Flexibel arbetskraft och rättens flexibilitet

 

 

Av universitetslektorn CARIN ULANDER-WÄNMAN

Företrädesberättigade arbetstagares rätt till återanställning, arbetsgivarens möjlighet att tillgodose arbetskraftsbehov genom inhyrd arbetskraft, den fackliga organisationens dispositionsrätt över individuellt intjänade rättigheter, företagsledningsrätten och det fria avtalet är samtliga viktiga och aktuella företeelser på den svenska arbetsmarknaden. När sådana komponenter ställs mot varandra i en domstolsprövning blir fallet komplicerat. Detta framgår bl.a. av den s.k. ABU Garcia-domen som berör dessa omständigheter. I den här artikeln diskuteras otydligheter i rekvisitet ny anställning som finns i 25 § LAS, den fackliga organisationens rätt att genom kollektivavtal indirekt förfoga över arbetstagares intjänade rättigheter och betydelsen av domstolens argumentation för den ideologiska stabiliteten. En analys av domstolen argumentationen i ABU Garcia-domen visar på rättens flexibilitet och vilken inverkan domslutet kan få för synen på företrädesrätt som intjänad rättighet.

 

Inledning
Företrädesberättigade arbetstagares rätt till återanställning och arbetsgivarens rätt att tillgodose nya arbetskraftsbehov genom inhyrd arbetskraft är intressen som kan kollidera. Denna intressekonflikt har varit föremål för debatt under de senaste åren och frågan utgjorde en viktig del i årets avtalsrörelse.
    Konkurrensen mellan dessa två sätt på vilka nya arbetskraftsbehov kan tillfredsställas handlar inte bara om relationen mellan enskilda arbetsgivare och arbetstagare. Konflikten ska ses i en större kontext som berör det arbetsmarknadspolitiska målet om hög sysselsättning, fackliga organisationernas vilja att tillgodose kollektiva intressen och värdet av intjänade individuella rättigheter för enskilda arbetstagare. I AD 2003 nr 4, den s.k. ABU Garcia-domen, ställdes dessa intressen mot varandra. Domskälen visar hur domstolen nyttjar rättens flexibilitet för att i sitt avgörande inte komma i konflikt med dominerande diskurser såsom arbetsgivarens företags- och arbetsledningsrätt, det fria avtalet och den fackliga organisationens förfoganderätt över kollektiva intressen.
    Tvisten i ABU Garcia-domen handlade om huruvida bolaget bröt mot LAS genom att anlita inhyrd arbetskraft, i en situation där det fanns arbetstagare som hade företrädesrätt till återanställning enligt 25 § LAS.1 Bolaget hade ett kollektivavtal med Svenska Metallarbetare-

 

1 Med LAS avses lagen (1982:80) om anställningsskydd.

förbundet, enligt vilket det krävdes en lokal överenskommelse mellan parterna för att visstidsanställningar skulle vara tillåtna. Av domen framgår att det efter uppsägningarna på grund av arbetsbrist vid flera tillfällen funnits behov av ytterligare arbetskraft i bolaget. Arbetskraftsbehovet hade tillgodosetts genom att bolaget hade förlängt uppsägningstiderna för vissa uppsagda arbetstagare, en del av de uppsagda arbetstagarna hade återanställts i tillsvidareanställningar och några av de uppsagda arbetstagarna hade blivit återanställda på viss tid. När bolaget ansåg att det fanns behov av ytterligare personal önskade man visstidsanställa ett antal arbetstagare vars uppsägningstider var på väg att löpa ut. Parterna kom inte överens eftersom den fackliga organisationen krävde att de uppsagda arbetstagarna skulle återanställas i tillsvidareanställningar. Lokala och centrala förhandlingar slutade i oenighet. Bolaget valde efter avslutade förhandlingar att hyra in arbetskraft. Svenska Metallarbetareförbundet menade att bolaget hade brutit mot grunderna i LAS och att bolaget på ett otillbörligt sätt hade kringgått företrädesrätten.

 

Ändamålet med LAS och företrädesrättsreglerna
Av 1973 års proposition kan utläsas att sysselsättningen i stort liksom risken för utslagning av vissa kategorier av arbetskraften var viktiga bakgrundsfaktorer till LAS tillkomst och innehåll. Den politiska ambitionen var att de produktiva krafterna i samhället skulle nyttjas fullt ut.2 LAS kan således ses som ett verktyg i arbetsmarknadspolitiken för att upprätthålla en hög sysselsättningsnivå för alla arbetstagare i arbetsför ålder. Detta ska bl.a. uppnås genom ett skydd av bestående anställning hos nuvarande arbetsgivare.
    Reglerna om företrädesrätt till återanställning enligt 25 § LAS räknas som ett av kärnområdena i LAS och innebär en intervention i arbetsgivarens fria anställningsrätt. Ett syfte med regleringen är att den ska balansera det spelrum arbetsgivaren har att vidta uppsägningar på grund av arbetsbrist. Det ska, som det uttrycks i 1973 års proposition, inte löna sig för mindre nogräknade arbetsgivare att försöka kringgå uppsägningsskyddet genom att vidta driftsinskränkningar och därefter nyanställa andra arbetstagare än de som blivit uppsagda.3 Detta synsätt återkom i 1996/97 års proposition, där det kan utläsas att det ansågs vara rimligt och rättvist att en arbetsgivare som sagt upp arbetstagare i en neråtgående konjunktur ska vara skyldig att anställa dessa på nytt, om det inom viss tid uppstår behov av att utöka arbetsstyrkan.4 I 2005/2006 års proposition upprepades att reglerna om företrädesrätt till återanställning bygger på att arbetsgivare i första hand ska vända sig till redan anställda eller tidigare anställda med erbjudande om fortsatt arbete, när det är aktuellt för arbetsgivaren att anställa.

 

2 Prop. 1973:129 s. 18–24 och s. 109–110. 3 Prop. 1973:129 s. 163. 4 Prop. 1996/97:16 s. 42.

Arbetsgivaren ska inte kunna kringgå anställningsskyddslagens trygghetsregler genom att säga upp arbetstagare på grund av arbetsbrist för att därefter nyanställa en annan person, trots att den första arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för det aktuella arbetet.5 Arbetsgivarens avsikt att nyanställa aktualiserar företrädesrätten eller… ?
Av ABU Garcia-domen framgår att de arbetstagare som berördes av tvisten hade företrädesrätt till återanställning. Arbetstagarna var uppsagda på grund av arbetsbrist, de uppfyllde kravet på anställningstid, de hade anmält anspråk på företrädesrätt och de hade tillräckliga kvalifikationer för arbetet. De förhållanden som förelåg i målet kan anses uppfylla samtliga rättsfakta som enligt regeln innebär att en viss rättsföljd ska inträffa.6 De individuella företrädesberättigade arbetstagarnas rättsliga position kan mot den bakgrunden anses vara stark. Varför förpliktigades då inte arbetsgivaren att återanställa dem? Det som bl.a. får betydelse är begreppet ny anställning. Av domen framgår att arbetsgivaren hade ett behov av nya anställningar i sin verksamhet. Den bedömning arbetsgivaren gjorde var att det behovet bäst tillgodosågs genom visstidsanställningar. När arbetsgivaren inte kunde komma överens med den fackliga organisationen om att anställningsformen skulle vara på viss tid, ändrade arbetsgivaren beslutet och valde istället att tillgodose arbetskraftsbehovet med inhyrd personal.
    Här uppstår det ett problem p.g.a. vagheten i begreppet ”ny anställning”. Det som försvårar analysen av det här fallet är att det inte kan anses klarlagt när begreppet ny anställning får rättsverkan på så sätt att dels arbetsgivaren blir bunden av sin viljeyttring och måste beakta företrädesrätten, dels att den fackliga organisationen inte kan förfoga över den företrädesberättigade arbetstagarens intjänade rättighet.7 Varken av lagens ordalydelse eller av uttalanden i förarbetena kan detta tydligt utläsas.

 

Begreppet ny anställning
Olika uttryckssätt i förarbetena kan ge ett underlag för en tolkning, när begreppet ny anställning får betydelse för arbetsgivarens beslut och den fackliga organisationens förfoganderätt. I förarbetena till LAS uttrycks rekvisitet ny anställning på olika sätt. I den allmänna motiveringen i 1973 års proposition återfinns följande uttryckssätt:

 

/…/ bör införa en rätt till återanställning för det fall att nya arbetstillfällen yppas [min kursivering] hos den tidigare arbetsgivaren.”8

 

5 Prop. 2005/06:185 s. 54. 6 Dessa empiriska satser uttalas inte i domen men finns med underförstått eftersom arbetstagarna betraktades som företrädesberättigade. 7 För en utförligare beskrivning av företrädesrätt som intjänad rättighet se Ulander-Wänman, C., Företrädesrätt till återanställning avsnitt 2.6. 8 Prop. 1973:129 s. 163.

Av samma källa framgår:

 

”/…/ skyldighet för arbetsgivaren att varsla om det uppkommer fråga om uppsägning eller permittering eller om avtal skall träffas om nyanställning [min kursivering] till vilken företrädesrätt kan komma i fråga.”9 I 1994/95 års proposition uttrycks att:

 

”Den som fått sluta har under viss tid företrädesrätt till återanställning för det fall [min kursivering] att arbetsgivaren vill nyanställa personal”.10 Av författningskommentarerna i 1996/97 proposition som rör företrädesrätt och arbetstoppsanställningar samt överenskommen visstidsanställning framgår också att nyanställningsbegreppet kan vara framåtsyftande:

 

”/…/ kan inte göra gällande sin företrädesrätt till återanställning inom referensperioden när arbetsgivaren på nytt avser [min kursivering] att använda motsvarande anställningsform. Däremot gäller självklart företrädesrätten när det gäller någon annan anställningsform.”11 I utredningen ”Hållfast arbetsrätt — för ett föränderligt arbetsliv” kan läsas att:

 

”När företrädesrätten till återanställning aktualiseras skall arbetsgivaren innan nyanställning sker först förhandla med facket (32 § LAS).”12 Lunning och Toijer menar att företrädesrätten tar sikte på de nyanställningstillfällen som aktualiseras före företrädesrättens utgång.13 Källström och Malmberg uppger att företrädesrätten efter att en uppsägning har verkställts utgör en s.k. intjänad rättighet. De menar att tidpunkten för att en rättighet ska anses intjänad i stort överensstämmer med den tidpunkt då rättigheten aktualiseras.14 Företrädesrätt som intjänad rättighet
Uttalanden i förarbeten och doktrin ger intryck av att företrädesrätten aktualiseras som intjänad rättighet när arbetsgivaren uttrycker en avsikt (det är en framåtsyftande vilja som ännu inte verkställts) att nyanställa.
    Av såväl 1973 som 1975/76 års propositioner framgår att det inte är rättsligt möjligt för en facklig organisation att utan bemyndigande från berörd arbetstagare förfoga över denna/dennes redan intjänade

 

9 Prop. 1973:129 s. 170. 10 Prop. 1994/95:76 s. 18. 11 Prop. 1996/97:16 s. 50. 12 Ds 2002:56 s. 264. 13 Lunning, L., Toijer, G., Anställningsskydd, nionde upplagan, Stockholm 2006, s. 635. 14 Källström, K., Malmberg, J., Anställningsförhållandet, s. 152–153. Se även AD 1984 nr 128, AD 1995 nr 157, AD 1996 nr 92 och AD 1996 nr 113.

rättigheter.15 Detta har bekräftats i praxis, och grundar sig på allmänna civilrättsliga principer.16 Det anses inte möjligt för arbetsmarknadens parter att träffa kollektivavtal som t.ex. avviker från den turordning som gäller för återanställning vid nyrekrytering utan bemyndigande från berörda arbetstagare.17 I 1973 års proposition kan utläsas att ett sådant avtal däremot kan träffas innan den uppsägning ägt rum, som utgör grunden för att arbetstagaren senare erhåller företrädesrätt.18 En grundprincip i LAS är att de grundläggande reglerna om skydd för den enskilde är tvingande till arbetstagarens förmån. Det innebär att ett avtal mellan enskilda parter som upphäver eller inskränker arbetstagarens rättigheter enligt lagen är ogiltigt i den delen.19 Ett avtal som innebär att en arbetstagare avstår en redan intjänad förmån kan i princip endast träffas av arbetstagaren själv. För att den fackliga organisationen ska kunna ingå ett avtal med ett sådant innehåll krävs en fullmakt av arbetstagaren. För att en arbetstagares eftergift av en aktualiserad rättighet enligt tvingande lag ska vara bindande för arbetstagaren krävs antingen att arbetstagaren förstår att han/hon genom avtalet avstår en rätt som tillkommer henne/honom genom en tvingande lag, eller att omständigheterna varit sådana att arbetsgivaren haft fog för att anta att arbetstagaren hade en sådan avsikt.20 Ett avtal som innebär att en arbetstagare avstår en redan intjänad förmån är underkastat allmänna regler om rättshandlingars ogiltighet. Det innebär enligt 1973 års proposition att avtalets giltighet bedöms utifrån avtalslagens ogiltighetsregler, eller t.ex. utifrån allmänna avtalsrättsliga principer om verkningarna av bristande förutsättningar vid avtalets ingående.21 I ABU Garcia-domen fördes ingen argumentation om att den del av kollektivavtalet som innebar att parterna skulle vara överens om anställningsform kunde anses vara oskälig. Detta trots att avtalet indirekt innebar att den fackliga organisationen kom att förfoga över arbetstagares intjänade rättigheter. Arbetsdomstolen valde att ta fasta på att parterna inte kunde komma överens om anställningsformen, och inte på att arbetsgivaren uttryckt en avsikt att nyanställa, vilket borde ha medfört att den individuella företrädesrätten aktualiserats. Denna utgångspunkt blev sedan vägledande för domstolens argumentation. Företrädesrättsreglerna innebär ingen inskränkning i företagsled-

 

15 Prop. 1973:129 s. 266 och prop. 1975/76:105 Bilaga 1, s. 490. Jfr 2 § LAS och AD 2000 nr 6 respektive 2006 nr 82. Se även Eklund, R., Turordning i koncerner, s. 50. 16 AD 1947 nr 13, AD 1958 nr 23, AD 1966 nr 25, AD 1984 nr 128, AD 1995 nr 157, AD 1996 nr 12 och AD 1998 nr 109. 17 AD 1996 nr 92. 18 Prop. 1973:129 s. 266 och prop. 1975/76:105, Bilaga 1 Lagen om medbestämmande i arbetslivet s. 490. 19 Prop. 1996/97:16 s. 26. Se även AD 1977 nr 56. 20 AD 1988 nr 66 och AD 1991 nr 90. 21 Prop. 1973:129 s. 232. Se även RÅ 1968:78.

ningsrätten när arbetsgivaren väljer att hyra in arbetskraft för att tillgodose sitt arbetskraftsbehov. Reglerna var därför inte tillämpliga.
    Domskälen i Garcia-domen innebär sannolikt att Arbetsdomstolen tolkar arbetsgivaren på så sätt att det fanns ett förbehåll i hans avsikter att nyanställa. Om det förbehållet inte kunde undanröjas var arbetsgivaren inte bunden av sin avsikt att träffa avtal om anställning, utan kunde i kraft av sin företagsledningsrätt fatta ett nytt beslut om inhyrning. Det innebar att någon ny anställning inte uppkom. Med en sådan argumentation kan dock inte företrädesrätten ses som en individuellt intjänad rättighet när en ny anställning aktualiseras. Företrädesrätten är istället att betrakta som en potentiell rättighet fram till dess att arbetsgivaren beslutar sig för att vidta en ny anställning på de villkor som han/hon önskar.
    Om man istället ansluter sig till uppfattningen att en arbetstagare erhåller företrädesrätt när uppsägning har skett och att rättigheten aktualiseras i samband med att arbetsgivaren har för avsikt att göra en nyanställning, får detta konsekvenser för förfoganderätten över företrädesrätten. En effekt av domen blev att den fackliga organisationen kom att förfoga över medlemmarnas intjänade rättigheter. Detta är inte förenligt med uttalanden i förarbeten och rättspraxis.22 Om man däremot ansluter sig till synsättet att företrädesrätten inte förpliktigar arbetsgivaren förrän denna/denne faktiskt gör en nyanställning på de premisser han/hon önskar, är företrädesrätten inte en ”fullvärdig” intjänad rättighet utan bara en potentiell rättighet. Potentiella rättigheter kan den fackliga organisationen förfoga över.23 Arbetsdomstolens konkretisering av begreppet ny anställning fick därmed betydelse för synen på företrädesrätten som intjänad rättighet.
    Domen synliggör rättsliga oklarheter vad gäller dels den tidpunkt arbetsgivarens vilja att nyanställa får betydelse för företrädesrätten, dels den fackliga organisationens rätt att förfoga över en individuellt intjänad rättighet. Arbetsdomstolens val av argumentation i ABU Garcia-domen får till konsekvens att företrädesrätten försvagas som individuellt intjänad rättighet.

 

Flexibel arbetskraft — ett trumfkort för arbetsgivaren vid förhandlingen enligt 32 § LAS
En försvagning av företrädesrätten är också är intressant ur ett inflytandeperspektiv.
    Enligt 32 § LAS ska en arbetsgivare som har för avsikt att anställa en arbetstagare när någon annan har företrädesrätt till återanställning i verksamheten, först förhandla med berörda arbetstagarorganisationer enligt 11–14 §§ MBL.24 Hänvisningen till MBL innebär dels

 

22 AD 1984 nr 128, AD 1995 nr 157, AD 1996 nr 12 och AD 1998 nr 109. Se även prop. 1973:129 s. 266 och prop. 1975/76:105 Bilaga 1, s. 490. 23 Se t.ex. AD 1996 nr 92. 24 Se t.ex. AD 1986 nr 55 och AD 1988 nr 88.

att förhandling ska genomföras på det sätts som anges i MBL, dels att förhandlingen ska hållas med den organisation som enligt reglerna i MBL har förhandlingsrätt.25 Förhandlingsskyldigheten gäller både när arbetsgivaren gjort bedömningen att den företrädesberättigade arbetstagaren inte har tillräckliga kvalifikationer för nyanställningen och när det blir frågan om vem av flera företrädesberättigade i verksamheten som ska få en återanställning.26 Syftet med förhandlingsskyldigheten är att ge den fackliga organisationen en insyn i och en kontroll av att företrädesrätten respekteras samt att en återanställning erbjuds på ett riktigt sätt.
    Den fackliga organisationen varigenom förhandlingen kan kontrollera och bevaka företrädesrättens efterlevnad, förhandlar med arbetsgivaren under ett betydande ansvar. Den fackliga organisationen måste i förhandlingen balansera samhällsintresset att arbetstillfällen kommer till stånd, det kollektiva intresset av att den nya anställningen kan erbjudas någon av den fackliga organisationens medlemmar och skyddet av etablerad position för den arbetstagare som står i tur att erbjudas återanställning enligt turordningslistan.
    Den 1 juli 1993 trädde en ny lag i kraft som tillåter privat arbetsförmedling och personaluthyrning. Genom uthyrning av arbetskraft kan det uppstå ytterligare en konkurrenssituation om lediga arbetstillfällen mellan företrädesberättigade arbetstagare och andra arbetstagargrupper. Arbetsgivaren har utan inskränkningar, erhållit ytterligare ett sätt att tillgodose ett nytt arbetskraftsbehov på, utan att nyanställa en företrädesberättigad arbetstagare. Arbetsgivaren kan om de argument som han/hon framför i förhandlingen, inte accepteras av den fackliga organisationen istället för att vidta en ny anställning välja att hyra in arbetskraft. Detta är ett trumfkort som arbetsgivaren valde att använda sig av i ABU Garcia-domen.
    ABU Garcia-domen åskådliggör en förskjutning av makten mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationen i förhandlingen om företrädesberättigade arbetstagares återanställning till arbetsgivarens fördel.

 

Flexibiliteten vid den juridiska intresseavvägningen
Om Arbetsdomstolen valt att värna om skyddet för de enskilda företrädesberättigade arbetstagarna, skulle den juridiska argumentationen kunnat föras på ett annat sätt. Detta hade dock fått konsekvenser för den rådande ideologin och de diskurser som dominerar inom den.
    Arbetsdomstolen fäster i domskälen ingen vikt vid att arbetsgivaren hade uttryckt att det fanns ett nyanställningsbehov och en avsikt att anställa på viss tid. Detta var det sätt att tillgodose arbetskraftsbehovet som arbetsgivaren ansåg bäst skulle tillgodose verksamhetens behov.

 

25 Prop. 1981/82:71 s. 148. 26 AD 1992 nr 62.

Inte heller berör Arbetsdomstolen det faktumet att arbetsgivaren fritt ingått ett avtal som innebar en inskränkning i företagsledningsrätten att organisera verksamheten.27 Det är alltså arbetsgivaren själv, genom att ha ingått avtal, som har försatt sig i situationen att ingen annan anställningsform än tillsvidaranställning fanns att tillgå när nyanställningsbehov aktualiserades, om kollektivavtalet skulle följas och parterna inte blev överens. Om Arbetsdomstolen hade bortsett från kollektivavtalet och accepterat visstidsanställningar, på grund av att arbetsgivaren av företagsekonomiska skäl inte ansåg att tillsvidareanställningar var försvarligt, hade detta stått i strid med viktiga avtalsrättsliga principer. Om Arbetsdomstolen hade funnit att arbetsgivaren fick ta konsekvenserna av att själv ha inskränkt sin företagsledningsrätt, och därför fått en skyldighet att tillsvidareanställa de företrädesberättigade arbetstagarna, hade arbetsgivarens företags- och arbetsledningsrätt inskränkts.28 Peczenik menar att avgöranden i särskilda konfliktsituationer måsta motiveras med en avvägning.29 Intressemotsättningen i ABU Garciadomen kan liknas vid en sådan konfliktsituation. Vid denna avvägning kan den juridiska argumentationen framställas som en dialog där man lägger fram vissa skäl för en slutsats och andra skäl för en annan.30 En juridisk slutsats i ett svårt fall anses inte följa av en satsmängd som omfattar enbart ostridiga rättsregler och faktabeskrivningar. Peczenik utvecklar detta på följande sätt:

 

”Slutsatsen följer emellertid av en utökad premissmängd som därutöver omfattar olika slags rimliga satser. Vissa tilläggssatser är teoretiska, närmare bestämt analytiska eller empiriska. Andra är praktiska, dvs sådana som uttrycker normer eller värdeomdömen.”31 En analys av domskälen i ABU Garcia-domen visar att den juridiska argumentationen i hög grad grundade sig på värderingar. Värderingar spelar ingen roll i rutinfallen. I särskilda konfliktsituationer däremot utgör den juridiska argumentationen en kombination av s.k. teoretiska och praktiska satser.32 I domskälen uttryckte Arbetsdomstolen bl.a. att:

 

”Visstidsanställningar av företrädesberättigad personal, som tydligen var bolagets förstahandsalternativ, kunde inte komma till stånd eftersom verk-

 

27 Arbetsgivaren hade inskränkt sin egen rätt att organisera verksamheten genom att parterna skulle vara överens om avtal skulle träffas på viss tid. 28 Av prop. 1981/82:71 s. 50 framgår uppfattningen att det i princip måste vara den enskilde arbetsgivarens sak att bedöma när det har uppstått ett tillfälligt behov av extra arbetskraft. Någon allmän möjlighet att överpröva denna bedömning ansåg man i propositionen inte borde finnas. 29 Peczenik, A., Vad är rätt, s. 195 och där anförd källa. Med särskilda konfliktsituationer menar jag en konflikt där det finns fler än en faktiskt existerande möjlighet att avgöra konflikten på. 30 Peczenik, A., Juridisk argumentation, s. 95. 31 Peczenik, A., Juridisk argumentation, s. 98. 32 Peczenik, A., Juridisk argumentation, s. 58 och 68.

stadsklubben motsatte sig detta. Det bör hållas i minnet att sådana visstidsanställningar hade inneburit att bolaget hade uppfyllt sin skyldighet att ge de berörda arbetstagarna företrädesrätt till återanställning.”33 Dessa argument kan anses utgöra värdesatser. De uttrycker ett ogillande av den fackliga organisationens ställningstagande, som innebar att de företrädesberättigade arbetstagarna inte kunde bli återanställda. Värdesatserna är framställda som logiska, korrekta slutsatser utifrån de premisser som domstolen har ställt upp och kan därför inte motsägas på dessa grunder. Argumentationen framstår som rationell och anses motivera den rättsföljd domstolen kommer fram till.34 Domskälen kan tolkas och förstås som att domstolen värnar om betydelsen av en hög sysselsättning i generell bemärkelse.35 Det är ett kollektivt värde. En hög sysselsättning är ett starkt politiskt mål inom arbetsmarknadspolitiken i vilken arbetsrätten, LAS och reglerna om företrädesrätt till återanställning är verktyg. Av domskälen framgår följande:

 

”Att bolaget när detta alternativ inte var möjligt [inrätta visstidsanställningar, min anmärkning] på grund av verkstadsklubbens inställning valde alternativet att hyra in arbetskraft kan uppenbarligen [min kursivering] inte anses innebära att bolaget har kringgått de berörda arbetstagarnas företrädesrätt. Bolaget har alltså inte åsidosatt sina skyldigheter enligt anställningsskyddslagen genom inhyrning av arbetskraft /…/.”

För Arbetsdomstolen synes det självklart att värna om arbetstillfällena. Om de företrädesberättigade arbetstagarna på grund av omständigheterna i målet inte kunde få återanställning, var det ur ett samhällsnyttoperspektiv rimligt (rättvist) att andra arbetstagare fick ta del av de lediga arbetena. Det övergripande värdet att värna om sysselsättningen i vid bemärkelse ansågs i detta fall väga tyngre än värdet att skydda rätten till återanställning för några enskilda företrädesberättigade arbetstagare.
    I domen nyttjar domstolen rättssystemets flexibilitet på ett sådant sätt att det ser ut som om de normer företrädesrättbestämmelserna vilar på inte ändras, även om de faktiskt gör det. Domslutet visar på en

 

33 AD 2003 nr 4. 34 Enligt Peczenik krävs för att rättfärdiga en s.k. äkta sats, en avvägning mellan skäl och motskäl. Motiveringen ska vara uttömmande och inga fler rimliga skäl ska kunna anföras, Peczenik, A., Juridisk argumentation, s. 86. I en sådan avvägningsprocess måste domstolen i sin argumentation bl.a. göra rättspolitiska överväganden. I ABU Garcia-domen innebar detta, enligt min mening, överväganden med utgångspunkt i dels ändamålet med LAS och reglerna om företrädesrätt, dels vad som kan anses vara en skälig och rättvis juridisk slutsats. Rättvisan kräver i sin tur en avvägning mellan olika värden t.ex. samhällsnytta. 35 Se Niemi-Kiesiläinen, J., m.fl., Legal Texts as Discourses, s. 18. “Legal discourses do not appear out of the blue, but are part of social discourses and influenced by them.”

skenstabilitet.36 Detta kan förklaras av att den rättsliga stabiliteten är en komponent i den samhälleliga stabiliteten i allmänhet.37 Om Arbetsdomstolen hade intervenerat i den rådande ideologin vad gäller företags- och arbetsledningsrätten (utflödet av äganderätten), det fria avtalet och den fackliga organisationens rätt att företräda ett kollektivt intresse, hade hörnstenarna i marknadsekonomin och den svenska modellen rubbats. Det hade sannolikt inneburit politiska reaktioner och en instabilitet i samhället.38 Arbetsdomstolen kan rättfärdiga sitt handlande på grund av att det stämmer med den rådande ideologin.39 De enskilda företrädesberättigade arbetstagare som inte blev erbjudna någon återanställning fick betala priset för den rättsliga flexibilitet som möjliggör den ideologiska stabiliteten.

 

36 Med rättssystemets elasticitet menas här den ofrånkomliga vaghet och flertydighet i de språkliga regelformuleringarna, se Frändberg, Å., Rättsregel och rättsval, s. 187. 37 Se Numhauser-Henning, A., Om rättens roll i en demokratisk samhällsutveckling, s. 97. Numhauser-Henning menar att förändringarna i de normativa mönstren är kulturbundna och har ett starkt samband med de materiella förutsättningarna för det sociala livet, dvs. samhällsstrukturen. 38 Se Numhauser-Henning, A., Den framtida arbetsrättens förutsättningar, s. 100–101 där hon menar att en gynnsam samhällsutveckling inte bara garanteras av ett effektivt tillgodoseende av marknadens krav i ett kort perspektiv. Marknaden har också mer långsiktiga intressen t.ex. i form av samhällelig stabilitet. Man måste som Numhauser-Henning uttrycker det, ”upprätthålla den samhälleliga legitimiteten”. Numhauser-Henning menar att den normativa utvecklingen ytterst handlar om att balansera de föreställningar som ligger bakom varje pol i modellen om normativa grundmönster så att dessa föreställningar får ett innehåll och en form som åtnjuter tillräcklig grad av samhällelig funktionalitet och legitimitet. 39 Se Numhauser-Henning, A., Om rättens roll i en demokratisk samhällsutveckling, s. 96. Numhauser-Henning menar att lagstiftaren inte alltid är medveten om de normativa mönster som lagreglerna vilar på. Hon menar dock att såväl lagstiftaren som de som deltar i den rättspolitiska argumentationen med lite ansträngning kan blottlägga de värderingar som rätten vilar på. Se även Schömer, E., i Konstruktion av genus i rätten och i samhället, s. 39, som menar att de sociala normerna faktiskt är styrande för rättsliga avgöranden.