klassisk även på andra sätt. Hans frihetsideal minner om den klassiska 1800-talsjuridikens (liberala) grundteser. Läsaren kan också slås av att hans är en bild av rättssystemet som framför allt domineras av klassisk civilrätt där rättspraxis naturligen, i synnerhet i engelsk common law, är dominerande. Bilden mildras visserligen något av lånet från Fuller, vars amerikanska syn på juridiken mer präglas av lagstiftning och därför kanske ligger närmre vår. Det är emellertid tydligt att Simmonds inte i första hand haft sociallagstiftningen för ögonen när han formulerat sin idé. Som redogjorts för ovan anser Simmonds att den ”tunna” kopplingen mellan juridik och moral gäller med nödvändighet för hela rättssystemet, dvs. all typ av juridik. Möjligen kunde Simmonds förstås så, att när vi sedan söker efter andra kopplingar mellan moraliska föreställningar och juridik (en tänkbar sådan kandidat vore t.ex. idén om proportionalitet) så är sådana kopplingar emellertid inte med nödvändighet gällande för hela rätts-

682 Litteratur SvJT 2010 systemet. Simmonds har, främst i The Decline of Juridical Reason men även på andra håll, förordat ett synsätt som drar en skiljelinje mellan privaträtt och offentlig rätt. En sådan uppdelning är en av flera tänkbara som skulle kunna tänkas ligga till grund för vidare fördjupad förståelse av vilka moraliska föreställningar som bär upp olika principer inom de olika rättsområdena.
    En teori om juridiken som betonar rättsstaten — the rule of law — ligger väl i linje med utvecklingen de senaste tjugo åren. Berlinmurens fall var kanske inte oviktigt. Internationellt har föreställningar om rättsstaten blivit allt viktigare.
    Kanske beror det på att det under 1990-talet fanns en känsla av att världen blivit unipolär och att den liberala-amerikanska, eller i vart fall västerländska, idén om liberal demokrati, hade segrat.


    Inom folkrätten har idéer om mänskliga rättigheter som jus cogens, eller grundläggande och oberoende av traktat, fått genomslag.24 I Europadomstolens praxis har mänskliga rättigheter tagit form utan förankring i något särskilt rättssystem. I båda fallen är det föreställningar om juridiken och rättsstaten som sådana som driver utvecklingen. Intressant är också frågan om rättsstaten kan överleva utan sin ständige följeslagare demokratin. I Tyskland kom rättsstaten före demokratin. Hur blir det i Asien? Rättsstaten har förhoppningsvis framtiden för sig, liksom Simmonds bok.
Fredrik Sjövall

 

24 Spänningen mellan traditionell rättspositivism och nyare tankegångar återfinns i Fredrik Stenhammar, Hård rättspositivism i folkrätten, SvJT 2008 s. 1 och Hans Corells kommentar till denna artikel, Rättspositivismen i folkrätten i ett praktiskt perspektiv, SvJT 2008 s. 30.

SvJT 2010 Anmälan av Jacobsson, Folkrätten, havet och… 683 MARIE JACOBSSON, Folkrätten, havet och den enskilda människan. Liber 2009. 128 s.

 

Folkrätten uppfattas ofta som fragmenterad — i delar som t.ex. havsrätt, rymdrätt, humanitär rätt (krigets lagar), mänskliga rättigheter — men är i själva verket delar av ett och samma system. Marie Jacobssons, folkrättsrådgivare i UD och medlem av FN:s folkrättskommission (International Law Commission, ILC), nyligen utgivna skrift ”Folkrätten, havet och den enskilda människan” bidrar till att klargöra detta och är ett välkommet och lättläst bidrag till folkrättslitteraturen. Den ger en utmärkt översikt över den grundläggande havsrätten och internationella brott knutna till havet (t.ex. sjöröveri, slavhandel) där universell jurisdiktion råder, men klarlägger också — vilket är skriftens huvudsyfte — att de mänskliga rättigheterna är aktuella för praktiskt taget all havsrelaterad verksamhet. Oavsett om det gäller t.ex. sjöfart, naturresursutvinning, fiske eller forskningsverksamhet är enskilda människor inblandade, och staterna har ett ansvar att tillse att den enskilde individen åtnjuter sina mänskliga rättigheter. Detta sker främst genom upprätthållande av rättsstatens principer (”rule of law”), vilka dock som bekant ofta tenderar att sättas åt sidan eller urgröpas, bl.a i samband med terroristbekämpning. Även det s.k. vidgade säkerhetsbegreppet, där ”säkerhet” vidgats från att avse staternas säkerhet i traditionell mening till att avse även flyktingströmmar, internationell brottslighet och allvarliga hot mot människan och miljön har bidragit till att frågorna om mänskliga rättigheter kommit mer i fokus även inom den havsrättsliga sfären. Jacobsson pekar på arbetet inom IMO och ILO och vikten av samarbete mellan dem och andra av FN:s fackorgan för att de mänskliga rättigheterna skall få fullt genomslag även i dessa sammanhang. Och, som Jacobsson framhåller, ju starkare MRregelverket blir, ju större inverkan har det på utvecklingen av nya regler för havsverksamhet, liksom för tolkning och tillämpning av redan existerande regler. En mycket välkommen och klargörande liten bok!
Bertil Roth