Domares jäv och skiljemans obehörighet *

 

Av professor CLAES SANDGREN

Jävsreglerna har på senare tid aktualiserats i ett antal mål rörande domares opartiskhet. Det gäller två domar i vilka Högsta domstolen tagit ställning till jävsinvändningar mot skiljemän och i det ena fallet upphävt skiljedomen p.g.a. skiljemannens partiskhet; ett beslut i vilket Högsta domstolen underkände jävsinvändningar mot två hovrättsdomare i det s.k. Pirate Bay-målet; en regeringsrättsdom i vilken en jävsinvändning mot en adjungerad kammarrättsledamot underkändes; ett beslut av Svea hovrätt som underkände en jävsinvändning mot tingsrättens ordförande i det s.k. Pirate-Bay-målet; samt Attunda tingsrätts beslut att förklara en domare jävig vilken underkänt en preskriptionsinvändning som framställts av staten i ett skadeståndsmål. Särskilt behandlas innebörden av de krav på opartiskhet som kan ställas och de nämnda domarnas och beslutens förenlighet med
Europadomstolens praxis.

 


1. Inledning
Rättskipningen har under senare decennier tilldragit sig ökad uppmärksamhet. Skäl är bl.a. ”juridifieringen” av samhället — allt fler samhällsproblem behandlas på rättslig väg — och den ökade judiciella makt som följt i spåren av EU-rättens och Europakonventionens genomslag. Andra skäl är en ökad fokus på den enskildes rättsliga skydd mot staten och vidgad normprövning. Till detta skall läggas att allmänna rättsprinciper spelar en mer central roll. Den här utvecklingen innebär ett vidgat spelrum för domarnas värderingar och för skönsmässiga bedömningar. Parallellt med detta löper en tilltagande misstänksamhet mot den vidgade judiciella makten, som sätts i fråga från demokratisk synpunkt. Allt detta leder till att rättskipningen underkastas en mer närgången granskning och att det ställs högre krav på domarnas oväld.
    Kravet på oväld kan spaltas upp dels i ett krav på självständighet dels i ett krav på opartiskhet, såsom sker i artikel 6.1 i Europakonventionen. De två har en gemensam kärna, nämligen att domaren inte skall ta otillbörliga hänsyn. Gemensamt är också att förtroendet för rättskipningen urholkas om inte de bägge kraven tillgodoses. Om medborgarna inte hyser förtroende för rättskipningen minskar deras

 

* Ett utkast till denna uppsats diskuterades vid ett seminarium vid Stockholm Centre for Commercial Law den 23 november 2009. Jag tackar professorn Jan Rosén, som ordnade och ledde seminariet, dåmera hovrättslagmannen Anders Eka, som var ”kommentator”, och övriga deltagare för värdefulla synpunkter. Kvarstående brister är mina egna.

690 Claes Sandgren SvJT 2010 beredvillighet att medverka i rättegångar och att rätta sig efter domar och beslut.
    Kravet på självständighet handlar i princip om ett krav på att domaren skall vara självständig i förhållande till andra maktsfärer och instanser i samhället, såsom parlamentet, regeringsmakten och politiska partier, och förmå att stå emot påtryckningar.1 Självständigheten kräver även att en domare skall stå fri i sitt dömande i förhållande till sin chef. Kravet på opartiskhet avser domarens relation till parterna. Domaren får inte ha en förutfattad mening, intresse i saken, vara vänligt eller illvilligt sinnad mot en part osv. Partiskheten tar alltså sikte på domarens tänkande och attityder. Kravet på opartiskhet hindrar inte att parterna — till skillnad från nämnda maktsfärer — får påverka domaren, ja de förutsätts göra det.
    Kraven på självständighet och opartiskhet är nära förbundna. Brister en domare i självständighet kan hon typiskt sett inte vara opartisk; är hon t.ex. beroende av regeringsmakten kan hon inte vara opartisk i ett mål där regeringsmakten är part. Däremot gäller inte det omvända; en domare kan vara partisk utan att vara osjälvständig. De bägge begreppen brukas ibland som en enhet (”självständighet och opartiskhet”) vilket sällan vållar problem, eftersom beroende typiskt sett leder till partiskhet, i vart fall partiskhet i objektiv mening. Begreppsbildningen är ibland oklar så till vida som domarens bindning till en part ses som bristande självständighet, ej bristande opartiskhet.
    Jävsreglerna inom det judiciella området har det dubbla syftet att motverka partiska bedömningar och att värna förtroendet för rättskipningen och dess institutioner. Reglerna har på senare tid aktualiserats i några uppmärksammade mål rörande domares opartiskhet, något som föranlett denna uppsats.

 

2. Regler avseende jäv och obehörighet
Rätten till en rättvis rättegång enlig art. 6.1 i Europakonventionen innefattar rätt till en självständig och opartisk domstol. Kravet på opartiskhet inbegriper dels ett krav på subjektiv opartiskhet (domaren får inte agera partiskt i det enskilda fallet) dels ett krav på objektiv opartiskhet.2 Europadomstolens standard i det senare avseendet är strikt. Det måste föreligga ”sufficient guarantees to exclude any objectively justified or legitimate doubts as to the impartiality”.3 Domstolen har fram-

 

1 Självständighet är inte något entydigt begrepp. Man bör hålla i sär domstolsväsendets, domstolarnas och domarnas självständighet. Det är lämpligt att tala om rättskipningens självständighet i de fall som inte en viss kategori av de tre åsyftas. Det är vidare skäl att skilja mellan självständigheten de jure och de facto. Den förra är mindre i Sverige än den senare. Se vidare C. Sandgren, God rättskipning, Festskrift till Hirschfeldt, IUSTUS Förlag, Uppsala 2008 s. 455–481. 2 Denna distinktion gjordes första gången i Piersack mot Belgien, 1 oktober 1982; se även Hauschildt mot Danmark, 24 maj 1989, och Padovani mot Italien, 26 februari 1993. 3 Gregory mot Förenade Konungariket, 25 februari 1997, § 45. Se även exempelvis Hauschildt.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 691 hävt betydelsen av de intryck (”appearances”) som en utomstående bedömare får (”justice must not only be done, it must also be seen to be done”).4 Europadomstolens praxis sätter en minimistandard och rättegångsbalken får inte ges en tolkning som är mindre förmånlig för den enskilde än domstolens praxis,5 som är striktare än flera av rättegångsbalkens regler.6 De jävsregler som avser domare är intagna i 4 kap. 13 § rättegångsbalken (RB).7 Bestämmelsens generalklausul, som kompletterar övriga diskvalifikationsgrunder i jävskatalogen, föreskriver att en domare är jävig ”om eljest särskild omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet” (punkt 10). Det ligger i generalklausulens natur att bestämmelsen — trots sin lydelse — ger utrymme åt en samlad bedömning i vilken domstolen kan väga in alla omständigheter av betydelse i det enskilda fallet.
    Vid sidan av i lag reglerat jäv finns s.k. delikatessjäv varmed avses omständigheter som inte utgör jäv enligt lagregleringen men likväl kan vara besvärande.8 En domare kan välja att avstå från att delta i handläggningen av ett mål trots att han eller hon inte anser sig vara jävig i formell mening.9 Generalklausulen i rättegångsbalken, som kom till efter förebild från skiljemannalagen, har en motsvarighet i 8 § 2 st. lagen om skiljeförfarande som har i huvudsak samma innebörd som generalklausulen. Vad som sades om delikatessjäv gäller även för skiljemän.
    The Bangalore Principles of Judicial Conduct får anses vara representativa för chefsdomares uppfattningar om domares opartiskhet m.m.10 Principerna, som fått FN:s sanktion,11 åtföljs av en detaljerad, år 2007 utgiven ”Commentary” som likaså utarbetats av ett mycket stort antal respekterade domare från hela världen.12 I fråga om bedöm-

 

4 Sramek mot Österrike, 22 oktober 1984, § 42. För ett fall från senare tid hänvisas till Sara Lind Eggertsdóttir mot Island, 5 juli 2007. Se närmare D.J. Harris, M. O’Boyle, E.P. Bates & C.M. Buckley, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2009 s. 290 f. 5 NJA 1998 s. 228 och NJA 2005 s. 805 (Åke Green-målet). Jfr 2 kap. 23 § RF. 6 Vissa bestämmelser i 4 kap. 13 § RB får anses vara obsoleta, såsom pp. 1, 3 och 5. 7 Jävsreglerna i rättegångsbalken är gemensamma för alla slags domare och gäller även för förvaltningsdomstolarna (41 § förvaltningsprocesslagen). 8 Jfr Ekelöf-Edelstam, Rättegång, Första häftet, 8 uppl., Stockholm 2002 s. 92 f. och 147. 9 Delikatessjävets innebörd kommenteras av J. Lind i SvJT 1999 s. 81 ff. Han upplyser bl.a. att han brukade hålla ”ett säkerhetsavstånd, ett delikatessjäv” bl.a. i samband med tvister som kunde beröra något skiljeförfarande. Han påpekar också att han ansåg ”det mindre lämpligt att delta i tvister där den advokatbyrå i vilken min yngre bror är delägare, på något sätt är inblandad.” — Jfr NJA 2007 s. 841 (obehörig skiljeman) som behandlas i närmast kommande avsnitt. 10 Principerna har utarbetats av en Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity bestående av domare, främst chefsdomare, från ett stort antal länder. Deras utkast har i sin tur kommenterats av seniora domare i 75 olika länder. Särskilda yttranden har avgetts av Consultative Council of European Judges (CCJE). Principerna godkändes i Haag år 2002 av en större grupp chefsdomare från hela världen (bl.a. Norge), inklusive ett antal ledamöter av Internationella domstolen i Haag. 11 ECOSOC 27 July 2006 (2006/23). 12 Se www.unodc.org/publications.

692 Claes Sandgren SvJT 2010 ningen av en domares opartiskhet hänvisar kommentaren till den lokution i Gregory som citerades ovan. En stor mängd exempel lämnas på vad denna innebär. European charter on the statute for judges and Explanatory Memorandum (DAJ/DOC (98)), som antogs av europeiska domare i Europarådets hägn 1998, innehåller riktlinjer som har syftet att säkerställa domares kompetens, självständighet och opartiskhet. International Bar Association (IBA) Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration har utarbetats av 19 experter från 14 länder (bl.a. Sverige).13 De är tämligen konkreta och åtföljs av en kommentar som är mycket detaljerad.14 Enligt IBA skall jävsbedömningen vara objektiv: ”the proper standard for a challenge is an ’objective’ appearance of bias.”

 

3. NJA 2007 s. 841 (obehörig skiljeman)
3.1 Domen
Målet avsåg frågan om förtroendet för opartiskheten hos en skiljeman (f.d. justitieråd), som hade en deltidsanställning på en advokatbyrå, rubbades av det förhållandet att en av parterna i skiljetvisten var en betydelsefull klient till byrån. Högsta domstolen upphävde skiljedomen:

 

”J.L. får anses ha varit anställd vid advokatbyrån, låt vara på deltid och med en inkomst som han inte var ekonomiskt beroende av. Det som framkommit om hans arbetsförhållanden, arbetsuppgifter och ställning på byrån innebär inte att han i det nu aktuella sammanhanget bör betraktas på annat sätt än övriga anställda jurister på byrån. […] Åtminstone när som i förevarande fall förhållandet mellan advokatbyrån och klienten är affärsmässigt betydelsefullt för advokatbyrån, måste det anses att intresse- och lojalitetsbindningen mellan å ena sidan advokatbyråns delägare och anställda jurister och å andra sidan klienten är en sådan omständighet som kan rubba förtroendet för opartiskheten hos en skiljeman anställd på advokatbyrån, när klienten är part i skiljeförfarandet (jfr Lindskog, Skiljeförfarande, 2005 s. 453 not 63). Ett sådant ställningstagande har stöd i IBA:s riktlinjer och i praxis från Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut. Ett förtroendeskadligt förhållande får anses föreligga även om skiljemannen inte själv haft direkt klientkontakt med parten, skiljedomsverksamheten bedrivits åtskild från advokatverksamheten eller skiljetvisten rört andra frågor än sådana som klientuppdraget normalt innefattat.”

 

3.2 Kommentar
Den standard som Högsta domstolen ställer upp får anses innebära relativt högt ställda krav på en skiljemans opartiskhet. Som framgår av den sista meningen av det citerade förelåg det en rad omständigheter som innebar att kopplingen mellan skiljemannens skiljedomsverk-

 

13 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Approved on 22 May 2004. Se www.ibanet.org/publications. IBA:s Guidelines stämmer nära överens med UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. 14 O. L. O. de Witt Wijnen, N. Voser & N. Rao, Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Business Law International, vol. 5, No.3, 2004 p. 433–458.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 693 samhet och parten i målet var svag. Det förhållandet att skiljemannens konsultavtal ansågs innebära en anställning — om än starkt begränsad — och att parten var en affärsmässigt betydelsefull klient för advokatbyrån fick stor betydelse för utgången, trots att skiljemannen själv inte hade samma intresse i affärsrelationen till klienten som advokatbyråns jurister i gemen. Det är tänkbart att domstolen — fullt legitimt — velat måna om Sveriges anseende som hemvist för skiljeförfaranden.
    Högsta domstolens resonemang är väl underbyggt.15 Domstolens hänvisning till IBA:s riktlinjer, som är direkt tillämpliga på intressekonflikter i internationella skiljeförfaranden, ger stöd åt domslutet.16 Riktlinjerna har nämligen en punkt på sin röda lista som har följande lydelse:

 

”The arbitrator’s law firm currently has a significant commercial relationship with one of the parties or an affiliate of one of the parties.”17 4. RÅ 2009 ref. 8 (jävsinvändning mot adjungerad ledamot i kammarrätt)
4.1 Domen
En tjänsteman, som var tjänstledig från sin befattning hos Skatteverket för att vara adjungerad ledamot i Kammarrätten i Stockholm, deltog i ett beslut att avslå en begäran om muntlig förhandling i ett skattemål om särskilda tvångsåtgärder mot ett bolag, vars motpart var Skatteverket. Regeringsrätten fann att ledamotens deltagande i kammarrättens beslut inte grundade jäv.18

 

15I en rättsfallskommentar skriver Runesson: ”HD:s hänvisning till trohets- och lojalitetsplikt skapar i mitt tycke en onödig osäkerhet. Huruvida en trohets- och lojalitetsplikt åsidosätts när advokaten åtar sig ett skiljemannauppdrag bör vara en disciplinnämndsfråga. Frågan om skiljemannen varit obehörig så att skiljedomen var klanderbar bör kunna lösas utan denna överbyggnad.”; E. M. Runesson, Byråjäv och skiljemannauppdrag prövat av HD, JT 2007–08 s. 947–950 (950). Runessons synpunkt är inte lätt att förstå. HD påstår inte annat än att sagda plikt är av relevans för jävsbedömningen. En annan sak är att skiljemannens uppdrag parallellt kan prövas, såsom för övrigt skett i detta fall, av Advokatsamfundet i enlighet med dess regler om god advokatsed, en prövning som kan falla ut på annat vis än bedömningen enligt rättegångsbalkens regler. 16 Som framgick av citatet hänvisar domstolen också till ett uttalande av S. Lindskog: ”Att ett förtroendeskadligt förhållande föreligger om part är eller nyss har varit klient hos den byrå där advokaten är verksam är en självklarhet.” (Skiljeförfarande. En kommentar, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2005 s. 453 not 63). 17 Detta synsätt har stöd också i Commentary till Bangalore Principles, som dock i första hand skjuter in sig på delägare: ”A solicitor or similar lawyer in a firm or company of lawyers may be legally responsible for the professional actions of the other partners. As a partner, he or she may, therefore, owe a duty to clients of the firm even though he or she had never acted for them personally and knows nothing of their affairs.” (s. 75). 18 En ledamot, regeringsrådet Knutsson, var skiljaktig: ”Prövningen av om AA var jävig då hon deltog i kammarrättens beslut bör i första hand göras med utgångspunkt i jävsbestämmelserna i rättegångsbalken (jfr 41 § förvaltningsprocesslagen), närmare bestämt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10. Av den bestämmelsen framgår att en domare är jävig att handläggga mål om ’eljest omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet’. Enligt min

 

694 Claes Sandgren SvJT 2010 Regeringsrätten konstaterar att ingenting framkommit som ger anledning att ifrågasätta den adjungerade ledamotens subjektiva opartiskhet. Den påpekar vidare med hänvisning till Europakonventionen att man med objektiv opartiskhet menar att det finns ”garantier för att varje legitimt tvivel” i fråga om domarens opartiskhet kan uteslutas. Regeringsrätten anser att det finns sådana garantier. I sina domskäl hänvisar domstolen till värdet av den reform som genomförts under senare år i syftet att vidga rekryteringen till domaryrket, bl.a. genom att underlätta adjunktion för personer som är verksamma utanför domstolarna. Domstolen framhåller också att Skatteverket numera är en enda rikstäckande myndighet med ett mycket stort antal olika enheter med sinsemellan vitt skilda uppgifter och funktioner. Domstolen menar vidare att lägre krav i vissa mål skulle ställas på ledamöterna av en kollegial domstol än en ensamdomare samt att det slutliga avgörandet av en sak ställer högre krav på opartiskhet än ett beslut som fattas som ett led i handläggningen av målet.

 

4.2 Kommentar19
4.2.1 Allmänt
I domskälen redovisas skälen för rekryteringsreformen men Regeringsrätten förklarar inte på vilket sätt som reformen påverkar jävsbedömningen. I själva verket är det svårt att förstå att en parts rätt till en opartisk domstol skulle vara mindre därför att en av rättens ledamöter har säte i domstolen som en följd av en rekryteringsreform.
    Som domstolen påpekar finns det skäl att väga in det förhållandet att Skatteverket är rikstäckande med ett mycket stort antal enheter. Å andra sidan borde det ha betydelse för jävsbedömningen att hon varit ombud för Skatteverket i skattemål.
    Domstolen åberopar inget stöd för sin mening att lägre krav i vissa mål skulle ställas på ledamöterna av en kollegial domstol än en ensamdomare.20 Är tanken att en ledamots lägre grad av opartiskhet kompenseras av andra ledamöters otvetydiga opartiskhet? Intresset att slå vakt om tilltron till de rättsliga instanserna talar emot ett sådant synsätt, särskilt som den mindre opartiska domaren (eventuellt domarna) kan komma att få ett bestämmande inflytande på utgången i målet. Synsättet synes innebära att fall skulle kunna tänkas där ett eller två regeringsråd fick vara mindre opartiska i ett mål så länge som flertalet ledamöter var otvetydigt opartiska.

 

mening utgör det förhållandet att AA har kvar sin anställning hos Skatteverket som är part i målet en sådan särskild omständighet som avses i bestämmelsen. Bolaget har därmed haft fog för sin jävsinvändning mot AA”. 19 En utförligare kommentar till rättsfallet lämnas i JT 2009–10 s. 318–325. 20 I Belilos mot Schweiz, 29 april 1988, var det en ensamdomare som dömde. Europadomstolen antyder inte att det hade någon betydelse för bedömningen. Se även C. Lindstrand, Domarjäv — några ytterligare kommentarer i anledning av RÅ 2009 ref. 8, i JT 2009–2010 s. 747–751 vari hänvisas till Sramek.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 695 Inte heller argumentet att det slutliga avgörandet av en sak ställer högre krav på opartiskhet har stöd i de källor som nämnts ovan.21 För övrigt beslutar inte Regeringsrättens ledamöter slutligt i det här aktuella målet; skulle därför lägre krav på opartiskhet kunna ställas på dem? Skadeståndsmålet (se 9 nedan) gällde bara en preskriptionsinvändning men varken staten eller tingsrätten tillmätte det någon betydelse för jävsbedömningen.
    Till det sagda skall läggas att skattejuristens adjunktion kan skapa framtida jävsproblem. För det fall hon ånyo utför talan för Skatteverket i Kammarrätten i Stockholm finns skäl att tro att de ledamöter med vilka hon dömt får anses vara jäviga.22 4.2.2 Europadomstolen
Domens prejudikatvärde får anses vara begränsat redan därför att domstolen går förbi ett flertal argument som tillmäts avgörande betydelse i Europadomstolens praxis, t.ex. i det nämnda rättsfallet Belilos.

 


Marlène Belilos hade brutit mot en lokal ordningsföreskrift i Lausanne genom att delta i en mindre demonstration, för vilken tillstånd inte sökts. Polisnämnden i Lausanne utfärdade en ordningsbot om 120 SFr. Hon överklagade boten till den kantonala domstolen och därefter till den federala domstolen vilkas beslut gick henne emot. Hon klagade sedan till Europadomstolen bl.a. med motiveringen att nämnden utgjorts av en tjänsteman från polisens huvudkontor.

Europadomstolen noterade att domaren i målet var en ämbetsman (”a senior civil servant”), som tjänstgjort som jurist vid det schweiziska polisväsendets huvudkontor. Han var tjänstledig för att vara ledamot av Polisnämnden men skulle sannolikt komma att återgå till tjänst inom polisväsendet efter tjänstgöringen hos nämnden. Han hade säte i denna i sin personliga egenskap, han hade avlagt domared, var inte underställd någon instans och han kunde i princip inte skiljas från sitt uppdrag som ledamot av nämnden under den fyraårsperiod för vilken han var förordnad.23 Europadomstolen fann likväl att han objektivt sett fick anses vara partisk.
    Regeringsrätten omnämner inte Belilos i sina domskäl, trots att flera omständigheter av det slag som bidrog till att Schweiz fälldes var för

 

21 IBA:s riktlinjer innebär att ingen skillnad skall göras mellan olika stadier i ett förfarande; Background Information s. 442. 22 Jfr ett beslut av Miljööverdomstolen den 20 december 2007, mål nr M 1102-07, till vilket Lindstrand hänvisar (s. 750). 23 H. Danelius betecknar domaren i Belilos som en ”polistjänsteman” som sannolikt skulle komma att återgå till ”polisiära uppgifter” (Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Norstedts Juridik, 3 uppl., Stockholm 2007 s. 197). Det kan inte uteslutas att denna beskrivning kom att påverka Regeringsrätten att lämna rättsfallet utan avseende.

696 Claes Sandgren SvJT 2010 handen även i målet inför Regeringsrätten,24 vissa av dem t.o.m. med klart större tyngd än i Belilos.
Regeringsrätten berör inte det förhållandet att Europadomstolen är benägen att betrakta en domare som jävig redan för det fall hon tidigare varit jurist för en part varför det måste vara än mer besvärande att en domare är ledig från sin tjänst hos en part.25 Regeringsrätten nämner inte heller att den adjungerade ledamoten inte hade ordinarie tjänst, än mindre nått en sluttjänst, och inte hade något anställningsskydd.26 Hon hade alltså en svagare ställning än den jurist som var domare i Belilos. Denne kunde i princip inte skiljas från sitt uppdrag hos nämnden under sin fyraåriga tjänstgöring.27 I själva verket är domarförordnandet av Skatteverkets jurist knappast förenligt med Europakonventionen.28 Europadomstolen har framhållit betydelsen av överklagbarhet för jävsbedömningen.29 För utgången i Belilos var det av stor vikt att Belilos rätt att överklaga nämndens beslut var begränsad. I Belilos kunde sökanden dock överklaga nämndens rättstillämpning till två högre instanser medan kammarrättens beslut i realiteten inte var överklagbart. Regeringsrätten nämner inte detta.
    Regeringsrätten kommenterar inte heller kammarrättens karaktär som domstol. Belilos avsåg en domstolsliknande nämnd som var behörig att besluta bara i fråga om ordningsförseelser och vars beslut inte ens togs in i polisregistret.30 Regeringsrättsmålet avsåg en domstol i andra instans med vid behörighet, varför större krav borde kunde ställas på den domstolen.
    Kammarrättens beslut fattades i ett mål rörande särskilda tvångsåtgärder som Skatteverket ville rikta mot sin motpart, medan Belilos gällde en bot om 120 SFr. Det skulle ha varit välgörande om Reger-

 

24 Det nämns dock i reciten att klaganden åberopat Belilos, av Regeringsrätten benämnt Belios. Även andra rättsfall kan anföras, såsom Pescador Valero mot Spanien,
17 juni 2003 och Sramek mot Österrike, 22 oktober 1984. 25 Harris m.fl. (not 4) s. 294. 26 ”Helst borde all rättskipning i tvistiga mål handhas av ordinarie domare och dessa inneha sluttjänster, så att de inte frestades att i sin ämbetsutövning ta hänsyn till det egna intresset att bli befordrade.” (Ekelöf-Edelstam s. 142). Kammarrättspresidenten nämner i sitt yttrande till Regeringsrätten som ett argument för rekryteringsreformens värde att en tidigare adjungerad ledamot fått fast anställning. Argumentet är tveeggat. 27 Harris m.fl. skriver med hänvisning till bl.a. Sramek följande: ”As to ‘guarantees against outside pressures’ tribunal members must be protected from removal during their term of office, either by law or in practice.” (s. 387). 28En öppnare domarrekrytering, SOU 2003:102 s. 346. Reglerna om adjunktion är för övrigt inte heller förenliga med European charter on the statute for judges and Explanatory Memorandum (DAJ/DOC (98)). 29 Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, Fourth ed. by C. Ovey and R. White, Oxford University Press, New York 2006, nämner ett flertal domar ur domstolens praxis (s. 185 not 119). — P. Melz har i ett debattinlägg rubricerat ”RSV:s nämnd för rättsärenden” gjort bedömningen att Riksskatteverkets representation i nämnden var förenlig med Europakonventionen tack vare överklagbarheten av nämndens beslut (JT 1989–90 s. 400 ff.). 30 Administrativa och disciplinära domstolars ställning kommenteras av Harris m.fl. s. 285 f.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 697 ingsrätten berört målets karaktär, beaktat att Skatteverket är en brottsbekämpande myndighet som har självständiga,brottsutredande uppgifter (lagen 1997:1024) och vägt in att allvarligare sanktioner var aktuella i detta mål än i Belilos.
Mål där utrymmet för skönsmässiga bedömningar är stort ställer höga krav på opartiskhet och att domskälen ägnas särskild omsorg. I Belilos var utrymmet för skön ringa. Kammarrättens beslut avsåg ett ställningstagande som inbegrep ett större mått av skönsmässig bedömning. Det är svårt att se att Regeringsrättens dom tillgodoser dessa krav.
    Europadomstolen brukade i Belilos ”den vanlige medborgaren” som måttstock för jävsbedömningen, vilket leder till en sträng bedömning. Regeringsrätten går förbi denna fråga; den anger ingen måttstock för sin bedömning.

 

4.2.3 Slutord
IBA:s regler liksom Bangalore Principles rekommenderar restriktivitet i fråga om en domares medverkan i ett mål där en tidigare arbetsgivare är part.31 Tanken att man — i likhet med Regeringsrätten — skulle tillåta en domares medverkan i ett mål där dennas ordinarie arbetsgivare är part är så främmande för domare och advokater världen över att denna möjlighet inte övervägs eller ens nämns i dessa dokument.32 Man frågar sig vidare hur Regeringsrätten skulle ha bedömt jävsfrågan om det hade varit en anställd hos ett företag som hade varit adjungerad, t.ex. en skattejurist anställd hos en större, rikstäckande revisionsbyrå mot vilken Skatteverket ville rikta särskilda tvångsåtgärder. Skulle domstolen ha funnit det acceptabelt att skattejuristen dömt i ett mål där den egna ordinarie arbetsgivaren (revisionsbyrån) var part?

 

5. Högsta domstolens beslut den 12 maj 2010, mål nr Ö 5095-09 (jävsinvändningar mot två hovrättsdomare i det s.k. Pirate Bay-målet)
5.1 Beslutet
Högsta domstolen hade att ta ställning till jävsinvändningar mot två av de domare i Svea hovrätt som indelats att handlägga det s.k. Pirate Bay-målet sedan tingsrättens dom i målet överklagats. Grunden för invändningarna var att den ena domaren var medlem i Svenska Föreningen för Industriellt Rättsskydd (SFIR) och att den andra domaren bl.a. varit medlem av Svenska Föreningen för Upphovsrätt (SFU) och haft andra immaterialrättsliga engagemang.

 

31 Commentary s. 75. 32 Här kan nämnas att regeringsrådet O. Stenman, advokat innan han utnämndes till regeringsråd, ”…valt att inte ta del i mål som gäller tidigare klienter till mig eller mål som drivs av jurister vid min tidigare arbetsplats, i vart fall inte om ärendet aktualiserades då jag var delägare”, Betraktelser av ett regeringsråd som lämnat advokatyrket, i Regeringsrätten 100 år, red. A-K Lundin, Iustus Förlag, Uppsala 2009 s. 483–497 (486).

698 Claes Sandgren SvJT 2010 HD som ogillar jävsinvändningarna inleder beslutsskälen med några principiella uttalanden:

 

”3. Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången av målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk.”

 

”4. Fastän punkten 10 i 4 kap. 13 § rättegångsbalken handlar om partiskhet, måste punkten tolkas så att den även omfattar annan särskild omständighet som inverkar på domarens oberoende i målet. Denna tolkning stöds av artikel 6 Europakonventionen, som gäller som lag i Sverige. Enligt nämnd artikel ska var och en vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott vara berättigad till en förhandling inför en oavhängig och opartisk domstol. Med oberoende eller oavhängighet förstås att domaren inte får ha sådana bindningar, eller sådan nytta eller sådant obehag av en viss utgång i målet, att det påverkar domarens ställningstagande.”

Sedan domstolen vidare påmint bl.a. om att det för en objektiv iakttagare inte får finnas några legitima tvivel om domstolens opartiskhet och oberoende konstaterar den (punkt 7) att en domare inte är partisk redan därför att han har en åsikt i en rättsfråga och tillägger:

 

”För att domaren dessutom ska vara oberoende måste han vara beredd att utan sidoblickar ompröva sin åsikt, ifall målet föranleder detta.”

HD går därefter över till att särskilt behandla invändningen att den ena hovrättsdomaren varit verksam i Regeringskansliet. HD redogör för ett mål i vilket Europadomstolen menade att en domares ”direct involvement” i ett lagstiftningsärende kunde äventyra domarens opartiskhet.33 HD konstaterar dock följande:

 

”10. En domares tidigare deltagande i ett lagstiftningsärende som rättssakkunnig i Regeringskansliet kan inte anses i sig utgöra en sådan direkt medverkan (direct involvement) att den är ägnad att rubba förtroendet för domarens oberoende i ett mål där lagstiftningen aktualiseras.”

Domstolen finner inte heller annan omständighet som kan grunda jäv; den godtar hovrättens skäl i den delen.

 

5.2 Kommentar
HD:s beslut är relativt korthugget. Beslutsskälen ger intrycket att domstolen inte har mycket till övers för klagandens jävsinvändningar, ett synsätt som framstår som välmotiverat. Det bör noteras att de bägge domarna bara var medlemmar av föreningarna till skillnad från den tingsrättsdomare mot vilken en jävsinvändning framställdes som var styrelseledamot av SFIR (se nedan 7).
    Som framgått gör domstolen inledningsvis ett par principiellt hållna uttalanden. Den definierar först begreppet ”partiskhet” (punkt 3).

 

33 McGonnell mot Förenade Konungariket, 8 februari 2000.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 699 Denna ges en allmän definition som är oförenlig med såväl rättegångsbalkens jävskatalog som Europakonventionens krav på objektiv opartiskhet. Den kommer inte till bruk i beslutet.
    Betydelsen av punkt 4 är inte heller utan vidare uppenbar. Det är svårt att se att domarnas oberoende berörs av målet, låt vara att kraven på oberoende och opartiskhet kan gå in i varandra. Såsom följer av hovrättens beslut handlar det knappast om att de bägge hovrättsdomarna skulle uppfattas vara beroende av de yrkesföreningar, av vilka de är respektive varit medlemmar. Frågan är väl snarare om de p.g.a. sina medlemskap i föreningarna kan ha en förutfattad mening — och därför vara partiska — i linje med den syn på immaterialrätten som präglar dessa samfund, särskilt dessas förment upphovsmannavänliga hållning.
    Såvitt gäller den ena domarens tidigare deltagande i ett lagstiftningsärende (punkt 10) är frågan närmast om deltagandet kan skapa en förutfattad mening i ett mål där lagstiftningen aktualiseras. Frågan är alltså knappast huruvida hon skulle vara beroende av t.ex. Regeringskansliet/regeringen utan rör hennes opartiskhet (impartiality), ett synsätt som rimmar väl med ett uttalande av Europadomstolen som HD citerar:

 

”…the Court considers that any direct involvement in the passage of legislation, or of executive rules, is likely to be sufficient to cast doubt on the judicial impartiality of a person subsequently called on to determine a dispute over whether reasons exist to permit a variation from the wording of the legislation or rules at issue.”34 “The applicant therefore had legitimate grounds for fearing that the Bailiff may have been influenced by his prior participation in the adoption of DDP6. That doubt in itself, however slight its justification, is sufficient to vitiate the impartiality of the Royal Court…”35 6. Högsta domstolens dom den 9 juni 2010, mål nr T 156-09 (skiljemans obehörighet p.g.a. ett flertal skiljemannauppdrag för parter företrädda av ombud från samma advokatbyrå)
6.1 Domen
Frågan i målet var om en skiljedom skulle upphävas på grund av att det förelegat omständigheter som kunde rubba förtroendet för en skiljemans opartiskhet. Den omständighet som stod i förgrunden i målet var det förhållandet att skiljemannen haft ett flertal uppdrag som skiljeman i tvister där parter företrätts av ombud för en och samma advokatbyrå.
    HD åberopade NJA 1981 s. 1205 och NJA 2007 s. 841 vari uttalas att ”jävsreglerna syftar till att skydda rättsskipningens [sic!] objektiva handhavande” och tillade (punkt 4):

 

 

 

34 McGonnell, § 55. 35 McGonnell, § 57.

700 Claes Sandgren SvJT 2010 ”…I rättsfallen framhålls att kravet på objektivitet och opartiskhet måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän, eftersom fel som avser bevisvärderingen eller rättstillämpningen inte kan föranleda hävande av en skiljedom.”36 HD uttalade vidare att

 

”5. …det bör vägas in bl.a. om skiljemannen fått skiljeuppdrag bara från den ifrågavarande advokatbyrån eller från flera advokatbyråer, och det bör kunna ges en viss betydelse om en och samma advokat eller flera advokater vid advokatbyrån medverkat till att han fått uppdragen. 6. Vid bedömningen bör det göras en skillnad mellan uppdrag som partsutsedd skiljeman och som ordförande i en skiljenämnd...”

HD bedömde att det antal uppdrag som skiljemannen haft från parter som företrätts av ombud från advokatbyrån inte utgjorde en omständighet som kunde rubba förtroendet för hans opartiskhet.
    HD behandlade även frågan om skiljemannens underlåtenhet att upplysa om de tidigare uppdrag han fått från advokatbyrån kunde vara grund för obehörighet. HD finner bl.a. att upplysningsskyldigheten är omfattande (punkt 11) men inte utgör någon självständig klandergrund (punkt 12). HD påminner om att det i uttalanden i motiven till lagen om skiljeförfarande sägs att det förhållandet att skiljemannen förtigit en viss omständighet kan bli den tillkommande faktor som, om det är tveksamt om jäv föreligger, gör att frågan besvaras jakande. HD fortsätter (punkt 12):

 

”Uttalandet torde närmast ta sikte på rena gränsfall, där jävsfrågan framstår som särskilt svårbedömd. Att beakta ett sådant förtigande, med det inslag av subjektivt jäv som det inbegriper, ligger inte nära till hands i ett mål som det förevarande, där bedömningen ska göras på objektiva grunder och inte tar sikte på risken för påverkan i det enskilda fallet. Något sådant fall som förarbetsuttalandet syftar på är således inte för handen i förevarande mål.”

HD finner därför att skiljemannens underlåtenhet att upplysa om sina tidigare uppdrag inte kan medföra att han varit obehörig.

 

6.2 Kommentar
Domen är klar och upplysande vad gäller bedömningen av huvudfrågan i målet. Den innebär att en person kan åta sig ett uppdrag som partsutsedd skiljeman för det fall han eller hon haft ett begränsat antal uppdrag i mål där ombuden för parterna kommer från samma advokatbyrå. I detta mål rörde det sig om cirka tio procent av skiljemannens skiljeuppdrag under den tioårsperiod som föregick uppdraget, vartill kom att uppdragen från byrån inte kom från en och samma advokat eller ett fåtal advokater vid byrån.

 

36 HD:s påstående är inte helt korrekt. I rättsfallen sägs inte att kravet måste ställas ”särskilt högt” när det gäller skiljemän, bara att det måste ställas ”högt”.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 701 Till skillnad från hovrätten åberopar inte HD IBA:s riktlinjer (se avsnitt 2 ovan). Detta kan överraska med tanke på att dessa innehåller en regel om huvudfrågan i målet. På den brandgula listan upptas nämligen följande omständighet:

 

”The arbitrator has within the past three years received more than three appointments by the same counsel or the same law firm.”

 

Den brandgula listan är en icke uttömmande lista över omständigheter som kan vara grund för berättigade tvivel (”may give rise to justifiable doubts”) om skiljemannens opartiskhet. Dessa omständigheter har alltså inte samma allvarliga karaktär som de som är upptagna på den röda listan.37 Det är tänkbart att HD i detta fall gått förbi riktlinjerna, därför att dessa framstår som alltför fyrkantiga och inte fullt ut medger en samlad bedömning. HD beaktar att skiljemannen haft en omfattande skiljemannaverksamhet under en lång period, att han i många fall inte varit partsutsedd skiljeman och att hans uppdrag för advokatbyråns klienter inte utgjort mer än cirka tio procent av hans skiljeuppdrag under perioden.
    Resonemanget i p. 12 innebär att skiljemannens underlåtenhet att upplysa om sina tidigare uppdrag för ombud vid byrån inte skall tillmätas betydelse. Det är inte lätt att tillgodogöra sig detta argument som synes innebära att skiljemannens förtigande helt saknade relevans i målet. Det får anses betyda att hovrätten inte hade skäl att i Pirate Bay-målet beröra domarens underlåtenhet att upplysa om sina engagemang på immaterialrättens område (se avsnitt 7.2 nedan).
    HD:s uppfattning ”att kravet på objektivitet och opartiskhet måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän” diskuteras nedan (avsnitt 10.5).

 

7. Svea hovrätts beslut den 24 juni 2009, mål nr B 4041-09 (jävsinvändning mot tingsrättens ordförande i det s.k. Pirate Bay-målet)
7.1 Beslutet
Beslutet avsåg en jävsinvändning som framställdes mot den rådman, som var rättens ordförande i det s.k. Pirate Bay-målet i Stockholms tingsrätt. Invändningen grundades främst på det förhållandet att rådmannen var styrelseledamot av Svenska föreningen för industriellt rättsskydd (SFIR).38 Hovrätten underkänner jävsinvändningen:

 

”Även om SFIR får uppfattas som en förening som i första hand ser till rättighetshavarnas intressen och rättigheter, har det inte framkommit några konkreta omständigheter som tyder på att SFIR har ett särskilt intresse av utgången i just detta mål eller att SFIR engagerat sig i de frågor som ska

 

37 Den omständighet som fällde utslag i NJA 2007 s. 841 var upptagen på den röda listan i IBA:s riktlinjer (se avsnitt 3 ovan). 38 I sitt yttrande till hovrätten över jävsinvändningen tar tingsrätten inte upp rådmannens styrelseuppdrag.

702 Claes Sandgren SvJT 2010 prövas i målet. Det allmänna intresse som SFIR kan tänkas ha av att motverka intrång i immateriella rättigheter ligger väl i linje med vad som följer av grundlag (2 kap. 19 § regeringsformen) och i övrigt av svensk lag på området. Detta intresse är i sig inte sådant att det för Tomas Norströms del grundar jäv i målet på grund av att han sitter i föreningens styrelse.”

7.2 Kommentar
Hovrätten tycks inte ha funnit något rättsligt material av omedelbar betydelse för sin bedömning.39 Målet handlar i väsentlig mån om sakförhållanden och bevisvärdering och hovrätten gör — i den mån som det kan bedömas av en utomstående — en sorgfällig genomgång av dessa omständigheter. Dess argumentation och domslut ligger för övrigt väl i linje med IBA:s ovan nämnda riktlinjer. Det är kutym att domare i likhet med andra kategorier av jurister är medlemmar av föreningar av det slag som SFIR utgör.40 Det framgår indirekt av hovrättens beslutsskäl att jävsfrågan i detta fall inte framstod som ”särskilt svårbedömd”. Hovrätten riktade viss kritik mot Norström för att denne underlåtit att upplysa parterna om sitt engagemang på immaterialrättens område; Norström borde ha upplyst i vart fall om sitt styrelseuppdrag i SFIR. Hovrätten skriver:

 

”Att en domare underlåtit att upplysa om omständigheter som kan antas utgöra jäv torde i och för sig kunna ha betydelse vid en samlad jävsbedömning där den egentliga jävsfrågan framstår som särskilt svårbedömd (jfr hovrättens bedömning i NJA 2007 s. 841).”

Domstolen såg dock inget skäl att beakta Norströms underlåtenhet.41 Hovrättens beslut är således välgrundat. Jävsreglernas funktion att inte bara tillförsäkra parterna i målet en opartisk bedömning utan även att säkerställa allmänhetens förtroende för rättskipningen kunde dock ha berörts med tanke på den uppmärksamhet som målet väckt och den mycket stora krets av fildelare som gjort sig skyldiga till brott enligt tingsrätten. Nu framstår målet som en angelägenhet bara för de tilltalade och målsägandena.

 

 

39 NJA 1978 s. 464 omnämndes av hovrätten närmast i förbigående som ett exempel på att det kan grunda jäv om en domare representerar en sammanslutning som har ”ett direkt intresse av utgången i målet, med vilket menas framför allt ett ekonomiskt intresse men även t.ex. en organisations intresse av att bibehålla en viss ställning i samhället”. 40 IBA:s riktlinjer innehåller en kategorisering av omständigheter — i form av en röd, en brandgul och en grön lista — som kan bli aktuella att bedöma. Förhållanden upptagna på den gröna listan anses så oskyldiga att domaren inte ens behöver upplysa parterna om deras förekomst. Ett exempel är att domaren och ett ombud är medlemmar i samma professionella eller sociala förening. 41 Hovrätten uttalar att ”[e]nbart det förhållandet att upplysningsplikten försummats kan dock enligt hovrättens mening inte grunda jäv”. Uttalandet kan förefalla svårbegripligt (”enbart”) eftersom det definitionsmässigt måste ha förelegat en omständighet som kunde antas grunda jäv för att det skulle uppstå en upplysningsplikt (4 kap. 14 § RB). Men det kan ju tänkas att denna omständighet i en senare prövning icke befanns vara jävsgrundande. Då kvarstår bara försummelsen och denna kan då inte enligt hovrätten ensam vara grund för jäv.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 703 8. Ett par ytterligare beslut år 2010 av överrätt angående domarjäv
Två ytterligare beslut från i år skall här kortfattat omnämnas, vilka är ägnade att ge viss ledning.
    Ett beslut av Kammarrätten i Göteborg den 12 mars 2010, mål nr 1080
10, gällde frågan om en domare, som deltagit i ett tidigare avgörande och där gjort uttalanden som hade direkt betydelse i ett senare mål som han satts att handlägga, var att anse som jävig i det senare målet. Kammarrätten pekade på att de sakförhållanden och omständigheter som parterna åberopade i målen i stora delar var desamma och att domstolens ställningstagande i princip rörde samma frågeställning. Det fanns därför anledning att utgå från att en objektiv iakttagare skulle frukta en partisk hållning hos domaren om han skulle handlägga och avgöra det senare målet. Kammarrätten förklarade honom därför jävig.
    Ett beslut av Hovrätten för Övre Norrland den 22 mars 2010, mål ö 939
09, gällde frågan huruvida en domare blivit jävig därför att han handlagt ett mål på ett diskutabelt sätt. Hovrätten fann att domaren meddelat ett beslut om tredskodom på grund av parts utevaro vilket inte var förenligt med bestämmelserna i rättegångsbalken. Hovrätten ansåg dock att dessa omständigheter inte i sig var ägnade att rubba förtroendet för domarens opartiskhet i målet.

 

9. Beslut av Attunda tingsrätt den 6 augusti 2009, mål nr T 3798-07 (jävsförklaring av tingsrättens ordförande med anledning av utformningen av domskäl och hans yttrande över parts jävsinvändning)
9.1 Bakgrunden
Sommaren 1984 påträffades delarna av en styckad kvinnokropp på två ställen i Solna. Två läkare åtalades för bl.a. mord. Åtalet ogillades i dom av Stockholms tingsrätt 1988, men i domskälen uttalade tingsrätten att det var ställt utom allt rimligt tvivel att de båda läkarna hade styckat en kvinnas kropp och att de därigenom hade gjort sig skyldiga till brott mot griftefrid, ett brott som emellertid var preskriberat och för vilket åklagaren inte hade väckt åtal. Läkarnas överklagande avvisades av hovrätten emedan talerätt mot domskäl saknades. Högsta domstolen beviljade inte prövningstillstånd. En ansökan om resning liksom klagan över domvilla avslogs av Högsta domstolen.42 Tingsrättens uttalande, som i breda lager kom att uppfattas som en dom även i mordfrågan, har inte prövats av allmän domstol.

 

9.2 Tingsrättens mellandom och beslut
Läkarna har väckt en skadeståndstalan mot staten i Attunda tingsrätt. Staten — företrädd av JK — gjorde en preskriptionsinvändning mot talan men invändningen underkändes i en mellandom meddelad av domaren i målet, som också beslutade att mellandomen kunde överklagas endast i samband med tingsrättens slutliga avgörande. Staten

 

42 NJA 2000 not. C 49.

704 Claes Sandgren SvJT 2010 gjorde en jävsinvändning mot domaren med anledning av mellandomen. Tingsrätten, som i allt väsentligt godtog statens argumentation, förklarade domaren jävig att delta i den fortsatta handläggningen av målet:

 

”[S]taten bör i detta avseende betraktas som vilken svarande som helst i ett tvistemål, vilken funnit sig ha anledning att ifrågasätta domstolens opartiskhet[…]är de uttalanden som gjorts i mellandomen[…]sådana att de sammantaget ger intrycket att Nils Hedström anser att Justitiekanslern inte skulle ha tillåtit sig att framföra preskriptionsinvändningen[…]märks bl.a. skrivningen[…]att skälen bakom statens preskriptionsinvändning framstår som föga beaktansvärda[...]Skrivningarna[…]innefattar[…]ett uttalande att ’preskriptionsinvändningen saknar stöd[…]i de etiska och moraliska skäl som är själva grundvalen för regleringen om de mänskliga rättigheterna.’[…]Härtill kommer att Nils Hedström avfattat ett förhållandevis långt yttrande i själva jävsfrågan, varigenom han på grund av sitt till synes stora engagemang i frågan numera närmast blivit att uppfatta som Justitiekanslerns vederdeloman i vart fall i denna fråga. Mot bakgrund av det ovan anförda och även med beaktande av beslutet att inte tillåta mellandomen att överklagas särskilt trots att den, enligt sin egen lydelse, utgör ett avsteg från gängse praxis finner tingsrätten[…]att[...] Hedström bör[…]förklaras jävig[…].”

9.3 Kommentar
Det är ett ovanligt beslut — sannolikt unikt i modern tid — att en domare förklaras jävig p.g.a. att skälen i en dom getts en viss utformning.43 Det kan dock inte sättas i fråga att en domare kan ”jävas ut” på den grunden.44 Beslutet reser åtskilliga principiellt viktiga frågor som förtjänar en närmare belysning.

 

Statens ställning Staten och tingsrätten anser att staten i målet bör betraktas som vilken svarande som helst i ett tvistemål. Det bör emellertid observeras att målet är ett utflöde av statens myndighetsutövning; en domstol har pekat ut de bägge läkarna som skyldiga till att ha styckat en kvinnokropp. Oavsett om läkarna var skyldiga till styckningen eller ej, kan konstateras att de i ett — icke överklagbart — uttalande av lägsta instans (Stockholms tingsrätt) pekats ut som skyldiga till ett brott som var preskriberat och för vilket åtal inte väckts.45 Läkarnas enda möjlig-

 

43 Ett sådant beslut kan inte överklagas till hovrätten (49 kap. 8 § RB). 44 ”Det kan i övrigt finnas situationer när det på grund av alldeles särskilda omständigheter kan föreligga jäv. […]Det kan [också] tänkas förekomma att domskälen ges en uppseendeväckande och utmanande utformning, som inte påkallas av själva målet och som därmed inger parten uppfattningen att domaren varit negativt inställd just mot honom eller henne.” (Ekelöf-Edelstam s. 148 med stöd i NJA 1993 s. 571). Detta rimmar väl med Europadomstolens praxis, som innebär att presumtionen för opartiskhet bryts om domaren exempelvis lägger i dagen illvilja mot en part; De Cubber mot Belgien, 26 oktober 1984, § 25. 45 Utpekandet aktualiserar Europakonventionens oskuldspresumtion (artikel 6.2). Ledande rättsfall är Adolf mot Österrike, 26 mars 1982, och Minelli mot Schweiz, 25 mars 1983. Rättsfallen innebär att det strider mot artikel 6.2 om en domstol uttrycker uppfattningen att en tilltalad är skyldig till ett brott när anklagelsen inte

 

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 705 het att få uttalandet prövat är en skadeståndstalan mot staten; målets substans kan alltså sägas vara straffprocessrättslig.46 JK, som omfattas av 1 kap. 9 § RF även såsom ombud för staten, har satt i fråga bevisningen mot läkarna,47 vilka för övrigt skall betraktas som oskyldiga (artikel 6.2 i Europakonventionen). Domaren i målet stod under tillsyn av JK,48 som skulle ha kunnat närvara när tingsrätten överlade om hans jävsinvändning mot domaren.49 Staten har obegränsade resurser att ta tillvara sin rätt, medan läkarna inte kan få rättshjälp. Ett skadestånd skulle vara en försumbar utgift för staten.
    De omständigheter som här angetts innebär tagna tillsammans att det inte råder någon likställdhet mellan parterna, låt vara att det är ovisst om bristen är sådan att det saknas en ”fair balance” mellan parterna i Europakonventionens mening.50

 

prövats av rätten och han inte har befunnits vara skyldig till brottet. I Minelli uttalar Europadomstolen följande: ”[…] the presumption of innocence will be violated if, without the accused’s having previously been proved guilty according to law and, notably, without his having had the opportunity of exercising his rights of defence, a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty.” (§ 38). Av Adolf framgår att ett sådant utpekande kan läkas av att högre instans korrigerar det (§ 39). Senare rättsfall går på samma linje; se senast Didu mot Rumänien, 14 april 2009. 46 Högsta domstolen uttalade följande i NJA 2000 not. C 49 om artikel 6.2 med anledning av att läkarna överklagat utpekandet: ”Bestämmelsen måste [dock] antas ge domstolen ett betydande utrymme att ingå i prövning av en sådan fråga i den mån domstolen anser att den har betydelse för bedömningen av det mål som domstolen har att avgöra.” Uttalandet får anses gå relativt långt i ljuset av Europadomstolens praxis (not 45). 47 JK har i en artikel förklarat att ”bevisningen mot läkarna var svag” och ”… det finns knappast någon jurist som har satt sig in i materialet och som idag är beredd att säga — efter allt som nu har blivit känt — att bevisningen mot läkarna är övertygande.” (Uppsala Nya Tidning 10 september 2008). 48 Enligt 5 och 6 §§ lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn kan befattningshavare som ”åsidosatt vad som åligger honom i hans tjänst” under vissa förutsättningar bli föremål för åtal eller anmälan till den som har befogenhet att besluta om disciplinpåföljd. Det framstår som tydligt att JK anser att Hedström ”åsidosatt vad som åligger honom i tjänsten”. Han skulle därför kunna göra en anmälan för att få till stånd ett disciplinärt förfarande mot Hedström. Denna möjlighet illustrerar den internationellt sett exceptionella ordning vi har i form av en regeringsadvokat som utövar tillsyn av domarna, t.o.m. i fråga om deras handläggning av mål i vilka JK företräder staten. 49 En sådan närvarorätt får antas vara oförenlig med Europakonventionen; jfr Harris m.fl. (not 4) s. 251 f. 50 Domstolen kräver att det skall föreligga en ”equality of arms” mellan parterna. Denna princip kom första gången till uttryck i målet Neumeister mot Österike, 27 juni 1968. Se Jacobs & White (not 29) s. 176. Om denna princip skriver Harris m.fl: ”In general terms the principle incorporates the idea of a ‘fair balance’ between the parties. When deciding whether it has been complied with, ‘appearances’ are relevant, as is the seriousness of what is at stake for the applicant.” (kursivering tilllagd). Författarna analyserar begreppet ingående (s. 251–254). Det bör dock observeras att statens ekonomiska övertag inte i sig anses skapa en bristande balans enligt artikel 6.1. Se även Jacobs & White ibid.

706 Claes Sandgren SvJT 2010 Europakonventionens tillämplighet till förmån för staten Tingsrätten skriver inledningsvis i sina skäl följande:

 

”Vid bedömningen av frågan om jäv föreligger bör [emellertid] även Europadomstolens rättspraxis på området beaktas. Att det är staten som är svarande i processen bör därvidlag inte tillmätas någon betydelse [….]”.

Uttalandet är inte alldeles klart. Tingsrätten tycks mena att staten såsom svarande kan åberopa artikel 6 till sin fördel trots att artikelns syfte är att ge enskilda skydd mot staten. Det finns inget exempel i praxis på att en stat stött sig på konventionen på detta vis. Om staten skulle kunna stödja sig på konventionen men inte få sin rätt tillgodosedd, skulle den för övrigt vara hänvisad till att föra talan mot sig själv för konventionsbrott (jfr artikel 34).51 Men man skulle även kunna ge uttalandet en annan tolkning, nämligen se det så att rätten blott velat fästa uppmärksamhet vid att en part har rätt till en rättvis rättegång med följd att 4 kap. 13 § RB skall ge varje part, även staten, rätt till en opartisk bedömning.

 

Proportionalitetsprincipen Proportionalitetsprincipen, som numera är accepterad i Sverige som en allmän rättsprincip,52 har något skiftande innebörd beroende på det rättsområde och övriga omständigheter som är i fråga. Det handlar om att de medel som det allmänna brukar skall stå i proportion till det intresse som medlen är avsedda att tillgodose.53 Ragnemalm talar om

 

”[d]en proportionalitetsprincip som skyddar den enskilde mot orimliga följder av en formellt oantastlig rättstillämpning — och som Regeringsrätten utan särskilt författningsstöd och även utanför det EG-rättsliga området ansett sig böra iaktta […].”54 Tingsrätten kommenterar inte principens innebörd och relevans, trots att den är central i mellandomen om preskriptionsinvändningen.

 

 

51 Se t.ex. Danderyds kommun mot Sverige, 7 juni 2001. 52 Se U. Bernitz, Sverige och europarätten, Stockholm 2002 s. 40 ff. som åberopar bl.a. RÅ 2001 ref. 72 (Barsebäck). Med hänvisning till bl.a. NJA 2005 s. 805 ( Åke Green-målet) skriver O. Abrahamsson att ”Också de allmänna domstolarna [har] så småningom erkänt proportionalitetsprincipen som en generellt giltig rättsgrundsats.” (Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763–778 (768)). 53 Ett exempel från senare tid är att regeringen i ett lagstiftningsärende gör en intresseavvägning mellan upphovsrättsskydd och integritetsskydd. Prop. 2008/09:67 s. 134 ff. (särskilt s. 142). I det s.k. Åke Green-målet (NJA 2005 s. 805) fick en straffbestämmelse vika för Europakonventionen. 54 H. Ragnemalm, Regeringsrätten inifrån, i Festskrift till Hirschfeldt, Iustus Förlag AB, Uppsala 2008 s. 389–404 (s. 404).

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 707 Domarens yttrande Som framgick är tingsrätten kritisk till det yttrande som domaren avgav på eget bevåg; det sägs också vara ”förhållandevis långt” (3,5 sidor). JK har alltså begärt att domaren skall förklaras jävig och denne har bemött JK:s framställning.55 Därför kan han enligt tingsrätten uppfattas som personlig motståndare till JK i vart fall i jävsfrågan. Resonemanget synes innebära att en domare som bemöter en jävsinvändning löper risken att bli jävig (särskilt om bemötandet är ”förhållandevis långt”).56 Mellandomens överklagbarhet Det följer av Europadomstolens praxis, att det är av stor betydelse för jävsbedömningen huruvida en dom kan överklagas (i fråga om såväl rättsillämpningen som bevisvärderingen). Mellandomen har sådan överklagbarhet, något som dock staten och tingsrätten lämnar utan avseende. De tar i stället fasta på beslutet att inte ge möjlighet att överklaga mellandomen särskilt och anger detta som ett skäl för jävsförklaringen. Detta beslut framstår visserligen som minst sagt märkligt — möjligen har domarens omdöme grumlats av hans rättsstatliga patos — men tingsrättens beslut att bortse från statens rätt att överklaga mellandomen förvånar i lika mån, särskilt i ljuset av Europadomstolens praxis.57 ”Etik och moral” Staten och tingsrätten lägger domaren särskilt till last att han skriver i mellandomen att ”skälen bakom statens preskriptionsinvändning framstår som föga beaktansvärda”58 och att

 

”preskriptionsinvändningen saknar stöd […] i de etiska och moraliska skäl som är själva grundvalen för regleringen om de mänskliga rättigheterna.”

Staten och tingsrätten vänder sig mot dessa formuleringar med vilka domaren avlägsnar sig från svensk rättstraditions obenägenhet att resonera i rättvisetermer. Men gör inte dessa formuleringar honom snara-

 

55 Situationen är densamma som när en invändning om partiskhet riktas mot en skiljeman. Enligt lagen om skiljeförfarande bör skiljemannen höras i ett sådant fall (44 § 1 st. sista meningen). Domstolscheferna avgav yttranden mot jävsinvändningarna i de regeringsrätts- respektive hovrättsmål som behandlas ovan och skiljemännen hördes i klandermålen. Tingsrätten begärde inte att domaren skulle yttra sig i det här aktuella målet. 56 Jfr 4 kap. 13 § 6 p. RB som lyder: ”Domare är jävig att handlägga mål: om han är parts vederdeloman, dock ej om parten sökt sak med honom för att göra honom jävig.” I detta fall har dock inte staten sökt sak med domaren i lagrummets mening. 57 Se ovan vid not 29. 58 Denna formulering är inte entydig. Tingsrätten menar att den ger intrycket att domaren funnit att motiven för att framföra preskriptionsinvändningen kan ifrågasättas. Men formuleringen kan även uppfattas så, att skälen för att anspråk preskriberas i detta fall väger lätt jämfört med läkarnas intresse att få sin sak prövad.

708 Claes Sandgren SvJT 2010 re till en domare som är i takt med tiden?59 Skrivningarna måste för övrigt ses i ljuset av domarens uppfattning att en proportionalitetsavvägning skall göras; annars blir de obegripliga. Som framgått beslutade emellertid tingsrätten att jävsförklara domaren utan att diskutera proportionalitetsprincipens relevans och innebörd.

 

9.4 Slutord
Staten har en rätt till en opartisk prövning av sin sak. Den måste ha en sådan rätt i alla slags mål och oavsett i vilken skepnad som den uppträder. Det följer av 4 kap. 13 § RB. Staten uppträder som privaträttsligt subjekt i tvisten och måste i den egenskapen ha rätt att få en preskriptionsinvändning prövad.
    Oavsett hur man ser på statens ställning i målet finns emellertid utrymme för ett proportionalitetsresonemang, vilket innebär att statens intresse att hävda preskription skall vägas mot de bägge kärandenas intresse i målet. Huvudskäl för preskription brukar anses vara en gäldenärs intresse att inte behöva bevara bevisning och hans intresse att ha beräkningsbara förhållanden. Statens intressen i dessa avseenden skall alltså vägas främst mot de bägge kärandenas intresse att få domskälen i 1988 års dom prövade och sina skador reparerade. I denna avvägning bör beaktas att staten inte är vilket privaträttsligt subjekt som helst.60 Här kan tilläggas att det enligt kommentaren till Bangalore Principles finns en presumtion för att en domares benägenhet att slå vakt om grundläggande mänskliga rättigheter inte är skäl för att ifrågasätta hans opartiskhet; presumtionen bryts bara om lagen på ett tydligt och giltigt sätt kräver en annan bedömning.61 10. Några principiella synpunkter
10.1 En balansgång
En strikt standard för domares opartiskhet skall som framgått upprätthållas i enlighet med Europadomstolens krav. Å andra sidan skall en part inte kunna stänga ute en domare som parten ogillar. Domaren skall därför inte ge vika för en obefogad jävsinvändning och inte utan vidare frånträda målet p.g.a. delikatessjäv. Räddhåga i detta avseende skadar förtroendet för rättskipningen. Domarens balansgång mellan dessa poler kräver ett stort mått av integritet.

 

 

59 Jfr G. Lambertz om juristrollen: ”Men om vi vill kan vi dessutom vara rättviseivrare. Vi kan arbeta för att människor ska få sina mänskliga rättigheter tillgodosedda, att samhället ska vara rättssäkert och att rättvisa ska vinna över orättvisa.” SvJT 2009 s. 713–716 (714). — Månne var Göran Lambertz oenig med JK Lambertz? 60 Staten har sedermera förklarat att ”preskriptionsinvändning inte kommer att göras vid en eventuell process i hovrätten, om det inte visar sig att det finns särskilda skäl för detta.” (Yttrande till Attunda tingsrätt den 19 december 2008). 61 Commentary (not 12) s. 59.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 709 10.2 Självständighet och opartiskhet
De här behandlade målen handlar alla om domares oväld. Denna har två sidor: kraven på självständighet respektive opartiskhet. Rättskipningens självständighet är inte ett absolut värde. Det är inte bättre ju självständigare som rättskipningen är i förhållande till t.ex. de bägge andra statsmakterna. Det beror på att självständigheten måste balanseras med legitimitet, ansvarsutkrävande och insyn.62 Opartiskheten däremot bör i princip vara så långtgående som är praktiskt möjligt. Alla ovan berörda mål rör domares (skiljemäns) opartiskhet och de belyser väl omständigheter som kan och bör ha inverkan på bedömningen av denna liksom det förhållandet att det kan föreligga besvärande omständigheter utan att jäv likväl kan anses föreligga. I svensk rättskultur är det domstolarna, inte domarna, som står i centrum, men som målen visar lyfter jävsfrågorna fram vikten av att den enskilda domaren är integer.

 

10.3 Subjektiv och objektiv opartiskhet
Allt sedan Piersack har Europadomstolen gjort en distinktion mellan subjektiv och objektiv opartiskhet. Att visa subjektiv opartiskhet är i många fall näst intill ogörligt,63 bl.a. därför att domstolen presumerar att en domstol är opartisk ”until there is proof to the contrary.64 Följden är att det så gott som alltid handlar om att visa objektiv opartiskhet.65 Så var det också i alla här berörda mål. Paradoxalt nog öppnar en bedömning av den objektiva opartiskheten för åtskillig subjektivitet maskerad till objektivitet. Detta är möjligen en ofrånkomlig följd av att intryck (”appearances”) tillmäts så stor betydelse i Europadomstolens praxis (Sramek m.fl.) men också därför att den måttstock som skall brukas för bedömningen är relativt obestämd. Detta understryker vikten av att den som gör bedömningen inte hemfaller åt subjektivt tänkande utan söker bedöma vad en objektiv iakttagare skulle anse.
    Det finns inte någon fast praxis om vem som skall tjäna som måttstock, dvs. presumeras vara denne ”objektive iakttagare”. I Belilos pekar Europadomstolen ut ”the ordinary citizen”, vilket bidrar till en sträng standard.66 Däremot har inte de svenska domstolarna i något av målen uttryckligen berört detta spörsmål utan skriver: ”Regeringsrätten anser”; ”måste det anses att”, ”med ett objektivt betraktelsesätt”; ”för en objektiv bedömare”; ”vid en samlad bedömning”; och liknande. De valda uttryckssätten går förbi frågan vem den objektive iakttagaren är och är därför väl ägnade att ge ett objektivt intryck.

 

 

62 Sandgren (not 1) s. 468 f. och 471 f. 63 Jacobs & White (not 29) s. 181. Detta sägs av domstolen själv i Kyprianou, § 119. 64 Hauschildt, § 47. 65 Commentary (not 12) s. 70. 66 Belilos, § 67.

710 Claes Sandgren SvJT 2010 10.4 Omständigheter av relevans för bedömningen
Tillämpningen av reglerna om opartiskhet kommer sällan under prejudikatinstansernas prövning och målen är kasuistiska till sin karaktär. Ur det föregående kan emellertid vaskas fram exempel på omständigheter som är av relevans för bedömningen:

 

Domaren har ett eget intresse av utgången av målet eller är nära knuten till en organisation som har ett intresse av utgången; domaren har en förutfattad mening; skiljeman är anställd vid advokatbyrå som har klientrelation till en part; domen (beslutet) får inte överklagas; domen (beslutet) har meddelats av en överinstans; domen (beslutet) har stor betydelse; domaren har utsetts i former som kan sättas ifråga; domaren har inte ordinarie tjänst och saknar fast anställning; domaren innehar inte en sluttjänst; domaren saknar garantier mot godtycklig förflyttning; domaren saknar garantier mot att godtyckligt fråntas sina dömande uppgifter eller enskilda mål; domaren agerar i strid med rådande domarkutym; domarens lagtolkning avviker från gängse praxis; domen (beslutet) innehåller formuleringar eller utelämnanden som kan uppfattas vara partiska; domaren har underlåtit att upplysa om en omständighet som kan antas utgöra jäv; utrymmet för skön är stort; en skiljeman har ett stort antal uppdrag för parter som företräds av ombud från samma advokatbyrå.

 

Domstolarnas praxis innebär att omständigheterna skall vägas samman i varje enskilt fall och att förekomsten av en eller ett par av de här nämnda omständigheterna inte nödvändigtvis leder till att domaren får anses vara jävig. Vissa starkt besvärande omständigheter kan motverkas eller helt neutraliseras av omständigheter som verkar i motsatt riktning.
    Det finns även några omständigheter som inte bör tillmätas betydelse för jävsbedömningen:

 

Domstolen är kollegial (en ledamots lägre grad av opartiskhet kan inte läkas av annan ledamots högre); domaren har säte i domstolen som en följd av en rekryteringsreform (parter och allmänhet skall inte behöva acceptera en lägre standard för oväld av en sådan domare); domen eller beslutet meddelas som ett led i handläggningen av målet (ett sådant avgörande kan ha stor betydelse för parterna och inte vara överklagbart).

 

10.5 Domare och skiljemän: olika standard för opartiskhet?
Högsta domstolen får sägas ha tillämpat en striktare standard i NJA 2007 s. 841 än Regeringsrätten gjorde i RÅ 2009 ref. 8. Det illustreras av att HD:s dom ligger helt i linje med IBA:s regler medan regeringsrättsdomen avviker från de krav som ställs i Europadomstolens praxis och de internationella dokumenten. Kan denna skillnad likväl ha fog för sig, därför att högre krav bör gälla för en skiljeman? I sin dom i målet T 156-09 gör HD gällande

 

”att kravet på objektivitet och opartiskhet måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän…”

 

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 711 Det finns förvisso flera skäl som talar för att en strikt standard bör gälla för en skiljeman. En part kan vara benägen att välja en skiljeman som kan antas vara välvilligt sinnad. Ett skiljeförfarande är i princip ett eninstansförfarande; en skiljedom kan inte klandras på materiella grunder. Skiljemannen anses stå något friare i sin rättstillämpning än en domare.67 Å andra sidan kan man ställa något lägre krav på en skiljeman än en domare, därför att ett skiljeförfarande inte behöver åtnjuta samma förtroende hos allmänheten som ett förfarande i domstol.68 Det visas av att parterna kan utse partiska skiljemän förutsatt att de är medvetna om vari partiskheten består; de får till och med avtala om att utse partiska skiljemän.69 Det har hävdats att jävsbedömningen kan påverkas av att en skiljeman har särskilt värdefulla kvalifikationer eller åtnjuter stort förtroende i breda kretsar.70 Det finns emellertid goda skäl att upprätthålla strikta krav också i fråga om en domare. Denna är underkastad ett grundlagsfäst objektivitetskrav och handlägger sina mål inom en institutionell ram som bl.a. har syftet att begränsa jävsriskerna. Hon bedriver en maktutövning som av medborgarna förutsätts uppfylla högt ställda krav på oväld och jävsreglerna har som syfte inte bara att motverka partiska bedömningar utan även att ingjuta allmänt förtroende för rättskipningen.Kravet på opartiskhet är tvingande och obligatoriskt så till vida som parterna inte kan ena sig om att överse med jäv hos domaren ens i ett dispositivt mål.71 Detta gäller, som framgick, inte en skiljeman. Å andra sidan kan domstols avgörande i många fall överklagas, varför en överprövning i dessa fall kan komma till stånd.
    Slutsatsen är att det inte kan hävdas att kravet på opartiskhet ”måste ställas särskilt högt när det gäller skiljemän.” En samlad bedömning skall göras av varje enskilt fall. Det kan tänkas att partiskhet anses föreligga i ett skiljeförfarande, fastän en annan bedömning vore motiverad i en domstolsprövning, men även den omvända situationen är tänkbar.

 

 

67 Heuman s. 495. 68 Jfr B. Lindell, Alternativ tvistlösning, Iustus Förlag AB, Uppsala 2000 s. 160 f. 69 Lindell s. 163 m. hänv., Heuman s. 226 och Lindskog s. 450. 70 NJA 1981 s. 1205 avsåg en permanent skiljenämnd om sju ledamöter som utsetts av arbetsgivar- och arbetstagarparterna inom den kommunala sektorn. En arbetstagare som var bunden av skiljeavtalet gjorde gällande att bl.a. ordföranden i nämnden var jävig p.g.a. sin anknytning till arbetsgivarsidan. Dissidenterna (Knutsson och Vängby) fann dock att denna omständighet inte grundade jäv mot honom. ”Det förhållandet att han trots denna anknytning valts även av de skiljemän som utsetts av arbetstagarorganisationerna visar [emellertid] att han måste ha alldeles särskilda kvalifikationer och åtnjuta stort personligt förtroende på arbetstagarsidan.” Ordförandens personliga egenskaper hade alltså lett till att bägge parter till skiljeavtalet accepterat honom, vilket bidrog till att dissidenterna inte ville förklara honom jävig. (Domstolens majoritet hade inte skäl att ta ställning till ordförandens eventuella jäv.) 71 Ekelöf-Edelstam (not 8) s. 150. Jfr Commentary: ”Even if the parties consent to a judge who feels he or she should be disqualified, the judge would not be justified in continuing to preside over the case. This is because the public also has an interest in the manifestly impartial administration of justice” (s. 68).

712 Claes Sandgren SvJT 2010 10.6 Måltyper
Målen avser skilda måltyper. Högsta domstolens två domar avser skiljeförfaranden och dess beslut ett brottmål. Regeringsrättens dom avser ett förvaltningsmål, Svea hovrätts beslut ett brottmål och tingsrättens beslut ett tvistemål. Ingen av domstolarna tar upp frågan om olika måltyper bör bedömas olika. Det finns uttalanden av Europadomstolen om vikten av att en tilltalad i brottmål hyser förtroende för domstolen.72 Det är knappast troligt att detta skall tolkas motsättningsvis med följd att lägre krav skulle ställas på domarens opartiskhet i andra typer av mål.

 

10.7 Domarkultur och domaretik
Genom sin utbildning och träning i ett gott yrkesmässigt handlande tillägnar sig domarna ’god domarsed’.73 Denna innebär att den subjektiva sidan av kravet på opartiskhet är mycket väl tillgodosedd i Sverige.74 Men domarna kan inte slå sig till ro med det. Det måste också synas att rätt skipas. Medvetenheten om vikten av denna objektiva sida förefaller inte vara lika väl utvecklad. Det är tänkbart att den subjektiva opartiskheten är så djupt rotad i den judiciella yrkesrollen att domarna inte uppfattar att det finns ett behov att manifestera att rätt skipas. Också om obefogade tvivel om domarnas rättrådighet frodas, skadas förtroendet för rättskipningen.75 Svensk domarkultur har hittills otillräckligt anammat Europakonventionens och andra internationella dokuments krav i det hänseendet.
    I ett stort antal länder finns riktlinjer om domaretik vars allmänna syfte är att värna allmänhetens förtroende för rättskipningen. Sådana riktlinjer kan vara värdefulla som komplement till lagstiftningen och de kan användas som hjälpmedel för tolkningen av denna; Högsta domstolen utnyttjade IBA:s riktlinjer på det viset i NJA 2007 s. 841. Svenska domare har inte utarbetat riktlinjer.76 Sådana kunde bl.a. ta sikte på de krav som opartiskheten ställer. Domaren skiljer sig här

 

72 ”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused.” Hauschildt, § 48. 73 Med anledning av att rekryteringen till domarposterna vidgats har det inrättats en domarakademi, vars uppgift bl.a. kan sägas vara att snabbinviga domaradepterna i domarkulturen (www.dv.se). 74 Det normala i det stora flertalet länder är att domare tar mutor. Författaren till denna uppsats har haft tillfälle att medverka i rättsutvecklingsprojekt i ett 25-tal länder. I samtliga dessa är den judiciella makten mer eller mindre korrupt och jävsfrågorna gör sig ständigt påminda. Graden av korruption är ett gott, omvänt mått på rättskipningens kvalitet. Sedd ur det perspektivet befinner sig svensk rättskipning på högsta internationella nivå. Jfr Transparency International, Global Corruption Report 2007, Corruption in Judicial Systems, Cambridge University Press, Cambridge 2007; denna rapport är i sin helhet ägnad domstolars korruption. 75 Enligt en undersökning som Förtroendeutredningen lät genomföra har sex av tio personer i Sverige stort eller mycket stort förtroende för domstolarna (SOU 2008:106 s. 63). 76 Se C. Sandgren, Etiska riktlinjer för domare och åklagare?, JT 2009–10 s. 752– 765.

SvJT 2010 Domares jäv och skiljemans obehörighet 713 från advokaten, som skall vara partisk så till vida som han fullt ut har sin lojalitet hos den ena parten.77

 

77 Jfr S. Lindskog som skriver följande: ”Även om oberoendet för domare är lika viktigt som oberoendet för advokater är svårt att tänka sig att domarkollektivet skulle ha samma utrymme för självreglering som advokater. För egen del tycker jag dock att det kunde vara intressant att diskutera frågan om god domarsed som ett utryck för ett slags domarnas självreglering.” (Advokaten nr 9/2008).