Svensk rättspraxis

 

Straffrätt 2001–2009

 

 

Av professor PETTER ASP

Innehåll

1. Inledning ........................................................................................................................904

2. Grundlagarna, Europakonventionen och EU-rätten ....................................................904

2.1 Grundlagarna 904 2.2 Europakonventionen 908 2.3 EU-rätten 910

3. Straffrättens allmänna del .............................................................................................910

3.1 Legalitet, underlåtenhet, nationella begränsningar 910 3.2 Osjälvständiga brottsformer 914

3.2.1 Försök till brott ..............................................................................................914

3.2.2 Förberedelse till brott ....................................................................................916

3.2.3 Medverkan och medgärningsmannaskap .....................................................917

3.3 Straffbuds tillämpning i tiden 920

3.4 Rättfärdigande och ursäktande omständigheter 921

3.5 Uppsåt m.m. 925 3.6 Konkurrens 931

4 Straffrättens speciella del ...............................................................................................932 4.1 BrB 3–22 kap. 932

4.1.1 Brott mot liv och hälsa (3 kap.) ....................................................................932

4.1.2 Brott mot frihet och frid (4 kap.) ..................................................................936

4.1.3 Ärekränkning (5 kap.) ...................................................................................938

4.1.4 Sexualbrott (6 kap.) .......................................................................................938 4

.1.5 Brott mot familj (7 kap.) ...............................................................................942

4.1.6 Stöld, rån och andra tillgreppsbrott (8 kap.) ................................................942

4.1.7 Bedrägeri och annan oredlighet (9 kap.) ......................................................943

4.1.8 Förskingring och annan trolöshet (10 kap.) .................................................945

4.1.9 Brott mot borgenärer (11 kap.) .....................................................................945

4.1.10 Skadegörelsebrott (12 kap.) ........................................................................946

4.1.11 Allmänfarliga brott (13 kap.)......................................................................946

4.1.12 Förfalskningsbrott (14 kap.) .......................................................................946

4.1.13 Mened, falskt åtal och annan osann utsaga (15 kap.)................................947

4.1.14 Brott mot allmän ordning (16 kap.)............................................................947

4.1.15 Brott mot allmän verksamhet m.m. (17 kap.)............................................948

4.1.16 Tjänstefel m.m. (20 kap.)............................................................................949

4.2 Specialstraffrätt 952

4.2.1 Trafikbrottslagen ...........................................................................................952

4.2.2 Narkotikastrafflagen......................................................................................952

4.2.3 Skattebrottslagen ...........................................................................................955

4.2.4 Smugglingslagen m.m...................................................................................955

4.2.5 Övrig specialstraffrätt....................................................................................957

5 Påföljder, särskild rättsverkan m.m. ..............................................................................962

5.1 BrB 25–38 kap. 962 5.1.1 Straffmätning och påföljdseftergift (29 kap.) ..............................................962 5.1.1.1 Allmänna frågor om straffvärde ................................................................962

5.1.1.2 Särskilt om försvårande och förmildrande omständigheter.....................968

5.1.1.3 Billighetsskäl och påföljdseftergift ...........................................................969

5.1.1.4 Ungdomsreduktion .....................................................................................971

5.1.2 Val av påföljd (30 kap.) ................................................................................971

5.1.2.1 Påföljdsval avseende vuxna (30 kap. 4 § brottsbalken) ...........................971

5.1.2.2 Påföljdsval avseende unga lagöverträdare (30 kap. 5 § och 32 kap. brottsbalken) .............................................................................................................976

5.1.2.3 Fängelseförbudet m.m. (30 kap. 6 § brottsbalken)...................................981

5.1.3 Överlämnande till särskild vård i vissa fall (31 kap.) .................................982

5.1.4 Avräkning av anhållnings- och häktestid m.m ............................................982

5.1.5 Sammanträffande av brott m.m. (34 kap.) ...................................................982

5.1.6 Förverkande av egendom, företagsbot m.m. (36 kap.) ...............................984

5.2 Omvandling av livstidsstraff 986

5.3 Utvisning enligt utlänningslagen 986

5.4 Sanktioner enligt annan lagstiftning 987

6. Internationell straffprocessrätt ......................................................................................988

6.1 Jurisdiktion 988

6.2 Utlämning och överlämnande 988

6.2.1 Utlämning.......................................................................................................988

6.2.2 Överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder..................................993

I översikten behandlade rättsfall ........................................................................................996

1. Inledning
I denna text ges en kommenterad översikt över svensk straffrättspraxis från Högsta domstolen (HD) under åren 2001–2009. Också om redaktionen ställt ett generöst utrymme till förfogande har inte funnits plats att vare sig generellt eller mer utförligt kommentera de rättsfall som behandlas. Kommentarerna varierar därför ganska mycket i omfång. I sammanhanget kan framhållas att jag — av lätt insedda skäl — inte särskilt lagt mig vinn om att avvika från HD:s uttryckssätt; det finns därför åtskilliga skrivningar som nära anknyter till referatrubriker och domskäl utan att jag markerat detta med citattecken. I några fåtal fall har jag hänvisat också till avgöranden publicerade i Rättsfall från hovrätterna (RH). Hänvisningar till litteratur sker systematiskt såvitt gäller rättsfallskommentarer i de allmänna juridiska tidskrifterna JT och SvJT. I någon utsträckning hänvisas också till annan litteratur.
    Översikten är disponerad på ungefär samma sätt som den närmast föregående översikten (se SvJT 2001 s. 894–942), vilket innebär en uppdelning på följande huvudavsnitt (2) Grundlagarna, Europakonventionen och EU-rätten (3) Straffrättens allmänna del, (4) Straffrättens speciella del, (5) Påföljder, särskild rättsverkan av brott m.m. och (6) Internationell straffprocessrätt.

 

2. Grundlagarna, Europakonventionen och EU-rätten
2.1 Grundlagarna
Frågan i vilken utsträckning det enligt regeringsformen (se bl.a. 8 kap. 3 § och 8 kap. 7 § andra stycket regeringsformen) är tillåtet att förvaltningsmyndigheter och kommuner fyller ut blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan behandlades i NJA 2005 s. 33, som ytligt sett handlade om huruvida den tilltalade skulle åläggas att utge avgift till brottsofferfonden (vilket förutsätter att den tilltalade döms för brott för vilket fängelse ingår i straffskalan). I målet fann HD att sådan utfyllnad inte är tillåten om den innebär:

 

”att den gärning som [d]ärigenom straffbeläggs anges helt eller i det väsentliga i [myndigheterna eller kommunernas] föreskrifter”.

Till följd av detta tillämpades en bestämmelse i skogsvårdslagen (1979:429) på ett sådant sätt att fängelse inte ansågs ingå i straffskalan (varför den dömde heller inte ålades att utge avgift till brottsofferfonden). I målet kan HD vidare sägas klargöra att det (jfr NJA 2000 s. 132) vid sidan av egentlig lagprövning finns utrymme att hantera konflikter mellan normer på olika nivå genom bl.a. grundlagskonform tolkning och tillämpning. Fallet kommenteras av Joakim Nergelius i JT 2004–05 s. 857.
    I NJA 2006 s. 293 (I och II) tillämpades dessa grundsatser i två mål rörande ansvar för otillåten miljöverksamhet respektive försvårande av miljökontroll. I båda fallen ansågs lagstiftningstekniken stå i strid

med bestämmelserna i regeringsformen varför de ifrågavarande bestämmelserna i miljöbalken tillämpades grundlagskonformt såtillvida att de inte ansågs ha fängelse i straffskalan. Se, angående de båda nu nämnda avgörandena, Nils Rekke, i Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, 2007 s. 231 ff.
    Vid tillämpning av de nu nämnda grundsatserna förutsätts i praktiken att man gör skillnad mellan blankettstraffbud som får sitt norminnehåll direkt genom de föreskrifter till vilka det hänvisas och vad man skulle kunna kalla vanliga och fullständiga straffbestämmelser där bakomliggande normer i och för sig kan bli av betydelse för bedömningen av om en gärning uppfyller brottsrekvisiten. I det senare fallet kan regeringsformens regler om straffrättslig normgivning på lägre nivå än lag inte anses tillämpliga.
    I NJA 2008 s. 567 fann HD att det såvitt gäller tjänstefel enligt 20 kap. 1 § brottsbalken inte förutsätts att de normer som beaktas vid bedömningen av om den tilltalade har åsidosatt vad som gäller för uppgiften har beslutats i den ordning som enligt regeringsformen gäller för straffbestämmelser med fängelsepåföljd.
    De nu nämnda principerna om utfyllnad av blankettstraffstadganden med fängelse i straffskalan befanns i NJA 2007 s. 918 inte vara tilllämpliga när det gäller förverkande, varvid det bl.a. togs hänsyn till att förverkande är en ekonomisk påföljd, till att förverkande kan bli aktuellt också vid bötesbrott samt till att det i normgivningspraxis finns flera exempel på att blankettstraffstadganden i lag sanktionerar föreskrifter som meddelats av förvaltningsmyndighet också då ett förverkande kan bli aktuellt. Regeringsformen tillåter alltså:

 

”— låt vara inte med den tydlighet som skulle ha varit önskvärd — att förvaltningsmyndigheter och kommuner med stöd av delegering fyller ut blankettstraffstadganden som läggs till grund för ett förverkande också då den gärning som därigenom straffbeläggs helt eller i det väsentliga anges genom deras föreskrifter.”

I NJA 2007 s. 227 ansågs bestämmelsen om tullbrott i 8 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling vara förenlig med såväl regeringsformens regler om normgivningsmaken som den straffrättsliga legalitetsprincipens obestämdhetsförbud. Av särskilt intresse i målet är att HD tar ställning till en reglering som innebär att kriminaliseringens gränser ytterst sätts av EU-rättsliga regler. I denna del uttalades bl.a. följande:

 

”Det finns inte något generellt konstitutionellt hinder mot att man i en svensk lag med straffbestämmelser hänvisar till det materiella innehållet i någon annan lag (jfr bl.a. Regner, Lagprövning och blankettstraffstadganden — Några HD-fall i Festskrift till Rune Lavin, s. 236). Det saknar betydelse om hänvisning i lagen sker endast till bestämmelser som är beslutade när lagen antas eller om hänvisningen också är framåtsyftande och omfattar kommande föreskrifter (se t.ex. ansvarsbestämmelsen i BrB om brott mot

tystnadsplikt, där de materiella bestämmelserna om tystnadsplikt finns i åtskilliga andra författningar tillkomna före och efter brottsbalksbestämmelsen). Bestämmelsen i 8 § smugglingslagen om ansvar för tullbrott förutsätter för sin tillämpning att det föreligger en skyldighet att betala en tullrättslig pålaga, en tullplikt. I föreliggande fall grundar sig åtalet på att det förelegat fara för undanhållande av en antidumpningstull som EG meddelat föreskrifter om. Det är här inte fråga om att någon delegering skett av normgivningskompetens enligt 8 kap. RF till regeringen, kommun eller underlydande myndighet, utan strafföreskriften i 8 § smugglingslagen får till viss del sitt innehåll utfyllt av bestämmelser vilka beslutats av en mellanfolklig organisation som fått sin normgivningskompetens överlämnad till sig av riksdagen. Den utfyllande delen i 8 § smugglingslagen, är, såvitt nu är i fråga, avgränsad till att omfatta tullrättsliga pålagor (”tull, annan skatt eller avgift”). Kina-förordningens antidumpningstull utgör en sådan pålaga. Med pålagan följer en begränsning av den enskildes skydd mot frihetsberövande. Begränsningen måste anses falla inom ramen för vad 2 kap. 12 § andra stycket RF medger. Det krav på lagform som RF ställer upp för en sådan begränsning måste också anses uppfyllt. Även i övrigt är de bestämmelser i RF som måste iakttas vid strafflagstiftning tillgodosedda. Straffbestämmelsen inkräktar inte heller på den normgivningskompetens som överlåtits till EG.”

Också om man kan instämma i den bedömning HD gör i detta fall måste det emellertid vad gäller regelrätta blankettstraffbud som hänvisar till EU-rätten rimligen finnas någon begränsning av i vilken utsträckning det är tillåtet att dessa får sitt innehåll genom EU-rätten (jfr här andra, tredje och fjärde meningen från slutet i citatet strax ovan). Särskilt problematiska synes vara sådana bestämmelser som allmänt kriminaliserar överträdelser av EU-rättsliga normer på ett visst område utan att ange något om på vilket sätt överträdelsen skall ske för att vara straffbar.
    I målet bedömdes vidare huruvida det i detta fall var förenligt med GATT- och antidumpningsavtalen att straffbelägga det ifrågavarande förfarandet.
    I NJA 2001 s. 319 berörs, i ett resningsärende, frågan om hur ett s.k. blandat meddelande (delvis kommersiell annons, delvis skyddat yttrande) skall bedömas enligt 1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen.
    Förbjuden efterforskning i den mening som avses i 3 kap. 4 § tryckfrihetsförordningen ansågs inte föreligga i NJA 2001 s. 673. I målet hade en kommunpolitiker, efter att uppgifter om ett visst samtal kommit ut i pressen, frågat en assistent hos kommunen om hon sagt eller ”läckt” något om ett enskilt samtal dem emellan. Med hänsyn till att de uppgifter som kommit ut avsåg just det enskilda samtalet mellan den tilltalade och assistenten menade HD att den tilltalades fråga inte kunde ha varit inriktad på att få reda på huruvida det varit assistenten som berättat om samtalet (för det visste den tilltalade redan). HD fann därför att den tilltalades uppgift om att frågan närmast var en spontan reaktion som inte syftade till annat än att ge uttryck för

hans besvikelse över att hon hade återberättat och därigenom spridit samtalet, inte kunde lämnas utan avseende. Med hänsyn härtill kunde det ”inte anses utrett att [den tilltalade] uppsåtligen åsidosatt” efterforskningsförbudet. Fallet har kommenterats av Thomas Bull i JT 2002–03 s. 128 ff. I linje med Bull kan framhållas att rättsfallet väcker frågor om inte det moment av repressalier som kan ligga i en fråga riskerar att bli väl undanskymt med HD:s bedömning.
    Se beträffande förtal i tryckt skrift NJA 2003 s. 567 nedan i avsnitt 4.1.3.
    Yttrandefrihetsgrundlagen och dess ansvarighetsregler ansågs i NJA 2001 s. 445 vara tillämpliga när redaktionen för en svensk periodisk skrift tillhandahållit information via Internet (se 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen) och det oberoende av att informationen förmedlats via en sändning från en utländsk server. I målet framhöll HD att det krävs en viss anknytning till Sverige för att yttrandefrihetsgrundlagens ansvarighetssystem skall vara tillämpligt på sådana sändningar som avses i 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen, men att en sådan koppling fanns redan eftersom det var redaktionen för en svensk periodisk skrift som stod för sändningen. Fallet har kommenterats av Peter Seipel i JT 2001–02 s. 410 ff.
    I NJA 2003 s. 31 prövades om tillhandahållande av tidigare publicerade artikeltexter genom databaspublicering på Internet kunde anses innebära att texterna spridits i ett sådant medium som i yttrandefrihetsgrundlagen avses med ”radioprogram” vilket hade betydelse för om den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen kunde tillämpas. HD:s majoritet ansåg att så inte varit fallet, medan två justitieråd kom fram till motsatt slut.
    I NJA 2002 s. 281 ansågs en person som initierat och styrt tillverkningen av ca 10 exemplar av en film ha låtit framställa filmen i den mening som avses i 4 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen (vilket hade betydelse för vem som skulle vara ansvarig enligt 6 kap. 2 § samma lag). Yttrandefrihetsgrundlagen ansågs emellertid överhuvudtaget inte vara tillämplig i NJA 2002 s. 583 där en person gjort sig skyldig till spridning av enstaka exemplar av ett videogram som hade framställts successivt genom kopiering utan att man kunde tala om en samlad upplaga. Osäkerhet ansågs visserligen föreligga om vad som gällt före 1998 års grundlagsändringar, men eftersom det var klart att gärningen inte omfattades av den vid domstillfället gällande lydelsen av bestämmelsen i 1 kap. 10 § yttrandefrihetsgrundlagen och eftersom en bedömning enligt vanlig lag ansågs förmånligare för den tilltalade (se här 5 § andra stycket lagen [1964:163] om införande av brottsbalken) tillämpades den vid domstillfället gällande lagstiftningen.
    I NJA 2004 s. 574 ansågs ansvar för yttrandefrihetsbrott enligt yttrandefrihetsgrundlagen ligga på den som bedrev sändningsverksamheten för en webbplats eftersom utgivare inte anmälts på sätt som var föreskrivet. I målet behandlades också frågan om vem i en viss sam-

manslutning som — i enlighet med vanliga principer om s.k. företagaransvar — kunde anses bedriva den ifrågavarande verksamheten.
    Se även NJA 2007 s. 805 (II) (nedan i avsnitt 2.2) beträffande frågan om ansvar för hets mot folkgrupp enligt yttrandefrihetsgrundlagen för utgivaren av en webbplats.

 

2.2 Europakonventionen
Ett åtal för hets mot folkgrupp i en predikosituation ogillades i NJA 2005 s. 805 med hänvisning till artikel 9 och 10 i Europakonventionen. HD fann att gärningen bedömd enbart utifrån svensk straffrätt måste anses omfattas av bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken och att regeringsformen inte lade hinder i vägen för en fällande dom. Däremot fann domstolen att det var sannolikt att en fällande dom skulle utgöra en icke-proportionerlig inskränkning av den tilltalades rätt enligt Europakonventionen att förkunna sin i bibeln grundade uppfattning. Till följd av detta tolkades bestämmelsen i brottsbalken mer restriktivt än den annars skulle ha gjort. Fallet har kommenterats av bl.a. Thomas Bull i JT 2005–06 s. 514 ff., Carl Lebeck i JT 2005–06 s. 661 ff., Inger Österdahl i SvJT 2006 s. 213 ff., Hans Ytterberg i SvJT 2006 s. 227 ff. samt Hans Danelius i SvJT 2006 s. 240 ff.
    Till motsatt slutsats kom HD i NJA 2006 s. 467 som gällde ansvar för hets mot folkgrupp förövat genom spridande av flygblad på en skola i Söderhamn. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att bestämmelsen i 16 kap. 8 § brottsbalken också i detta fall skulle tolkas konformt med regeringsformen och Europakonventionen på så sätt att den åtalade gärningen skulle anses vara icke-straffbar.
    Två artiklar som handlade om homosexuella respektive romer ansågs i NJA 2007 s. 805 (II) — med beaktande av instruktionen i 1 kap. 5 § yttrandefrihetsgrundlagen — inte vara sådana att de utgjort hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det också med beaktande av Europakonventionen och grundlagarna (däribland yttrandefrihetsgrundlagen) var tillåtet att döma till ansvar för innehållet i de båda artiklarna. De ovan berörda fallen har alla behandlats av Inger Österdahl i SvJT 2008 s. 706 ff. samt av Thomas Bull i JT 2008–09 s. 531 ff.
    Förekomsten av provokativa åtgärder, varigenom de tilltalade förmåtts att begå den ifrågavarande brottsliga gärningen (häleri) ansågs i NJA 2007 s. 1037 oåterkalleligen ha undergrävt de tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Den befattning med den stulna egendomen som skett hade inte sträckt sig utöver den som ingick som ett naturligt led i det av polisen initierade händelseförloppet och det hade heller inte gjorts gällande att någon av de tilltalade tagit befattning med tavlan tidigare. Vidare ansågs de tilltalade ha förmåtts till befattningen genom polisens åtgärder — och det gällde även en person som inte haft någon direktkontakt med polisens företrädare utan endast indirekt (dvs. via sina kamrater) för-

måtts till gärningen. När det gällde frågan om hur förekomsten av provokativa åtgärder skall beaktas inom ramen för en brottmålsprocess fann HD att övervägande skäl talade för att polisprovokation, i de fall där den tilltalades rätt till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd, bör betraktas som en ”bristande materiell straffbarhetsbetingelse”, dvs. som en förutsättning för straffbarhet utanför själva brottsbegreppet (motsvarande exempelvis preskription). Vid sidan härav, dvs. i fall där provokationen inte kan anses innebära att det brister i en materiell straffbarhetsbetingelse, kan det finnas möjlighet att tillämpa 29 kap. 5 och 6 §§ brottsbalken. Fallet har kommenterats av undertecknad i SvJT 2008 s. 779 ff. och Ignacio Vita i JT 2008–09 s. 993 ff. Se även resningsärendena NJA 2009 s. 475 (I och II). Frågan om en lagreglering av provokativa åtgärder övervägs f.n. av den s.k. Polismetodutredningen (Ju 2008:1) som skall överlämna sitt slutbetänkande till Justitieministern i slutet av 2010.
    Se beträffande tillämpning av den straffrättsliga legalitetsprincipen (som bl.a. har stöd i artikel 7 i Europakonventionen) de i avsnitt 3.1 omnämnda fallen.
    Frågan om huruvida bestämmelsen om ne bis in idem i artikel 4 i protokoll 7 till Europakonventionen kan innebära hinder för att påföra både sanktionsavgift och straffrättslig påföljd för samma gärning har varit föremål för bedömning i ett antal avgöranden under den här behandlade tiden. I NJA 2004 s. 510 (I och II) fann HD att ett påfört skattetillägg inte hindrar att ett senare väckt åtal för samma gärning prövas innan tiden för överklagande gått ut (och att detta gäller också om det påförda beloppet betalats av den ifrågavarande personen och denne förklarat att beslutet inte kommer att överklagas).
    Ett slutligt beslut om miljösanktionsavgift ansågs i NJA 2004 s. 840 (I och II) inte utgöra hinder för senare prövning av åtal för samma gärning. HD hänvisade särskilt till Europadomstolens avvisningsbeslut i fallet Rosenquist mot Sverige och fann med hänvisning härtill att fråga inte vara om samma brott i den mening som avses i bestämmelsen i protokollet till Europakonventionen. Se även NJA 2005 s. 856. NJA 2004 s. 840 har kommenterats av Per Ole Träskman i JT 2004–05 s. 862 ff.
    Vad gäller frågan om ne bis in idem finns — också om det knappast torde ha undgått någon — skäl att erinra om att det efter de nu nämnda avgörandena har tillkommit ny praxis från såväl Europadomstolen (se bl.a. Zolotukhin mot Ryssland) som HD (se NJA 2010 s. 168 I och II) och Regeringsrätten (se RÅ 2009 ref. 94). NJA 2004 s. 840 får därför betraktas som åtminstone delvis överspelat.
    Frågan om på vilket sätt det kan beaktas att det förekommit en kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6.1 i Europakonventionen behandlades i NJA 2003 s. 414. I målet fann HD att gottgörelse för en sådan kränkning i grunden kan ske genom att kränkningen beaktas inom ramen för tillämpningen av 29 kap. 5 och

6 §§ och 30 kap. 4 § första stycket brottsbalken. (Se även NJA 2001 s. 35 där HD ansåg att ett konventionsbrott inte förelåg bl.a. med hänsyn till att tidsutdräkten delvis berodde på den tilltalade. Jfr här även Peter Lundkvist i JT 2001–02 s. 696 ff.)

 

2.3 EU-rätten
Beträffande vissa regler föreligger EU-rättsliga krav på att de skall notifieras till kommissionen. Om så inte sker kan bestämmelserna inte tillämpas. I ett mål angående dobbleri alternativt brott mot lotterilagen (1994:1000), NJA 2006 s. 246, fann HD att notifiering av bestämmelser som skulle ha notifierats inte hade skett till följd varav åtalet ogillades. Också om likalydande bestämmelser i efterhand har antagits av riksdagen efter fullgjord notifieringsplikt gäller att bestämmelserna inte kan tillämpas avseende tiden dessförinnan. (Se härom bl.a. undertecknad, EU & straffrätten, 2002 s. 128 ff.) I ett förhandsavgörande fann EG-domstolen (nu EU-domstolen) att det svenska förbudet mot att privatpersoner importerar alkoholdrycker — se 4 kap. 2 § första stycket alkohollagen (1994:1738) i dess lydelse före den första juli 2008 — utgör en sådan kvantitativ importrestriktion som avsågs i artikel 28 i EG-fördraget (nu artikel 34 i Fördraget om EU:s funktionssätt) och att förbudet heller inte kan anses berättigat enligt artikel 30 i EG-fördraget (nu artikel nu artikel 36 i Fördraget om EU:s funktionssätt). Med hänsyn härtill ansågs i NJA 2007 s. 941 införselförbudet inte kunna tillämpas i det aktuella fallet till följd varav förverkande enligt 16 § smugglingslagen (2000:1225) inte lagligen kunde ske. (Jfr här t.ex. Göta hovrätts beslut i mål nr Ö 120008 enligt vilket den nya praxis som följer av NJA 2007 s. 941 inte ansågs vara tillräcklig grund för resning. Jfr även NJA 2001 s. 214 nedan i avsnitt 4.2.4.) Se även NJA 2007 s. 219 nedan i avsnitt 4.2.2.

 

3. Straffrättens allmänna del
3.1 Legalitet, underlåtenhet, nationella begränsningar
I NJA 2001 s. 623 berördes indirekt frågan om analogisk tillämpning. En hovrätt som tillämpat bestämmelsen i 7 § skattebrottslagen (1971:69), i dess lydelse före den 1 juli 1996, på ett sätt som, enligt senare praxis från HD konstaterats utgöra otillåten analogisk tillämpning, ansågs inte ha gjort sig skyldig till rättstillämpning som är uppenbart stridande mot lag. Resning beviljades därför inte.
    Enligt 20 kap. 2 § i utlänningslagen (2005:716) är det straffbelagt att uppehålla sig i Sverige i strid med ett verkställt beslut om utvisning enligt 8 kap. 8 § samma lag. I NJA 2007 s. 400 (I och II) ansågs — med hänvisning till legalitetsprincipens analogiförbud — straffbestämmelsen i 20 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716) inte kunna läggas till grund för ansvar i ett fall där ett verkställt beslut om utvisning enligt 4 kap. 7 § i 1989 års utlänningslag förelåg. Vistelsen stod ju inte

— vilket fordras enligt ordalydelsen — i strid med ett verkställbart förbud enligt 8 kap. 8 § i 2005 års lag. I det första fallet hade gärningen begåtts under den gamla utlänningslagens giltighetstid. Majoriteten fann att man med hänsyn till lindrigaste lagens princip (se 5 § andra stycket lagen [1964:163] om införande av brottsbalken) skulle tillämpa den nya och (med hänsyn till ovan nämnda tolkning) lindrigare lagstiftningen, medan en minoritet om två justitieråd menade att det även enligt den nya utlänningslagen är straffbelagt att återvända i strid mot ett enligt den lagen meddelat och verkställt beslut om utvisning varför någon annan lag — i den mening som avses i 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken — inte kunde anses gälla.
    Frågan om det stod i strid med legalitetsprincipen att tolka bestämmelser i jaktlagen (1987:259) på ett sådant sätt att en gärning bestående i att skjuta en björn vid åtel var straffbar behandlades av HD i NJA 2008 s. 376 (se nedan avsnitt 4.2.5).
    I NJA 2008 s. 946 ogillades ett åtal för ofredande delvis med hänvisning till legalitetsprincipen.
    Se rörande legalitetsprincipen även NJA 2001 s. 214, NJA 2003 s. 133, NJA 2004 s. 97, NJA 2006 s. 708, NJA 2007 s. 219, NJA 2007 s. 227, NJA 2007 s. 326, NJA 2007 s. 941, NJA 2008 s. 930 (den skiljaktiga meningen), NJA 2008 s. 1135 och NJA 2009 s. 111.
    I en trilogi med rättsfall från år 2003 har HD — i delvis olikartade kontexter — behandlat frågan om underlåtenhet att tillse att egen eller annans förvaring av otillåtna saker (pengar och narkotika) upphör kan föranleda ansvar.
    I det första fallet, NJA 2003 s. 254, hade en person som förvarat pengar åt en annan person efter en tid fått veta att pengarna härrörde från narkotikabrott varvid frågan var om denne gjort sig skyldig till brott enligt 1 § första stycket 5 narkotikastrafflagen (1968:64) genom att underlåta att agera för att avbryta förvaringen. HD fann i och för sig att förvaringen måste anses ha varit ägnad att främja narkotikahandel. Däremot ansågs det inte finnas någon skyldighet att lämna pengarna till polisen eller någon annan myndighet och heller inte att vidta någon åtgärd som skulle kunna vara att bedöma som förskingring eller olovligt förfogande. Inte heller ansågs det (jfr bestämmelsen som uttryckligen kriminaliserar befordran) finnas någon skyldighet att befordra pengarna till gärningsmannen (låt vara att en sådan befordran i det aktuella fallet varit straffri). En person som kan åstadkomma att förvaringen upphör t.ex. genom att anmoda ägaren att hämta pengarna bör emellertid vara skyldig att göra det. Någon sådan åtgärd stod emellertid inte till buds eftersom pengarnas ägare var häktad och den person som agerat som budbärare flera gånger avböjt att ta emot pengarna. Den tilltalade fälldes därför avseende hela innehavstiden för penninghäleri, grovt brott. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande motiveringen.

Det har påtalats att den som av misstag får narkotika i sin besittning i regel befinner sig i en prekär situation (jfr t.ex. Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010 s. 145). I NJA 2003 s. 361 var fråga om bedömning av händelse där en man som för en annan persons räkning tagit emot förseglade paket och först efter mottagandet fått reda på att paketen innehöll narkotika. Mannen hade under några dagar förtvivlat funderat över vad han skulle göra och därefter gått till polisen med narkotikan. HD betonade att det i ”enlighet med allmänna straffbarhetsförutsättningar vid underlåtenhetsbrott” gällde att mannen kunde fällas till ansvar ”endast om han haft realistisk möjlighet [att] avbryta förvaringen tidigare än vad som skett utan att därigenom göra sig skyldig till någon straffbar gärning”. Vidare framhölls att det vid bedömningen måste beaktas vad som ”i detta hänseende skäligen kunnat begäras” av mannen med hänsyn till ”hans individuella förutsättningar och omständigheterna i det konkreta fallet” och (med hänvisning till NJA 2000 s. 92; se undertecknad i SvJT 2001 s. 923 f.) att den enskilde efter omständigheterna måste lämnas skäligt rådrum. Med utgångspunkt i dessa principer ansågs det dröjsmål att ta kontakt med polisen som låg mannen till last inte ”skäligen leda till att han skall anses ha förövat en brottslig gärning”.
    I relation till NJA 2003 s. 254 framhölls att det av det fallet framgår att det i en situation när man får veta att man förvarar vederlag för narkotika inte — till skillnad från vad som i princip anses gälla vid vanligt sakhäleri — förhåller sig så att ren passivitet utesluter ansvar och att detta gäller i ännu högre grad när fråga är om besittning till narkotika. Samtidigt framhölls också att det finns skillnader mellan pengar och narkotika som gör att de åtgärder som står till buds för besittaren är delvis olika. (I sammanhanget uttalar HD att det är diskutabelt om den som har besittning till narkotika riskerar att göra sig skyldig till skadegörelse eller olovligt förfogande eftersom narkotika avsedd för olovlig hantering normalt inte har något marknadsvärde. Det framstår emellertid som klart att HD här blandar ihop skyddet för en rätt till ett visst värde med skyddet för en rätt till en viss sak.) I ytterligare ett fall från år 2003 — NJA 2003 s. 473 — var frågan om en person som hyr ut ett rum i sin lägenhet, och får kännedom om att hyresgästen förvarar narkotika i rummet, genom att förhålla sig passiv kan göra sig skyldig till narkotikabrott eller medverkan till narkotikabrott. Vad gäller gärningsmannaskap menade HD att det var klart att hyresvärden inte utfört gärningen i den mening som avses 23 kap. 4 § första stycket brottsbalken. Enbart ett godtagande av hyresgästens förvaring ansågs ”uppenbarligen” inte heller vara tillräckligt för att hyresvärden skulle kunna anses vara gärningsman med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket brottsbalken.
    Vad gäller eventuellt ansvar för medhjälp framhöll HD för det första att utredningen inte gav stöd för att hyresvärden aktivt skulle ha godtagit förvaringen. Vad som kunde läggas honom till last var därför

endast att han underlåtit att ingripa mot den (detta torde f.ö. kunna sägas också i relation till eventuellt gärningsmannaansvar, men i den delen avfärdade HD alltså ansvar närmast på ett delvis annat sätt, dvs. genom att säg att hyresvärden inte vare sig utfört gärningen eller annars kunde anses vara gärningsman). Vad gäller ansvar för underlåtenhet krävs emellertid att den underlåtande intagit vad som brukar kallas en garantställning (i detta fall skulle fråga närmast vara om en ställning som övervakningsgarant i förhållande till vad som förvaras etc. i det uthyrda rummet). Med hänsyn till att hyresgästen förvarat narkotikan i ett rum som han enligt hyresavtalet disponerade för egen del fann HD att hyresvärden inte kunde sägas ha intagit sådan garantställning att hans underlåtenhet att ingripa kunde medföra ansvar för underlåtenhet. De tre fallen har kommenterats av Annika Norée i JT 2003–04 s. 976 ff. Se även NJA 2004 s. 797 nedan i avsnitt 4.2.2.
    Också i andra fall har förutsättningarna för underlåtenhetsansvar behandlats. I NJA 2003 s. 550 var frågan om en styrelseledamot som haft ansvar för de administrativa uppgifterna i ett aktiebolag genom oaktsamhet kunde sägas ha åsidosatt aktiebolagets bokföringsskyldighet genom att underlåta att utöva tillsyn och kontroll över att bokföringsarbetet utfördes på ett korrekt sätt. Det var alldeles klart att det förelåg sådana brister i bokföringen som krävs för ansvar för bokföringsbrott, varför frågan närmast blev om den tilltalade personen kunde anses ansvarig för bristerna. HD framhöll i målet att det förhållandet att det praktiska bokföringsarbetet utfördes av en bokföringsbyrå inte innebar att den tilltalade befriats från sin skyldighet att sörja för att bokföringen fullgjordes på ett korrekt sätt och att det ålåg den tilltalade att löpande övervaka att arbetet sköttes. Med utgångspunkt i detta blev huvudfrågan om den tilltalade varit oaktsam. Framför allt med hänsyn till att bolaget befunnit sig i allvarliga ekonomiska svårigheter (vilket den tilltalade varit medveten om) ansågs att underlåtenheten att kontrollera att bokföring utfördes i full omfattning ha varit oaktsam.
    En företrädare för ett plåtslageri som åtagit sig att svara för snöskottning på taket till en viss fastighet ansågs i NJA 2005 s. 372 genom sin underlåtenhet att ta bort snö och is eller åtminstone spärra av gångbanan, ha gjort sig skyldig till vållande till annans död när en gångtrafikant dödats av ett nedfallande isblock. I första hand är det visserligen ägaren som befinner sig i garantställning och har ansvar bl.a. avseende nedfallande snö och is. Enligt HD måste emellertid avtalet om snöskottning i kombination med det förhållandet att det var företrädaren som utförde besiktningen den aktuella dagen anses innebära att den tilltalade fått sådan garantställning som kan leda till ansvar för underlåtenhetsbrott. Gärningen ansågs bl.a. med hänsyn till väderförhållandena och fastighetens läge vara oaktsam.
    I NJA 2007 s. 805 (I) var frågan om en person som varit ansvarig för en elektronisk anslagstavla och inte hade tagit bort vissa meddelan-

den som utgjort hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken genom sin underlåtenhet gjort sig skyldig till brott. HD fann emellertid att lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor, den s.k. BBS-lagen, inte kunde anses innebära att tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor i vidare mån än vad som annars gäller intar garantställning vad gäller hets mot folkgrupp. (Se angående frågan om detta utgjort brott mot lagen om elektroniska anslagstavlor nedan avsnitt 4.2.5.) Två justitieråd var skiljaktiga och menade att de skyldigheter som följer av lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor fick anses innebära att den tilltalade befann sig i garantställning.
    Frågan om det på grund av nationella begränsningar förelegat hinder mot ansvar har berörts i NJA 2008 s. 1135. I fallet ansågs lagen (1996:1152) om handel med läkemedel i överensstämmelse med ursprungslandsprincipen kunna tillämpas på handel med läkemedel via Internet som bedrivits i Sverige men riktat sig mot utländska marknader. Gärningarna ansågs följaktligen utgöra brott mot svensk lag. (Se nedan avsnitt 6.1 angående frågan om jurisdiktion.) (Den i målet tilllämpade lagstiftningen har sedermera ersatts av lagen [2009:366] om handel med läkemedel.)

 

3.2 Osjälvständiga brottsformer
3.2.1 Försök till brott
I NJA 2003 s. 670 — angående ansvar för försök till mord — bedömdes huruvida faran för fullbordat brott varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Fråga var om en person som skjutit ett skott mot en säkerhetsdörr genom vilken kulan omöjligen kunde ha passerat. HD framhöll att syftet med bestämmelsen är att ansvar bara skall ådömas sådana försök som är värda att ta på allvar samt att det gjorts gällande delvis olikartade synpunkter i doktrinen: Enligt Nils Jareborg skall det för straffbarhet krävas att det utifrån en objektiv bedömning från gärningsmannens synpunkt framstår som plausibelt att hans uppsåt kommer att förverkligas. Enligt Suzanne Wennberg skall man se till vilka handlingsalternativ en person har haft och om något av dem varit tjänligt men han råkat välja ett otjänligt.
    Vid bedömningen hänvisade HD till NJA 1985 s. 544, NJA 1990 s. 354 och NJA 1992 s. 679 och det framhölls att de nu nämnda fallen visserligen kännetecknas av att ”faran för brottets fullbordan undanröjts under brottets planering men innan brottet påbörjades” medan det i detta fall ”från början varit klart att [den tilltalades] avsikt att skjuta genom dörren inte skulle kunna förverkligas”. HD menade emellertid att det:

 

”förefaller svårt att motivera att en principiell skillnad skall göras mellan ett fall där fara för brottets fullbordan uteslutits på grund av att något av en tillfällighet inträffat innan brottet påbörjades och ett fall där det förelegat ett mer beständigt hinder mot brottets fullbordande, om det i båda fallen är

fråga om omständigheter som från gärningsmannens utgångspunkt är slumpartade”.

 

I målet var visat att kulan gått igenom dörren om det hade varit en vanlig dörr och att säkerhetsdörren genomborrats vid skott med samma vapen men med kraftigare ammunition. En ”objektiv bedömning från [den tilltalades] utgångspunkt” borde därför enligt HD utfalla så:

 

”att det varit antagligt att skottet skulle gå genom dörren och leda till uppsåtets förverkligande. ’Brottsplanen’ som sådan har med andra ord varit värd att ta på allvar”.

 

Ett straffbart försök ansågs följaktligen föreligga. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det inte var styrkt att den tilltalade agerat uppsåtligen (dvs. att fråga inte var om ett vådaskott).
    Fallet visar på svårigheterna att finna något slags test avseende frågan om faran är utesluten endast av tillfälliga omständigheter. Det test som används i fallet (objektiv bedömning från den tilltalades utgångspunkt) bör härvid vara en god utgångspunkt. Om det objektivt sett från gärningsmannens synpunkt inte är plausibelt att hans eller hennes uppsåt kommer att förverkligas bör ansvar inte ådömas. Om man enbart håller sig till detta test torde emellertid kunna hävdas att ansvaret tenderar att bli väl långtgående eftersom vissa typer av otjänlighet kan vara ”osynlig” också om otjänligheten inte med bästa vilja kan sägas beror på tillfälliga omständigheter. Straffbarhet skulle t.ex. i regel föreligga i ett fall där någon försöker ha sex med en person gärningsmannen tror är underårig, men som de facto inte är det. (Och i det aktuella fallet skulle straffbarhet föreligga också om dörren var sådan att det oberoende av ammunition etc. varit helt omöjligt för kulan att passera dörren.) Samtidigt bör stå klart att dylika försök endast under vissa förutsättningar kan antas vara straffbara.
    Det kan därför ifrågasättas om inte bedömningen måste kompletteras med en bedömning som närmast tar sin utgångspunkt i lagtextens krav på att fråga skall vara om ”tillfälliga omständigheter”. Och här kommer man åter till frågan om alternativ varit möjliga inom ramen för den tilltalades brottsplan (inom ramen för dennes uppsåt):

 

• har otjänligheten varit konstant eller har det inom ramen för den tilltalades brottsplan (det som han eller hon avsett att göra) funnits tjänliga vägar? • har det otjänliga objektet varit utpekat från början till slut eller har det varit så att säga en representant för flera objekt (varav flera är tjänliga) osv.

 

Det sagda betyder också att det sätt på vilket brottsplanen är avgränsad torde böra tillmätas betydelse. Om den tilltalade har en ”bred” brottsplan kommer det oftare att vara rimligt att säga att faran är ute-

sluten av tillfälliga omständigheter än om brottsplanen är mycket snäv (och uteslutande tar sikte på det objekt som är otjänligt). Den som bestämmer sig för att införskaffa narkotika av någon och ger sig ut och råkar bli lurad att köpa t.ex. mjöl av en av flera möjliga säljare bör t.ex. i regel kunna anses ha gjort sig skyldig till straffbart försök, medan den som bestämmer sig för att köpa narkotika av en viss säljare som aldrig innehaft narkotika rimligen bör anses ha förövat ett otjänligt och därför straffritt försök. Jfr här bl.a. RH 2007:61 (som i sak synes bygga på en sådan bedömning, men där den frikännande domen motiveras med att utförandet av brottet inte påbörjats och att försökspunkten därför inte uppnåtts; jfr angående detta sätt att använda kravet på försökspunktens uppnående Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010 s. 165).
    Se beträffande försök även NJA 2002 s. 449 och NJA 2004 s. 176 (avsnitt 3.5 nedan).

 

3.2.2 Förberedelse till brott I NJA 2002 s. 123 uppkom fråga om en person, genom att bereda 200 liter vätska i syfte att tillverka sprit, hade gjort sig skyldig till förberedelse till olovlig sprittillverkning. Utgångspunkten för problematiken var att själva brottsobjektet normalt inte kan utgöra ett hjälpmedel vid det ifrågavarande brottet. HD har emellertid tidigare (se NJA 1992 s. 524) funnit att befattning med en lång rad kemikalier kan anses utgöra förberedelse i form av befattning med hjälpmedel. Enligt HD skulle det i ett sådant fall vara konstlat att göra skillnad på sådana ämnen som i processen uppgår eller omvandlas till narkotika och andra ämnen som bara underlättar processen. Frågan i det nu aktuella målet var om denna argumentation var tillämplig också i en situation där ”den tilltalade [endast läggs] till last att han berett eller förfärdigat just det ämne som skulle ha kunnat förvandlas till den otillåtna färdiga produkten”. Frågan var, med andra ord, om den som endast tagit befattning med vad som kan beskrivas som ett ”embryo” till den otillåtna produkten — och inte med en lång rad av kemikalier av olika slag — därigenom kan ha gjort sig skyldig till befattning med hjälpmedel. HD fann — med hänsyn till att detta var ”[m]est följdriktigt” och ”bäst förenligt med bestämmelsens syfte” — att så var fallet. Vätskan ansågs vidare — även om den också kunde användas för legal vin tillverkning och följaktligen hade ett visst legalt tillämpningsområde — vara särskilt ägnad att användas som hjälpmedel i den mening som avses i 23 kap. 2 § brottsbalken. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att det, med hänsyn till att det endast återstod jäsning och destillering innan brygden skulle övergå till att vara sprit, framstod som konstlat att betrakta vätskan som ett hjälpmedel.
    I linje med det ovan nämnda rättsfallet NJA 1992 s. 524 ansågs i NJA 2002 s. 365 alla ämnen som kommer till användning i framställningsprocessen avseende narkotika (i detta fall GHB) vara att anse

som hjälpmedel vid tillverkningen också om fråga var om framställning enligt en förhållandevis enkel process. I målet ansågs därför GBL, kaustiksoda och citronsyra, som tillsammans knappast har något annat användningsområde än tillverkning av GHB, utgöra en sådan samling av föremål som gemensamt är särskilt ägnade att användas som hjälpmedel för brott.
    I NJA 2007 s. 774 var fråga om ansvar för förberedelse till grovt bedrägeri kunde ådömas när den tilltalade hade tagit befattning med fotografier av en uttagsautomat och med utrustning som (med hjälp av fotografierna) framställts för att avläsa information från användningen av uttagsautomater. HD menade att fotografierna inte varit avsedda att användas vid bedrägeriet (utan endast för att ”inhämta den information och framställa de kort med vars hjälp bedrägerierna därefter skulle genomföras”). Med hänsyn till att endast förberedelse till bedrägeri är kriminaliserad (och inte förberedelse till förberedelse till bedrägeri) fann HD att åtalet skulle ogillas såvitt avsåg fotografierna. När det gällde den utrustning som framställts med hjälp av fotografierna fann HD att den tilltalade inte fått den tillhanda varför han inte kunde anses ha tagit sådan befattning med utrustningen som krävs för att ansvar för förberedelse skall aktualiseras.

 

3.2.3 Medverkan och medgärningsmannaskap
Frågan om medgärningsmannaskap är i svensk rätt komplicerad. Inledningsvis bör noteras att personer kan göra sig skyldiga till brott i medgärningsmannaskap på skilda sätt. Principiellt kan man sålunda skilja mellan fall där flera personer tillsammans gör vad som är straffbelagt och därför direkt enligt den enskilda straffbestämmelsen kan fällas till ansvar såsom (med)gärningsmän och fall där ansvar förutsätter tillämpning av 23 kap. 4 § (andra stycket) brottsbalken. Gränserna vem som kan hållas ansvarig enligt den enskilda straffbestämmelsen sätts i princip av dennas utformning (kan straffbestämmelsens verb sägas vara tillämpligt på det som den tilltalade har gjort?), varvid det måste beaktas att det — när flera personer gör saker tillsammans — inte kan uppställas krav på att alla skall uppfylla alla rekvisit i bestämmelsen (men naturligtvis krav på att personerna tillsammans gör detta; jfr det ofta använda uttrycket ”tillsammans och i samförstånd”). Personer som på detta sätt kan hållas ansvariga direkt enligt den enskilda straffbestämmelsen kan sägas vara gärningsmän i strikt mening. Härutöver finns enligt svensk rätt en möjlighet att rubricera personer som endast gjort sig skyldiga till annan medverkan än brott i gärningsmannaskap såsom gärningsmän. Denna möjlighet följer av 23 kap. 4 § andra stycket brottsbalken där det talas om den som ”inte är att anse som gärningsman”, vilket indikerar att man kan vara att anse som gärningsman trots att man egentligen inte är det. Bestämmelsen ger alltså möjlighet till vad som brukar kallas omrubricering. Vid denna verksamhet finns knappast särskild mycket som är otillåtet. I förarbe-

tena talas om att en person kan rubriceras som gärningsman i första hand när man deltar i utförande av den brottsliga gärningen, men att så kan ske också annars när detta ter sig naturligt, se t.ex. SOU 1944:69 s. 92 f. (Se rörande dessa två sätt att bedömas som gärningsman, även NJA 2003 s. 473 ovan i avsnitt 3.1.) I NJA 2003 s. 645 var frågan om en person som följt med på en färd med en olovligt tillgripen bil kunde dömas för olovligt brukande i medgärningsmannaskap. Enligt gärningsbeskrivningen hade den tilltalade ”tillsammans och i samförstånd” med två andra personer olovligen brukat den av de båda andra personerna tillgripna bilen. HD framhöll att den som utför gärningen normalt är föraren, men att omständigheterna kan vara sådana att det kan vara berättigat att beteckna även andra som deltagit i färden som i vart fall medgärningsmän i den mening som avses i 23 kap. 4 andra stycket (dvs. ”anse” dem vara medgärningsmän med stöd av nyss nämnda stycke trots att de inte kan sägas ha utfört gärningen i den mening som avses i den särskilda straffbestämmelsen). Enbart det förhållandet att en person följt med i en bil ansågs emellertid inte vara tillräckligt. För att rubricera någon som gärningsman bör enligt HD krävas ”en sådan medverkan när det gäller exempelvis initierandet av färden eller färdväg eller färdsätt att själva brukandet framstår som ett för de medverkande gemensamt företag eller en gemensam verksamhet”.
    För att frågan om den tilltalade främjat det olovliga brukandet och därigenom gjort sig skyldig till medhjälp skulle kunna prövas ansågs visserligen inte krävas att gärningsbeskrivningen innehåller någon konkretisering av vad ett främjande bestått i, men eftersom det inte fanns några uppgifter som kunde uppfattas som ett påstående om att den tilltalade främjat det olovliga brukandet och än mindre någon utredning i frågan saknades förutsättningar att hålla den tilltalade ansvarig för medhjälp till olovligt brukande. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att den tilltalade tillsammans och i samförstånd med de båda övriga brukat bilen olovligt. Fallet har kommenterats av Christoffer Wong i JT 2003–04 s. 924 ff.
    I NJA 2002 s. 489 ansågs ett antal personer, som tillsammans befunnit sig i en lägenhet i Göteborg, i medgärningsmannaskap (ibland benämnt medfrämjandeskap) ha gjort sig skyldiga till medhjälp till våldsamt upplopp i anslutning till EU-toppmötet i juni 2001, genom att systematiskt samla in och vidarebefordra uppgifter om polisens verksamhet. Det är i och för sig naturligt att tanken om medgärningsmannaskap kan tillämpas också i relation till t.ex. förberedelse till brott eller medhjälp till brott. Samtidigt skall inte förnekas att det kan finnas skäl till viss försiktighet eftersom gränserna för det kriminaliserade området kan bli både otydliga och mycket vidsträckta om man fullt ut kombinerar bestämmelser som rör osjälvständiga brottsformer (försök, förberedelse, stämpling, medhjälp och anstiftan) och

tanken på medgärningsmannaskap. Rättsfallet har behandlats av bl.a. Suzanne Wennberg i JT 2002–03 s. 592 ff.
    I NJA 2006 s. 535 var frågan om två personer som medverkat till ett grovt rån genom att (enligt vad som ansågs vara styrkt) ha deltagit i olika typer av förberedande åtgärder. Den ene personen hade avslutat sina förehavanden innan rånet påbörjades medan den andre var aktiv såväl före rånet som medan det pågick (det ansågs emellertid inte visat att han var närvarande på brottsplatsen, också om han befunnit sig i närheten någon timme innan rånet). HD fann att det inte blivit utrett vare sig att de tilltalade i någon form deltagit i rånet eller de haft en sådan ställning i förhållande till de andra medverkande att de på den grunden kunde betraktas som gärningsmän. Följaktligen kunde de inte fällas till ansvar såsom gärningsmän. Fallet har kommenterats med fokus på bevisningen av Suzanne Wennberg i JT 2007–08 s. 156 ff.
    I NJA 2006 s. 577 hade den tilltalade varit på fisketur med en kamrat. På väg hem tog denne kamraten (som också körde den fyrhjuliga motorcykel som de båda färdades med) en annan väg och stannade till vid ett hus. Kamraten började så småningom — enligt vad som var utrett: självständigt — bryta sig in i huset genom att bryta upp ett fönster. Den tilltalade tog emellertid emot fönstret och satte det på marken, gick med på att hålla vakt vid vägen och ropade på kamraten när en bil, som kort stannade vid huset, åter hade åkt iväg. Mottagandet av fönstret ansågs, med hänsyn till att syftet varit att hindra att det gick sönder, inte innefatta ett sådant främjande som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken. Genom att gå med på att hålla vakt liksom genom att uppmana kamraten att bege sig ut från huset hade han emellertid främjat inbrottsstölden. Med tillämpning av 23 kap. 5 § brottsbalken sattes straffet under straffminimum (till böter). HD betonade här att den bedömning som skall göras vid tillämpning av 23 kap. 5 § brottsbalken är relativ och att det för tillämpning av bestämmelsen är tillräckligt att någon medverkat i mindre mån än andra. Gärningen ansågs emellertid, med hänsyn till huvudbrottets art och att den tilltalade haft viss tid på sig att tänka, inte vara att bedöma som ringa och därmed ansvarsfri.
    Bestämmelsen om medverkan i mindre mån berördes också i NJA 2009 s. 599. I målet framhölls att bestämmelsen är fakultativ och att ”därmed” i varje enskilt fall finns en absolut gräns där den tilltalades medverkan — även om den varit mindre än de övriga inblandades — varit av sådan art eller betydelse att straffminimum inte ska underskridas. Vid bedömningen i det enskilda fallet ansågs den tilltalade, även om han medverkat i mindre mån än de medtilltalade, tagit sådan aktiv del i gärningens planering och genomförande att det inte kunde komma ifråga att gå under minimistraffet.
    Se även NJA 2004 s. 354 enligt vilket motsvarande hänsyn som enligt 23 kap. 5 § brottsbalken i vissa fall skall tas även i fall där den till-

talade döms såsom ensam gärningsman (varför bestämmelsen i 23 kap. 5 § brottsbalken — enligt HD — formellt inte är tillämplig). I målet var fråga om en person som dömts som gärningsman för grovt narkotikabrott samtidigt som hans roll i narkotikahanteringen i vidare mening (omsättning etc.) varit relativt begränsad. Det skulle möjligen kunna ifrågasättas om inte de hänsyn som enligt HD skall tas skulle kunna sägas följa direkt av 23 kap. 5 § brottsbalken; med den tolkning HD gör av bestämmelsen blir dess tillämplighet beroende av hur åklagaren skär till åtalet mot en viss individ.
    Underlåtenhet att ta bort meddelanden som utgjorde hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken ansågs i NJA 2007 s. 805 (I) inte kunna utgöra medhjälp till brottet eftersom underlåtenheten legat i tiden efter att huvudgärningen fullbordats och avslutats. En person som åtagit sig att utföra bokföring åt en företagare ansågs i NJA 2008 s. 697 inte ha främjat bokföringsbrott genom att föra in uppgifter i bokföringen på grundval av ett bristfälligt underlag. Den tilltalade hade inte okritiskt eller passivt godtagit det bristfälliga underlaget utan tvärtom uppmanat företagaren att förbättra underlaget för bokföringen. Det fortsatta biträdet med bokföringen kunde därför inte ses som en underförstådd uppmuntran till en fortsatt otillräcklig dokumentation. Inte heller kunde det förhållandet att han faktiskt bokförde uppgifter på ett bristfälligt underlag anses vara ”ägnat att underlätta gärningarna eller på annat sätt inneburit att de främjats i den mening som avses i 23 kap. 4 § BrB”. Åtalet ogillades följaktligen.
    I NJA 2009 s. 3 ansågs en revisor som lämnat ren revisionsberättelse inte därigenom ha gjort sig skyldig till bokföringsbrott eftersom bokföringsbrottet vid denna tidpunkt var avslutat (bokföringsskyldigheten ansågs fullgjord och bokföringsbrott fullbordat när årsredovisningen föreligger för revisorn i sådant skick att denne i överensstämmelse med god revisionssed kan lämna sin revisionsberättelse). Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att årsredovisning i aktiebolag blir bokföring i den mening som avses i 11 kap. 5 § brottsbalken först när den fastställs av stämman och att medhjälp till bokföringsbrott kunde anses föreligga.

 

3.3 Straffbuds tillämpning i tiden
Den lindrigaste lagens princip, dvs. det undantag från huvudregeln om att det är lagen vid gärningstillfället som skall tillämpas som kommer till uttryck i 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken, ansågs i NJA 2001 s. 409 som rörde ansvar enligt personuppgiftslagen (1998:204) böra tillämpas trots att detta stod i strid med övergångsbestämmelserna till lagen. Avsikten med övergångsbestämmelserna hade varit att ge personuppgiftsansvariga rimlig tid att anpassa sig till personuppgiftslagens regelverk, men i detta fall fick de till följd att den mer generösa ansvarsfriheten för behandling i jour-

nalistiskt syfte inte kunde tillämpas. Vidare framstod det närmast som ett lagstiftningstekniskt förbiseende att övergångsbestämmelserna kommit att utformas på det ifrågavarande sättet. Till följd av att den lindrigaste lagens princip tillämpades kunde undantaget avseende behandling av personuppgifter för journalistiska ändamål i 7 § andra stycket personuppgiftslagen (1998:204) tillämpas i målet. Den tilltalade frikändes därför av HD. Fallet har kommenterats av Peter Seipel i JT 2001–02 s. 410 ff.
    I NJA 2003 s. 268 ansågs ny lag inte vara lindrigare än den lag som gällde vid gärningen, men nya och för de tilltalade förmånligare principer för uppsåtstäckning tillämpades likväl i relation till gärningen (se vidare nedan avsnitt 4.2.4).
    Grunderna för bestämmelsen i 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken ansågs i NJA 2008 s. 637 i och för sig kunna tillämpas när det gäller avgift för felparkering till följd varav en vid domstillfället gällande, ny och lindrigare lagstiftning skulle kunna ges retroaktivt genomslag. Samtidigt framhölls emellertid att undantagsregeln avseende ”gärning som under viss tid varit straffbelagd på grund av då rådande särskilda förhållanden” i princip alltid torde vara tillämplig när det gäller sådana avgifter. Så ansågs också vara fallet i det aktuella målet Se även NJA 2002 s. 583 ovan i avsnitt 2.1, NJA 2007 s. 400 (I) ovan i avsnitt 3.2 samt NJA 2007 s. 973 nedan i avsnitt 3.6.

 

3.4 Rättfärdigande och ursäktande omständigheter
Frågan om ansvarsfrihet med stöd av bestämmelsen i 23 kap. 5 § brottsbalken har behandlats i NJA 2006 s. 577 (se ovan avsnitt 3.2).
    I NJA 2003 s. 670 ansågs en man som utfört ett försök till mord ha agerat i putativt nödvärn (vilket dogmatiskt närmast bör ses som bristande uppsåt till frånvaron av en undantagssituation), dvs. enligt mannens bild av verkligheten förelåg (risk för) ett överhängande brottsligt angrepp mot honom. Med hänsyn till att det var oklart hur det inbillade angreppet skulle komma att utvecklas ansågs det emellertid uppenbart oförsvarligt att skjuta mot den okände angriparen med ett livsfarligt vapen. Inte heller ansågs omständigheterna vara sådana att han svårligen kunde besinna sig.
    I NJA 2005 s. 237 invände en man som uppsåtligen huggit en annan person i bröstet med kniv och för detta åtalats för mord att han agerat i nödvärn eftersom han blivit angripen av den andre med kniv. En fråga i målet blev huruvida det var fråga om en överenskommen ”duell” som skulle kunna utesluta nödvärnsrätt för båda deltagarna. HD fann emellertid (med tillämpning av de principer som kommer till uttryck i NJA 1990 s. 210) att det inte var styrkt att så var fallet varför den tilltalades invändning om nödvärn inte kunde bedömas som obefogad.

Vid prövningen av huruvida gärningen var ansvarsfri (dvs. inte uppenbart oförsvarlig) med stöd av nödvärnsbestämmelsen fann HD visserligen att gärningen inte stod i ett uppenbart missförhållande till den skada som hotade genom angreppet (fråga var enligt den tilltalade, vars uppgifter inte ansågs kunna lämnas utan avseende, om ett livsfarligt angrepp), men det använda våldet ansågs klart avvika från vad som varit behövligt för att avvärja angreppet. I den senare delen beaktades bl.a. att det fanns möjlighet för honom att bege sig från platsen, att han kunde räkna med att det fanns hjälp att få från människor i omgivningen och att han inte befunnit sig i ett sådant underläge att det var erforderligt att tillgripa det dödliga våldet. Inte heller med hänvisning till bestämmelsen om excess ansågs den tilltalade kunna gå fri, bl.a. med hänsyn till att den tilltalade inte varit helt oförberedd på ett angrepp och att händelseförloppet inte varit helt kortvarigt. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det inte var visat att det använda våldet varit uppenbart oförsvarligt. Fallet har kommenterats av Annika Norée i JT 2005–06 s. 409 ff. (se även Martin Borgekes under nästa stycke nämnda artikel).
    En man som under ett relativt utdraget händelseförlopp upprepade gånger slagit en annan och med kniv angripande man i huvudet med en hammare frikändes i NJA 2009 s. 234. HD fann visserligen att det inte förelegat ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotade genom angreppet, men att det måste anses ha varit möjligt att avvärja angreppet med mindre ingripande våld. Gärningen bedömdes därför vad gäller de senare delarna av händelseförloppet, då angriparen varit starkt påverkad av de tidigare utdelade hammarslagen ha varit uppenbart oförsvarlig. Den tilltalade ansågs emellertid, bl.a. med hänsyn till att han befunnit sig i en väldigt allvarlig hotsituation (med sina barn i närheten) och haft en väldigt hög stressnivå, svårligen kunna ha besinnat sig och gick därför fri från ansvar med stöd av bestämmelsen i 24 kap. 6 § brottsbalken. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att den tilltalade i slutet av händelseförloppet haft tid och förmåga att ”välja mindre grovt våld” och därför inte varit i en situation där han svårligen kunnat besinna sig. Fallet har kommenterats av Martin Borgeke i JT 2009–10 s. 571 ff. samt av Dennis Martinsson i JT 2010–11 s. 141 ff.
    Två saker förtjänar att noteras särskilt. För det första kan pekas på att HD framhåller att det vid excessbedömningen skall beaktas att mannens handlande inte ansetts uppenbart oförsvarligt på den grunden att det förelegat ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotade genom angreppet. Till synes ger HD här uttryck för tanken att utrymmet för excess skulle kunna vara något större när gärningen bedömts vara oförsvarlig endast på den grunden att den inte varit behövlig (i jämförelse med fall där det också rådet ett uppenbart missförhållande mellan gärningen och den skada som hotade genom angreppet). Detta kan nog äga sin riktighet.

Samtidigt bör framhållas att frågan vid excess i grunden inte tar sikte på en intresseavvägning mellan den som agerar i nödvärn och angriparen utan just på frågan om den tilltalade svårligen kunnat besinna sig. Även om man kanske kan säga att det blir lättare att finna att det kan begäras besinning ju större disproportioner som råder mellan nödvärnsgärningen och de skador som hotat genom angreppet så kan det inte anses finnas någon direkt korrelation mellan dessa faktorer. Ett frikännande med stöd av bestämmelsen om excess kan alltså i och för sig ske också i fall där gärningen innefattar skador som står utom proportion till de skador som hotat; fråga är ju inte om en intresseavvägning utan om huruvida gärningsmannen bör ursäktas för att ha gjort något otillåtet.
    För det andra bör noteras att HD framhåller att det inte gjorts gällande att den tilltalade haft något annat syfte med sin gärning än att avvärja det angrepp som riktats mot honom. Vid bedömningen av huruvida en gärning är rättfärdigad med stöd av bestämmelsen av nödvärn fordras inte att den tilltalade agerar i visst syfte (eller att han eller hon överhuvudtaget känner till att en nödvärnssituation föreligger). Genom sin skrivning i denna del antyder HD alltså att saken ställer sig delvis annorlunda vid excess. Ställningstagandet är naturligt såtillvida att man, för att kunna påverkas av en nödvärnssituation på det sätt som 24 kap. 6 § förutsätter, åtminstone måste agera på grundval av nödvärnssituationen.
    Frågan om samtycke till framkallande av fara i 3 kap. 9 § brottsbalken behandlades i NJA 2004 s. 176. I målet var fråga om en HIVsmittad person som vid ett mindre antal tillfällen haft oskyddad sex med sin partner. Frågan var om partnerns samtycke uteslöt ansvar. HD fann att samtycke hade lämnats och att partnern förstått innebörden av sitt samtycke. Med hänsyn till att risken för smittöverföring var begränsad ansåg HD att gärningen varit försvarlig och att ansvar därför enligt 24 kap. 7 § brottsbalken inte skulle föranleda ansvar. HD framhöll dock — delvis som ett svar på en åsikt som framförts i litteraturen (jfr Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 289) — att det:

 

”inte [kan] uteslutas att en gärning som utgör framkallande av fara för annan i vissa fall är att bedöma som oförsvarlig trots att samtycke förelegat. Vad som skulle kunna tala för en sådan bedömning är allvaret i den skada som faran avser och hur stor risken varit för att den skulle förverkligas.”

 

I sammanhanget bör vidare framhållas att HD betonade att samtycke till överföring av HIV-smitta inte har ansvarsbefriande verkan.
    I NJA 2009 s. 776 hade en lärare och en elevassistent dragit in en elev på en handikapptoalett och tvingat personen att vara kvar där under en inte obetydlig tidsperiod. Eleven hade under den tiden bl.a. lagts eller dragits ned på golvet varvid någon av de tilltalade suttit

grensle över eleven och hållit fast armarna med smärta, rodnad och blåmärken som följd. Elevassistenten hade vidare efter att en elev kastat snöboll mot honom kastat eller tryckt snö i ansiktet på elevens ansikte och lagt ned eleven två gånger på marken efter att denne angripit elevassistenten.
    Den sistnämnda nedläggningen ansågs med stöd av bestämmelsen om nödvärn i 24 kap. 1 § brottsbalken inte utgöra brott. Den första gärningen ansågs överhuvudtaget inte vara begången i nödvärn och snöbollskastningen (alternativt -tryckningen) ansågs i vart fall vara uppenbart oförsvarlig.
    Frågan blev därför om gärningarna kunde vara ansvarsfria utan lagstöd med hänvisning till principen om social adekvans. Med hänvisning till NJA 1988 s. 586 framhöll HD att det finns ett visst utrymme för kroppsligt ingrepp mot en elev utöver vad som följer av bestämmelser om nöd och nödvärn, men att gränsen för det tillåtna måste bli föremål för bedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ansågs varken händelsen på toaletten eller händelsen med snöbollen vara sådana att ansvarsfrihet kunde medges. I båda fallen ansågs att tvånget och våldet stått i missförhållande till syftet med åtgärden.
    I NJA 2006 s. 145 bedömdes vissa frågor om huruvida accepterade arbetsmetoder inom polisen eller bestämmelsen i 24 kap. 8 § brottsbalken om förmans order kunde medföra ansvarsfrihet för bl.a. vapenbrott (se nedan under avsnitt 4.2.5).
    Rätt till skyddsjakt enligt dåvarande 28 § jaktförordningen (bestämmelsen har sedermera gjorts mer generös; jfr t.ex. RH 2009:48) ansågs i NJA 2004 s. 786 inte föreligga i ett fall där en person hade dödat en varg inför ett befarat angrepp på tamdjur. Vad gällde frågan om nöd ansågs en nödsituation i och för sig föreligga (fara hotade djuren), men försvarsgärningen befanns, med hänsyn dels till att utrymmet för att med stöd av nödreglerna döda en varg som angriper tamdjur får antas vara begränsat, dels till att nödhandlingen inte varit behövlig för att avvärja angreppet (den tilltalade hade exempelvis inte skjutit något varningsskott), vara oförsvarlig. Med hänsyn till att den tilltalade haft gott om tid att förbereda sig och invänta vargen ansågs omständigheterna inte heller ha varit sådana att han svårligen kunnat besinna sig.
    Det förhållandet att den tilltalade av media fått uppfattningen att det var tillåtet att skjuta rovdjur som vid upprepade tillfällen gått till angrepp på tamdjur ansågs utgöra en straffrättsvillfarelse som emellertid inte var uppenbart ursäktlig i den mening som avses i 24 kap. 9 § brottsbalken.
    Frågan om det finnas en särskild ursäktande ansvarsfrihetsgrund i fall av icke självförvållad tillfällig sinnesförvirring berörs nedan i avsnitt 5.1.2.3 i anslutning till rättsfallet NJA 2001 s. 899.

 

3.5 Uppsåt m.m.
Ingen torde ha undgått det faktum att HD under den period som denna rättsfallsöversikt avser har ändrat den nedre gränsen för vad som enligt svensk rätt är att anse som uppsåt. HD:s praxis innebär att vi har gått från att dra den nedre gränsen med hjälp av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov (eventuellt uppsåt (H)) till att dra den med hjälp av likgiltighetsuppsåt. Bakgrunden till denna utveckling kan mycket kort beskrivas enligt följande.
    Svensk rätt har sedan ganska lång tid använt eventuellt uppsåt (H) för att dra gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. I rättsfallen NJA 1959 s. 63 och NJA 1980 s. 514 förde Riksåklagaren argumentation till förmån för ett slags sannolikhetsuppsåt, men i båda målen valde HD att hålla sig till eventuellt uppsåt (H). HD tillämpade emellertid under denna tid vid ett antal tillfällen något som brukade kallas för likgiltighetsuppsåt (se t.ex. NJA 1975 s. 594 och NJA 1985 s. 757). I dessa fall konstaterade HD att gärningsmannen — i samband med användandet av grovt våld — åtminstone varit likgiltig inför följderna och därför måste anses ha haft uppsåt. Det diskuterades om dessa avgöranden gav uttryck för en utveckling bort från eventuellt uppsåt (H) eller om de blott skulle läsas som ett annat sätt formulera eventuellt uppsåt (H).
    Eventuellt uppsåt (H) utsattes genom åren för mycken kritik. Kritiken gällde bl.a. att det hypotetiska provet lätt ledde till att bedömningen kom att gälla gärningsmannens person snarare än gärningsmannens inställning till den konkreta gärningen och att det framstår som märkligt att gränsen för uppsåt skall dras utifrån hypotetiska antaganden om vad den tilltalade skulle ha gjort under andra omständigheter än de som faktiskt förelegat.
    År 1994 tillsatte regeringen så en utredning med uppdrag att överväga bl.a. hur gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet skulle dras. Utredningen landade så småningom i att föreslå ett slags kvalificerat sannolikhetsuppsåt (av utredningen benämnt insiktsuppsåt).
    Förslaget kom inte att genomföras, men regeringen gav i propositionen uttryck för att den inte såg något hinder mot en fortsatt utveckling i praxis:

 

”Det är mycket som talar för att lagstiftaren i stället bör överlåta till domstolarna att utveckla och, i den mån det bedöms erforderligt, förändra uppsåtsbegreppets innehåll. Det av Högsta domstolen använda s.k. likgiltighetsuppsåtet kan, även om åsikterna i denna del går isär, ses som en tendens i denna riktning. Vid den fortsatta praxisbildningen kan utredningens förslag säkerligen komma att fylla en viktig funktion såsom exempel på en möjlig utvecklingsväg.” (Prop. 2000/01:85 s. 13.)

Blott något halvår efter att denna proposition överlämnats till riksdagen meddelade Hovrätten över Skåne och Blekinge dom i det mål som senare skulle komma att bli NJA 2002 s. 449. Fråga var i princip

om en blåkopia av 1959 års fall (där en person kört en bil rakt mot en person som klarat sig undan för att bli påkörd endast genom att hoppa undan). Hovrätten fann, med tillämpning av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt som är mycket likt det som föreslogs av Straffansvarsutredningen, att den tilltalade haft uppsåt till misshandel.
    Domen kom av naturliga skäl att överklagas till HD som sedermera kom att meddela den dom som refererades som NJA 2002 s. 449. I avgörandet var domstolen tredelad. De två justitieråd som bestämde utgången fällde den tilltalade till ansvar med tillämpning av något slags likgiltighetsuppsåt medan två justitieråd ville fälla till ansvar med tilllämpning av en sorts kvalificerat sannolikhetsuppsåt och ett ytterligare justitieråd ville hålla fast vid eventuellt uppsåt (H). (Avgörandet i NJA 2002 s. 449 har kommenterats av Träskman, Westin och Zila, med inledning av undertecknad, i JT 2002–03 s. 613 ff. samt av Cavallin i JT 2003–04 s. 3 ff.) Efter domen var egentligen bara en sak helt klar: ytterligare praxis måste komma.
    Och ytterligare praxis kom. I det avgörande rättsfallet NJA 2004 s. 176, som gällde ansvar för försök till misshandel, slog HD fast att uppsåtets nedre gräns skall dras med tillämpning av s.k. likgiltighetsuppsåt. Det uppsåtsbegrepp som HD konstruerar i fallet består av två led. För att uppsåt skall föreligga förutsätts:

 

1. att gärningsmannen insett risken för att en viss följd skulle inträda (eller för att en viss omständighet förelegat), samt
2. att förverkligandet av effekten (eller förekomsten av omständigheten) vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl att avstå från gärningen.

I sak kan sägas att likgiltighetsuppsåtet utgör en variant på vad som brukar kallas faktiskt eventuellt uppsåt. Skillnaden gentemot ett sannolikhetsuppsåt blir att den uppfattade sannolikheten inte ensam blir avgörande för om uppsåt har förelegat utan det finns ett utrymme för att finna

 

a) att uppsåt förelegat trots att den uppfattade sannolikheten varit låg, och b) att uppsåt inte förelegat trots att den uppfattade sannolikheten varit hög.

 

Fallet har kommenterats ingående på annat håll och jag skall här avstå från att gå in i detaljer (se bl.a. undertecknad i JT 2004–05 s. 385 ff., Nils Jareborg i JT 2004–05 s. 811 ff., Magnus Ulväng i SvJT 2005 s. 1 ff. och Martin Borgeke i JT 2008/09 s. 262 ff. samt — för ett finskt perspektiv — Jussi Matikkala i JT 2004–05 s. 397 ff.). Tre saker förtjänar emellertid att framhållas särskilt. För det första bör — också om det har gjorts tidigare — framhållas att det är lätt blanda samman likgiltighet inför att det finns en risk

med likgiltighet inför riskens förverkligande. Åtminstone i samtal hörs ofta slutsatser av typen: ”han insåg risken och handlade ändå, alltså var han likgiltig”. Det förhållande att personen handlade trots insikt om risk visar emellertid bara att han var likgiltig inför risken (och utgör med rådande begreppsbildning endast medveten oaktsamhet). För att uppsåt ska kunna konstateras krävs emellertid också att gärningsmannen varit likgiltig också inför riskens förverkligande. Det ska kunna sägas att gärningsmannen godtagit, accepterat eller funnit sig i riskens förverkligande. För det andra bör framhållas att det finns skäl att utgå ifrån att den förändring som skedde genom NJA 2004 s. 176 egentligen inte innebar någon utvidgning av uppsåtsområdet. Fråga var närmast om en omformulering av uppsåtsbegreppet — jfr här HD:s skrivningar om att eventuellt uppsåt (H) inte är en beskrivning av vad uppsåt är utan närmast ett test på om uppsåt föreligger (eller om det finns tillräcklig bevisning för att anse att uppsåt föreligger) — som om något borde innebära att uppsåtsområdet blir mindre (bl.a. genom det tydliga fokus på omständigheterna vid gärningstillfället som betonas av HD). Utvecklingen av praxis synes emellertid snarast indikera att uppsåtsområdet har utvidgats. Om denna iakttagelse är riktig betyder det, enligt min uppfattning, att HD:s avgörande har tillämpats på ett felaktigt sätt. Kanske kan det i så fall bero på just det förhållandet att det är svårt att skilja likgiltighet inför risk från likgiltighet inför riskförverkligande (jfr bl.a. Martin Borgekes ovan nämnda artikel). Det kan därför finnas skäl att framhålla att man alltid, såsom ett slags säkerhetssele, kan använda eventuellt uppsåt (H) för att se om slutsatsen om likgiltighet inför riskens förverkligande är rimlig. Om man finner att likgiltighetsuppsåt föreligger samtidigt som man finner att uppsåt inte hade förelegat med tillämpning av eventuellt uppsåt (H) finns goda skäl att — åtminstone som en kontroll — ställa sig frågan på vilken grund man finner (det styrkt) att gärningsmannen varit likgiltig. (Man kan uttrycka det så att förekomsten av likgiltighet i princip alltid bör implicera ett positivt svar på det hypotetiska provet.) För det tredje bör betonas att beviskraven i brottmål innebär att båda leden i likgiltighetsuppsåtet skall styrkas. Detta bör, såvitt jag kan se, innebära att man bör vara mycket försiktig med att dra en slutsats motsvarande a) ovan, dvs. det torde normalt vara svårt att styrka att gärningsmannen varit likgiltig också inför förverkligandet av risken när det enligt gärningsmannens uppfattning inte förelegat en avsevärd risk för att följden skulle inträda (eller att viss omständighet förelåg).
    Efter NJA 2004 s. 176 har likgiltighetsuppsåtet prövats vid flera tillfällen av HD.
    I NJA 2004 s. 479 var frågan huruvida en 15-åring som tillsammans och i samråd med en annan hade misshandlat en person med bl.a. knivhugg i ansikte och kropp. Händelseförloppet gick att dela upp i

två delar där den tilltalade först tilldelat offret två knivhugg mot ansiktet och sedan ett knivhugg i ryggen. Prövningen avsåg det sistnämnda hugget. HD framhöll att det var oklart hur stor sannolikheten faktiskt var att knivhuggen mot målsäganden skulle leda till döden och vilken föreställning den tilltalade hyste om dödsrisken. Det tredje knivhugget ansågs emellertid typiskt sett ha inneburit en avsevärd risk för att målsäganden skulle berövas livet. När detta konstaterats uttalade HD följande:

 

”När gärningsmannen som här var endast 15 år kan dock detta förhållande inte som ofta annars tas till intäkt för att han varit likgiltig inför effekten av sitt handlande. Det finns inget belägg för att [den tilltalade] hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och hade fått sådan erfarenhet att han trots sin ungdom kan jämställas med en vuxen i nu aktuellt hänseende Sammantagna kan omständigheterna vid gärningen inte anses utvisa att det förelegat något sådant uppsåt vid gärningen som innebär att [den tilltalade] skall dömas för annat än grov misshandel.”

 

Det har i flera sammanhang där jag deltagit (muntligt) diskuterats om åldern i fallet ansågs påverka hur den tilltalade uppfattat sannolikheten för effekten (dvs. det första ledet i kvantifierad form) eller om det i första hand ansågs påverka själva likgiltighetsbedömningen (dvs. det andra ledet).
    Enligt min mening bör det mest näraliggande vara att tolka fallet så att åldern genom att påverka den uppfattade sannolikheten också påverkar likgiltighetsbedömningen. Vad HD säger skulle då vara något i stil med följande:

 

Sannolikheten för död måste typiskt sett anses vara avsevärd vid gärningar av denna typ. Normalt är detta ett bevisfaktum för det förhållandet att den tilltalade också uppfattat sannolikheten som avsevärd vilket i sin tur är ett starkt bevisfaktum för likgiltighet inför riskens förverkligande. När det gäller unga personer kan man emellertid inte utgå ifrån att deras uppfattning om sannolikheten i alla delar är ”normal” varför det inte på denna grund kan anses styrkt att den tilltalade agerat uppsåtligen.

 

När HD uttalar att det inte finns belägg för att den tilltalade, trots sin ungdom kan jämställas med en vuxen i ”nu aktuellt hänseende”, bör detta enligt min mening förstås så att det som sägs är att det inte kan tas för givet att den tilltalade uppfattat sannolikheten vara så avsevärd som den måste antas ha varit.
    I anslutning till fallet finns allmänt skäl att betona att den relation mellan graden av insikt om risk och likgiltighet som av HD anges som ett slags huvudregel i NJA 2004 s. 176 (”att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt skall anses föreligga, … att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”) gäller just den uppfattade sannolikheten och inte en mer faktisk, eller objektivt fastställd, sannolikhet. Den faktiska sannolikheten utgör med andra

ord endast indirekt (därigenom att den ofta kan tas till intäkt för att den tilltalade faktiskt uppfattat något om densamma) ett bevisfaktum för likgiltighet.
    Uppsåtsfrågan vad gäller två ungdomar, 15 år gamla, var vidare föremål för bedömning i NJA 2009 s. 149. Pojkarna hade kastat in tomtebloss och kastat eller skjutit in raketer i en skola till följd varav det börjat brinna. HD ansåg det inte visat att pojkarna agerat med avsiktsuppsåt (syftet med gärningen var enligt deras egen utsago att åstadkomma ljuseffekter). När det gällde bedömningen av huruvida likgiltighetsuppsåt förelegat fann HD att pojkarna måste ha insett risken för att det skulle kunna börja brinna. Det första ledet var således uppfyllt. Beträffande det andra ledet fann emellertid HD — också om de genom sitt handlande under den aktuella helgen visat att de inte brydde sig om huruvida de orsakade skador på och i skolbyggnaden — inte stod klart att de tilltalade varit likgiltiga till uppkomsten av okontrollerad brand. Vid den bedömningen beaktades pojkarnas ålder. Mot denna bakgrund blev slutsatsen att pojkarna inte kunde hållas ansvariga för mordbrand utan att de i stället skulle dömas för skadegörelse.
    I NJA 2004 s. 519 tillämpades likgiltighetsuppsåtet i relation till förefintligheten av bokföringsplikt för viss illegal spelverksamhet enligt 11 kap. 5 § brottsbalken. I fallet ansågs likgiltighet inför bokföringsplikten föreligga. Den tilltalade hade tidigare bedrivit näringsverksamhet och kände till de krav på bokföring som är förenade med sådan verksamhet och han var också medveten om att det inte förelåg något allmänt undantag för illegal verksamhet. Med hänsyn härtill ansågs stå klart att den tilltalade i vart fall varit ”medvetet oaktsam på så sätt att han insåg att det förelåg en risk för att spelverksamheten omfattades av bokföringsskyldighet” varvid frågan blev om det stod klart ”att förekomsten av bokföringsskyldighet inte vid gärningstillfället utgjorde ett för [den tilltalade] relevant skäl för att uppfylla denna”. I denna del gjorde domstolen följande bedömning:

 

”Av [den tilltalades] egna uppgifter framgår att han utgick från att spelverksamheten var olaglig, att han inte hade för avsikt att skatta för denna och att han inte lämnade några uppgifter om spelverksamheten till det biträde som han anlitade för bokföring i caféverksamheten. Det måste mot den bakgrunden anses stå klart att det för [den tilltalade] varit helt likgiltigt om den förelegat bokföringsskyldighet för spelverksamheten.”

 

Likgitlighetsuppsåtet har vidare tillämpats i förhållande till ett införselförbud enligt förordningen om tillstånd till införsel av vissa farliga föremål (vilket var av relevans för huruvida den tilltalade kunde hållas ansvarig för smugglingsbrott) i NJA 2005 s. 523.
    I NJA 2005 s. 732 kan HD sägas betona vikten av att man, vid bedömande av huruvida likgiltighetsuppsåt förelegat, verkligen prövar huruvida det förelegat sådan insikt om risk för den relevanta följden

(i detta fall viss kroppsskada) som — oberoende av om gärningsmannens agerande ter sig aldrig så likgiltigt — fordras för att uppsåt överhuvudtaget skall kunna föreligga. Domstolen betonar alltså vikten av att också det första ledet är uppfyllt. I fallet ansågs inte visat att den tilltalade insett risken för att den knuff som han utdelat skulle kunna föranleda ”sådan skada som [målsäganden] fick”.
    Till undvikande av missförstånd bör framhållas att det självfallet inte fordras att gärningsmannen agerar med insikt om risk för precis den skada som uppstått. I princip är för uppsåtstäckning tillräckligt att uppsåtet avser en gärning som motsvarar de i straffbuden föreskrivna rekvisiten (sedan kan det naturligtvis ha betydelse för såväl gradindelning som straffvärdebedömningen vad uppsåtet närmare omfattat, t.ex. vilken typ av skador gärningsmannen kan sägas ha haft uppsåt till).
    I NJA 2001 s. 115 fann HD att en person som skjutit annans katt inte kunde fällas till ansvar för skadegörelse eftersom personen saknat uppsåt till att skjutandet av katten var till men för annans rätt. Katten sköts inte under sådana förhållanden att aktsamhetskraven i den rättfärdigande undantagsregeln i 7 § lagen (1943:459) om tillsyn över hundar och katter kunde anses tillämplig, men HD:s dom klargör att ansvar för skadegörelse därutöver förutsätter uppsåt i enlighet med allmänna regler (se 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken). Vid bedömningen av dylika fall måste alltså dels göras en bedömning av huruvida gärningen, med tillämpning av undantagsregeln, skall anses tillåten, dels (och oberoende av huruvida aktsamhetskraven i 7 § tillsynslagen är uppfyllda) en bedömning av om det allmänna skuldkravet är uppfyllt. Fallet har berörts av Dag Victor (som också deltog i HD:s avgörande) i Flores juris et legum, Festskrift till Nils Jareborg, utg. av Petter Asp m.fl., 2002 s. 735.
    Vid medhjälp till skattebrott fordras, enligt NJA 2007 s. 929, att den tilltalades uppsåt omfattar att oriktiga uppgifter skall lämnas till Skatteverket och att det därigenom uppkommer fara för att skatt eller avgift undandras det allmänna. Det kan emellertid enligt HD inte krävas att uppsåtet omfattar vilka skatter och avgifter som kan påverkas eller exakt vilket belopp som riskerar att undandras. I fallet ansågs heller inte böra krävas att uppsåtet täcker sådana omständigheter som vilket bolag undandragandet sker eller vilka personer som står bakom huvudgärningen.
    Se även, beträffande uppsåtstäckning vid s.k. aberratio ictus, RH 2001:2 (samt Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom av den 15 mars 2010 i mål nr B 2193-09).
    Oaktsamhet utgör en till uppsåt alternativ skuldform i de fall detta är särskilt föreskrivet, se 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken. Oaktsamhet i denna mening föreligger antingen om gärningsmannen insett risken för en viss följd eller omständighet, men inte varit likgiltig i förhållande till följdens inträde eller förekomsten av omständigheten

på sätt som förutsätts för likgiltighetsuppsåt (medveten oaktsamhet) eller om denne borde ha insett det som den inte haft uppsåt till (att kroppsskada skulle uppstå, att godset var stulet osv.; omedveten oaktsamhet).
    I NJA 2003 s. 174 ansågs en kvinna vars barn avlidit till följd av en misshandel utförd av kvinnans man inte ha — genom underlåtenhet att tillse att barnet kom under adekvat vård — gjort sig skyldig till vållande till annans död. Kvinnan frikändes på grund av bristande oaktsamhet (personlig culpa), dvs. på grund av att det inte kunde sägas att hon, mot bakgrund av de symptom som barnet uppvisade, bort inse att barnet svävade i livsfara.
    Se vidare de fall rörande vållande till annans död och vållande till kroppsskada som behandlas nedan i avsnitt 4.1.1. Se även, beträffande oaktsamhetsbedömningen vid bokföringsbrott, NJA 2006 s. 627 (som behandlas nedan i avsnitt 4.1.9).
    Angående frågan om vad som avses med grov oaktsamhet enligt skattebrottslagen (1971:69), se NJA 2004 s. 510 (I och II).

 

3.6 Konkurrens
Förhållandet mellan smugglingsbrott och innehavsbrott behandlades i NJA 2001 s. 464. HD fann här, i linje med vad som uttalats både i doktrinen och i förarbetena till smugglingslagstiftningen, att det i regel finns skäl att låta innehav i samband med smuggling konsumeras av smugglingsbrottet.
    I NJA 2008 s. 1010 prövade huruvida en man som misshandlat en kvinna i trapphuset till hennes bostad och bl.a. dragit henne håret nedför en trappa, tagit ett grepp om hennes hals och tryckt en kniv mot denna och sagt att han skulle skära halsen av henne samt därutöver hotat henne i hennes lägenhet skulle dömas för både misshandel och olaga hot. HD framhöll att huvudregeln vid konkurrens är att det, i frånvaro subsidiaritetsförhållande mellan brotten, finns en presumtion för att den tilltalade skall dömas för samtliga brott. Med hänsyn till att misshandeln inte enbart bestod i de skador som orsakades i samband med hotet och till att misshandeln heller inte kunde anses vara avsedd att beaktas vid bedömningen av om det olaga hotet är grovt (och på den grunden konsumeras av hotet) fann HD att den tilltalade skulle fällas till ansvar för båda brotten. Misshandeln kunde alltså inte bedömas som en medbestraffad sidogärning.
    I NJA 2007 s. 973 behandlades frågan om brottsenhet vid upprepad bedrägeribrottslighet avseende socialbidrag. En person som vid 25 tillfällen, med ungefär en månads mellanrum, genom vilseledande förmått företrädare för socialtjänsten att betala ut socialbidrag har bedömts som 25 fall av bedrägeri av normalgraden. (Gärningarna var begångna innan bidragsbrottslagen [2007:612] trädde i kraft).

 

4 Straffrättens speciella del
4.1 BrB 3–22 kap.
4.1.1 Brott mot liv och hälsa (3 kap.) En man som genom två knivstick berövat sin hustru livet på den gemensamma arbetsplatsen ansågs i NJA 2002 s. 116 ha gjort sig skyldig till mord. Med hänsyn till att mannen inte utsatts för provokation, att brottet riktats mot en närstående och att hon vid tillfället varit helt skyddslös gjordes bedömningen att de omständigheter som talade för att brottet var att bedöma som mindre grovt — bl.a. att mannen levde under stark press, att han vid gärningstillfället var utmattad och att knivhuggen skedde hastigt och utan planering — inte hade sådan styrka att brottet var att bedöma som mindre grovt.
    Såsom dråp bedömdes däremot brottet i NJA 2005 s. 237. Fråga var om en person som i en nödvärnssituation dödat en annan person medelst knivhugg (se ovan avsnitt 3.4). Se även, angående barnadråp enligt 3 kap. 3 § brottsbalken, RH 2004:63.
    I NJA 2003 s. 229 bedömdes en misshandel utförd av två personer bestående av bl.a. slag mot huvudet och, sedan personen hamnat på marken, sparkar mot kroppen vid en helhetsbedömning vara så allvarlig att den uppnådde gränsen för grovt brott. Gärningen var inte livsfarligt varför den avgörande frågan blev om de tilltalade visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att gärningen visserligen var allvarlig men att de tilltalade inte visat en sådan grad av hänsynslöshet eller råhet att misshandeln bör bedömas som grov.
    En kvinna som misshandlat sin snart 10-årige son genom att tilldela honom ett flertal slag på låren och på gumpen med ett köksredskap och därigenom orsakat smärta och ett blåmärke ansågs i NJA 2003 s. 537 ha gjort sig skyldig till misshandel, ringa brott.
    Vållande till annans död ansågs begånget i NJA 2006 s. 228 där prövningen avsåg en sjuksköterska som av misstag blandat en infusionslösning till ett spädbarn på ett sådan sätt att det blev tio gånger starkare än enligt ordination och därigenom orsakat barnets död. Vid en samlad bedömning av omständigheterna och med utgångspunkt i hänsynen till patienternas trygghet och förtroende för sjukvården fann HD att sköterskans handlande varit så klandervärt att det innefattade straffbar oaktsamhet.
    I NJA 2004 s. 34 prövades om en övningsledare genom att underlåta att vidta tillräckliga säkerhetsåtgärder gjort sig skyldig till arbetsmiljöbrott alternativt vållande till annans död när en värnpliktig drunknat i ett vattenhinder på en stridshinderbana. I målet gjorde HD inledningsvis vissa uttalanden av generellt intresse avseende arbetsmiljöansvaret. Domstolen framhöll sålunda:

 

• att arbetsmiljöansvaret i första hand bärs av den högsta chefen,

• att delegation av uppgifter kan förekomma men att det ställs större krav på tydlighet i detta avseende ju längre ned i beslutskedjan som delegering sker och att följden av otydlig delegering blir att ansvaret ligger kvar på den närmast högre nivån,
• att underställda befattningshavare också vid sidan av vad som följer av delegering kan ha ett visst ansvar för säkerheten om det följer med deras arbetsuppgifter och ställning.

I det konkreta fallet var frågan nu till att börja med om den tilltalade på grund av delegation haft arbetsmiljöansvar. Så ansågs, bl.a. med hänsyn till de föreskrifter som fanns inom försvaret och de beslut som fattats om vem som skulle vara övningsledare, vara fallet. Vidare ansågs att den tilltalade med hänsyn till vatten- och väderförhållandena borde ha insett att hindret inte kunde passeras utan att det skulle stå i strid med bestämmelser som syftar till att förebygga vådahändelser och drunkningstillbud. HD fann emellertid att den tilltalades felbedömning inte kunde anses vara en ”oaktsamhet av det klandervärda slag som förutsätts för att han skall anses ha gjort sig skyldig till något av de brott som avses i 3 kap. 7–9 §§ BrB”. Härvid beaktades bl.a. att säkerhetsbestämmelserna var förhållandevis svårtolkade, att stridshinderbanan brukade användas under de väderförhållanden som var aktuella och att det mer övergripande ansvaret inte borde läggas på den enskilde övningsledaren:

 

”Ansvaret för att vattenhindret kom att genomföras med en på regementet utbildad praxis och delvis i strid med grunderna för säkerhetsbestämmelserna bör därför inte i första hand läggas på den för dagen utsedde övningsledaren för stridshinderbanan.”

 

Eftersom den tilltalade frikändes från brott enligt 3 kap. 7–9 §§ brottsbalken kunde denne inte heller hållas ansvarig för arbetsmiljöbrott.
    Likartade frågor uppkom också i det senare rättsfallet NJA 2004 s. 80 i vilket mål rektorn för en gymnasieskola hade åtalats efter att en grundskoleelev skadad handen i en bockningsmaskin under en lärarledd lektion i gymnasieskolans lokaler. Rektorn ansågs i och för sig — också om lärare har visst arbetsmiljöansvar på grund av sin befattning på grund av sin omedelbara tillsyn — bära arbetsmiljöansvar, men hon hade granskat de styrplaner som fanns för skolans verksamhet, försäkrat sig om att eleverna skulle tas om hand och undervisas av minst en av skolans yrkeslärare och det fanns inga tecken på att säkerhetshöjande åtgärder behövde vidtas beträffande den ifrågavarande maskinen (som naturligtvis till sin natur kunde vara farlig vid felaktig användning). Med hänsyn härtill ansågs inte styrkt att rektorn gjort sig skyldig till sådan oaktsamhet som bör föranleda ansvar för vållande till kroppsskada enligt 3 kap. 8 § brottsbalken. Därmed saknades också förutsättningar att hålla henne ansvarig för arbetsmiljöbrott.

Ett tredje mål på samma tema är NJA 2004 s. 126 i vilket fråga var om en person som skadade sin hand i en limspridningsmaskin på en parkettfabrik. I målet ansågs en platschef ha haft både arbetsmiljöansvar och varit oaktsam varför han fälldes till ansvar för arbetsmiljöbrott. Eftersom det i den del där det ansågs ha brustit — nämligen i säkerhetsinstruktioner för rengöringsarbetet — inte fanns någon tydlig delegering låg ansvaret, i linje med de allmänna tumregler som ovan behandlats i anslutning till NJA 2004 s. 34, kvar på platschefen. Med hänsyn till att platschefen, efter att ha fått kännedom om en tidigare olycka, inte vidtog några åtgärder utan förlitade sig på att andra skulle vidta de åtgärder som erfordrades fick han anses ha varit oaktsam. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att platschefen bort kunnat lita på att den tekniske chefen, också i frånvaro av en uttrycklig delegering, skulle ansvara för de i målet aktuella arbetsmiljöfrågorna.
    Frågan om det förelåg orsakssamband mellan en viss underlåtenhet (av en arbetsmiljöansvarig VD) i samband med en olycka vid lossning av fartyg behandlades i NJA 2007 s. 369. Eftersom bedömningen av orsakande vid underlåtenhet alltid blir hypotetisk blir bedömningen litet speciell (fråga blir om att resonera i termer vad en hypotetisk handling skulle ha inneburit; jfr Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010 s. 88 f.). I denna del uttalade HD följande:

 

”När fråga uppkommer om huruvida en underlåtenhet orsakat en viss effekt, måste bedömningen bli hypotetisk. Om det därvid framstår som i hög grad sannolikt att effekten skulle ha uteblivit om den tilltalade handlat som han bort, får erforderligt orsakssamband anses föreligga.”

Med tillämpning av denna norm ansågs orsakssamband föreligga i det fall som var föremål för bedömning. I målet bedömdes även frågan om gradindelning.
    I NJA 2004 s. 176 ansågs oskyddade samlag vid HIV-smitta, trots att smittorisken är begränsad och trots att sjukdomen inte kan anses lika farlig som tidigare, utgöra ett sådant otillåtet risktagande att de objektiva förutsättningarna för ansvar för framkallande av fara förelåg. HD konstaterar i domen att brottet förutsätter konkret fara och att det, om sådan varit utesluten, inte spelar någon roll om gärningen typiskt sett framstår som farlig ”i den meningen att det förelegat en hög sannolikhet för att följden skulle vara möjlig”. Om det är så att följden är möjlig fordras emellertid härutöver att den är i viss utsträckning sannolik, varvid det bl.a. blir av betydelse hur allvarlig den befarade följden avser. Faran eller risken skall enligt HD vara beaktansvärd. Sedan fortsätter domstolen enligt följande:

 

”Saken kan också uttryckas så att frågan om kravet på viss sannolikhet i praktiken kan sägas gälla i vilken utsträckning som olika risktaganden (eller

chanstaganden) får anses vara acceptabla i den meningen att de inte bör kunna föranleda straffrättsliga ingripanden.”

 

Det kan ifrågasättas om inte HD här på ett litet olyckligt sätt sammanblandar det krav som följer av att brott enligt 3 kap. 9 § förutsätter att det föreligger konkret fara (detta förutsätter att det i det enskilda fallet skall ha förelegat fara för viss följd, i det här fallet svår sjukdom), och det mer allmänna krav som innebär att vissa former av orsakanden, nämligen sådana som sker genom tillåtet risktagande, inte kan föranleda ansvar. I fall av oskyddad sex kan det visserligen vara svårt att skilja på dessa båda led, men i andra fall kan skillnaden vara tydlig. Antag t.ex. att jag — i enlighet med ett gammalt skolexempel — sänder min mor på en flygresa i hopp om att planet skall störta och jag skall får ärva henne. Om det i efterhand visar sig att planet var mycket nära att störta, eller om det tvingas nödlanda, kan det visserligen sägas ha förelegat fara för liv och hälsa på sätt som förutsätts för ansvar enligt 3 kap. 9 § brottsbalken, men ansvar är likväl uteslutet eftersom faran inte framkallats genom ett otillåtet risktagande.
    En liknande situation kan i och för sig också uppstå vid sådana brott som var föremål för bedömning i NJA 2004 s. 176, exempelvis om fareframkallandet sker genom skyddad sex. Antag t.ex. att den tilltalade, i linje med vad som anges i sjukvårdens förhållningsregler (jfr rättsfallet s. 188 f.), haft skyddade samlag med sin partner men att en kondom spruckit. I detta fall skulle man förvisso kunna säga att kravet på fara i den mening som avses i 3 kap. 9 § brottsbalken är uppfyllt (det har onekligen varit konkret fara för smittoöverföring), men denna har inte nödvändigtvis orsakats genom ett otillåtet risktagande eftersom försiktighetsmått i linje med förhållningsreglerna har vidtagits. Det är möjligt att läsa HD:s avgörande på ett sätt som är förenligt med vad som nu sagts men distinktionen mellan kravet på konkret fara (som följer av ett krav på fara enligt den enskilda straffbestämmelsen) och kravet på otillåtet risktagande (som är ett självständigt och allmänt brottsrekvisit) kommer i vart fall inte särskilt tydligt till uttryck.
    Se rörande fallet även ovan avsnitt 3.4 (om verkan av samtycke) och avsnitt 3.5 (om uppsåtsbegreppet).
    I NJA 2008 s. 1060 fann HD att en man som på en grusväg på sin tomt gömt två brädor med femtumsspikar som pekade uppåt inte kunde fällas till ansvar för framkallande av fara för annan enligt 3 kap. 9 § brottsbalken. Det ansågs visserligen finnas fara för att någon skulle trampa eller snubbla på en spikbräda och därvid skadas men sannolikheten för att någon skulle drabbas av en sådan svår kroppsskada som avses i 3 kap. 9 § brottsbalken ansågs vara så låg att risken inte var beaktansvärd. Fallet har kommenterats av Johan Boucht i JT 2008–09 s. 874 ff.

 

4.1.2 Brott mot frihet och frid (4 kap.) I NJA 2001 s. 627 bedömdes frågan om olaga hot och falskt larm utgjorde brott av normalgraden eller grovt brott. Med tydliga hänvisningar till motivuttalanden fann HD att de i målet aktuella brotten inte kunde anses utgöra grova brott. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande brottsrubriceringen såvitt gäller falskt larm och menade med beaktande av att ”larmen föregåtts av viss planering, bombattrapper tillverkats och placerats ut vid en bil respektive en bostad inom tätbebyggt område samt med hänsyn till omständigheterna i övrigt” att de falska larmen var att anse som grova.
    I NJA 2002 s. 270 ansågs ett brott bestående i att två personer bemäktigade sig en person och hennes taxibil och fört bort kvinnan i taxibilen utgöra olaga frihetsberövande. Människorov ansågs emellertid, med hänsyn till att gärningsmannen inte haft sådant överskjutande uppsåt som fordras vid människorov, inte ha förövats. Ett stort antal gärningar, av vilka endast någon enstaka var av allvarligare slag ansågs i NJA 2003 s. 144 böra rubriceras som grov kvinnofridskränkning. Antalet gärningar ansågs, trots att flertalet var mindre allvarliga, klart överstiga vad som bör krävas för att kränkningen av den utsattes integritet skulle anses vara upprepad och gärningarna ansågs också — med hänsyn till att kvinnan var nyinflyttad i Sverige, saknade kunskaper i svenska språket och ett socialt nätverk och därför var mer eller mindre utlämnad åt mannen — ha varit ägnade att allvarligt skada hennes självkänsla.
    Relationen mellan de båda styckena i 4 kap. 4 a § brottsbalken behandlades i NJA 2004 s. 97. I målet var fråga om första stycket i bestämmelsen kunde tillämpas i relation till en man som — inom ramen för en etablerad parrelation där parterna varken var gifta eller sammanboende — upprepade gånger misshandlat och vid något tillfälle hotat kvinnan. I grunden kan frågan sägas ha gällt om man kan tilllämpa närståendebegreppet i första stycket på en relation mellan en man och en kvinna eller om sådana relationer uteslutande är avsedda att behandlas enligt andra stycket HD noterade att uttalanden i lagmotiven om vad som avses med närstående i och för sig talar för antagandet att begreppet har avsetts omfatta också fall då två personer utan att vara sambor lever i en fast parrelation om det finns en känslomässig bindning av inte obetydlig varaktighet och därmed en särskild utsatthet.
    I andra riktningen talade emellertid uttalanden i motiven till andra stycket liksom det förhållandet att avgränsningen i andra stycket till samboförhållanden blir närmast meningslös om fall som inte omfattas av denna avgränsning skall kunna hänföras till första stycket som har samma straffskala.
    Med hänsyn till att syftet med uppdelningen i två stycken närmast har ”varit att markera att det här rör sig om en särskild form av kränkning samt att bidra till att synliggöra och kartlägga omfattning-

en av mäns våld mot kvinnor i nära relationer” samt att syftet bakom bestämmelsen är att upprepade kränkningar i nära relationer skall åsättas ett ”mera adekvat straffvärde och en mera adekvat brottsrubricering än tidigare” ansågs inte finnas skäl att anta att specialregleringen i andra stycket har varit avsedd att begränsa räckvidden av bestämmelsen i första stycket i annat avseende än att sådana fall som träffas av andra stycket skall rubriceras som grov kvinnofridskränkning. Med denna utgångspunkt fann HD sedan att paret ifråga varit närstående på det sätt som stadgas i 4 kap. 4 a § första stycket brottsbalken. Rättsfallet har kommenterats av Monica Burman i JT 2004–05 s. 133 ff. Man skulle om fallet kunna säga att det illustrerar vikten av att lagstiftning är ordentligt genomtänkt och att detta krav gäller alldeles särskilt när man avviker från etablerade lösningar; bakom bestämmelsen i 4 kap. 4 a § finns en fullt rimlig önskan om att i vissa situationer göra en mer kontextualiserad bedömning av gärningar, men det hindrar inte att bestämmelsen väcker åtskilliga frågor som synes ha beretts otillräckligt i lagstiftningsprocessen.
    En man som begått bl.a. grov kvinnofridskränkning mot sin fru ansågs i NJA 2005 s. 712 inte ha gjort sig skyldig till ofredande i relation till sina barn som vid ett stort antal tillfällen bevittnat det våld och de hot som mannen gjort sig skyldig till. Det fick visserligen anses ha stått klart att han utsatt sönerna för obehag, men HD fann att det otvivelaktigt skulle innebära ”en pressad tolkning av straffbestämmelsen om [den tilltalade] skulle anses ha gjort sig skyldig till ett ofredande”. Det fanns heller inget stöd för en sådan tolkning i lagmotiven eller i den praxis som utbildats. Vidare hänvisades till den relativt nytillkomna straffskärpningsgrunden i 29 kap. 2 § 8 brottsbalken och pekade på att en sådan tillämpning i viss mån skulle få karaktären av en dubbelbestraffning samt till att svåra gränsdragningsproblem skulle uppkomma när det gäller fall där människor bevittnat övergrepp mot andra.
    Ett olaga hot ansågs i NJA 2008 s. 1010 inte böra rubriceras som grovt. Två justitieråd var skiljaktiga i denna del (se vidare om rättsfallet ovan under avsnitt 3.6).
    Olaga intrång i företagsbyggnader som omfattat kränkningar av de anställdas personliga integritet ansågs i NJA 2009 s. 636 utgöra grova brott.
    Att med hjälp av dold kamerautrustning i hemlighet spela in ljud- och bildupptagningar av bl.a. sexuellt umgänge mellan två andra personer ansågs i NJA 2008 s. 946 inte utgöra ofredande också om de personer som filmats i efterhand fått information om inspelningarna. HD gick igenom tidigare överväganden å lagstiftarens sida (och hänvisade härvid naturligtvis till förslagen i SOU 2008:3), tidigare rättspraxis (framför allt förtalsdomen i NJA 1992 s. 594) och kravet på skydd av privat- och familjelivet enligt regeringsformen och Europakonventionen. HD konstaterade vidare att det under vissa förutsätt-

ningar kan finnas förutsättningar att döma för förtal om bilderna sprids. När det gällde ansvaret för ofredande menade HD att filmningen i sig inte kan anses utgöra ett ofredande eftersom den inte uppfattats av de filmade. Med hänsyn till att det finns skäl att, av legalitetshänsyn, undvika tolkningar som framstår som pressade ansågs vidare att inte heller kunde anses ha förövats ofredande genom ett samlat beteende som fullbordades genom att de filmade fick kännedom om inspelningen. Det behöver, också om HD:s avgörande framstår som rimligt utifrån gällande lagstiftning, inte sägas att det finns goda skäl att förstärka skyddet för privat- och familjelivet i denna del.

 

4.1.3 Ärekränkning (5 kap.)
En person som i samband med att han greps som misstänkt för förgripelse och våldsamt motstånd — varvid det uppstod visst handgemäng — kallade polismännen för ”grisar” och ”svin” ansågs i NJA 2004 s. 331 inte ha gjort sig skyldig till förolämpning. Enligt HD kan dessa ord visserligen användas för att smäda och då också föranleda ansvar för förolämpning, men i det aktuella fallet ansågs den tilltalade ha använt dem mer för att ge uttryck för egen ilska och fysisk smärta än i syfte att smäda. Med anledning av detta ansågs polismännens ”ärekänsla” inte kunna ha blivit sårad på det sätt som förutsätts enligt 5 kap. 3 § brottsbalken.
    I NJA 2006 s. 16 ansågs det i ett tryckfrihetsmål (skadestånd) ha varit försvarligt att i en granskande artikel om utredningen av mordet på Olof Palme lämna vissa uppgifter om en polisman. Det ansågs vidare att utgivaren haft skälig grund för dem, särskilt med beaktande av att de hämtats från ett betänkande av en statlig utredning.
    I NJA 2003 s. 567 ansågs en kvällstidningslöpsedel av innebörd att en känd politiker skulle delta i en erotisk film vara ägnad att utsätta denne för andras missaktning. Lämnandet av uppgiften ansågs i och för sig, med hänsyn till att den utsatte var en offentlig person, vara försvarlig men eftersom uppgiften inte var sann och uppgiftslämnaren inte hade skälig grund för den fälldes den ansvarige utgivaren för förtal. Ett justitieråd var skiljaktigt ifråga om motiveringen.

 

4.1.4 Sexualbrott (6 kap.) I NJA 2004 s. 231 (det s.k. Tumbafallet) ansågs inte styrkt att en kvinna befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd på det sätt som förutsätts för ansvar enligt nuvarande 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken. I målet framhåller HD att avsaknad av hämningar visserligen kan utgöra ett hjälplöst tillstånd, men att det inte sällan kan vara svårt att visa att ett sådant tillstånd förelegat:

 

”även om det inte kan uteslutas att en person skulle kunna anses ha varit i ett hjälplöst tillstånd när han eller hon saknat hämningar ligger det i sakens natur att möjligheterna att visa detta är begränsad”.

 

I målet görs också vissa mer generella, och bitvis långtgående, uttalanden om den svenska lagstiftningen om sexualbrott som kan vara av intresse när det gäller frågor om svensk rätts förenlighet med de krav på skydd mot sexuella övergrepp som uppställs i Europadomstolens praxis. Se även NJA 2009 s. 447 (I och II) angående beviskravet i våldtäktsmål. HD uttalar i dessa mål bl.a. följande:

 

”För en fällande dom i ett mål om sexualbrott krävs liksom i brottmål i övrigt att domstolen genom den utredning som förebringats i målet finner det ha blivit ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till vad som lagts honom till last. Det är således inte tillräckligt att målsägandens berättelse är mer trovärdig än den tilltalades. Ett åtal är i mål om sexualbrott lika lite som i något annat sammanhang styrkt genom att målsägandens och den tilltalades utsagor vägs mot varandra och målsägandens därvid bedöms väga tyngre. (Jfr bl.a. NJA 1992 s. 446.) Vid påstådd brottslighet av förevarande slag saknas ofta direkta vittnesiakttagelser och teknisk bevisning till stöd för åtalet. Det hindrar inte att bevisningen ändå kan befinnas tillräcklig för en fällande dom. En huvuduppgift i sådana mål är att bedöma trovärdigheten av målsägandens utsaga. En alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden kan i förening med vad som i övrigt har framkommit i målet — t.ex. om målsägandens beteende efter händelsen — vara tillräcklig för en fällande dom. (Jfr bl.a. NJA 1991 s. 83 och NJA 2005 s. 712.) Det är dock ett rimligt krav att målsägandens berättelse till den del det är praktiskt möjligt blivit kontrollerad under förundersökningen, låt vara att brister i det avseendet inte utan vidare behöver leda till bedömningen att åtalet inte har blivit styrkt.”

Dessa mer generella uttalanden måste anses ligga i linje med tidigare praxis och kan knappast i sig anses uppseendeväckande. Med utgångspunkt i avgörandena har emellertid diskuterats om HD skärpt kraven för fällande dom i våldtäktsmål (se bl.a. SOU 2010:71 s. 218 f.). Fallen har kommenterats av Anna Kaldal och Katrin Lainpelto i JT 2009–10 s. 95 ff.
    I sammanhanget kan också vara värt att uppmärksamma att våldtäkt i RH 2004:58 inte bedömdes utgöra ett egenhändigt brott. (Se härom SOU 2010:71 s. 194 f.) I NJA 2008 s. 482 (I och II) fann HD att en sexuell handling bestående i att onanera en sovande man inte var jämförlig med samlag i den mening som avses i 6 kap. 1 § brottsbalken, men att så var fallet med att föra in ett par fingrar i underlivet på en sovande kvinna. Avgörandena bygger i huvudsak på uttalanden i förarbetena som ger uttryck för att det som kännetecknar de mest kränkande övergreppen är inträngande i kroppen. Den förstnämnda gärningen bedömdes därför som sexuellt tvång (av normalgraden) medan den andra bedömdes som våldtäkt (mindre grov enligt tredje stycket). Fallet har kommenterats av undertecknad i JT 2008–09 s. 75 ff.
    Motsvarande fråga kan uppstå när det gäller gränsdragningen mellan 6 kap. 4 § och 6 kap. 6 § brottsbalken. I NJA 2006 s. 221 bedömdes

gärningen att föra in handen mellan skinkorna på en fyraårig pojke och vidröra dennes analöppning och genitalier inte vara en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art om omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag varför brottsrubriceringen blev sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § brottsbalken. Gärningen bedömdes inte vara grov.
    I NJA 2008 s. 1096 (I) ansågs, på motsvarande sätt, gärningen att dra ned målsägandens byxor och trosor och därefter vidta en sexuell handling som bestod i att gärningsmannens penis en kort stund tryckts mellan målsägandens skinkor utan att beröra hennes könsorgan eller analöppning inte vara att bedöma som en sexuell handling som, på sätt som förutsätts för ansvar enligt 6 kap. 4 § brottsbalken, är jämförlig med samlag.
    Inte heller en gärning bestående i att gärningsmannen fört sitt finger mellan målsägandens ben på hennes könsorgan och slickat henne på könsorganet på ett sätt som inte varit helt flyktigt men inte orsakat någon smärta ansågs i NJA 2008 s. 1096 (II) vara att bedöma som en sexuell handling som var jämförlig med samlag i den mening som avses i 6 kap. 4 § brottsbalken.
    I NJA 2006 s. 79 (I och II) bedömdes huruvida samlag med barn under 15 år var att bedöma enligt bestämmelsen om våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § brottsbalken) eller sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § brottsbalken). Relationen mellan bestämmelserna är sådan att våldtäkt mot barn skall bedömas som sexuellt utnyttjande av barn om brottet ”med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anses som mindre allvarligt”. I det första fallet (I) var fråga om samlag mellan en 25 år gammal man och en flicka som var 13 år och 10 månader. Gärningen bedömdes, bl.a. med hänsyn till att utredningen visade att samlaget hade varit ömsesidigt och präglats av ömsesidighet, som sexuellt utnyttjande av barn. Två justitieråd var skiljaktiga och menade bl.a. med hänsyn till att den tilltalade hade utsatt målsäganden för påtryckningar att gärningen var att bedöma som våldtäkt mot barn.
    I det andra fallet (II) avsåg bedömningen samlag mellan en 24 år gammal man och en 14 år och 10 månader gammal flicka. I målet tilllämpades bestämmelsen i 6 kap. 13 § brottsbalken som innebär att det vad gäller åldern inte fordras uppsåt utan är tillräckligt med oaktsamhet. HD bedömde också denna gärning som sexuellt utnyttjande av barn och anförde härvid följande:

 

”Målsäganden var vid tillfället 14 år och 10 månader och således nära åldern för sexuellt självbestämmande. Hon har uppgett att hon före samlaget sade nej flera gånger men har i HD tillagt att hon inte vet om [den tilltalade] uppfattade detta. Med hänsyn härtill och till omständigheterna i övrigt får bedömningen av gärningen utgå från att [den tilltalade] uppfattat samlaget som frivilligt från målsägandens sida. Med denna utgångspunkt i betraktande av den korta tid som återstod innan målsäganden skulle fylla 15

år bör gärningen inte hänföras till våldtäkt mot barn utan betecknas som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § BrB.”

 

Ett justitieråd var skiljaktigt och menade, bl.a. med hänvisning till att målsäganden sagt nej flera gånger och att den tilltalade kände till att målsäganden varit vaken hela natten och därvid druckit alkohol i inte obetydlig omfattning, att gärningen inte var att bedöma som mindre allvarlig.
    Särskilt i det första målet framstår det som klart att HD vid vad som bör betecknas som gradindelningen beaktat vad rubriceringen skulle betyda vad gäller straffskaleminimum. Detta skulle möjligen kunna ifrågasättas utifrån tanken att gradindelning är något som sker innan straffvärdebedömningen (jfr särskilt 29 kap. 1 § brottsbalken). Med hänsyn till den konstruktion som 6 kap. brottsbalken har givits i denna del — och med hänsyn till att straffvärdebedömning och gradindelning i allmänhet överlappar varandra i ganska betydande utsträckning (också om det är långt ifrån identiska verksamheter) — är det emellertid svårt att se att gradindelningen kan göras helt fristående från ett straffvärdetänkande. Våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § har ett minimistraff på 2 år och enligt 6 kap. 14 § skall vissa gärningar som i och för sig uppfyller rekvisiten enligt 6 kap. 4 § vara ansvarsfria (låt vara att man måste gå via 6 kap. 5 §). Med detta som utgångspunkt — och alldeles särskilt med beaktande av att spannet mellan 6 kap. 14 § och 6 kap. 4 § är två hela år — måste 6 kap. 5 § anses ha just den funktionen att göra övergången mellan de båda andra bestämmelserna mer flytande och den måste också kunna antas omfatta gärningar som är betydligt allvarligare än de som omfattas av ansvarsfriheten. Fallen har kommenterats av Madeleine Leijonhufvud i JT 2005–06 s. 900 ff. och 2007–08 s. 995 f. samt av Josef Zila i JT 2007–08 s. 552 ff.
    I det senare avgjorda fallet NJA 2007 s. 201 bedömdes huruvida ett samlag mellan en 17 år och 1 månad gammal pojke och en 14 år och 7 månader gammal flicka kunde anses falla under 6 kap. 14 § brottsbalken och därför vara ansvarsfri. HD fann att så var fallet med hänsyn dels till att målsäganden var nära 15 årsgränsen varför en något större åldersskillnad ansågs kunna godtas, dels till att parterna haft ett vänskapsförhållande (Riksåklagaren hade gjort gällande att det fordras att det föreligger ett kärleksförhållande), dels med hänsyn till att målsäganden inte själv omedelbart tycktes ha uppfattat gärningen som ett övergrepp.
    Frågan om ett koppleribrott var att bedöma som grovt behandlades i NJA 2004 s. 646. I fallet bedömdes brottet inte som grovt eftersom det inte visats annat än att verksamheten pågått under relativt kort tid och att frekvensen av prostitutionskontakter inte varit särskilt hög. Inte heller hade det visats att gärningsmannen hänsynslöst utnyttjat kvinnorna eller att brottet borde bedömas som grovt med hänsyn till planering, organisation och yrkesmässighet.

4.1.5 Brott mot familj (7 kap.)
Ett egenmäktigt bortförande i den mening som avses i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken ansågs i NJA 2006 s. 708 inte föreligga i ett fall där en vårdnadshavare, mot den andra vårdnadshavarens vilja, hållit kvar barnet på en plats dit det förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna. Fallet skall läsas mot den bakgrunden att skiljande (jfr första stycket första meningen: ”skiljer”) anses kunna ske både genom bortförande och undanhållande. HD konstaterar att det inte finns något i förarbetena som tyder på att bortförande skulle ges samma betydelse som skiljande enligt första meningen och fann mot den bakgrunden att:

 

”det … med hänsyn till lagrummets avfattning och legalitetsprincipen (se 1 kap. 1 § BrB, artikel 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt t.ex. NJA 1994 s. 480) … [får] anses otillåtet att utsträcka straffbarheten på det sätt som domstolarna gjort i målet.”

 

Avgörandet innebär alltså att bortförande är ett snävare begrepp än det som används i första meningen (där det talas om obehörigt skiljande).
    Avgörandet kompletterades ett år senare av NJA 2007 s. 326 enligt vilket bortförande inte heller kan anses föreligga om en vårdnadshavare under en umgängesperiod självständigt, men med avsikt att senare återlämna barnet vid utgången av umgängesperioden, fört barnet till den plats där det senare kvarhålls. Justitierådet Victor utvecklade sin mening i ett särskilt tillägg.
    I NJA 2008 s. 780 ansågs enbart det förhållandet att en person medverkat i en vårdnadsprocess i utlandet och där underlåtit att vidta vissa processhandlingar inte vara straffbart enligt 7 kap. 4 § brottsbalken som egenmäktighet med barn.

 

4.1.6 Stöld, rån och andra tillgreppsbrott (8 kap.)
Registreringsskylt till bil ansågs i NJA 2007 s. 345, bl.a. med hänsyn till att registreringsskylt utgör sådant offentligt kontrollmärke som avses i 14 kap. 7 § brottsbalken, inte ha något fristående marknadsvärde eller representera ett förmögenhetsvärde varför tillgrepp av registreringsskylt rubricerades som egenmäktigt förfarande (inte stöld). 

    Ett rån förövat av en 20-åring ansågs i NJA 2002 s. 270 utgöra grovt brott med hänsyn bl.a. till att brottet förövats med hjälp av ett laddat vapen mot en taxiförare i en situation där föraren var skyddslös och utsatt och innefattat ett hot som framstått som livshotande. Vid bedömningen beaktades i första rummet ”att vapenhot riktats mot en person i en så utsatt yrkesgrupp som taxiförare”.
    I NJA 2003 s. 121 bedömdes en stöld, trots att den skett efter intrång i bostad, inte utgöra grov stöld. I målet var fråga om en person

som tillgripit en väska som funnits i hallen till en villa vars ytterdörr varit öppen. Efter en genomgång av lagstiftningshistoriken fann HD att frågan om ett stöldbrott är att bedöma som grovt ska göras på grundval av en helhetsbedömning där det förhållandet att tillgreppet skett efter intrång i bostad visserligen är av särskild betydelse men inte behöver vara utslagsgivande. Vid en sådan helhetsbedömning ansågs med hänsyn till att brottet var en impulshandling, att intrånget var av mindre allvarlig beskaffenhet och att stölden avsett ringa värde att gärningen var att bedöma som stöld av normalgraden.
    I NJA 2006 s. 524 hade två ungdomar under några timmar gjort sig skyldiga till tillgrepp från flera butiker i ett köpcentrum. Från en av butikerna hade värdet på det tillgripna klart överstigit snatterigränsen, men inte vad gäller de övriga. Inför HD gjorde Riksåklagaren gällande att det varit fråga om systematiska tillgrepp som präglats av förslagenhet och att hela förfarandet bör bedömas i ett sammanhang och att var och en av gärningarna därför borde bedömas som stöld. HD fann emellertid att gärningarna var att bedöma som snatteri, bl.a. med hänvisning till intresset av ett enhetligt och lättillämpat regelsystem för butikstillgrepp och möjligheten att beakta straffvärdehöjande faktorer inom ramen för straffskalan för snatteri.
    Frågan om värdegränsen mellan snatteri och stöld har vid ett par tillfällen behandlats under den här behandlade perioden. Utgångspunkten härvid har varit att HD i NJA 1990 s. 743 fann att värdegränsen lämpligen kunde dras vid ett värde av 800 kr. I NJA 2003 s. 495 ansågs det inte finnas skäl att höja värdegränsen från de 800 kr som då gällde. En höjning till 1000 kr gjordes emellertid i NJA 2009 s. 586 med hänvisning till att konsumentprisindex vid det tillfället stigit så mycket att 800 kr vid tidpunkten för 1990 års avgörande motsvarar klart mer än 1000 kr vid tidpunkten för 2009 års avgörande. I ett tillägg angavs att en övergång till 1250 kr borde kunna ske i praxis när konsumentprisindex utvecklats så att 800 kr vid tidpunkten för 1990 års avgörande motsvarar mer än 1250 kr.
    I NJA 2008 s. 900 ansågs att en person som gjort sig skyldig till tillgrepp av två DVD-skivor i ett varuhus och satt sig till motvärn när en butikskontrollant ingripit skulle dömas för rån enligt 8 kap. 5 § första stycket och inte för andra brott som ingått i förfarandet enligt andra stycket. Slutsatsen motiverades framför allt med hänvisning till våldets omfattning — fem eller sex knytnävsslag i ansiktet, på hjässan och handen samt ett knä i bröstet på offret. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att gärningen inte kunde bedömas som rån eftersom det inte var klarlagt att den tilltalades uppsåt var att utöva våld i syfte att behålla de tillgripna varorna.

 

4.1.7 Bedrägeri och annan oredlighet (9 kap.)
I NJA 2006 s. 491 hade en man som varit arbetsledare för en städsektion i en kommun på tjänstgöringsrapporter fört upp personer som

aldrig utfört något arbete och istället anlitat svart arbetskraft. Till följd av detta betalades pengar ut till de på rapporterna uppförda personerna. Pengarna lämnades sedan över till den tilltalade som i sin tur betalade en del av de medel som utbetalats till de personer som utgjort den svarta arbetskraften. Fråga uppstod framför allt om kommunen lidit skada på det sätt som förutsätts för ansvar för bedrägeri enligt 9 kap. 1 § brottsbalken. Den tilltalade invände i denna del att kommunen erhållit kompensation genom det arbete som utförts av den svarta arbetskraften (arbetet hade utförts utan anmärkning). HD fann emellertid att arbetet:

 

”[e]nligt de avtal som [den tilltalade] slutit med de personer som faktiskt utfört det aktuella städarbetet skulle … ersättas med lägre belopp än vad som skulle följa av en tillämpning av de normer som kommunen annars använde för beräkning av ersättning för utfört arbete.”

Kommunen ansågs därför ha vilseletts att betala ut ersättning som inte motsvarades av de faktiska kostnaderna för det utförda arbetet vilket, enligt HD fick anses, utgöra skada. Det ansågs därvid sakna betydelse både att kommunen inte betalat mer för städningen än vad som normalt skulle ha skett och att ingen företrädare för kommunen skulle ha varit beredd att godta att svart arbetskraft nyttjades. Vederlag erhållet för osant intygande har i NJA 2005 s. 833 ansetts utgöra brottsligt förvärv i den mening som avses i 9 kap. 6 a § brottsbalken. Vidarebefordran av vederlaget (uttag från konto och överlämnande) har därvid ansetts utgöra en åtgärd varigenom en person främjat möjligheterna för mottagarna att tillgodogöra sig de ifrågavarande medlen.
    I NJA 2002 s. 17 behandlades frågan om vad som kan utgöra oredligt förfarande vid kreditköp i ett mål om skadeståndsskyldighet. Fråga var om en person som för ett bolags räkning köpt datorkomponenter på kredit. Två veckor senare försattes bolaget på egen begäran i konkurs. Avgörande för huruvida brottsligt vilseledande hade förekommit ansågs i denna del vara om företrädaren för bolaget känt till att bolaget skulle komma att sakna likviditet vid förfallodagen eller att företrädare antingen själv avsett att försätta bolaget i konkurs eller vetat om att bolaget genom agerande å någon annans sida skulle komma att försättas i konkurs. Frågan var alltså närmast om företrädaren genom att implicera betalningsförmåga vilselett säljföretaget om sin betalningsavsikt eller betalningsförmåga. HD fann i domen att företrädaren ”vid köpet … kände till att [säljföretaget] inte skulle få betalt för sin fordran” och därigenom vilselett säljföretaget genom att ingå affären och avge ett betalningslöfte. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det inte kunde anses visat att företrädaren vid köpetillfället avsåg att sätta bolaget i konkurs, att han visste att bolaget av någon annan skulle försättas i konkurs eller att det för honom framstått som uteslutet att bolaget skulle komma att klara av betalningarna.

En person som medverkat när en bil inköpts för stulna pengar genom att vid köpet underteckna anmälan till bilregistret med sin mors namn ansågs i NJA 2006 s. 103 ha gjort sig skyldig till penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § första stycket 2.
    Beträffande frågan om när godtrosförvärv kan anses ha gjorts vid köp av bil, se NJA 2005 s. 502 och NJA 2006 s. 45.

 

4.1.8 Förskingring och annan trolöshet (10 kap.)
En anställds kopiering av en kunddatabas som denne haft lovlig tillgång till har, trots att databasen utgjort företagshemlighet, i NJA 2001 s. 362 inte ansetts utgöra vare sig företagsspioneri eller olovligt förfogande. Den anställde ansågs, med hänsyn till att han haft tillgång till uppgifterna i sin anställning, inte — på sätt som förutsätts enligt 3 § lagen (1990:409) om företagshemligheter — ha berett sig tillgång till uppgifterna genom att kopiera dem och den immateriella rätten till uppgifterna skyddas inte av bestämmelsen i 10 kap. 4 § brottsbalken, utan det krävs för ansvar enligt den bestämmelsen att ägande- eller säkerhetsrätt tillkommer annan. HD noterade i sitt avgörande att gärningsbeskrivningen inte utformats på så sätt att den kunde anses omfatta olovligt brukande enligt 10 kap. 7 § brottsbalken.
    Frågan om vad som krävs för medgärningsmannaskap vid olovligt brukande har behandlats i NJA 2003 s. 645 (se ovan avsnitt 3.2.3).

 

4.1.9 Brott mot borgenärer (11 kap.)
I resningsärendet NJA 2008 s. 848 fann HD:s majoritet att ett avhändande i den mening som avses i straffbestämmelsen om oredlighet mot borgenärer i 11 kap. 1 § brottsbalken inte kan anses föreligga om en gäldenär använder sin egendom till mycket riskfyllda affärstransaktioner men likväl för egen räkning. Mot bakgrund av hovrättens dom fanns därför enligt majoriteten skäl att bevilja resning. Ett justitieråd var skiljaktigt i sak och menade att hovrättens domskäl kunde uppfattas så att man inte ansett det vara fråga om någon investering i egentlig mening utan snarare ett med gåva liknande avhändande.
    Angående rätt att vägra yttra sig (jfr 11 kap. 2 § tredje stycket brottsbalken), se NJA 2001 s. 563 (nedan i avsnitt 4.1.13) samt NJA 2005 s. 407.
    I NJA 2004 s. 519 behandlades frågan om det förelegat bokföringsskyldighet för viss illegal spelverksamhet vilket var av betydelse för om ansvar för bokföringsbrott kunde ådömas. Frågan om underlåtenhet att upprätta årsredovisning för ett aktiebolag inom föreskriven tid har i NJA 2004 s. 618 ansetts utgöra bokföringsbrott. Brottet ansågs även om rörelsen hade en relativt blygsam omfattning, den första förseningen berodde på ett missförstånd och förseningarna var måttliga (tre respektive fyra månader) inte vara att anse som ringa. Härvid beaktades bl.a. att årsredovisningen är en viktig del av bokföringen och att förseningen upprepades. Fallet har

kommenterats av bl.a. Adam Diamant i JT 2004–05 s. 636 ff. (Jfr här förslagen i SOU 2009:46.) I NJA 2005 s. 252 ansågs med hänvisning till det s.k. huvudsaksrekvisitet att bokföringsbrott inte var förövat i ett fall där en person, inom ramen för en taxirörelse, underlåtit att bevara verifikationer avseende varje enskilt köruppdrag. Fallet har kommenterats av Adam Diamant och Göran Raspe i JT 2005–06 s. 109 ff.
    Underlåtenhet att skriva ned en fordran eller göra reservation för kreditförlust ansågs i NJA 2006 s. 627 i och för sig uppfylla rekvisiten i 11 kap. 5 § brottsbalken, men den tilltalade dömdes inte till ansvar eftersom han inte ansågs ha varit oaktsam. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att den tilltalade varit oaktsam, men att gärningen var att bedöma som ringa (vilket medförde att den var preskriberad).
    I NJA 2007 s. 451 ansågs ett bokföringsbrott bestående i underlåten bokföring under knappt tre år inte kunna bedömas som ringa trots att verksamheten varit mycket begränsad och antalet transaktioner mycket litet.

 

4.1.10 Skadegörelsebrott (12 kap.)
Se beträffande kravet på uppsåtstäckning vid skadegörelse bestående i dödande av katt NJA 2001 s. 115 ovan i avsnitt 3.5.

 

4.1.11 Allmänfarliga brott (13 kap.)
Att anlägga en brand i sängen i sovrummet i en lägenhet i ett flerfamiljshus ansågs i NJA 2008 s. 423 utgöra mordbrand av normalgraden, och inte sådan mindre allvarlig mordbrand som avses i 13 kap. 1 § andra stycket brottsbalken.

 

4.1.12 Förfalskningsbrott (14 kap.)
I NJA 2006 s. 103 ansågs en person ha trott att hon skrivit annans namn med samtycke varför ansvar för urkundsförfalskning inte kom ifråga. Ett justitieråd var skiljaktig och fann inte anledning att göra annan bedömning än hovrätten som funnit att samtycke inte förelegat (och att den tilltalades invändningar om att hon trott sig ha samtycke inte förtjänade tilltro).
    En person som fört över information om nummer hänförliga till kreditkort till magnetremsor på plastkort ansågs i NJA 2009 s. 111 — trots att korten inte var försedda med någon text eller annat som angav vem som är utställare eller innehavare — ha gjort sig skyldig till urkundsförfalskning. Information om utställare och innehavare framgick istället av koden som kortens magnetremsor var försedda med. Enligt HD utgjorde den omständigheten att det krävs en maskinell behandling i kortläsare för att identifiera den skenbara utställaren och innehavaren inte något som fråntog korten deras egenskap att vara urkunder som upprättats till bevis. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att korten saknade originalkaraktär och s.k. beviskvalitet

och därför inte utgjorde oäkta urkunder (men de framhöll också att förfarandet i sig skulle kunna bedömas som förberedelse till brott). Fallet har kommenterats av Magnus Ulväng i JT 2009–10 s. 769 ff.

 

4.1.13 Mened, falskt åtal och annan osann utsaga (15 kap.)
Frågan om den tilltalade skulle gå fri från ansvar för mened på grund av att utsagan avsett förhållanden om vilka han ägt vägra yttra sig (se 15 kap. 4 § andra stycket brottsbalken) har behandlats i NJA 2001 s. 183. Bedömningen avsåg en situation där domstolen inte upplyst vittnet om rätten att vägra yttra sig enligt 36 kap. 6 § rättegångsbalken men där vittnet senare kom att åtalas för medverkan i den brottslighet som vittnesmålet avsåg. Om vittnet varit inblandad i brottsligheten kunde, enligt HD, ha uppkommit en intressekonflikt på så sätt att han var tvungen att antingen bryta mot sin sanningsplikt eller lämna uppgifter som var belastande för honom själv. Mot denna bakgrund ansågs vittnesmålet ha avsett förhållanden som vittnet haft rätt att vägra uttala sig om och omständigheterna innebära skälig ursäkt för honom. Att vittnet sedermera frikänts från ansvar för medverkan i den ifrågavarande brottsligheten ansågs inte hindra tillämpning av bestämmelsen.
    I NJA 2001 s. 563 ansåg en person som ålagts edgångsskyldighet enligt 6 kap. 5 § andra stycket konkurslagen ha haft rätt att vägra att beediga uppgifter som skulle avslöja att han begått ett brott och omständigheterna ansågs ha inneburit skälig ursäkt att lämna osanna uppgifter. Ansvar för mened skulle därför, enligt 15 kap. 4 § andra stycket, inte utdömas. HD hade tidigare i NJA 1991 s. 123 funnit att bestämmelsen i 36 kap. 6 § rättegångsbalken inte borde tillämpas analogt på konkursområdet. Nu fann man emellertid att praxis enligt Europadomstolen klargör att ”det inte är förenligt med artikel 6 i Europakonventionen att någon under straffansvar åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att han har begått ett brott och som kan användas som bevis i en kommande rättegång mot honom” och att en rätt att vägra yttra sig därför förelåg.
    Missbruk av pass (vid inresa till Sverige) enligt 15 kap. 12 § brottsbalken ansågs i NJA 2007 s. 319 vara att bedöma som brott av normalgraden. Eftersom pass i lagtexten nämns som ett exempel på urkunder som kan omfattas av brott av normalgraden menade HD att gärningen inte enbart på den grunden att den avsåg missbruk av pass kunde bedömas som grov. Några andra särskilda försvårande omständigheter ansågs inte heller finnas. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att missbruk av pass vid inresa till Sverige normalt bör bedömas som grovt brott.

 

4.1.14 Brott mot allmän ordning (16 kap.)
Se, angående frågan om vad som med beaktande av bl.a. regeringsformen och Europakonventionen kan utgöra hets mot folkgrupp en-

ligt 16 kap. 8 § brottsbalken, de ovan (i avsnitt 2.2) omtalade rättsfallen NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2007 s. 805 (II).
    I sammanhanget kan även hänvisas till NJA 2003 s. 113 angående beviskravet vid brott mot griftefrid enligt 16 kap. 10 § brottsbalken.
    Det förhållandet att den tilltalade känt till att målsägandena varit under 18 år ansågs i NJA 2005 s. 80 inte utgöra en sådan omständighet kring bilderna som avses i 16 kap. 10 a § andra stycket brottsbalken. Också om mannen kände till flickornas ålder gick det följaktligen inte att hålla mannen ansvarig för barnpornografibrott eftersom denna inte framgick av bilden eller omständigheterna kring den. Denna avgränsning — som nog måste anses befogad när det gäller befattning med bilder (utan avgränsningen kan det bli närmast omöjligt avgöra om fråga är om en laglig pornografisk bild eller om barnpornografi) — framstår naturligtvis som mycket märklig när det gäller framställning av barnpornografi. En ny lagstiftning som, såvitt gäller skildring, utvidgar tillämpningsområdet till alla fall där barnet är under 18 år förväntas träda i kraft den 1 januari 2011.
    Ett barnpornografibrott bedömdes i NJA 2002 s. 265 utgöra grovt brott.
    Se, angående bedömning av svårhetsgraden avseende falskt larm, NJA 2001 s. 627 som behandlas ovan i avsnitt 4.1.2.

 

4.1.15 Brott mot allmän verksamhet m.m. (17 kap.)
Våld riktat mot en taxichaufför ansågs i NJA 2001 s. 859 utgöra våld mot tjänsteman. Hovrätten hade vid sin bedömning utgått ifrån att chauffören visserligen åtnjuter skydd enligt 17 kap. 5 § — särskild föreskrift om taxichaufförer finns i lagen (1975:688) om skydd för viss tjänsteutövning — men att en förutsättning för ansvar är att förgripelsen sker vid myndighetsutövning. Gärningen bedömdes därför som misshandel. HD kom emellertid till motsatt slutsats:

 

”Till följd [av att han är trafiktjänsteman för vilken bestämmelserna i 4 kap. ordningslagen gäller enligt vad som sägs i 2 § samma kapitel] åtnjöt han enligt lagen om skydd för viss tjänsteutövning och 17 kap. 5 § BrB samma skydd som enligt 1 § samma kapitel är förenat med myndighetsutövning. Det innebär att det våld som [den tilltalade] utövade mot [chauffören] skall bedömas som våld mot tjänsteman.”

Det som gör regleringen svårtolkad är hänvisningen i 17 kap. 5 § till 17 kap. 1, 2 och 4 §§ samma kapitel. Ansvar enligt 17 kap. 1 § brottsbalken förutsätter ju t.ex. att förgripelsen sker i myndighetsutövning eller för att tvinga eller hindra till åtgärd däri eller för att hämnas för sådan åtgärd och HD:s avgörande synes därför innebära att t.ex. en chaufför får ett mer långtgående skydd än en person som direkt omfattas av 17 kap. 1 §. En chaufför skulle sålunda omfattas så snart denne är i tjänst, medan en person som direkt omfattas av 17 kap. 1 § omfattas

endast om övergreppet sker i någon av de situationer som avses i 17 kap. 1 §.
    Se även (i nästkommande avsnitt) NJA 2008 s. 705 och NJA 2008 s. 812 angående frågan om vad som kan utgöra en otillbörlig belöning vid tillämpning av brottsbalkens bestämmelser om mutbrott och bestickning samt NJA 2009 s. 751 angående frågan om bestickning av offentlig försvarare.

 

4.1.16 Tjänstefel m.m. (20 kap.)
I NJA 2001 s. 35 bedömdes det utgöra tjänstefel av en rådman dels att (i 12 fall) inte i tid färdigställa tidigare avkunnade brottmålsdomar, dels att tillämpa reglerna om förverkande av villkorligt medgiven frihet på ett felaktigt sätt. Vid bedömningen framhölls vad gäller den första åtalspunkten att reglerna av färdigställande av domar utgör ”en från rättssäkerhetssynpunkt viktig förfaranderegel” och vad gäller den andra ”att en korrekt tillämpning av [reglerna om förverkande av villkorligt medgiven frihet] är av sådan vikt att det endast om någon speciell omständighet kan påvisas är möjligt att bedöma gärningen som ringa (se NJA 1994 s. 304)”. I målet gjordes vidare — under hänvisning till artikel 6.1 i Europakonventionen — gällande att åtalet borde ogillas eller påföljden efterges med hänvisning till den långa tid som förflutit sedan rådmannen fick kännedom om att förundersökning inletts. HD fann emellertid att tidsutdräkten, som åtminstone delvis föranletts av omständigheter som staten inte kunde anses ansvarig för, inte var sådan att den kunde påverka utgången i målet.
    Också i NJA 2002 s. 336 var fråga om en rådman gjort sig skyldig till tjänste fel genom att i tre fall inte meddela dom i föreskriven tid. I samtliga fall hade parterna underrättats om utgången när tiden för att meddela dom var inne. Att rådmannen inte förmått att färdigställa domarna i tid kunde enligt HD med hänsyn till en utomordentligt pressad arbetssituation inte läggas honom till last såsom straffbar underlåtenhet. Rådmannen borde visserligen ha löst situationen genom att ytterligare uppskjuta tidpunkterna för domarnas meddelande men den felbedömning som låg i att han inte valde denna lösning var enligt HD att bedöma som en ringa och därför icke brottslig gärning. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att gärningen inte kunde bedömas som ringa.
    I NJA 2002 s. 342 var situationen sådan att en person som tidigare häktats kom att åtalas endast för andra brott än de som låg till grund för beslutet om häktning. Åklagaren ansågs, genom att inte häva häktningsbeslutet, ha gjort sig skyldig till straffbart tjänstefel medan domarens gärning, med hänsyn framför allt till att det måste ”antas vara en mycket ovanlig situation att åtal i ett mål — utan att det på något sätt påpekas av åklagaren — väcks enbart för andra brott än som legat till grund för beslutet om häktning” inte ansågs innefatta sådan oaktsamhet som skall föranleda ansvar för tjänstefel.

Frågan om en kronoinspektörs avhysning på grundval av en dom som inte vunnit laga kraft kunde anses utgöra tjänstefel bedömdes i NJA 2002 s. 188. Den tilltalade hade felaktigt gjort bedömningen att en skrivning i en tingsrätts dom om att en person förpliktades att ”omgående avflytta” var att se som ett förordnande enligt 3 kap. 9 § utsökningsbalken om att avhysningen genast fick verkställas. HD fann att agerandet måste anses oaktsamt med hänsyn dels till att kronoinspektören inte kan ha varit okunnig om ”[d]en för den exekutiva verksamheten grundläggande skillnaden mellan den fullgörelse som en exekutionstitel avser och själva verkställigheten av denna exekutionstitel”, dels till att han gjort endast ytliga kontroller av sin uppfattnings riktighet. Särskilt med hänsyn till att den exekutiva verksamheten var av det slaget som det finns anledning att ställa stora krav på, ansågs gärningen inte böra bedömas som ringa. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att kronoinspektörens felbedömning angående verkställbarheten inte kunde anses innefatta en sådan klandervärd oaktsamhet som skall föranleda straffansvar.
    I NJA 2003 s. 291 ansågs en domare inte ha gjort sig skyldig till tjänstefel när han efter att åtal väckts för misshandel av normalgraden, bedömt gärningen som ringa misshandel och trots att brottet var preskriberat fällt den tilltalade till ansvar. Hänsyn togs vid bedömningen bl.a. till att åklagaren justerat åtalet vid huvudförhandlingen, att det var oroligt vid huvudförhandlingen, att det på domarens avdelning var hård arbetsbelastning samt att han varit sjuk veckan före den nu aktuella huvudförhandlingen. Majoriteten motiverade den frikännande domen med att oaktsamheten inte varit så klandervärd att den skulle föranleda ansvar för tjänstefel, dvs. gärningen ansågs inte oaktsam i den mening som avses i 20 kap. 1 § brottsbalken. Ett justitieråd ansåg att gärningen var oaktsam men att gärningen var att bedöma som ringa.
    En lagman som utan laglig grund har förklarat villkorligt medgiven frihet förverkad ansågs i NJA 2004 s. 164 inte ha gjort sig skyldig till straffbart tjänstefel eftersom gärningen var att bedöma som ringa. I domen betonas att man vid bedömande av om ett tjänstefel är att bedöma som ringa kan beakta inte bara objektiva faktorer som uppgiftens art och gärningens effekter utan också den grad av oaktsamhet som gärningsmannen visat. Förverkande av villkorligt medgiven frihet ansågs av naturliga skäl vara en ingripande åtgärd varför höga krav på noggrannhet och omsorg skall ställas. Samtidigt beaktades att felet kunde undanröjas i hovrätten och att det därför inte uppstod annan skada än att det blev nödvändigt att överklaga tingsrättens dom. Mot denna bakgrund och med hänsyn till dels att fråga varit om ett tillfälligt förbiseende i en pressad situation dels att lagmannen genast vidtog åtgärder för att domen skulle överklagas och rättas fann HD att gärningen var att bedöma som ringa.

En polisintendent som fattat ett beslut om avlägsnande enligt polislagen (1984:387) som visserligen inte var oförenligt med lagens ord eller syfte men som var svårförenligt med lagens förarbeten ansågs i NJA 2005 s. 385 inte ha åsidosatt vad som gällde för uppgiften och därför heller inte gjort sig skyldig till tjänstefel. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande motiveringen och menade att den tilltalade visserligen åsidosatt vad som gäller för uppgiften men att gärningen inte kunde anses vara oaktsam på det sätt som förutsätts för straffansvar. Fallet får sägas illustrera att det vad gäller rättsliga bedömningar (”tolknings- och tillämpningsfrågor” som det talas om i den skiljaktiga meningen) finns en ganska stor generositet i bedömningen.
    Se angående begreppet myndighetsutövning även NJA 2005 s. 568. En landshövding ansågs i NJA 2008 s. 705 inte ha gjort sig skyldig till mutbrott genom att under en och en halv dag delta i älgjakt som bekostats av ett skogsbolag och bl.a. innefattade övernattning i en jaktvilla, två middagar samt en lunch i fält. HD fann att det förelåg tjänstesamband men förmånen bedömdes, bl.a. med beaktande av en landshövdings uppgifter och att älgjakten var (och är) av stor betydelse i länet, inte ha varit otillbörlig. Fallet har kommenterats av Suzanne Wennberg i JT 2008–09 s. 486 ff.
    En otillbörlig belöning ansågs däremot föreligga i NJA 2008 s. 812 där en besiktningsman vid svensk bilprovning dels fått alkoholdrycker i gåva, dels fått köpa varor inköpta utomlands till inköpspris eller något däröver. Härvid beaktades framför allt det integritetsskydd som tjänstens beskaffenhet ansågs ha krävt.
    En advokat som fått en vinkyl av sonen till en klient ansågs i NJA 2009 s. 751 inte ha gjort sig skyldig till mutbrott eftersom förmånen ansågs given uteslutande eller i allt väsentligt inom ramen för en vänskapsrelation mellan familjerna. HD framhöll att det förhållandet att en offentlig försvarare från advokatetisk synpunkt har den misstänkte eller tilltalade som huvudman (vilken i princip inte kan besticka sin uppdragstagare) gör att utrymmet för att anse att en belöning till en offentlig försvarare från en klient ligga till grund för ansvar för mutbrott och bestickning är begränsat. Samtidigt framhölls att det inte är obefintligt, bl.a. därför att också försvarare måste fördela sin tid mellan klienter. Fallet har kommenterats av Suzanne Wennberg i JT 2009–10 s. 691 ff.
    Se även, angående fråga om brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brottsbalken, NJA 2003 s. 447.
    Åklagare ansågs i NJA 2008 s. 470 behörig (se 20 kap. 5 § brottsbalken) att åtala en polisman för förolämpning, som annars är ett s.k. målsägandebrott, när åklagaren påstått att polismannen genom gärningen åsidosatt vad som gällde uppgift i tjänsten. Synsättet framstår som naturligt eftersom det annars skulle uppstå problem av moment 22-karaktär till följd av subsidiaritetsregeln i 20 kap. 1 § fjärde stycket brottsbalken.

4.2 Specialstraffrätt
4.2.1 Trafikbrottslagen
En person som på 110-väg kört inte mindre än 179 km/h ansågs i NJA 2001 s. 286, med hänsyn till bl.a. vägförhållandena, trafikintensiteten och bilens skick, inte ha gjort sig skyldig till vårdslöshet i trafik enligt 1 § lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott. Rättsfallet understryker att ansvar för vårdslöshet i trafik förutsätter en bedömning av om gärningsmannen i det konkreta fallet i väsentlig mån brustit i den omsorg och varsamhet som krävs till förekommande av trafikolycka. Med hänsyn till uttalanden i förarbetena kan vidare framhållas att regleringen i allt väsentligt tar sikte på medvetna risktaganden. I sak innebär detta att man vid tillämpningen av bestämmelsen skall göra en bedömning av huruvida gärningen inneburit ett kvalificerat otillåtet risktagande för trafikolycka, dvs. bedömningen motsvarar första ledet i en gärningsculpabedömning men med en kvalificerad oaktsamhetströskel (jfr Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010 s. 165).
    Inte heller en busschaufför som under körning på motorväg sysslat med vissa administrativa göromål ansågs ha gjort sig skyldig till vårdslöshet i trafik, NJA 2009 s. 819. Vid bedömningen beaktades bl.a. att trafikförhållandena var goda och trafiken obetydlig samt att den tilltalade hela tiden hållit uppsikt över trafiken och körningen.
    I NJA 2003 s. 67 ansågs en man som, med en alkoholkoncentration i utandningsluften på 0,56 milligram per liter, fört en personbil på en parkeringsplats ca 2 till 4 meter och sedan överlämnat bilnycklarna till sin väninna inte ha gjort sig skyldig till grovt rattfylleri. Påföljden bestämdes till böter. Fallet kan sägas understryka att det finns ett visst begränsat utrymme att bedöma ett rattfylleribrott som brott av normalgraden trots att alkoholhalten överstigit gränsvärdet för grovt rattfylleri. Fallet har kommenterats av Magnus Ulväng i JT 2002–03 s. 918 ff.
    Det förhållandet att ett tvåhjuligt motorfordon som var registrerat som moped kunnat föras i högre hastighet än 45 kilometer i timmen ansågs i NJA 2005 s. 548 inte i sig innebära att fordonet rätteligen skulle ha varit registrerat som motorcykel. Den tilltalade kunde därför inte fällas till ansvar för att ha kört utan erforderligt körkort eller för att ha framfört fordonet trots att det inte var registrerat som motorcykel.

 

4.2.2 Narkotikastrafflagen
Frågan om s.k. industrihampa utgör narkotika (cannabis) enligt narkotikalagstiftningen behandlades i NJA 2007 s. 219. Bakgrunden var att en person som innehaft drygt 1,6 kg cannabis invänt att fråga var om industrihampa som inte kan anses utgöra narkotika i lagens mening.

I ett förhandsavgörande från den 16 januari 2003 hade EGdomstolen funnit att det förelåg hinder mot sådan nationell lagstiftning som innebär att odling och innehav av sådan industrihampa som avsågs i vissa då tillämpliga EG-rättsliga förordningar förbjuds. Domstolen framhöll i domen att den svenska regeringens invändningar om att förbudet var nödvändigt för att skydda människors hälsa inte var bärkraftigt eftersom detta intresse beaktats vid utformningen av den gemensamma regleringen marknaden för hampa. Ett generellt förbud mot befattning av hampa (också i samband med odling) skulle följaktligen stå i strid med EG-rätten.
    Det kunde enligt HD diskuteras om domen måste tolkas så att också hantering av hampa utan samband med odling av industrihampa också måste vara straffri.
    Eftersom det till följd av EG-domstolens avgörande hade införts en uttrycklig undantagsreglering av innebörd att hampa av viss sort och som odlas efter att ansökan gjorts enligt vissa EG-förordningar inte skall anses utgöra cannabis blev det emellertid inte nödvändigt att ta ställning till denna fråga. Bestämmelsens utformning var nämligen sådan att det ”inte däri kan intolkas att hampa av detta slag övergår till att klassificeras som cannabis vid sådan befattning med den som inte kan anses höra till själva odlingen”. Hampan var därför inte längre att anse som narkotika enligt svensk rätt varför ansvar för narkotikabrott inte kunde komma ifråga. Rättsfallet är av intresse framför allt eftersom det illustrerar hur EU-rätten kan — eller i frånvaro av ny lagstiftning skulle ha kunnat — hindra tillämpning av nationella straffrättsliga bestämmelser.
    Tillverkning (13,42 liter) och innehav (225 milliliter och 1,58 gram) GHB ansågs i NJA 2002 s. 365, med hänsyn till mängden, preparatets farlighet och övriga omständigheter vara att bedöma som grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64). Enligt HD finns anledning att anse att GHB är minst lika farligt som ecstasy men inte lika farligt som heroin.
    I NJA 2003 s. 339 bedömdes farlighetsgraden avseende Rohypnol i samband med frågan om smuggling av närmare 9000 tabletter skulle anses utgöra grovt brott. HD hade tidigare i NJA 1998 s. 24 funnit att en utgångspunkt vid bedömningen av om ett brott är grovt kunde vara att gränser går vid 20 000 tabletter à 1 mg. I det nu aktuella målet fann HD det visat att ”Rohypnol är betydligt farligare än vad det fanns anledning att anta vid tiden för HD:s avgörande 1998” och att preparatet i farlighetshänseende numer bör jämställas med GHB och ecstasy (se NJA 2002 s. 365). I linje med vad som gäller för ecstasy ansågs att gränsen för grovt brott som utgångspunkt bör dras vid 150–200 missbruksdoser. Eftersom en missbruksdos är ca 5 tabletter à 1 mg skulle gränsen gå vid ca 1000 tabletter. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att man vid bedömningen måste beakta att Rohypnol är ett godkänt läkemedel och att det därför borde ”hållas en viss margi-

nal till vad som gäller beträffande GHB och ecstasy” varvid en gräns ansågs kunna gå vid 5000 tabletter à 1 mg.
    Frågan om rubricering av innehav av i första hand 788 tabletter ecstasy behandlades i NJA 2004 s. 354. I målet betonade HD framför allt att det finns skäl att iaktta försiktighet med att låta art- och mängdresonemang bli ensamt utslagsgivande vad gäller gränsen mellan normalbrott och grova brott. Härvid framhölls särskilt att det vad gäller allvarlig narkotikabrottslighet inte är ovanligt att gärningar som i och för sig skulle kunna ses som medverkansgärningar lagförs som självständiga brott varför bestämmelsen i 23 kap. 5 § brottsbalken inte är tillämplig. Detta betyder att det är viktigt att man vid rubriceringen (och straffvärdebedömningen) tar hänsyn inte bara till arten och mängden utan också till den roll som gärningsmannen har haft när det gäller narkotikahanteringen sedd i ett litet större perspektiv. I målet fann HD att brottet med hänsyn till framför allt arten och mängden var att bedöma som grovt.
    Innehav av 0,73 gram kokain ansågs i NJA 2008 s. 653 utgöra brott av normalgraden varvid uttalades att övervägande skäl fick anses tala för att innehav av mer än 0,6 gram kokain som utgångspunkt inte är att bedöma som ringa brott (jfr här Martin Borgeke & Georg Sterzel, Studier rörande påföljdspraxis med mera, den s.k. Kalmarupplagan, 2009 s. 646).
    I NJA 2004 s. 797 var fråga om en situation i vilken en person hade placerat narkotika i ett skåp i sin svärmoders lägenhet och därefter blivit häktad och intagen i fängelse för ett annat brott. Personen hade senare informerat sin hustru, som hade fritt tillträde till lägenheten, om narkotikan varvid frågan blev om hustrun kunde sägas ha gjort sig skyldig till narkotikabrott. Den tilltalade, dvs. hustrun, hade inte medverkat när narkotikapartiet placerades i lägenheten och enbart den omständigheten att hon haft nyckel till lägenheten kunde enligt HD inte anses att hon innehaft eller förvarat narkotikan. Inte heller var det utrett att hon åtagit sig någon uppgift ifråga om narkotikan eller annars vidtagit någon åtgärd som skulle kunna innebära att hon därigenom medverkat till det förvaringsbrott som begicks av mannen. Vad gäller ansvar för underlåtenhet påpekade HD att en förutsättning för ansvar är att hon på grund av sin ställning haft en särskild skyldighet att avvärja brott av visst slag. Enbart det förhållandet att hon kände till att narkotikapartiet fanns i hennes mors lägenhet ansågs inte vara tillräckligt för att hon skulle anses vara skyldig att ingripa (dvs. vara tillräckligt för att hon skulle anses inta garantställning). Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att det var visat att den tilltalade främjat förvaringen och att hon gjort det i sådan mån att hon bör anses vara gärningsman. Fallet har kommenterats av Sverker Jönsson i JT 2005–06 s. 652 ff.

 

4.2.3 Skattebrottslagen Frågan om svårhetsgradering av skattebrott har behandlats i NJA 2003 s. 499. I målet fann HD att gärningarna var att bedöma som brott mot normalgraden varvid bl.a. beaktades att varje felaktig skattedeklaration avseende en redovisningsperiod om en månad utgjort ett brott och att den tilltalade successivt gjort inbetalningar som inneburit att statens fordran inte vid något tillfälle uppgått till det totalbelopp om närmare 3 000 000 kr som åtalet avsåg.
    I NJA 2004 s. 510 (I och II) har behandlats frågan om vad som utgör grov oaktsamhet i skattebrottslagens mening. I båda fallen betonades att brottet vårdslös skatteuppgift varit avsett för de mer flagranta överträdelserna och att det skall tolkas restriktivt och i båda fallen bedömdes oaktsamheten inte ha varit så allvarlig att den var att beteckna som grov.
    Frivillig rättelse i den mening som avses i 12 § skattebrottslagen (1971:69) ansågs inte ha förelegat i NJA 2004 s. 692. Åklagaren ansågs i målet ha visat (jfr här NJA 2000 s. 355) att rättelsen inte var frivillig. Av allmänt intresse är att HD i målet uttalade att en ansvarsbefriande rättelse ”kan ske oberoende av om den som gör rättelsen vid ett tidigare tillfälle befunnit sig i en sådan situation att en rättelse då inte skulle kunna ha bedömts vara frivillig”, dvs. det förhållandet att en person vid ett visst tillfälle är i en sådan position att en eventuell rättelse inte kan anses frivillig hindrar inte att positionen senare förändras så att en frivillig rättelse kan göras (ett exempel skulle kunna vara att någon i ett skede är föremål för revision och brottsmisstankar som senare helt avskrivs).

 

4.2.4 Smugglingslagen m.m.
I NJA 2001 s. 172 behandlades frågan om fullbordanspunkten för brott mot 9 § lagen (1994:1565) om beskattning av privatinförsel av alkoholdrycker och tobaksvaror från land som är medlem i Europeiska unionen. Brottet var, enligt den lag som var tillämplig i förhållande till gärningen, uppbyggt så att det avgörande inte var själva införseln, utan underlåtenheten att deklarera. Enligt HD kunde därför brott inte anses fullbordat redan när någon kört in i ”blå fil” (dvs. fil för den som inte har något att deklarera) men väl om denne stoppas och då lämnar oriktiga uppgifter eller för in varorna utan att stoppas. Ett fullbordat brott mot privatinförsellagen ansågs emellertid föreligga i NJA 2001 s. 551 där den tilltalade före en kontrollvisitation uppmanats att anmäla skattepliktiga varor utan att efterkomma uppmaningen. I det sistnämnda målet var också fråga om gärningen var att bedöma som ringa. Vid blandad införsel avseende öl och vin där införseln avseende vin låg under nivån för ringa fall, medan införseln avseende öl låg över togs hänsyn till den samlade mängden varvid man efter omräkning byggde på vad ölet och vinet motsvarat i sprit. Det framhölls emellertid också att fråga är om en helhetsbedömning

och att det, vid sidan av mängden, inte fanns några speciella omständigheter som påverkade bedömningen. Det bör i sammanhanget uppmärksammas att privatinförsellagen efter de i rättsfallen aktuella gärningarna både har ändrats (efter förebild lagen om straff för smuggling; jfr strax nedan) och sedan upphävts. I målet NJA 2001 s. 464 ansågs däremot smugglingsbrott enligt smugglingslagen (2000:1225) vara fullbordat redan när en person valt att gå i en fil för resande som inte har något att deklarera.
    Frågan om alkoholdrycker som varit föremål för införsel varit avsedda för privat bruk (enligt den tidigare gällande regleringen i alkohollagen) besvarades nekande i NJA 2001 s. 214. Av intresse i målet är att en invändning om att alkohollagens regler om krav på tillverknings- eller partihandelstillstånd stod i strid med EG-rätten (jfr här NJA 2007 s. 941 ovan i avsnitt 2.3) inte ansågs behöva prövas eftersom de tilltalade inte gjort gällande annat än att de fört in alkoholdrycker för privat bruk. I målet berördes även vissa frågor om förverkande.
    Se även NJA 2003 s. 339 (smuggling av Rohypnol) som behandlas ovan i avsnitt 4.2.2.
    I NJA 2007 s. 227 fann HD att antidumpningstull faller inom det i 8 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling använda begreppet ”tull, skatt eller annan avgift”. I målet bedömdes också en rad andra frågor av mer generell betydelse (se ovan avsnitt 2.1).
    Kravet på uppsåt eller oaktsamhet vid varusmuggling behandlades i NJA 2003 s. 268. Fråga var om fyra personer som hade fört med sig vissa tekniska komponenter utan att anmäla (bolaget hade tillstånd att använda ett förenklat förfarande av innebörd att det fick förfoga över godset också innan tull och andra skatter och avgifter fastställts) det vid ankomst till Arlanda. Gärningen hade förövats under tid då varusmugglingslagen (1960:418) gällde. HD fann med hänsyn till att förutsättningarna för straffbarhet och straffskalorna var desamma enligt de nya bestämmelserna i lagen (2000:1225) om straff för smuggling att gärningen skulle prövas enligt äldre lagstiftning. Med denna utgångspunkt konstaterade sedan HD att den tidigare ordningen (se NJA 1985 s. 281 I och II) enligt vilken förekomsten av tull- eller avgiftsplikten eller import- eller exportrestriktion inte behöver vara täckt av uppsåt ändrats genom den nya lagstiftningen, dvs. genom lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Enligt förarbetena skall nämligen vanliga uppsåtsregler gälla vilket betyder att gärningsmannen inte kan fällas till ansvar för uppsåtligt brott om han eller hon är okunnig om eller har en felaktig uppfattning om bakomliggande bestämmelser (varvid uttryckligen angetts att rättstillämpningen ”inte längre kan anses bunden av 1985 års avgöranden”). HD fann mot denna bakgrund att vad som uttalats i anslutning till gällande smugglingslag ledde till en för de tilltalade mer gynnsam bedömning och därför borde ”tjäna till ledning även när det som nu gäller att pröva frågan om uppsåt till brott begångna före den nya lagstiftningens

ikraftträdande (jfr NJA 1990 s. 722)”. De tilltalade — som utgått ifrån att de kunnat utföra anmälan på annan plats än Arlanda — ansågs därför inte kunna fällas till ansvar för uppsåtligt brott. Deras gärning ansågs emellertid vara oaktsam varför de fälldes enligt 5 § första stycket 1 men. varusmugglingslagen (1960:418).
    HD:s slutsats synes vara fullt rimlig, men motiveringen synes kunna ifrågasättas både såtillvida att 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken rimligen borde kunna tillämpas också när fråga är om förändringar avseende principerna för uppsåtstäckning (dvs. det kan ifrågasättas om det inte hade varit rimligare att motivera tillämpning av de nya principerna för uppsåtstäckning utifrån 5 § andra stycket BrP; jfr här Brottsbalken. En Kommentar. Promulgationslag. Följdförfattningar s. BrP 11 f.) och såtillvida att HD på ett svårförklarligt sätt drar in 24 kap. 9 § brottsbalken vid bedömningen av de tilltalades personliga oaktsamhet. Frågan om de tilltalade varit oaktsamma bör avgöras separat och i relation till brottsrekvisiten (borde den tilltalade ha insett att gärningen var sådan att den kan beskrivas i de termer som används i lagstiftningen?) och först därefter blir det aktuellt att fråga sig om det kan tänkas föreligga en uppenbart ursäktlig straffrättsvillfarelse (men den frågan gäller då inte de omständigheter som oaktsamhetsbedömningen avsett utan straffbestämmelsens existens eller utsträckning).
    I NJA 2005 s. 523 bedömdes huruvida ett antal föremål omfattades av införselförbud enligt 1 § förordningen (1990:415) om tillstånd till införsel av vissa farliga föremål och saluhållandeförbud enligt 2 § lagen (1988:254) om förbud beträffande knivar och andra farliga föremål.

 

4.2.5 Övrig specialstraffrätt
En person dömdes i NJA 2001 s. 579 för vållande till miljöstörning för föroreningar som skett i samband med installation av ny utrustning. I målet gjordes bl.a. en bedömning av om gärningen med hänsyn till omständigheterna varit försvarlig och om den tilltalade agerat uppsåtligen eller av oaktsamhet. I den senare delen fann HD att den tilltalade måste ha insett att föroreningen varit en möjlig biverkan när den nya utrustningen installerades och att han följaktligen varit medvetet oaktsam. Det ansågs emellertid inte finnas ”tillräcklig grund för antagandet att [den tilltalade] skulle ha låtit verksamheten pågå på sätt som skett i samband med den nya utrustningens intrimning, om han varit medveten om att olägenheter skulle uppkomma i större utsträckning än som kunde anses försvarligt (dvs. eventuellt uppsåt i hypotetisk form ansågs inte föreligga). I målet ogillades vidare ett yrkande om företagsbot med hänvisning till att fråga varit om intrimning av utrustning, som efter inledande problem, fungerat väl och att det mot den bakgrunden vore uppenbart oskäligt att ålägga företagsbot. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att den tilltalade skulle

frikännas med hänvisning till att det inte fanns ”tillräckligt underlag” för bedömningen att olägenheterna orsakats av oaktsamhet. Fallet har kommenterats av Peter Lundkvist i JT 2001–02 s. 898 ff. Som Lundkvist påpekat får den skiljaktiga meningen anses indikera att det allmänna kravet på gärningsculpa inte ansågs uppfyllt.
    Otillåten miljöverksamhet — en brottsbeteckning som för övrigt framstår som mindre väl vald — enligt 29 kap. 4 § miljöbalken i form av överlåtelse av vissa mycket farliga kemiska produkter utan tillstånd bedömdes i NJA 2002 s. 607 inte utgöra en ringa gärning trots att företaget ifråga uppfyllde alla krav på kompetens och rutiner vid överlåtelse och hade tillstånd att framställa, lagra och internt hantera de ifrågavarande syrorna. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att gärningen var att bedöma som ringa med hänsyn till att redan givna tillstånd i realiteten innehöll nästan alla de föreskrifter som ett tillstånd till överlåtelse skulle ha innehållit.
    Frågan om betydelsen av kravet i 29 kap. 2 § miljöbalken om hälsorisker för människor eller sådana skador på djur eller växter ”som inte är av ringa betydelse” behandlades i NJA 2003 s. 659. HD ansåg i målet att utsläppet i och för sig, om något ingripande för att avvärja effekterna inte skett, måste anses ha kunnat medföra hälsorisker för människor eller skador på djur eller växter. Vid bedömningen av om dessa risker och skador är ringa menade emellertid HD att man, vid oaktsamma förfaranden, bör kunna beakta om avvärjande åtgärder kunde påräknas. Med hänsyn till detta ansågs det inte visat att det ”förelegat någon praktiskt beaktansvärd fara för människors hälsa på grund av förorenat dricksvatten eller för skador på djur och växter som varit av annat än ringa betydelse”.
    I NJA 2004 s. 840 (I) ansågs ett brott enligt 29 kap. 4 § miljöbalken inte vara att bedöma som ringa. Fråga var om en person som i samband med starten av sin verksamhet (solarieverksamhet) fått kännedom om att anmälningsplikt förelegat och trots det bedrivit verksamheten i ca 40 dagar utan anmälan. I NJA 2004 s. 840 (II) bedömdes emellertid en gärning, som bestod i att en person som — utan kännedom om att anmälningsplikt förelåg — bedrivit kroppsvårdsrörelse utan att göra anmälan, vara ringa. Under hänvisning till NJA 2004 s. 164 fann HD att också graden av oaktsamhet skall beaktas vid bedömningen av om gärningen är ringa. Även om den underlåtna anmälan inte kunde ”ses som en i objektiv bemärkelse obetydlig avvikelse från normen” ansågs att gärningen, med hänsyn till att den tilltalade innan hon startade verksamheten hade försökt att se till att den skulle bedrivas i enlighet med gällande regler (och bl.a. utbildat sig i att driva eget företag och tagit kontakt med kommunala företrädare) inte skulle föranleda ansvar.
    Frågan om ett miljöbrott var att bedöma som grovt behandlades i NJA 2005 s. 263. I målet var fråga om en person hade flyttat en mängd farligt avfall till en viss plats och där eldat upp avfallet. Dessförinnan

hade han dessutom på platsen hällt ut farligt avfall i form av bekämpningsmedel och spillolja. Brottet bedömdes inte böra bedömas som grovt.
    I NJA 2006 s. 293 (I) bedömdes en gärning som utgjorde otillåten miljöverksamhet enligt 29 kap. 4 § MB inte vara att bedöma som ringa och därför ansvarsfri.
    Fråga om ett visst vattenföretag varit tillståndspliktigt enligt vattenlagen (1983:291), vilket hade betydelse för ansvar för brott mot vattenlagen liksom för möjligheten att ålägga företagsbot, behandlades i NJA 2005 s. 109.
    Ett företag ansågs i NJA 2006 s. 188 inte ha gjort sig skyldig till överträdelse av ett tillstånd när det släppt ut en tredjedel av tillåten årsmängd under loppet av något dygn (tillståndet var visserligen utformat så att det tog sikte på ett medeltal per dygn under viss tid som ett gränsvärde, men det innehöll inte någon övre gräns för utsläpp under kortare tid) och därmed heller inte till vållande till miljöstörning enligt dåvarande 13 kap. 8 a och 9 §§ brottsbalken. Eftersom det inte heller ansågs visat att brott mot andra bestämmelser begåtts i bolagets verksamhet förelåg inte förutsättningar att ålägga företagsbot.
    Innehav av en pennpistol och en patron till denna bedömdes i NJA 2002 s. 256 utgöra vapenbrott av normalgraden enligt 9 kap. 1 § första stycket vapenlagen (1996:67). Härvid beaktades bl.a. pistolens egenskaper samt det förhållandet att det inte var styrkt att den tilltalade hade köpt pistolen för att använda den i samband med brott och att innehavet varit kortvarigt. Den tilltalades uppgift om att han innan han blivit stoppad av polis, ångrat sitt inköp och funderat på hur han skulle göra sig av med vapnet lämnade dock ”därhän”:

 

”För att ett sådant påstående skall kunna vinna beaktande måste krävas något stöd i övrigt för påståendet. Något sådant stöd finns inte.”

Vän av ordning kan möjligen fråga sig hur ett sådant påstående skall kunna vinna något stöd i övrigt. Ett krav sådant som det formuleras av HD synes innebära att ånger och funderingar i sig mycket sällan kan tillmätas betydelse om de inte tagit sig uttryck i något slags handling. Därmed är inte alls sagt att ett sådant krav är orimligt.
    Frågan om en polisman gjort sig skyldig till vapenbrott och brott mot lagen (1988:868) om brandfarliga och explosiva varor — lagen har nyligen ersatts av lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor — (alternativt tjänstefel) vad gäller befattning med vapen som han haft tillgång till i tjänsten behandlades i NJA 2006 s. 145. Den tilltalade vitsordade att han hanterat vapnen men menade att han arbetat i enlighet med för verksamheten allmänt vedertagna metoder som sanktionerats av hans överordnade. I målet betonades att polismans befattning med vapen osv. är reglerat i såväl allmänna regler som i särskilda regler som avser polisverksamhet. Något utrymme

för synsättet att det därutöver skulle finnas möjligheter att hantera vapen straffritt med hänsyn till att sådana arbetsmetoder behövs för att bekämpa allvarlig brottslighet finns inte enligt HD. Domstolen betonade emellertid att internt accepterande av vissa arbetsmetoder kan få betydelse för bedömningen av uppsåt och oaktsamhet. Inte heller ansågs den tilltalade ha agerat under ett sådant lydnadsförhållande att han med stöd av bestämmelsen i 24 kap. 8 § brottsbalken kunde gå fri från ansvar.
    Till följd av denna bedömning kom målet huvudsakligen att handla om polismannen varit personligt tillståndspliktig för vapen som omhändertagits och för vapen som användes utom tjänsten samt om vad som avses med ordet överlåter i 9 kap. 1 § vapenlagen (1996:67) osv. I denna del hänvisas till referatet.
    I NJA 2004 s. 385 fann HD det inte visat att en enstaka transport — den tilltalade hade erbjudit sig att mot betalning skjutsa en person från Stureplan till Vallentuna — utgjort led i en verksamhet som uppfyllde kravet på yrkesmässighet varför ett åtal för olaga yrkesmässig trafik enligt 6 kap. 1 § yrkestrafiklagen (1998:490). Enligt HD fordras, för att fråga skall vara om yrkesmässig trafik, att bilen ställs till allmänhetens förfogande i sådan omfattning att den kan anses vara systematiskt utnyttjad för förvärvsändamål. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att ett fordon kan ha ställts till allmänhetens förfogande också om det endast varit fråga om någon eller några enstaka transporter.
    En person som med alkohol i kroppen framfört en fritidsbåt, och därvid krockat med en annan båt varvid två personer dödades och en annan skadades, dömdes i NJA 2004 s. 764 för vårdslöshet i sjötrafik, sjöfylleri (se 20 kap. sjölagen [1994:1009]) samt för vållande till annans död och vållande till kroppsskada (enligt 3 kap. 7 och 8 §§ brottsbalken). Två justitieråd var skiljaktiga och fann att det inte kunde uteslutas att den andra båten överraskande gjort en gir och därför på ett så överraskande sätt skurit den tilltalades kurs att denne inte kunde anses ha medverkat till kollisionen på ett sådant sätt att han kunde sägas ha brustit i gott sjömannaskap.
    I NJA 2005 s. 361 ansågs en uppgift som lagts ut på en hemsida på Internet inte ha överförts till tredje land på det sätt som avses i 33– 35 §§ i personuppgiftslagen (1998:204). Genom att lägga ut vissa uppgifter om en persons hälsa ansågs emellertid personuppgifter ha behandlats i strid med 13 § personuppgiftslagen. Gärningen bedömdes inte vara ringa. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att gärningen var ringa.
    En rektor som dröjt fjorton dagar från det att han fick vetskap om att vissa elever utövat olaga tvång mot en annan elev med att underrätta dåvarande Yrkesinspektionen ansågs i NJA 2005 s. 596 inte ha gjort sig skyldig till brott mot arbetsmiljöförordningen (1977:1166) eftersom fråga inte ansågs vara om ett sådant allvarligt tillbud som

föranleder anmälningsskyldighet. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att anmälningsskyldighet förelegat, men att anmälan fick anses ha skett utan dröjsmål i den mening som avses i de aktuella bestämmelserna.
    En undantagsregel i vapenlagen (1996:67) (se 3 kap. 3 § c) vapenlagen) av innebörd att en person under 18 år får inneha ett effektbegränsat vapen som lån under förutsättning att det sker under långivarens uppsikt ansågs inte vara tillämplig i NJA 2005 s. 758. I fallet hade en ca 16 år gammal pojke använt vapnet i ett rum i familjens bostad och vid tillfällena hade åtminstone någon av föräldrarna varit hemma. Detta ansågs emellertid inte uppfylla det krav på uppsikt som följer av vapenlagen.
    Frågan om när ett jakthäleri är att bedöma som grovt behandlades i NJA 2006 s. 610 varvid bl.a. frågan om betydelsen av att gärningsmannen varit blott oaktsam berördes. Ett fall av olovlig försäljning av alkoholdrycker ansågs i NJA 2007 s. 61 inte kunna föranleda ansvar enligt alkohollagen (1994:1178) eftersom gärningen var att bedöma som ringa enligt 10 kap. 8 § nämnda lag. Fråga var om en person som vid en tillställning hade sålt alkohol utan tillstånd. Tillstånd hade såvitt kunde utredas sökts, men handlingarna kunde inte återfinnas på kommunen. Den tilltalade sökte regelbundet tillstånd och emellanåt meddelades tillstånd så sent att de kom honom till handa först efter den ifrågavarande tillställningen. Serveringen var av samma karaktär som den brukade vara och det fanns ingen anledning att anta att tillstånd inte hade beviljats om ansökningshandlingen kommit fram.
    I NJA 2007 s. 213 bedömdes innehav av 2,5 dl olovligt tillverkad sprit med en alkoholhalt om 35,3 volymprocent inte kunna anses som en ringa gärning enligt 10 kap. 8 § alkohollagen (1994:1178).
    Vad som utgör insiderinformation, dvs. information om en inte offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att påverka priset på finansiella instrument, vid tillämpning av 2 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument behandlades i NJA 2008 s. 292. Enbart det förhållandet att en person (A) av en annan person (B) med insiderkunskap uppmanats att sälja en viss aktie kunde enligt HD inte ses som insiderinformation. Att personen, dvs. B, var insider var en offentliggjord uppgift och ett råd att sälja eller köpa ansågs inte i sig utgöra information om en omständighet som är ägnad att påverka priset på instrumentet i fråga. A frikändes därför från ansvar. B fälldes emellertid för uppsåtligt insiderbrott. Brottet bedömdes inte vara grovt. Fallet har kommenterats av Daniel Stattin i JT 2008–09 s. 661 ff.
    I NJA 2008 s. 376 behandlades frågan om skjutande av björn vid åtel kan anses utgöra en överträdelse av 3 § jaktlagen (1987:259) när Naturvårdsverket fattat beslut om skyddsjakt (dvs. fattat beslut om att ett visst antal björnar i och för sig får jagas) men samtidigt beslutat att

jakt inte får ske vid åtel. HD fann att gärningen utgjorde en överträdelse av 3 § jaktlagen och därför var straffbelagd enligt 43 § samma lag. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade ”[i] ljuset av legalitetsprincipen” att gärningen inte var straffbar.
    En person som inte tagit bort meddelanden innefattande hets mot folkgrupp ansågs i NJA 2007 s. 805 (I) inte ha gjort sig skyldig till brott mot lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor med hänsyn till att det inte kunde anses vara uppenbart att gärningarna utgjorde hets mot folkgrupp. Härvid beaktades bl.a. att frågan om huruvida något är att bedöma som hets mot folkgrupp är beroende på av sådana avvägningar som gjordes i bl.a. NJA 2005 s. 805. (Två justitieråd var skiljaktiga; se ovan avsnitt 3.1.) I NJA 2009 s. 189 ansågs vanliga datorer med internetuppkoppling med användande av vilka det fanns möjlighet att spela för en krona per minut inte utgöra sådant automatspel som avses i 3 § lagen (1982:636) om anordnande av visst automatspel.
    En person som utan vinstsyfte hjälpt nära släktingar att passera inre gräns till Sverige ansågs i NJA 2009 s. 424 ha gjort sig skyldig till människosmuggling enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716). I målet prövades framför allt i vilken utsträckning det kan anses finnas ett s.k. humanitärt undantag från straffbarheten. Med hänsyn till att en utlännings intresse av skyddsbehov i princip är avsett att bli tillgodosett i den Schengenstat dit utlänningen först anlänt genom att passera en yttre gräns fann HD att ”det i regel inte kan anses föreligga ett så starkt behov av att bistå en utlänning för att denne skall kunna komma in i Sverige via en inre gräns att det utgör grund för ett humanitärt undantag från det straffbara området i 20 kap. 8 § utlänningslagen”. I domskälen öppnas emellertid för detta, t.ex. i fall där det framkommer att en asylansökan inte kunde ha gjorts i den Schengenstat som utlänningen först anlänt till.

 

5 Påföljder, särskild rättsverkan m.m.
5.1 BrB 25–38 kap.
5.1.1 Straffmätning och påföljdseftergift (29 kap.)
5.1.1.1 Allmänna frågor om straffvärde
I NJA 2007 s. 194 bestämde HD påföljden för mord i ett fall där en man dödad sin sambo genom, framför allt, ett knivhugg i ryggen till tio års fängelse. HD framhöll med hänvisning till NJA 1985 s. 510 att påföljden inte som regel bör vara fängelse på livstid utan att en friare bedömning bör göras vid valet av påföljd (det kan nog diskuteras om man i sammanhanget bör tala om val av påföljd; det skulle lika gärna kunna sägas handla om en straffmätningsfråga). HD framhöll också att antalet morddomar varit relativt konstant men att den relativa andelen livstidsstraff blivit högre. Vidare pekade domstolen på att den reella strafftiden ökat betydligt beroende på en skärpt benådningspraxis å regeringens sida: under åren fram till och med år 1993 tids-

bestämdes livstidsstraff genom nåd till 12–16 års fängelse; mellan åren 1994 och 2007 var motsvarande siffra 18–25 år. Med hänsyn till detta och med hänsyn till att mord per definition är dödande som inte är mindre grova brott fann HD att livstidsstraffen bör ”förbehållas de allvarligaste fallen”. Varken det förhållandet att mordet begåtts med kniv mot en skyddslös närstående i hennes hem eller omständigheterna i övrigt ansågs av HD innebära att straffet borde bestämmas till livstids fängelse. Med anledning både av detta fall och av att det genom regeringens nådepraxis och, sedermera, lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid skapats en slags lucka mellan det tioåriga fängelsestraffet (som innebär 10 år minus villkorlig frigivning) och fängelse på livstid (som innebär 18 år minus villkorlig frigivning) gavs år 2007 i uppdrag till Straffnivåutredningen att se över straffskalan för mord (se SOU 2007:90). I huvudsak i linje med utredningens förslag har lagstiftningen sedermera ändrats så att man vid bl.a. mord kan använda också intervallet mellan 10 och 18 år. NJA 2007 s. 194 har kommenterats av Josef Zila i SvJT 2007 s. 667 ff.
    Vad gäller den straffvärdemässiga relationen mellan gärningsmannaskap och annan medverkan bör NJA 2006 s. 535 uppmärksammas. I målet hade hovrätten skärpt straffet för de tilltalade enbart med hänvisning till att brottsrubriceringen ändrats från medhjälp till gärningsmannaskap. HD framhöll här under hänvisning till att straffskalan är densamma oavsett hur gärningen bedöms och att straffet skall bestämmas efter vad som ligger en viss person till last att ett sådant förfarande inte är riktigt. Vad HD här uttalar hindrar givetvis inte att man omvärderar straffvärdet för en viss gärning och (delvis på den grunden) samtidigt finner att den bör rubriceras som gärningsmannskap. Det som sägs är att rubriceringen i sig inte har någon omedelbar effekt på straffvärdebedömningen.
    Frågan om straffmätning vid grov misshandel och vållande till annans död avseende en treårig pojke behandlades i NJA 2003 s. 174. Påföljden bestämdes till fängelse i fem år. Ett justitieråd var skiljaktigt och ville bestämma straffet till fängelse i sex år.
    I NJA 2003 s. 537 behandlades straffmätningen vid misshandel, ringa brott, i form av aga. Med hänsyn framför allt till att det inte visats annat än att fråga varit om en engångsföreteelse ansågs påföljden kunna stanna vid penningböter.
    Frågan om straffmätning avseende grov fridskränkning behandlades i NJA 2004 s. 437. I målet framhölls bl.a. att grov fridskränkning riktad mot ett barn allmänt sett — och med stöd av 29 kap. 2 § 3 brottsbalken — bör ha ett högre straffvärde än om motsvarande gärning riktats mot en vuxen person. I fallet bestämdes straffvärdet till ett år sex månader. I målet framhölls också att det — även om brottet inte är perdurerande och bedömningen avser de gärningar för vilka den tilltalade döms — vid straffvärdebedömningen finns utrymme att beakta omständigheter som inte framgår av gärningsbeskrivningen (i

fallet bl.a. att kränkningen förstärkts av att de tilltalade vid misshandelsbrotten utsatt barnet för nedsättande tillmälen).
    Frågan om straffmätning vid upprepade fall av våldtäkt och sexuellt utnyttjande av barn behandlades i NJA 2006 s. 510. HD framhöll att det vid denna typ av brott och under vissa förutsättningar kan finnas skäl till viss försiktighet med att betrakta brottslighetens upprepade karaktär som straffhöjande, t.ex. ”när fråga är om en av full frivillighet och ömsesidighet präglad sexuell relation med en tonåring som närmar sig femtonårsåldern”. När brottsligheten avser brott riktade mot olika målsägande finns emellertid inte skäl att frångå huvudprincipen att flerfaldig brottslighet har ett högre straffvärde än om det varit fråga om ett enstaka brott. I fallet ansågs brottsligheten — med hänsyn till att den avsåg brott mot fyra målsäganden varav en inte nått tonåren — ha haft ett straffvärde motsvarande tre år och sex månader.
    I NJA 2001 s. 464 berörs betydelsen av gärningsmannens avsikter och motiv vid smuggling. I NJA 2002 s. 256 ansågs det förhållandet att ett förvärv av en pennpistol antogs ”ha påverkats av att [den tilltalade] vid tillfället hade besvärande psykiska problem efter ett rån som han tidigare utsatts för” utgöra en i viss mån förmildrande omständighet vid bedömningen av straffvärdet.
    Med beaktande av de syften som uppbär kriminaliseringen av köp av sexuella tjänster ansågs i NJA 2001 s. 527 straffet för ett normalfall av brottet böra bestämmas till ”ett antal dagsböter som överstiger det lägsta antalet böter som kan dömas ut” och mot den bakgrunden ansågs det av hovrätten utmätta straffet, 50 dagsböter, vara väl avvägt.
    I NJA 2003 s. 670 beaktades vid ansvar för försök till dråp i lindrande riktning att det inte förelegat någon fara för fullbordan.
    Frågan om straffvärdet för förberedelse till grovt narkotikabrott och grovt narkotikabrott bedömdes i NJA 2002 s. 365.
    Betydelsen av att någon medverkat endast i mindre mån enligt bestämmelsen i 23 kap. 5 § brottsbalken behandlas i NJA 2006 s. 577.
    I NJA 2004 s. 354 behandlades straffmätningen vid grovt narkotikabrott (avseende 788 ecstasytabletter). Som ovan nämnts (se avsnitt 4.2.2) framhölls att man vid rubriceringen inte bara kan bygga på art- och mängdresonemang utan också måste ta hänsyn till den tilltalades roll i omsättningen av narkotikan. Detta har, också om det inte framgår särskilt tydligt av domen, också ha påtaglig betydelse för straffvärdebedömningen. Med hänsyn till att art och mängd trots allt blivit avgörande för rubriceringen fanns enligt HD skäl till viss försiktighet med att tillmäta dessa omständigheter ytterligare betydelse inom ramen för den tillämpliga straffskalan. Visst genomslag ansågs dock dessa faktorer kunna få också inom ramen för straffskalan för grovt brott. I målet sänkte HD det utdömda straffet från fyra år och sex månader (vilket ligger i linje med vad som anges i tabellform i t.ex. Martin Borgeke & Georg Sterzel, Studier rörande påföljdspraxis med mera, 2009 s. 655) till två år och sex månader. Domen bör, trots att det i

straffvärdedelen talas mycket om mängd och art, förstås så att den ganska påtagliga skillnaden mellan underrätterna och HD beror på att HD tillmätt den tilltalades roll i hanteringen större betydelse och därmed varit mer återhållsam med att bygga på renodlade art- och mängdresonemang. (Jfr angående fallet även ovan avsnitt 3.2.3.) I NJA 2005 s. 348 (I och II) behandlades frågan om straffvärde vid eget bruk av amfetamin respektive heroin. Bakgrunden till målen var en rättsutvecklingsplan hos Riksåklagaren som syftade till en mer enhetlig rättstillämpning och i vilken det angetts att straffvärdet för bruk av narkotika bör differentieras med hänsyn till vilken art av narkotika det är fråga om. Enligt planen skulle sålunda bruk av hasch normalt förskylla 30 dagsböter, bruk av amfetamin 50 dagsböter och bruk av heroin 80 dagsböter. Med hänsyn bl.a. till att kriminaliseringen av konsumtion närmast syftar till att skydda allmänhetens tilltro till den förda narkotikapolitiken och till att det vid konsumtion inte finns någon möjlighet till överlåtelse ansågs att någon differentiering mellan olika preparat inte borde ske. Två justitieråd var skiljaktiga. Under hänvisning till NJA 2000 s. 432 menade HD vidare att det inte med hänvisning till att brottsligheten blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former fanns skäl till straffskärpning (i vart fall inte en ”så kraftig straffskärpning som Riksåklagaren föreslår”).
    Efter EU-toppmötet i Göteborg sommaren 2001 skedde flera åtal för våldsamt upplopp. Frågan om hur straffvärdet för dessa brott skulle bedömas kom därvid att diskuteras ganska mycket. Självfallet var fråga om mycket allvarliga gärningar, men bedömningen väcker bl.a. frågan om i vilken utsträckning man skall beakta den kontext i vilken gärningen förekommer (ett upplopp bland flera) och vilken betydelse det skall tillmätas att gärningen också kan se som en kränkning av bl.a. yttrandefriheten, mötesfriheten och demonstrationsfriheten eller kanske till och med av demokratin i något slags övergripande mening. I NJA 2002 s. 198 stod en man åtalad för att ha deltagit och delvis lett det upplopp som skedde i anslutning till Hvitfeldtska gymnasiet och Vasaparken och därvid bl.a. kastat gatsten mot polisen, i en folksamling skrikit ”nu tar vi polisbilarna” och deltagit i skadegörelse mot polisfordon. Hovrätten hade i målet bedömt straffvärdet motsvara fängelse i två och ett halvt år för en vuxen person (och fängelse i ett år och åtta månader för den tilltalade som vid gärningstillfället var 19 år). Vid bedömningen av gärningen noterade HD att upploppet vid Hvitfeldtska gymnasiet utlösts av att polismyndigheten skulle genomföra en husrannsakan på skolan:

 

”Att de berörda polisåtgärderna på angivet sätt möttes av våldsyttringar från en folksamlingssida var självfallet oacceptabelt, men våldsyttringarna kan inte uppfattas som inriktade på att försvåra toppmötet eller hindra lagliga demonstrationer. Även om det i fråga om [den tilltalade] finns omständigheter som tyder på att han var förberedd på att aktioner skulle äga rum, kan det heller inte anses klarlagt att hans eget handlande vid tillfället ingick

som ett led i en brottslig verksamhet med sådana syften. Under dessa förhållanden saknas grund för att vid bedömningen av straffvärdet för [den tilltalade] beakta omständigheterna kring och effekterna av senare våldsamma upplopp i anslutning till EU-toppmötet.”

HD fann vidare att utvecklingen inte i någon avgörande utsträckning påverkats av den tilltalades agerande varför hans ställning som anstiftare och anförare endast i begränsad utsträckning påverkade straffvärdet.
    HD betonade sedan att den ifrågavarande brottsligheten var av allvarligt slag, men att den trots det, med beaktande av domstolspraxis avseende jämförbar brottslighet, måste anses ha ett väsentligt lägre straffvärde än det som kommit till uttryck genom Hovrättens dom. Straffvärdet fick enligt HD anses motsvara sex månader för en vuxen person.
    Vad gäller påföljdsvalet ansågs brottsligheten vara av sådan art att påföljden skall bestämmas till fängelse om inte särskilda skäl föreligger. Några sådana ansågs inte föreligga i fallet. Även om den tilltalade samtyckt till föreskrift om samhällstjänst ansågs särskilda skäl att döma till fängelse föreligga.
    Två justitieråd var skiljaktiga och ville göra en något strängare straffvärdebedömning än majoriteten.
    Också i NJA 2002 s. 533 (I och II) behandlades frågan om bedömning av straffvärde vid dessa upplopp i två fall. Fråga var i (I) om en person som i två fall gjort sig skyldig till deltagande i våldsamt upplopp. I tingsrätten ansågs gärningen ha ett straffvärde på fyra års fängelse, medan hovrätten bedömde att straffvärdet var fängelse i två år och sex månader. HD fann emellertid att straffvärdet inte kunde anses uppgå till mer än ett år och åtta månader. I (II) bedömdes straffvärdet avseende deltagande i våldsamt upplopp av tingsrätten och hovrätten motsvara 10 månader, medan HD fann att straffvärdet skulle bestämmas till sex månaders fängelse. Det skulle kunna sägas att underrätterna i båda målen låtit straffmätningen löpa i väg i straffvärdesdelen. Det bör emellertid framhålla att händelserna i Göteborg allmänt sett får sägas ha varit mycket speciella och att det därför måste sägas ha varit ganska öppet hur kontexten, i dessa fall de mycket omfattande upploppen, skulle tillåtas påverka straffvärdet för de brottsliga gärningar som begåtts av enskilda individer. Se, angående HD:s hantering av frågor i anslutning till Göteborgskravallerna, Josef Zila i JT 2002–03 s. 487 ff.
    I sammanhanget finns också skäl att hänvisa till resningsärendet NJA 2002 s. 619, i vilket resning inte beviljades för en person som av Hovrätten för Västra Sverige dömts till fängelse tvår år och sex månader för våldsamt upplopp förövat i anslutning till händelserna i Göteborg. HD framhöll att resning i och för sig kan beviljas enligt 58 kap. 2 § 4 rättegångsbalken om ny bevisning väcker allvarligt tvivel om en

straffmätningsbestämmelse, men att sådana förutsättningar inte förelåg i fallet.
    I NJA 2003 s. 78 behandlades frågan om straffmätning vid olovlig försäljning av alkoholdrycker, grovt brott, och olovligt innehav av alkoholdrycker. I avgörandet framhåller HD att man vid straffmätningen ska beakta åldern på dem, till vilka alkoholen försålts, vilket slags alkohol det varit fråga om (”[e]n sådan omräkning [dvs. en omräkning till sprit] kan ge en viss vägledning vid straffvärdebedömningen men det måste också vara av betydelse vilken sorts alkoholdrycker det är fråga om”), samt vilken roll den tilltalade spelat vid försäljningen och innehavet.
    I NJA 2003 s. 268 beaktades vid straffvärdebedömningen avseende brott mot varusmugglingslagen (1960:418) vissa särskilda omständigheter (bl.a. att de tilltalade försökt att anmäla införseln, att de saknat eget intresse av att inte tillkännage godset och att de senare också anmält införseln hos tullen på annan ort) i mildrande riktning.
    Vid bedömande av straffvärdet för grov utpressning och grovt vapenbrott ansågs i NJA 2003 s. 295 ledning inte böra sökas i straffskalan för grovt rån på sätt som Riksåklagaren gjort gällande. HD kan här sägas ha betonat det abstrakta straffvärdets betydelse som utgångspunkt för straffvärdebedömningen och därigenom också betonat lagstiftarens ansvar härvidlag. Straffskalan för grov utpressning har sedermera justerats. Se även, beträffande straffvärdebedömningen vid djurplågeri, NJA 2006 s. 339.
    I NJA 2008 s. 359 (den s.k. skärtorsdagsdomen) bekräftade HD de principer för bedömning av straffvärdet för flerfaldig brottslighet som nog också avgörandet förutan måste betraktas som någorlunda vedertagna, nämligen att man tar sin utgångspunkt i det allvarligaste brottet och därefter lägger till ”en efter hand minskande del av straffvärdet för vart och ett av de övriga brotten i ordning efter brottens allvar” och slutligen vidtar en ”allmän kontroll … av att ett på så sätt beräknat straffvärde inte framstår som oproportionerligt i förhållande till den typ av brottslighet som är aktuell”. (Jfr t.ex. Magnus Ulväng, Påföljdskonkurrens — problem och principer, 2005 s. 151 ff. och Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2008 s. 139 ff.) I målet framhölls också att bedömningen kan påverkas av vilka brott som är aktuella och det tidsmässiga och andra samband som finns mellan brotten varvid sambandets styrka blir av betydelse för graden av reduktion i förhållande till ren kumulation av straffen (ju svagare samband desto mindre reduktion). Med tillämpning av denna modell fann HD att straffvärdet för en grov stöld och en serie på drygt 30 stölder av normalgraden ”i viss mån, men inte mer påtagligt” översteg ett års fängelse.
    I NJA 2003 s. 495 behandlades frågan om straffmätning vid upprepade fall av grovt rattfylleri. I målet betonas att grovt rattfylleri är en

brottsrubricering som omfattar gärningar med varierande straffvärde (om också en ”utgångspunkt” är att ett fall av grovt rattfylleri utan särskilda försvårande och förmildrande omständigheter har ett straffvärde om en månad) och att hänsyn skall tas till bl.a. vilka risker för trafiksäkerheten som gärningen inneburit. HD framhöll emellertid också att man i skärpande riktning beaktade att den tilltalade ”upprepade gånger har begått nya brott efter att polisen ingripit mot honom” (personen hade begått tio rattfylleribrott inom loppet av ett år och vid ett par tillfällen hade det gått mindre än ett dygn mellan brotten). Vad HD här säger synes närmast vara att något slags upprepad trots eller olydnad — eftersom gärningarna sker utan mellanliggande lagföring kan inte anses vara fråga om återfall — kan utgöra en faktor som drar i motsatt riktning mot den s.k. mängdreduktionen. HD bestämde påföljden till fängelse ett år och fyra månader.
    Straffvärdet för grovt rattfylleri och vållande till annans död, grovt brott, ansågs i NJA 2005 s. 674 motsvara fängelse i 1 år och sex månader. Lagstiftningen har sedermera skärpts (genom SFS 2010:370, se prop. 2009/10:147).
    I NJA 2005 s. 856 behandlades straffvärdet för vårdslös skatteuppgift. HD fann här, bl.a. med hänvisning till att fall där det undandragna skattebeloppet understiger ett basbelopp är undantagna från straffansvar, att det måste vara fråga om ”mycket betydande belopp” för att brottet skall ha ett straffvärde på fängelsenivå. (I målet ansågs emellertid så vara fallet.)

 

5.1.1.2 Särskilt om försvårande och förmildrande omständigheter
Bestämmelsen i 29 kap. 2 § 3 brottsbalken (skyddslöshet hos offret) har beaktats i det ovan nämnda rättsfallet NJA 2003 s. 174, 2004 s. 437 samt i NJA 2005 s. 712. Missbruk av förtroende i den mening som avses i 29 kap. 2 § 4 beaktades vid straffvärdebedömningen i NJA 2005 s. 661 och 29 kap. 2 § 8 i NJA 2005 s. 712.
    Livstidsfängelse utdömdes i NJA 2004 s. 702 trots att den tilltalade på grund av en psykisk störning kunde antas ha nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande (jfr 29 kap. 3 § första stycket 2). I NJA 2002 s. 270 torde 29 kap. 3 § första stycket 3 ha beaktats vid bedömningen av straffvärdet.
    I NJA 2003 s. 670 beaktades 29 kap. 3 § första stycket 5 då en person som befunnit sig i en putativ nödvärnssituation gått utöver vad som varit tillåtet och därigenom förövat brott.
    Bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 5 brottsbalken tillämpades också i NJA 2004 s. 786 (se ovan avsnitt 3.4) där en person inte ansågs kunna gå fri från ansvar för jaktbrott vare sig med hänvisning till bestämmelserna om skyddsjakt, nöd, nödexcess eller straffrättsvillfarelse. Även om brottet bedömdes som grovt med hänsyn till att det avsett ett hotat, sällsynt och särskilt skyddsvärt vilt bedömdes straffvärdet inte uppgå till mer än 4 månaders fängelse (domstolen kan alltså sägas ha

nyttjat den möjlighet som finns i 29 kap. 3 § andra stycket att gå under den föreskrivna straffskalans minimum).
    Motsvarande tillämpning ägde rum i NJA 2005 s. 237 där fråga var om en man som i en nödvärnssituation dödat en annan människa med kniv (se ovan avsnitt 3.4).
    Jfr även angående vissa mer processuella aspekter NJA 2003 s. 486 på frågan om försvårande omständigheter i samband med gradindelning.

 

5.1.1.3 Billighetsskäl och påföljdseftergift
I NJA 2008 s. 359 beaktades att de tilltalade frivilligt angivit sig enligt 29 kap. 5 § första stycket 3 samt att de medverkat till utredningen och till att tillgripet gods kunnat lämnas tillbaka till ägarna enligt 29 kap. 5 § första stycket 2 brottsbalken. Vad gällde medverkan i utredningen framhöll HD att sådan medverkan visserligen inte i sig omfattas av den andra punkten i bestämmelsen, men att medverkan i detta fall framstod ”inte som ett självständigt moment utan snarare i [de tilltalades] ansträngningar att göra rätt för sig i förhållande till dem som drabbats av brotten”.
    Beträffande 29 kap. 5 § första stycket 2 och 3 finns också skäl att hänvisa till hovrättens avgörande i NJA 2003 s. 361 (där den tilltalade frikändes i HD). Fallet visar, liksom f.ö. även NJA 2008 s. 376, att det är av stor vikt att straffvärdebedömningen liksom den övriga straffmätningen inte sker slentrianmässigt (jfr särskilt tingsrätternas avgöranden i de båda fallen).
    Det förhållandet att en person som utvisas också registreras på spärrlistan i Schengens informationssystem och därigenom drabbas av tillträdesförbud, och inte heller kan få uppehållstillstånd i någon av Schengenstaterna, ansågs i NJA 2001 s. 500 vara en sådan omständighet som i och för sig kan vara att beakta enligt 29 kap. 5 första stycket 4 brottsbalken. I fallet ansågs det emellertid, med hänsyn till att den tilltalade saknade anknytning till de stater som ingick i Schengensamarbetet, inte finnas skäl att beakta de konsekvenser som registreringen innebar.
    Det förhållandet att en person avskedats från en anställning kan enligt NJA 2005 s. 661 beaktas enligt 29 kap. 5 § första stycket 5 brottsbalken också i fall där brottet förövats i anställningen. I NJA 2003 s. 414 fann HD skäl att vid straffmätningen beakta dels att den tilltalade drabbats av avskedande och inte kunnat få något nytt arbete, dels att han under 11 månader varit underkastad reseförbud.
    Möjligheten att beakta påfört skattetillägg vid straffmätningen enligt 29 kap. 5 § behandlas i NJA 2005 s. 856. Att den tilltalade förpliktats att betala skadestånd beaktades vid straffmätningen i NJA 2001 s. 894 (se strax nedan).
    Se rörande tillämpningen av 29 kap. 5 § första stycket 7 NJA 2001 s. 35 (där tidsutdräkten inte föranledde nedsättning av straffet),

NJA 2001 s. 183 och NJA 2007 s. 624 (där tidsutdräkten beaktades). (Jfr även den udda skrivningen i NJA 2003 s. 229 överst på s. 238.) I NJA 2003 s. 414 beaktades (jfr även strax ovan) vid tillämpning av 29 kap. 5 § brottsbalken att den tilltalades rätt till rättegång inom skälig tid hade kränkts. Att preskriptionstiden förlängts när det gäller sexualbrott mot barn ansågs i NJA 2001 s. 894 inte hindra att man vid straffmätningen tar hänsyn till eventuell tidsutdräkt mellan brott och lagföring. Syftet med den förlängda preskriptionstiden är, enligt HD att göra det möjligt att få upprättelse och skadestånd och den bör därför ”inte tillmätas betydelse för bedömningen om tidsutdräkten skall beaktas vid straffmätningen”.
    Påföljdseftergift meddelades i NJA 2004 s. 840 (I) en person som tidigare påförts miljösanktionsavgift och som nu dömdes för otillåten miljöverksamhet enligt 29 kap. 4 § miljöbalken. Vid bedömningen beaktades bl.a. att miljösanktionsavgiften för den aktuella överträdelsen numera hade sänkts (till följd varav den tilltalade redan betalat mer än om han vid tiden för HD:s avgörande hade ålagts att betala miljösanktionsavgift och dessutom dömts till den av hovrätten bestämda påföljden) samt att det efter att åtal väckts tillkommit en åtalsprövningsregel i 29 kap. miljöbalken enligt vilken åtal skall väckas bara om åtal är påkallat från allmän synpunkt och gärningen inte kan antas föranleda annan påföljd än böter.
    Det förhållandet att en person avslöjat medtilltalades delaktighet ansågs i NJA 2009 s. 599 inte i sig utgöra skäl för strafflindring enligt 29 kap. 5 § brottsbalken. Däremot stod enligt HD klart att den tilltalades medverkan till utredningen inneburit att han under överskådlig tid skulle komma att leva under hot om allvarliga repressalier. Detta ansågs utgöra ett sådant skäl som kan beaktas enligt 29 kap. 5 § första stycket 8 brottsbalken. Också det förhållandet att den tilltalade angivit sig själv och lämnat uppgifter som varit nödvändiga för att han själv skulle kunna fällas till ansvar beaktades i målet med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 3 brottsbalken. I anslutning härtill finns i rättsfallet också ett tillägg av referenten i målet vari frågan om relationen mellan punkterna 2 och 3 behandlas. Fallet har kommenterats av undertecknad på InfoTorg (kommentar i elektronisk form) och av Jack Ågren i JT 2009–10 s. 697 ff.
    I NJA 2008 s. 900 ansågs det faktum att den tilltalade redan avtjänat det straff om åtta månader till vilket han dömts av hovrätten och därefter försökt ”börja om” möjligen kunna utgöra skäl att sätta ned straffet för ett rån med ett straffvärde på ca 1 år (med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 8). Däremot menade HD att situationen inte var sådan att det kunde anses föreligga särskilda skäl att gå under straffminimum varför påföljden bestämdes till just fängelse ett år (jfr här NJA 2000 s. 421).

 

5.1.1.4 Ungdomsreduktion
Bestämmelsen om s.k. ungdomsreduktion har tillämpats bl.a. i NJA 2001 s. 627, NJA 2002 s. 198, NJA 2002 s. 270, NJA 2002 s. 489, NJA 2003 s. 313, NJA 2005 s. 237 och NJA 2006 s. 524. Jfr även NJA 2007 s. 53.
    I NJA 2005 s. 878 avvisade HD, ungefär på samma sätt som gjordes på ett allmänt plan i NJA 2000 s. 421, en av Riksåklagaren förordad schablon avseende ungdomsreduktionen enligt 29 kap. 7 § brottsbalken, av innebörd att påföljden för ungdomar i åldern 15–17 år normalt bör bestämmas till etthundra dagsböter eller mer i det fall straffvärdet för en vuxen person varit fängelse i en månad. HD hänvisade i denna del till att det inte är invändningsfritt att ta sin utgångspunkt i straffvärdet för en vuxen (eftersom straffvärdet avseende den unge kan vara lägre med stöd av 29 kap. 3 § första stycket 3) samt till att den av Riksåklagaren föreslagna schablonen skulle innebära en straffskärpning i förhållande till de påföljder som dittills hade dömts ut. Beaktas måste också, enligt HD, att straffet för den vuxne inte sällan blir villkorlig dom och ett måttligt bötesstraff. Fallet har kommenterats av Martin Borgeke, Sigurd Heuman, Staffan Levén och Lars Lindström i SvJT 2006 s. 243 ff. De allmänna skälen för HD:s ovilja att godta schabloner vad gäller ungdomsreduktionen — att också andra regler kan behöva beaktas — framstår inte som övertygande. Detta har nog varit förutsatt av de flesta som argumenterar för något slags schablon.

 

5.1.2 Val av påföljd (30 kap.)
5.1.2.1 Påföljdsval avseende vuxna (30 kap. 4 § brottsbalken)
I NJA 2003 s. 414 bedömde HD att en person som gjort sig skyldig till ett brott med ett straffvärde om tre år skulle dömas till fängelse också om det i målet förelåg billighetsskäl som innebar att straffmätningsvärdet uppgick till blott ett år. HD framhöll här att ett straffvärde motsvarande fängelse i tre år måste anses vara ett mycket starkt skäl för att bestämma påföljden till fängelse och att de billighetsskäl som förelegat inte utgjorde tillräckliga skäl för att döma till en lindrigare påföljd. Också om straffmätningsvärde i målet inte gick under ett år kan HD:s påpekande om straffvärdets betydelse måhända ses som en erinran om att den tumregel av innebörd att den grundläggande presumtionen mot fängelse normalt inte kan anses bruten om straffvärdet visserligen överstiger ett år, men straffmätningsvärdet ligger under denna gräns inte kan tillämpas helt mekaniskt, särskilt inte när straffvärdet på ett betydande sätt överstiger ett år. (Jfr Nils Jareborg och Josef Zila, Straffrättens påföljdslära, 2 uppl. 2010 s. 143.) Brottslighetens art framstår allt mer som det nav kring vilket påföljdsbestämningen kretsar. Förutom att utgöra det centrala skälet för fängelse vid brottslighet av måttligt straffvärde är det också den faktor som indirekt styrt användningsområdet för samhällstjänst. När det

gäller påföljdsval under inflytande av brottslighetens art har under den här behandlade perioden kommit en lång rad rättsfall.
    Ett narkotikabrott av normalgraden (innehav för eget bruk av 0,73 gram kokain) med ett straffvärde på eller i närheten av allmänt fängelseminimum ansågs i NJA 2008 s. 653 inte behöva föranleda fängelse med hänvisning till brottslighetens art. HD uttalade att presumtionen för fängelse ”främst gör sig gällande beträffande sådana gärningar som ingår som led i omsättningen av narkotika” och att straffvärdet kan ha betydelse för artens genomslag:

 

”Ju högre straffvärdet är dess mindre krävs det för att brottslighetens art skall anses vara tillräcklig för att motivera ett fängelsestraff”.

Påföljdsvalet vid grovt rattfylleri behandlades i NJA 2002 s. 653. I målet var fråga om en person som med 1,61 promille alkohol i blodet hade fört sin bil några hundra meter till en näraliggande bensinstation. HD uttalade att ”den som framför en bil med en alkoholhalt i blodet om ca 1,5 promille eller mer i allmänhet får anses utgöra ett sådant faromoment i trafiken att en icke frihetsberövande påföljd, om än förenad med föreskrift om samhällstjänst, inte kan anses utgöra en tillräckligt ingripande påföljd.” Påföljden bestämdes till fängelse en månad. Samtidigt betonades, med hänvisning till 29 kap. 5 §, 30 kap. 9 § andra stycket samt till att omständigheterna kan ha varit sådana att körningen i princip inte inneburit någon trafikfara, att det emellanåt kan finnas utrymme för att välja en icke frihetsberövande påföljd. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att påföljden borde bestämmas till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Fallet har kommenterats av Magnus Ulväng i JT 2002–03 s. 918 ff.
    Frågan om påföljdsbestämning vid artbrottslighet i form av bokföringsbrott med ett straffvärde på en månad bedömdes i NJA 2001 s. 397. I målet ansågs den måttligt starka presumtionen för fängelse vid bokföringsbrott kunna ”frångås” varvid hänsyn togs bl.a. till att bokföringsskyldigheten delvis fullgjorts samt att rörelsen haft blygsam omfattning. HD förenade den villkorliga dom som utdömdes med 50 timmar samhällstjänst, vilket väl egentligen visar att brottslighetens art ändå blev avgörande för påföljdsvalet.
    Det skulle kanske kunna sägas att fallet illustrerar att domstolarna inte sällan utgår ifrån ett antingen-eller-tänkande när det gäller att bryta den presumtion mot fängelse som påföljdsbestämningen tar sin utgångspunkt i (också i detta fall, där det var fråga om ett brott där det föreligger mycket svaga artskäl, ansågs det ju uppenbarligen finnas skäl att lägga på samhällstjänst), men att det kommer in ett artvärdetänkande vad gäller själva möjligheten att döma till annan påföljd med stöd av ”särskilda skäl”.
    Påföljden för våld mot tjänsteman med ett straffvärde på en månad ansågs i NJA 2001 s. 859 skola bestämmas till en månads fängelse. För

att kunna frångå den starka presumtionen för att påföljden skall bestämmas till fängelse ansågs böra krävas att det föreligger ”särskilda omständigheter”. Att den tilltalade samtycker till samhällstjänst är alltså normalt inte tillräckligt i fall av denna typ. Åter skulle alltså kunna sägas att det främst är i det andra ledet (dvs. när presumtionen mot fängelse har brutits av arten och frågan är om vi så att säga kan ”bryta tillbaka” presumtionen) som det s.k. artvärdet gör sig gällande.
    Också i NJA 2001 s. 618 bestämdes påföljden för bokföringsbrott, denna gång med ett straffvärde av två månader, till villkorlig dom i förening med samhällstjänst (75 timmar).
    I NJA 2001 s. 570 ansågs påföljden för narkotikabrott med ett straffvärde av 3 månader böra bestämmas till fängelse med hänvisning till brottslighetens art. HD uttalade visserligen att villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med föreskrift om samhällstjänst bör kunna ersätta kortvariga fängelsestraff också vid narkotikabrott ”i särskilda fall”. Villkorlig dom förenad med samhällstjänst ansågs emellertid inte utgöra en tillräckligt ingripande påföljd för brottet och inte heller den tilltalades personliga förhållanden utgjorde tillräckliga skäl att frångå fängelse.
    Villkorlig dom jämte 100 timmars samhällstjänst ansågs emellertid i NJA 2002 s. 256, delvis med hänsyn till den tilltalades personliga situation (där det fanns anledning att ”befara att ett fängelsestraff allvarligt skulle riskera [den tilltalades] sociala anpassning och äventyra resultatet av det stöd som han erhållit inom psykiatrin”), kunna väljas som påföljd för ett vapenbrott av normalgraden med ett straffvärde motsvarande fängelse i tre månader.
    I NJA 2004 s. 519 bestämdes påföljden för ett bokföringsbrott med ett straffvärde om fyra månader till villkorlig dom i förening med samhällstjänst.
    I NJA 2001 s. 86 ansågs påföljden för försök till varusmuggling och narkotikabrott (försök att införa 23,5 kg kat) — en gärning som bedömdes ha ett straffvärde motsvarande 4 månaders fängelse — kunna bestämmas till villkorlig dom i förening med samhällstjänst 110 timmar. Vid bedömningen beaktades bl.a. att gärningsmannens något år innan gärningen drabbats av svår chock till följd av att hennes pojkvän och sambo dödats, med psykologbehandling som följd, samt att hennes situation därefter förbättrats. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att påföljden med hänsyn till brottslighetens art skulle bestämmas till fängelse.
    Påföljden för ett grovt jaktbrott med ett straffvärde om 4 månader ansågs i NJA 2004 s. 786 med hänsyn till omständigheterna (jfr ovan avsnitt 3.4 samt 5.1.1.2 ”trots brottets art” kunna stanna vid villkorlig dom i förening med samhällstjänst.
    I NJA 2003 s. 499 fann HD, i linje med vad som måste sägas vara en ganska tydlig praxis (se t.ex. NJA 2000 s. 195), att en det vid påföljdsval avseende brottslighet (i fallet var fråga om skattebrott) som är av

sådan art att det finns en presumtion för att påföljden skall bestämmas till fängelse måste krävas ”alldeles särskilda skäl” när straffvärdet var så högt som åtta månaders fängelse (i NJA 2000 s. 195 ansågs kraven på alldeles särskilda skäl börja gälla redan vid sex månaders fängelse).
    Motsvarande princip kom också till uttryck:

 

– vid påföljdsbestämning vid grov fridskränkning med ett straffvärde om åtta månader i NJA 2004 s. 97, – vid påföljdsbestämning vid sexuellt utnyttjande av barn med ett straffvärde om sex månader i NJA 2006 s. 79 (I), samt – vid grovt jakthäleri med ett straffvärde om sex månader i NJA 2006 s. 610 (i samma mål ansågs ett oaktsamt jakthäleri med ett straffvärde om tre månaders fängelse inte behöva föranleda fängelse).

I NJA 2003 s. 254 ansågs penninghäleri, grovt brott med ett straffvärde om tio månader — med hänsyn till ”det synnerligen höga värdet av den penningsumma som [den tilltalade] förvarat” — vara ett brott av sådan art att annan påföljd än fängelse inte kunde väljas. I NJA 2006 s. 212 ansågs skyddstillsyn med föreskrift om kontraktsvård — med hänsyn till den föreliggande behandlingsplanen — inte vara tillräckligt som påföljd för sexuellt utnyttjande av underårig och barnpornografibrott med ett straffvärde på ett år och sex månader. Härvid beaktades såväl brottslighetens straffvärde som art. (Vad gäller arten hänvisade HD till NJA 2003 s. 313; se strax nedan.) Frågan om betydelsen av brottslighetens art har också berörts i NJA 2001 s. 183 (grovt vapenbrott). I ett antal fall har diskuterats i vilken utsträckning brottslighetens art överhuvudtaget gör sig gällande vid brott av visst slag.
    Grovt barnpornografibrott har sålunda i NJA 2002 s. 265, med hänsyn till det ”utomordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet” ansetts tala för att åtminstone grovt barnpornografibrott utgör brott av sådan art att fängelse normalt bör följa. Härvid beaktades att brottstypen blivit mer utbredd i och med ITutvecklingen. Detta innebär enligt HD att påföljden för grovt barnpornografibrott ”bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd”. Eftersom grovt barnpornografibrott har ett minimistraff om sex månader borde kunna sägas att det — i linje med den praxis som föreligger när fråga är om artbrottslighet med ett straffvärde om sex månader eller mer (se strax ovan) — för att man skall kunna frångå den presumtion för fängelse som föreligger skall krävas ”alldeles särskilda skäl”.
    De omständigheter som talar för att grovt barnpornografi utgör ett brott av sådan art att fängelse normalt skall följa ansågs i NJA 2003 s. 307 visserligen i viss mån kunna göra sig gällande också vid bedömningen av barnpornografibrott av normalgraden. Samtidigt hänvisade

HD både till att försiktighet bör iakttas med att peka ut nya brottstyper såsom artbrott och till att presumtionen för fängelse varierar inom ramen för samma brottstyp. HD konkluderade därför att det — också om det inte kan göras någon strikt åtskillnad mellan grovt barnpornografibrott och brott av normalgraden — måste finnas ett större utrymme för icke frihetsberövande påföljder i det senare fallet. Med hänsyn till att den ifrågavarande gärningen i huvudsak avsett innehav och att den spridning som förekommit varit begränsad ansågs påföljden i fallet kunna stanna vid villkorlig dom i förening med ett kraftigt bötesstraff. Två justitieråd var skiljaktiga och ville bestämma påföljden till fängelse.
    Hets mot folkgrupp ansågs i NJA 2006 s. 467 inte ansett vara brottslighet av sådan art att den grundläggande presumtionen mot fängelse bryts. Frågan om i vilken utsträckning miljöbrott kan utgöra artbrottslighet har behandlats i NJA 2005 s. 263 (se ovan avsnitt 4.2.5). HD fann i målet bl.a. med hänvisning till förarbetsuttalanden som angav att vissa gärningar av denna typ bör anses vara så allvarliga att det kan finnas skäl att döma till en frihetsberövande påföljd med hänsyn till brottslighetens art. HD framhöll här allmänt att ”lagstiftarens uppfattning är av förstahandsbetydelse” men att det ”vid sidan av brottstypen ofta är brottslighetens karaktär och omständigheterna kring brottet som skall tillmätas betydelse när man avgör om detta är av den arten att fängelse bör ådömas”. I fallet fann HD att ”det bör finnas en viss presumtion för fängelsestraff” men att presumtionen vid den typ av brott som det var fråga om inte kunde betraktas som så stark att den gjorde sig gällande ”redan i ett fall som det förevarande”. Påföljden bestämdes till villkorlig dom med dagsböter.
    Vårdslös skatteuppgift är enligt vad HD uttalar i NJA 2005 s. 856 ett brott som ”inte annat än rent undantagsvis” kan anses vara ett brott av sådan art att det på den grunden finns skäl för fängelse. Påföljden bestämdes till villkorlig dom i förening med dagsböter.
    Brottslighetens art ansågs i NJA 2006 s. 339 inte utgöra skäl för fängelse i ett fall av djurplågeri med ett straffvärde om sex månader. HD framhöll emellertid att det inte är uteslutet att djurplågeri under vissa omständigheter kan utgöra ett artbrott (varvid särskilt hänvisades till fall där det föreligger sådana försvårande omständigheter som avses i 29 kap. 2 §, t.ex. särskild hänsynslöshet). Påföljden bestämdes till villkorlig dom i förening med böter. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att straffvärdet var fyra månader.
    Beträffande insiderbrott fann HD i NJA 2008 s. 292 att det finns skäl för att anse att det bör finnas en ”viss presumtion för fängelse i allvarligare fall”, men att arten inte gjorde sig gällande redan i ett fall som det som bedömdes. Påföljden bestämdes därför till villkorlig dom med böter.

Förmögenhetsbrott brukar i regel nämnas som en typ av brott vid vilken brottslighetens art inte talar för fängelse. I NJA 2009 s. 559 har emellertid HD funnit att fickstöld (försök att stjäla pengar eller bankomatkort ur en äldre mans ficka och stöld av en plånbok ur en 83årig kvinnas handväska) utgjorde brott av sådan art att det finns en presumtion för att fängelse skall ådömas. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att det inte fanns skäl att se brotten som artbrott.
    I NJA 2004 s. 692 förelåg med hänsyn till den tilltalades psykiska hälsa starka skäl att, trots brottslighetens straffvärde och art (fråga var om grovt skattebrott), inte bestämma påföljden till fängelse. Den tilltalade hade genomgått 4 månaders verkställighet efter hovrättens dom och fälldes i HD även för grovt skattebrott. HD menade att de skäl för fängelse som brottslighetens straffvärde och art utgjorde i huvudsak var tillgodosedda genom den verkställighet som genomgåtts. I målet ansågs vara principiellt tveksamt att undanröja den tidigare utdömda påföljden och döma till en icke frihetsberövande påföljd. HD fann i denna situation att det — också om bestämmelsen inte alls tillkommit för denna typ av fall — var möjligt att låta det av hovrätten utdömda fängelsestraffet bestå och sedan döma särskilt till skyddstillsyn för det grova skattebrottet enligt 30 kap. 3 § andra stycket brottsbalken.
    Det finns enligt NJA 2008 s. 503 inte något principiellt hinder mot att döma en person med hemvist i Danmark till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst. Frågan om i vilken utsträckning detta är möjligt blir enligt avgörandet i allt väsentligt en fråga om en föreskrift om samhällstjänst kan bedömas vara lämplig på det sätt som föreskrivs i lagtexten (se 30 kap. 7 § andra stycket brottsbalken).

 

5.1.2.2 Påföljdsval avseende unga lagöverträdare (30 kap. 5 § och 32 kap. brottsbalken) Vad gäller bedömningen av om det förelegat särskilda skäl för fängelse avseende personer som begått brott i intervallet 18–21 år kan hänvisas till följande fall.
    Vid sexuellt utnyttjande av underårig — som också innefattade ett utnyttjande av målsägandens berusning — förövat av en person som vid brottet nyss fyllt 18 år och som fälldes till ansvar med stöd av bestämmelsen i nuvarande 6 kap. 13 § brottsbalken ansågs det i NJA 2003 s. 313 föreligga särskilda skäl för fängelse med hänsyn till brottslighetens art.
    Det förhållandet att en del av en större brottslighet begåtts innan de tilltalade fyllt 21 år ansågs i NJA 2008 s. 359 inte hindra att det med hänsyn till straffvärdet (som i viss mån översteg ett år) förelåg en presumtion för fängelse. Vid bedömningen beaktades att en betydande del av brottsligheten och den allvarligaste delen begåtts efter 21årsdagen.

I samma mål behandlades även betydelsen av billighetsskäl för påföljdsval och straffmätning. I denna del framhölls bl.a. följande:

 

”Något generellt svar på frågan i vad mån omständigheterna främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet torde inte kunna ges. Rent allmänt torde dock kunna sägas att förutsättningarna för att de skall få genomslag på påföljdsvalet minskar ju högre straffvärdet är på den brottslighet som föreligger till bedömning. Vilket genomslag som omständigheterna bör få växlar också beroende på vilken typ av omständighet som är aktuell i det enskilda fallet. Det torde exempelvis vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen medan hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd och liknande i allmänhet torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet.”

I målet ansågs den presumtionen för fängelse som fick anses föreligga på grund av straffvärdet (drygt ett års fängelse) bestå trots att straffmätningen (straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) landade på 8 månader. I denna del kan domen sägas indikera att den tumregel enligt vilken skäl för fängelse enligt 30:4 föreligger endast om straffmätningsvärdet (i betydelsen straffvärde med avdrag för 29:5omständigheter) inte får ses som något annat än en tumregel. Även om man naturligtvis måste vara försiktig med att tillämpa några ”formler” för påföljdsbestämningen torde det också efter avgörandet kunna sägas att den ovan angivna tumregeln kan användas som ett slags indikator på om det med hänsyn till straffvärdet föreligger skäl för fängelse. Fallet har kommenterats av Martin Borgeke i SvJT 2008 s. 763 ff.
    Litet förenklat skulle man kunna säga att följande varianter står till buds i fall där frågan är om straffvärdet — vid förekomsten av billighetsskäl — är tillräckligt högt för att skapa en presumtion för fängelse:

 

(1) Avgörande är om straffvärdet med avdrag för 29:5-omständigheter överstiger 12-månadersgränsen; med detta synsätt är 30 kap. 4 § brottsbalken andra stycket närmast felkonstruerat; hänvisningen till straffvärde borde ersättas med en hänvisning till straffmätningsvärdet. (2) Bedömningen tar sin utgångspunkt i straffvärdet, men 29:5omständigheter skall enligt första stycket beaktas särskilt. Det betyder att det normalt inte föreligger skäl för fängelse när straffmätningsvärdet inte når upp till 12 månader, men här måste beaktas bl.a. hur högt straffvärdet är (om det avsevärt överstiger 12 månader kan krävas mer än att straffmätningsvärdet hamnar under 12 månader för att presumtionen skall brytas) och vilken typ av billighetsskäl det är fråga om. (3) Bedömningen tar sin utgångspunkt i straffvärdet och 29:5omständigheter skall beaktas enligt första stycket, men här bör en differentierad bedömning ske och man bör överhuvudtaget inte laborera med straffmätningsvärdet.

 

Såvitt jag kan bedöma är det svårt att godta (1) som en absolut regel. Det skulle betyda att man undertrycker både det förhållandet att billighetsskälen är högst olikartade och att ett mycket högt straffvärde ibland kanske bör kunna slå igenom vid påföljdsvalet också om de får ett mycket tydligt genomslag vid straffmätningen. Samtidigt finns det knappast skäl att kasta ut barnet med badvattnet. Det behov av vägledning som finns bör inte underskattas och en modell där man helt avfärdar tanken på att straffmätningsvärdet (i betydelsen straffvärde med avdrag för 29:5-omständigheter) kan nyttjas som ett slags tumregel synes innebära just att man avstår från att medelst en i grunden vettig tumregel ge sådan vägledning. Det synes därför finnas goda skäl att se på saken enligt (2), dvs. vara medveten om att tumregeln om straffvärde med avdrag för billighetsskäl inte är annat än en tumregel, men heller inte fullständigt ta avstånd från den.
    Någon skulle kanske vilja säga att HD genom sitt avgörande i målet har öppnat för en vidgad användning av samhällstjänst genom att lägga på samhällstjänst också i ett fall där det borde ha kunnat räckt med en ren skyddstillsyn. Med hänsyn till att HD tydligt uttalar dels att det föreligger en presumtion för fängelse med hänsyn till straffvärdet, dels att skyddstillsyn i kombination med böter inte framstår som tillräckligt ingripande för att undvika ett fängelsestraff får anses att huvudregeln ändå kvarstår: samhällstjänst skall adderas till en villkorlig dom eller skyddstillsyn endast i fall där det i grunden finns skäl för fängelse. (Se vidare strax nedan angående NJA 2005 s. 690.) I NJA 2007 s. 624 bestämdes påföljden för en person som vid 18 års ålder begått mened till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst. Det får antas att HD därmed menat att det i och för sig förelegat särskilda skäl för fängelse (jfr den diskussion som förs nedan i anslutning till NJA 2005 s. 690).
    Särskilda skäl att bestämma påföljden till fängelse ansågs i NJA 2005 s. 237 föreligga i fråga om en person som vid 19 års ålder förövat ett dråp (i en nödvärnssituation), se ovan avsnitt 3.4.
    När det gäller frågan om det förelegat synnerliga skäl enligt 30 kap. 5 § kan till att börja med hänvisas till NJA 2001 s. 225 där det inte ansågs föreligga synnerliga skäl enligt 30 kap. 5 § brottsbalken att döma en person, som vid 17 års ålder gjort sig skyldig till grov stöld, till sluten ungdomsvård. Enligt HD var uppenbart att brottsligheten varken såvitt avser straffvärde eller art låg ”i närheten av vad som självständigt skulle kunna utgöra tillräckliga skäl för att döma till fängelse för brott som begåtts före arton års ålder”. Inte heller ansågs den tilltalades tidigare brottslighet (fråga var om misshandel, misshandel och olaga hot samt anstiftan till mened) utgöra sådana skäl. Härvid framhölls att den tidigare brottsligheten inte haft sådan omfattning och frekvens att den kunde anses utgöra synnerliga skäl för fängelse och det pekades också på att brottsligheten inte varit likartad samt på att det för-

flutit förhållandevis lång tid mellan den tidigare brottsligheten och det nu aktuella brottet.
    Inte heller i NJA 2001 s. 894 (sexuellt umgänge med barn som förövats åtskilliga år före lagföringen) ansågs det föreligga synnerliga skäl för fängelse. Eftersom det saknades särskild anledning att befara att den tilltalade skulle göra sig skyldig till fortsatt brottslighet bestämdes påföljden till villkorlig dom.
    Synnerliga skäl att döma en person som vid 17 års ålder gjort sig skyldig till grov misshandel och stöld till fängelse ansågs i NJA 2005 s. 690 inte föreligga. Den grova misshandeln ansågs straffvärdemässigt ligga någonstans kring minimistraffet för brottet varför straffvärdet inte i sig kunde anses utgöra synnerliga skäl (för detta fordras ju som tumregel att straffvärdet är så högt att det efter avdragen ungdomsreduktion uppgår till ett års fängelse) och inte heller brottslighetens art ansågs utgöra ett tillräckligt starkt skäl för att bestämma påföljden till fängelse. Synnerliga skäl för fängelse förelåg alltså inte. Så långt är allt väl. Avgörandet är emellertid besvärande såtillvida att HD efter att ha dragit denna slutsats ändå förenar den villkorliga domen med samhällstjänst (vilket får sägas stå i strid bl.a. vad som uttalats i förarbetena till undvikande av s.k. net-widening). Fallet har i just detta senare perspektiv kommenterats av Martin Borgeke i JT 2005–06 s. 630 ff. I sammanhanget kan emellertid också hänvisas till Johan Munck i JT 2008–09 på s. 178 som pekar på att bedömningen av huruvida samhällstjänst bör användas i tillägg till en icke frihetsberövande påföljd kanske inte fullt ut kan göras enligt det hypotetiska resonemang som modellen förutsätter. Med det synsätt som Munck förordar blir samhällstjänst ett slags mellansteg i en skala som löper mellan icke frihetsberövande påföljder och fängelse där samhällstjänsten åtminstone i någon utsträckning används i fall där domstolarna också tidigare ”låt vara med tvekan, avstod från att döma till fängelse”.
    I NJA 2001 s. 913 bestämdes påföljden för mened förövad av en 16åring till fängelse. Brottslighetens art ansågs innebära att synnerliga skäl för fängelse förelåg och det fanns med hänsyn till den unges personliga förhållanden ingen anledning att frångå den presumtion för fängelse som därmed förelåg. Frågan blev då om påföljden i enlighet med huvudregeln i dåvarande 31 kap. 1 a § brottsbalken (nuvarande 32 kap. 5 § brottsbalken) skulle bestämmas till sluten ungdomsvård eller om det fanns skäl att ändå bestämma påföljden till fängelse. I fallet ansågs föreligga särskilda skäl att inte bestämma påföljden till sluten ungdomsvård med hänsyn till dels till att sluten ungdomsvård inte är avpassad för ungdomar utan vårdbehov (och sådant ansågs inte föreligga), dels med hänsyn till att ”ett kort fängelsestraff … torde kunna bli verkställt utan de nackdelar med fängelse som påföljd för unga lagöverträdare som annars anses finnas”. I sak torde detta — utan att det uttryckligen sägs — innebära att man låter möjligheten att verkställa ett fängelsestraff genom s.k. fotboja inverka på frågan huruvida

fängelse eller sluten ungdomsvård bör väljas som påföljd. Ett justitieråd var skiljaktigt och ville bestämma påföljden till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Rättsfallet har kommenterats av Agneta Bäcklund i JT 2002–03 s. 640 ff. Det kan på sätt som framhålles i artikeln diskuteras om man på sätt som synes ske i rättsfallet bör tillmäta verkställighetsfrågan avgörande betydelse för påföljdsvalet, bl.a. kan sägas att domstolen därigenom indirekt styr verkställighetsbeslut och att verkställighetens utformning kan komma att påverkas av misskötsamhet. I grunden är det naturligtvis också så att domstolen inte kan vara säker på hur ett utdömt fängelsestraff kommer att verkställas. I NJA 2007 s. 624 bestämdes påföljden för två flickor, vid brottet 15 och 18 år gamla, som gjort sig skyldiga till mened till ungdomstjänst (50 timmar) respektive villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst (50 timmar). I målet betonades att det också vid ”s.k. artbrott” bör vara det alternativa fängelsestraffets längd som är styrande för antalet timmar ungdomstjänst (på ett liknande sätt som det som gäller vid samhällstjänst).
    Ungdomstjänst ansågs i NJA 2007 s. 636 vara en tillräckligt ingripande påföljd för grov misshandel med ett straffvärde om ca 16 månader begången av en 16-åring. Målet är framför allt av intresse därför att HD — i anslutning till vissa svårbegripliga uttalanden i motiven (se prop. 2005/06:165 s. 74 ff) — tydliggör att man vid bedömande av om ungdomstjänst är en tillräckligt ingripande påföljd skall utgå från det fängelsestraff som den tilltalade skulle ha dömts till i det enskilda fallet (dvs. från vad som skulle kunna kallas straffmätningsvärdet) och se huruvida detta skulle ha överstigit den gräns på sex månader som nämns i propositionen. Se rörande de två sistnämnda fallen Catharina Månsson och Martin Borgeke i JT 2007–08 s. 648 ff.
    Ungdomstjänst ansågs i NJA 2008 s. 626 inte utgöra en alltför ingripande påföljd för en 15-åring som gjort sig skyldig till misshandel. I målet fann HD att ett bötesstraff skulle ha satts något högre än de 50 dagsböter som utdömdes av hovrätten, vilket innebar att man hamnade på eller i närheten av den nivå som i förarbetena anvisas för när ungdomstjänst kan komma ifråga (normalt minst 60 dagsböter): Med denna utgångspunkt fann HD att ungdomstjänst inte kunde ses som en alltför ingripande påföljd. Den tilltalade dömdes till 25 timmars ungdomstjänst.
    Ungdomsvård ansågs i NJA 2009 s. 121 böra förenas med ungdomstjänst i ett fall där den tilltalade dömts för rån. HD framhöll att det av lagstiftningens utformning får anses följa en presumtion mot att ungdomsvård skall förenas med tilläggspåföljd, men att möjligheten till sådana kombinationer motiveras av intresset att kunna förstärka ungdomsvården för att ge påföljden ett så brett tillämpningsområde som möjligt. Vid bedömande av om ungdomsvård ska prövas bör man, enligt HD, beakta hur ingripande den planerade våren är, men domstolen framhöll också att det, mot bakgrund av att det kan vara oklart

hur de planerade åtgärderna kommer att gestalta sig, kan det vara svårt att göra en individuell bedömning. I det konkreta fallet befanns straffvärdet om två år (vilket innebar ett straffmätningsvärde på ca 5 månader) inte i sig utgöra tillräckliga skäl för att förena ungdomsvården med ungdomstjänst. Som utgångspunkt för bedömningen i denna del angavs att ”en tilläggspåföljd i form av ungdomstjänst normalt inte kan anses motiverad om brottslighetens straffvärde med beaktande av ungdomsrabatten skulle ha föranlett fängelse i mindre än sex månader”. Med hänsyn tagen också till brottslighetens art fann emellertid HD att ungdomsvården måste förenas med ungdomstjänst för att påföljden skulle kunna anses tillräckligt ingripande.
    I fallet behandlades även frågan om hur antalet timmar ungdomstjänst skall bestämmas när fråga är om ungdomstjänst som tilläggsstraff (i dessa fall kan naturligtvis inte de vanliga tumreglerna tillämpas). I denna del fann HD att en utgångspunkt kan vara ”att 25 timmar motsvarar en månads fängelse och att antalet timmar ökar med 15 per månad till och med sex månaders fängelse (vilket innebär 100 timmar vid sex månader) och därefter med tio timmar per månad upp till 150 timmar”.

 

5.1.2.3 Fängelseförbudet m.m. (30 kap. 6 § brottsbalken)
I NJA 2004 s. 702 prövades huruvida det förelåg tillräcklig utredning för att en tilltalad skall anses lida av en allvarlig psykisk störning i den mening som avses i 30 kap. 6 § brottsbalken. HD fann i målet att domstolen skall ”pröva utredningen och komma fram till om den anser att övervägande skäl talar för att det är fråga om en psykisk störning som är allvarlig” (i sammanhanget relaterade HD till vad Riksåklagaren gjort gällande, nämligen att det tydligt skall framgå av utredningen att det är fråga om en allvarlig psykisk störning, och framhöll att sådana krav inte bör ställas). Med tillämpning av denna princip blev slutsatsen i målet att utredningen inte kunde anses ge:

 

”tillräckligt stöd för slutsatsen att övervägande skäl talar för att [den tilltalades] psykiska störning vid brottstillfället var eller nu är av psykotisk karaktär. Att han lider av en personlighetsstörning får däremot anses belagt, men inte att denna är så svårartad att den utgör eller vid brottstillfället utgjorde en allvarlig psykisk störning”.

I NJA 2001 s. 899 ansågs det undantag från det s.k. fängelseförbudet i 30 kap. 6 § brottsbalken som finns avseende tillfälliga rusutlösta psykosartade tillstånd (se NJA 1995 s. 48) inte vara tillämpligt i ett fall där det tillfälliga psykosartade tillståndet visserligen varit rusutlöst, men inte kunde bedömas som själförvållat. Ett avgörande argument för det undantag som ansågs gälla i 1995 års fall var nämligen att ett fängelseförbud avseende ett sådant (självförvållat) tillfälligt rusutlöst psykotiskt tillstånd som var aktuellt i fallet skulle innebära en stor förändring i förhållande till den ordning som tidigare gällt och en sådan

förändring kunde inte anses avsedd. Beträffande icke självförvållade tillstånd har emellertid också tidigare gällt ett fängelseförbud. Det synsätt som anlades i 1995 års fall hade därför enligt HD inte bäring på det nu aktuella fallet. Rättsfallet har kommenterats av Stefan Reimer i JT 2002–03 s. 151 ff.
    Rättsfallet framstår såvitt gäller tillämpningen av bestämmelsen i 30 kap. 6 § brottsbalken som fullt rimligt. Det kan emellertid på ett mer allmänt plan — prövningen i HD avsåg i fallet endast påföljdsfrågan — ifrågasättas om ansvar överhuvudtaget bör kunna utdömas i fall av vad man kan karaktärisera som icke självförvållade tillfälliga sinnesförvirringar. Både av rena anständighetsskäl och med hänsyn till vad lagstiftaren uttalat i anslutning till införandet av brottsbalken måste anses gälla en undantagsregel av innebörd att den som till följd av icke själförvållad tillfällig sinnesförvirring inte kan rå för sin gärning skall vara ansvarsfri.
    För att en allvarlig psykisk störning skall utgöra hinder mot fängelse enligt 30 kap. 6 § brottsbalken fordras att det föreligger orsakssammanhang mellan störningen och brottet. I NJA 2007 s. 180, där den tilltalade led av djup depression med självmordstankar, ansågs detta krav inte vara uppfyllt avseende bedrägeri och bokföringsbrott som skett under en lång tidsperiod och som präglats av ett adekvat och kontrollerat beteende. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande motiveringen och menade att det i målet inte var fråga om en allvarlig psykisk störning.

 

5.1.3 Överlämnande till särskild vård i vissa fall (31 kap.)
I NJA 2007 s. 266 bedömdes huruvida överlämnande till rättspsykiatrisk vård skulle förenas med föreskrift om särskild utskrivningsprövning enligt 31 kap. 3 § andra stycket brottsbalken.

 

5.1.4 Avräkning av anhållnings- och häktestid m.m
Se, angående avräkning enligt 33 kap. 7 § för frihetsberövande utomlands, resningsärendet NJA 2003 s. 141.

 

5.1.5 Sammanträffande av brott m.m. (34 kap.)
Förutsättningar för att meddela s.k. konsumtionsdom ansågs inte föreligga i NJA 2007 s. 929.
    I NJA 2009 s. 485 tillämpade HD i tre fall (I, II och III) bestämmelsen i 34 kap. 3 § andra stycket.
    HD framhöll bl.a. den ganska självklara utgångspunkten att bestämmelsen, också om den enligt ordalydelsen bara hänvisar till 26 kap. 2 § brottsbalken, innebär inte bara att straffskalans gränser skall beaktas utan också att straffmätningen skall anpassas så att de sammanlagda straffen motsvarar det straff som skulle ha dömts ut om hela brottsligheten bedömts i ett sammanhang.

Med tillämpning av de principer för bedömande av straffvärdet för flerfaldig brottslighet som kom till uttryck i NJA 2008 s. 359 fann sedan HD i (I) att en tilltalad som tidigare dömts för våldtäkt till fängelse två år och nu dömts för ett rån med ett straffvärde på två år — begånget innan den tidigare fängelsedomen (nyupptäckt brottslighet) — skulle dömas särskilt till fängelse för rån och att straffet med tillämpning av 34 kap. 3 § andra stycket brottsbalken (och med beaktande av att det samlade straffvärdet för brotten befanns motsvara tre år och fyra månader) skulle bestämmas till ett år och fyra månader.
    I fallen (II) och (III) var fråga om likartade situationer med den skillnaden att de gärningar som var föremål för bedömning var begångna efter den tidigare fängelsedomen men innan denna börjat verkställas (ny brottslighet). HD framhöll angående betydelsen av detta att lämpligheten av regleringen visserligen kan diskuteras (jfr här Magnus Ulväng, Påföljdkonkurrens — problem och principer, kap. 8), men att man, med hänsyn till regleringens utformning, i grunden måste tilllämpa samma principer oavsett om det är fråga om ny eller nyupptäckt brottslighet.
    Samtidigt framhölls att skillnaden mellan ny och nyupptäckt brottslighet kan ha betydelse för straffmätningen. När fråga är om ny brottslighet föreligger sålunda möjlighet att tillämpa 29 kap. 4 § brottsbalken. Vad gäller frågan om i vilken utsträckning det finns anledning att skärpa straffen med stöd av den bestämmelsen pekade HD på att det:

 

”i de fall då någon, utan att 34 kap. 3 § andra stycket är tillämpligt, döms särskilt till fängelse för brott som begåtts efter en tidigare fängelsedom, så inträder i förhållande till om brotten hade bedömts i ett sammanhang en ’automatisk återfallsskärpning’ (utan tillämpning av 29 kap. 4 §), eftersom strafftiderna kumuleras.”

Med hänsyn till detta och att det i många fall kan vara svårt att se varför en skillnad ska göras mellan det nu nämnda fallet och sådana fall där den nya brottsligheten har begåtts innan verkställigheten av det tidigare straffet har börjat finns ofta skäl att också i det senare fallet — dvs. när 34 kap. 3 § andra stycket är tillämpligt på ny brottslighet — bestämma straffet genom kumulation.
    Vad HD säger är alltså:

 

• att 34 kap. 3 § andra stycket i och för sig är tillämpligt i relation till såväl nyupptäckt brottslighet som ny brottslighet,
• att straffet i båda fallen skall bestämmas utifrån den samlade brottslighetens straffvärde inom ramen för den gemensamma straffskalan,
• att graden av avvikelse från vad som följer av ren kumulation är beroende av sambandet mellan brotten, och
• att man vid ny brottslighet också måste beakta att denna utgör återfall i relation till den tidigare domen.

 

I (II) där sambandet mellan brotten var svagt gjorde HD, med tilllämpning av dessa principer, bedömningen att straffet vid en gemensam bedömning skulle bestämmas på ett sådant sätt att det inte avvek från vad som skulle ha blivit fallet om de båda straffen kumulerats, varför någon reduktion inte behövde göras i den nya domen. Om brotten bedömts gemensamt skulle visserligen viss reduktion ha givits — denna skulle dock med hänsyn till det bristande sambandet mellan brotten ha varit begränsad — men samtidigt beaktades också att den nya brottsligheten utgjort återfall i relation till den tidigare domen. I (III) där sambandet mellan brotten var betydligt starkare gjordes en mer betydande reduktion som i någon mån kompenserades av återfallsskärpningen. Det kan ifrågasättas om det inte ligger en viss värderingsmässig inkoherens inbyggd i att graden av reduktion ökar i takt med att det finns ett samband mellan de olika brotten samtidigt som faktorer av mycket likartade karaktär beaktas i närmast motsatt riktning vid tillämpning av reglerna om återfall.
    Bestämmelsen i 34 kap. 3 § andra stycket tillämpades även i NJA 2001 s. 183.

 

5.1.6 Förverkande av egendom, företagsbot m.m. (36 kap.)
Frågan om man vid brottslighet som innefattar olovlig försäljning, i det här fallet olovlig försäljning av alkoholdrycker, skall förverka värdet på den försålda egendomen (alternativt det vederlag som gärningsmannen uppburit) eller om man skall beakta gärningsmannens utgifter för förvärv av egendomen (och eventuella andra kostnader) behandlades i NJA 2001 s. 129. Vad gäller förverkande enligt narkotikastrafflagen (1968:64) har HD sedan tidigare (se NJA 1977 s. 735 och NJA 1991 s. 738) slagit fast att hela värdet i och för sig kan förverkas, men att gärningsmannens kostnader för förvärvet kan beaktas vid bedömande av om det skulle vara uppenbart oskäligt att förverka bruttobeloppet. HD har också framhållit att det vid narkotikabrott ofta kan vara kriminalpolitiskt olämpligt att vid sidan av en sträng påföljd förverka hela bruttobeloppet och att en allmän riktpunkt därför kan vara att den tilltalade inte skall få någon ekonomisk fördel av sin brottslighet. Även om de skäl som anförts för sistnämnda riktpunkt — dvs. att det kan vara olämpligt från kriminalpolitisk synpunkt att vid sidan av mycket stränga straff förverka hela bruttobeloppet — inte kunde anses göra sig gällande i det nu aktuella fallet (som gällde olovlig försäljning av alkoholdrycker) menade HD att det var naturligt att ”utgå från den angivna riktpunkten i sådana situationer då det finns ett tillfredsställande underlag för att beräkna den ekonomiska fördelen av den olovliga försäljningen” under förutsättning att det inte finns ”något behov av att ytterligare skärpa den samlade reaktionen utöver den brottspåföljd som gärningen föranleder och inte heller några andra speciella omständigheter”. Att förverka ett högre värde

än den ekonomiska fördel som den tilltalade haft skulle därför enligt HD vara uppenbart oskäligt.
    I linje med detta avgörande fann HD i NJA 2004 s. 204 att hela det belopp som mottagits som betalning för olovligt såld alkohol i och för sig kan förverkas och att utgångspunkten vid bestämmande av det värde som skall förverkas vid olovlig försäljning av alkoholdrycker följaktligen är det totala vederlaget. I linje med vad som slagits fast i NJA 2001 s. 129 angavs sedan att det — i fall där det finns tillfredsställande underlag att bygga på och det inte finns något behov av att skärpa reaktionen eller andra speciella omständigheter — bör vara en riktpunkt för vad som skall förverkas att den tilltalade inte skall få någon ekonomisk fördel av sin brottslighet och att det vid skälighetsbedömningen kan göras avdrag för bl.a. inköpskostnader. Vad gäller avdrag för inköpskostnader hade den tilltalade begärt att få tillgodoräkna sig ett belopp avseende inte specificerade tillverkningskostnader.
    Vid bedömningen av vad som skulle få dras av hänvisade HD till NJA 1991 s. 387 där det (avseende förverkande riktat mot en person som bedrivit narkotikahandel i stor skala) uttalades att ”kostnader för verksamheten utöver vad som erlagts för inköp av narkotikan, t.ex. resekostnader, inte bör beaktas i vidare mån än att de kan motivera en viss avrundningen nedåt av förverkandebeloppet”. Mot denna bakgrund uttalades att en generell princip enligt vilken man skulle få dra av samtliga kostnader skulle ge upphov till vanskliga ställningstaganden och inte heller stå i särskilt god överensstämmelse med grunderna för regleringen. I linje med 1991 års fall ansågs därför att tillverkningskostnaderna inte skäligen skulle beaktas i större utsträckning än att det vid beräkning av förverkandebeloppet kunde ske en viss nedsättning av bruttobeloppet. (I målet framhölls vid sidan härav att utgångspunkten är att förverkande inte skall ådömas solidariskt varför summan delades upp på var och en av de tilltalade.) Fallet har kommenterats av Malin Sjöstrand i JT 2004–05 s. 445 ff.
    Frågan om förverkande var oskäligt med hänsyn till fordonets värde (ca 80 000 kr) och ägarens personliga och ekonomiska förhållanden (se 7 § lagen [1951:649] om straff för vissa trafikbrott) bedömdes i NJA 2006 s. 751.
    Se angående förverkande även det ovan (i avsnitt 2.3) omnämnda NJA 2007 s. 941 (där EG-rätten ansågs hindra förverkande).
    Se vidare, beträffande åläggande av företagsbot enligt 36 kap. 7 § brottsbalken, NJA 2001 s. 579, NJA 2005 s. 109 och NJA 2006 s. 188 (ovan avsnitt 4.2.5).
    En personbil (värd 12 000 kr) som använts som hjälpmedel vid grov narkotikasmuggling ansågs i NJA 2005 s. 133 kunna förverkas med stöd av bestämmelsen i 17 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Enligt bestämmelsen får egendom förverkas om det behövs för att förebygga brott enligt lagen eller om det annars finns särskilda

skäl till det. HD fann under hänvisning till förarbetena — i vilka det förklaras att förverkande med stöd av särskilda skäl närmast ska ske på allmänpreventiv grund när det gäller egendom som inte i sig utgör något typiskt brottsverktyg — och med beaktande av att det var fråga av grov narkotikasmuggling att särskilda skäl förelåg.

 

5.2 Omvandling av livstidsstraff
I NJA 2008 s. 579 (I II och III) prövade HD för första gången förutsättningarna för omvandling av livstidsstraff enligt lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid. I målet omvandlades livstidsstraffet, i enlighet med vad hovrätten beslutat, till 21 år.
    HD framhöll i (I) att en omvandling i enlighet med den dömdes yrkanden skulle innebära att hon skulle komma att friges mycket snart, vilket inte kunde anses vara förenligt med bestämmelsen i 4 § tredje stycket omvandlingslagen. I (II) beaktades nämnda bestämmelse vid tidsbestämningen av straffet. I båda dessa fall omvandlades livstidsstraffen till fängelse 21 år. I det tredje fallet (III) omvandlades straffet, med hänsyn till den brottslighet som livstidsdomen omfattade (i första hand ett mord som präglats av uttalad grymhet och där den dömde också varit pådrivande och själv utövat våld och där han också varit delaktig i den efterföljande styckningen av offret; därutöver fanns också inte obetydlig ekonomisk brottslighet), till fängelse 24 år. Rättsfallet har kommenterats av Helén Örnemark Hansen i JT 2008– 09 s. 669 ff.

 

5.3 Utvisning enligt utlänningslagen
I NJA 2005 s. 283 bedömdes om det fanns synnerliga skäl enligt 4 kap. 10 § i den dåvarande utlänningslagen (1989:529) (jfr nuvarande 8 kap. 12 § utlänningslagen [2005:716]) att, på grund av återfall i grovt narkotikabrott, utvisa en person som sedan mer än fyra år vistats i Sverige med permanent uppehållstillstånd. Personen hade vistats i Sverige sedan 1983 och hade en 15-årig dotter i Sverige. HD:s majoritet fann att det inte förelåg synnerliga skäl för utvisning. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att den tilltalade skulle utvisas. En tidigare ostraffad person som på mindre än ett år gjort sig skyldig till snatteri vid tre tillfällen och stöld vid ett tillfälle ansågs i NJA 2006 s. 375 böra utvisas. Vid bedömningen beaktades utöver brottsligheten att mannen saknade anknytning till Sverige och att han levde under oordnade ekonomiska och sociala förhållanden vilket gav skäl att anta att han skulle komma att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. I målet framhölls i linje med vad som uttalats i förarbetena att det normalt bör krävas tidigare lagföring för att man skall kunna göra ett antagande om risk för fortsatt brottslighet, men att detta inte kan anses utgöra ett generellt krav.
    Också i NJA 2007 s. 533 utvisades en man som under kort tid, och medan hans asylansökan varit föremål för prövning, gjort sig skyldig

till två snatterier och en stöld. Två justitieråd var skiljaktiga och hänvisade bl.a. till att mannen i 2006 års fall varit i Sverige mycket kort tid när det första brottet förövades vilket inte var fallet här.
    I NJA 2006 s. 388 utvisades en man som återfallit i stöldbrottslighet trots att mannen hade en 13 år gammal dotter i Sverige. Dotterns kontakt med pappan hade varit begränsad och den bedömdes inte påverkas i nämnvärd mån av utvisningen.
    En man som gjort sig skyldig till våldtäkt utvisades i NJA 2007 s. 425 trots att han hade fem underåriga barn här i Sverige. Vid avvägningen mellan barnens intresse och intresset av att han förhindrades att begå nya brott i Sverige beaktades bl.a. att mannens ”förhållningssätt” och livsföring gjorde att kontakten med barnen ändå var begränsad, att han tidigare gjort sig skyldig till brott samt att det brott han gjort sig skyldig till inneburit en allvarlig kränkning av ett enskilt intresse. Fallet har kommenterats av Jack Ågren i JT 2007–08 s. 724.
    Synnerliga skäl enligt 8 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716) ansågs i NJA 2009 s. 300 inte föreligga avseende en man som bott i Sverige i 28 år och nu gjort sig skyldig till grov utpressning, grovt olaga tvång, försök till grovt olaga tvång, misshandel, olaga hot och vapenbrott. HD framhöll att utgångspunkten i fall som gäller personer som varit bosatta i Sverige i mer än 25 år måste vara att personen skall få stanna också om återfallsrisk föreligger och att det krävs att alldeles speciella omständigheter föreligger — t.ex. brottslighet med synnerligen högt straffvärde eller en svag anknytning till landet — för att utvisning ska kunna ske.
    I NJA 2009 s. 559 ansågs utvisning inte kunna ske av en EUmedborgare som gjort sig skyldig till grov stöld och försök till grov stöld. Med hänsyn till rörlighetsdirektivet och de principer som utvecklats i EU-domstolens praxis fann HD att brottsligheten inte kunde utgöra ett så allvarligt hot mot samhället som förutsätts för att utvisning ska kunna ske.

 

5.4 Sanktioner enligt annan lagstiftning
I NJA 2003 s. 586 var fråga om näringsförbud för en person som varit ensam styrelseledamot i elva aktiebolag i vilka styrelserna varit helt försatta ur funktion och vilka gått i konkurs. Eftersom personen helt åsidosatt sina skyldigheter som styrelseledamot i de olika bolagen och fråga varit om åsidosättanden i ett stort antal bolag med stora sammanlagda skatteskulder fanns enligt HD skäl att ålägga näringsförbud.
    Särskilda skäl ansågs i NJA 2006 s. 346 föreligga mot tillämpning av presumtionsregeln i 3 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud. Härvid beaktades att den tilltalade upphört med den brottsliga verksamheten innan han fått veta att det skulle bli fråga om skatterevision samt att han — vid tidpunkten för prövning i HD — därefter bedrivit verksamheten utan anmärkning i sex år.

 

6. Internationell straffprocessrätt
6.1 Jurisdiktion
Handel som bedrivits via Internet ansågs i NJA 2008 s. 1135 ha bedrivits i Sverige varför svensk jurisdiktion ansågs föreligga beträffande gärningarna enligt 2 kap. 1 § brottsbalken. På grund härav behövdes heller inte något åtalsförordnande. Beträffande två tilltalade som endast ansvarat för avgränsade gärningar som företagits utomlands och bedömts som medhjälp till handeln ansågs jurisdiktion också föreligga med stöd av nämnda bestämmelse eftersom medverkanshandlingar kan anses vara begångna inte bara där de utförts ”utan också där huvudgärningen beg[åtts]”. (Se ovan avsnitt 3.1 angående bedömningen av om gärningarna också utgjort brott mot svensk lag.) I NJA 2008 s. 930 ansågs, i ett fall där preskriptionstiden för brottet löpt ut på gärningsorten, det förhållandet att svensk myndighet vidtagit vissa åtgärder — som om de vidtagits inom ramen för en brottsutredning på gärningsorten skulle ha haft preskriptionsavbrytande verkan — inte kunna innebära att preskriptionsavbrott fick anses ha skett vid tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet i 2 kap. 2 § andra stycket brottsbalken. Gärningen som utan tvivel var preskriberad enligt lagen på gärningsorten fick alltså också vid tillämpning av nyss nämnda bestämmelsen i brottsbalken anses vara icke straffbar till följd varav svensk jurisdiktion inte kunde anses föreligga. Ett justitieråd var skiljaktigt (också om han var enig i den ovan nämnda slutsatsen) och menade att avgörande för förekomsten av svensk jurisdiktion inte kan vara förhållandena på gärningsorten ända fram till dess dom ges eftersom detta bl.a. leder till en obalans mellan verkan av utländska och svenska preskriptionsregler och dessutom kan få mycket besvärande följder i form av att svensk domstol förlorar sin behörighet på ett sent stadium i processen. Enligt det skiljaktiga justitierådet bör det avgörande för att kravet på dubbel straffbarhet skall vara tillgodosett i preskriptionshänseende i stället vara att preskription enligt rättsordningen på gärningsorten inte inträtt när den tilltalade får del av åtalet.
    I NJA 2004 s. 255 prövades om det förelåg svensk jurisdiktion när det gäller påförande av vattenföroreningsavgift på grund av ett påstått utsläpp av olja från ett utländskt fartyg i Sveriges ekonomiska zon. Målet gällde inte straffrättslig jurisdiktion, men det kan i detta sammanhang vara värt att notera att HD uttryckligen framhöll att det står klart ”att begränsningarna vad avser straffrättsliga ingripanden inte varit avsedda att tillämpas på den i administrativ ordning uttagna vattenföroreningsavgiften”.

 

6.2 Utlämning och överlämnande
6.2.1 Utlämning
I NJA 2002 s. 237 prövades huruvida kravet på dubbel straffbarhet var uppfyllt i ett ärende om utlämning till Frankrike. I målet prövades också om humanitära skäl enligt 8 § lagen (1957:668) om utlämning

för brott (utlämningslagen) utgjorde hinder mot utlämning. Frågan om den eftersökte på grund av bosättning i Sverige borde jämställas med svensk medborgare ansågs vara en fråga för regeringen att beakta vid dess ställningstagande till utlämningsbegäran (den s.k. fria prövningsrätten). Avgörandet har behandlats av Karin Påle i boken Villkor för utlämning, Uppsala 2003 s. 144 och 146.
    Bestämmelsen om s.k. accessorisk utlämning i 4 § andra stycket utlämningslagen ansågs i NJA 2002 s. 396 inte vara tillämplig vid utlämning enligt 3 § första stycket 2 (utlämning av svensk medborgare till en medlemsstat i EU) varför hinder ansågs föreligga mot att bevilja utlämning för brott som inte uppfyllde de krav som föreskrivs för utlämning av svensk medborgare enligt den sistnämnda bestämmelsen. Efter 2003 års ändringar av utlämningslagen har rättsfallet i princip förlorat sin betydelse. Avgörandet har behandlats av Karin Påle i boken Villkor för utlämning, Uppsala 2003 s. 163 och 173.
    I NJA 2002 s. 624 beaktades vid sidan av bestämmelsen i 8 § utlämningslagen (om förbud mot utlämning om sådan är oförenlig med humanitetens krav) artikel 3 i Europakonventionen om förbud mot tortyr och mot omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. (Jfr här Europadomstolens avgörande i det s.k. Soeringfallet.) I målet ansågs emellertid inte utredningen ge underlag för bedömningen att det förelåg hinder mot utlämning enligt artikel 3.
    Frågan om psykisk ohälsa utgjorde hinder mot utlämning enligt 8 § utlämningslagen prövades i NJA 2004 s. 264. Också med beaktande av gärningarnas beskaffenhet (fråga var om gärningar som motsvarade grov misshandel och grovt tjänstefel) och den ansökande statens intresse av lagföring ansågs hinder mot utlämning föreligga.
    Om en person som utlämnats till Sverige begärs vidareutlämnad till en annan stat, fodras, enligt NJA 2003 s. 76, inte samtycke från den stat som utlämnade personen till Sverige för sådant frihetsberövande som syftar till att säkerställa vidareutlämningen. Kravet i artikel 14 i den europeiska utlämningskonventionen som innebär att den som utlämnas inte får åtals, dömas eller berövas sin frihet för verkställande av straff osv. för annat brott än det för vilket han eller hon utlämnas ansågs med andra ord inte vara tillämpligt i relation till sådant frihetsberövande som syftar till att säkerställa vidareutlämnande.
    Som nyss nämnts gäller enligt artikel 14 i den europeiska utlämningskonventionen som huvudregel att åtal får väckas bara för de gärningar för vilka utlämning skett (specialitetsprincipen). Undantag gäller emellertid bl.a. om den utlämnade har återvänt efter att en gång ha lämnat landet eller om denne haft möjlighet att lämna landet men inte gjort så inom 45 dagar efter det att han eller hon slutligen frigivits. I NJA 2003 s. 133 fann HD att fristen skall räknas från den tidpunkt då straffet till fullo är verkställt (dvs. inte från tidpunkten för villkorlig frigivning). I målet framhöll HD också att ett sådant åter-

vändande som kan ge grund för undantag inte behöver ha ägt rum efter det att straffet verkställts. I NJA 2003 s. 318 ansågs hinder mot utlämning för verkställighet enligt 9 § tredje stycket 2 meningen utlämningslagen föreligga när den som begärts utlämnad dömts i sin utevaro till ett tioårigt fängelsestraff och det inte visats vare sig att han personligen och i detalj underrättats om åtalet mot honom eller att han personligen kallats till huvudförhandlingen.
    Enligt 9 § tredje stycket utlämningslagen gäller att det i en internationell överenskommelse kan avtalas att ett häktningsbeslut meddelat av domstol eller domare skall godtas om det inte i särskilt fall framgår att beslutet är uppenbart oriktigt. I NJA 2003 s. 354 fann HD att det utlämningsavtal som Sverige har med Australien skall anses vara ett sådant avtal.
    I NJA 2003 s. 405 behandlas — under rubriken: Fråga om beviskravet vid häktning i utlämningsärende — frågan om vad som ska krävas för att ett utländskt häktningsbeslut skall kunna bedömas som uppenbart oriktigt.
    Det förhållandet att person att en person åtalats och dömts för införsel av narkotika till Sverige har i NJA 2003 s. 435 ansetts utgöra hinder för utlämning avseende utförsel avseende samma narkotika från den ansökande staten. HD framhöll att det:

 

”[ä]ven om fråga är om samma parti narkotika” kan förekomma ”att en viss befattning med hela eller del av det partiet är av det slaget att det är att anse som en annan gärning än befattningen i övrigt (jfr NJA 1998 C 55).)”.

I fallet ifråga ansågs emellertid utförseln stå i ett sådant samband med det smugglingsbrott för vilket den eftersökte dömts i Sverige att gärningen fick anses ha ingått som ett led i den gärning som prövats inför svensk domstol varför hinder mot utlämning förelåg enligt 10 § första stycket utlämningslagen.
    I NJA 2003 s. 520 ansågs hinder mot utlämning enligt 9 § tredje stycket utlämningslagen (dvs. fråga var om en stat i förhållande till vilken Sverige överenskommit att en fällande dom skall godtas om det inte i det enskilda fallet framgår att beslutet är uppenbart oriktigt) föreligga när den eftersökte fått sitt fängelsestraff skärpt av en överinstans genom en utevarodom och hans rätt att försvara sig inte kunde anse ha blivit nöjaktigt tillgodosett.
    I NJA 2004 s. 414 behandlades frågan om en svensk medborgare kunde utlämnas till Nederländerna för ett stämplingsbrott som i sin helhet hade begåtts i Sverige. Bedömningen gjordes enligt 3 § utlämningslagen i den lydelse som gällde före den 1 januari 2004 och enligt vilken utlämning för en gärning som i sin helhet begåtts i Sverige får ligga till grund för utlämning bl.a. om gärningen innefattar medverkan till ett brott som begåtts utom riket. Så ansågs inte vara fallet:

 

”Av bestämmelserna framgår att enligt BrB stämpling inte är en form av medverkan. Ett stämplingsbrott kan visserligen innefatta vad som skulle kunna betecknas som ett försök till medverkan, något som inte i sig är straffbart enligt svensk rätt, men omfattas inte av tillämpningsområdet för bestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB om medverkan till brott”.

Även om bestämmelsen nu är upphävd finns skäl att betona att relationen mellan stämpling och medverkan är mer komplicerad än vad som här framgår. Dels gäller ju att en stämplingsgärning kan omvandlas till medverkan om gärningsmannen går från planering till försök eller fullbordat brott (exempelvis kan ett försök till anstiftan därigenom omvandlas till ”fullbordad” anstiftan). Dels gäller ju också att en stämplingsgärning i sig kan sägas innefatta medverkan till den planering och den förberedelse som eventuellt utförs av andra, dvs. en stämplingsgärning utgör inte sällan medhjälp till osjälvständiga brott som begås av andra. En person som gjort sig skyldig till försök till anstiftan som (ännu) inte lett fram till fullbordat brott kan naturligtvis i sig vara att bedöma som medhjälp (i form av uppmuntran) eller anstiftan till exempelvis ett förberedelsebrott som begås av den person varit föremål för anstiftansförsöket, låt vara att denna medhjälp — till följd av att det finns en specialreglering om stämplingsansvar — inte betraktas som medhjälp till förberedelse utan som stämpling. Det ovanstående sägs överhuvudtaget inte för att ifrågasätta den bedömning som HD gjort (det bör hållas i minnet att frågan i fallet var av betydelse för om ett undantag från ett förbud mot utlämning var tilllämpligt), utan för att framhålla att det kan finnas skäl att inte övertolka avgörandet och okritiskt överföra det till andra områden.
    I NJA 2005 s. 669 var frågan om det fanns förutsättningar att lämna medgivande till Polen att lagföra annan gärning än den för vilken utlämning redan skett (specialitetsprincipen). HD fann att prövningen enligt 24 § utlämningslagen att prövningen i princip skall vara densamma som i ett utlämningsärende. I fallet blev den huvudsakliga frågan — eftersom den polska begäran inte grundats på dom eller häktningsbeslut om det på sätt som anges i 9 § andra stycket in fine, förelåg sannolika skäl för att personen begått den gärning som ärendet avsåg. HD ansåg att sannolika skäl inte förelåg.
    Med hänsyn till att en person löpte risk att utsättas för förföljelse av svår beskaffenhet ansågs i NJA 2005 s. 700 hinder mot utlämning till Rumänien föreligga med stöd av 7 § utlämningslagen.
    I ett resningsärende, NJA 2007 s. 80, har HD funnit att förverkande av tidigare villkorligt medgiven frihet utgör ett åsidosättande av specialitetsprincipen när den dömde utlämnats till Sverige för lagföring av det nya brottet och inte för verkställighet av det straff från vilket han villkorligt frigivits. (Regler om påföljdsbestämning, t.ex. att den tidigare domen kan beaktas såsom skäl för straffskärpning, ansågs emellertid inte omfattas av specialitetsprincipen.) Se, angående frågan om

hur man skall undvika att förverkande hamnar i strid med specialitetsprincipen Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:11.
    I NJA 2007 s. 574 ansågs hinder föreligga mot utlämning till Albanien eftersom det bedömts vara sannolikt att den eftersökte där löper en allvarlig risk för behandling i strid med artikel 3 i Europakonventionen. De albanska myndigheterna ansågs heller inte kunna ge erforderligt skydd. Med beaktande av att HD:s beslut också när det inte grundar sig på 1–10 §§ utlämningslagen utan på artikel 3 i Europakonventionen måste anses ha definitiv karaktär ansågs även häktningsbeslutet böra hävas. I NJA 2008 s. 680 ansågs de gärningar för vilka utlämning begärts utgöra politiska brott i den mening som avses i 6 § utlämningslagen (fråga var om gärningar som utgjorde eller hade nära samband med stridshandlingar under det andra s.k. Tjetjenienkriget). Det hade inte gjorts gällande, och fanns heller inte tillräckligt underlag för att dra slutsatsen, att gärningarna omfattades av den s.k. terroristbombningskonventionen, vilket i så fall hade inneburit att utlämning inte kunnat vägras med hänvisning till att fråga var om ett politiskt brott (se 6 § tredje stycket utlämningslagen).
    Hinder ansågs i NJA 2009 s. 280 inte föreligga mot utlämning till Rwanda. Frågan var huvudsakligen om det med hänsyn till risken för att den eftersökte inte skulle få en rättvis rättegång skulle kunna stå i strid med artikel 6 att utlämna honom. Även om det var oklart huruvida den eftersökte skulle ha möjligheter att få en rättvis rättegång enligt artikel 6 Europakonventionen ansågs utredningen inte ge tillräckligt stöd för att säga att det förelåg lagligt hinder mot utlämning för bl.a. folkmord. Bedömningen bör läsas mot bakgrund av att HD uttryckligen framhöll att dess prövning avser huruvida utlämning lagligen kan beviljas och att goda skäl talar för att regeringen vid sin prövning bör ta större hänsyn till det i Europakonventionen skyddade intresset.
    I NJA 2009 s. 531 ansågs varken ett beslut att gripa en person för att föra denne till förhör under förundersökning eller ett beslut om internationell efterlysning som syftat till att verkställa det förstnämnda beslutet utgöra häktningsbeslut eller beslut med samma verkan. Till följd av detta förelåg hinder mot utlämning enligt 9 § utlämningslagen.
    Hinder mot utlämning på grund av att begäran avsåg politiskt brott ansågs föreligga i NJA 2009 s. 557. Utifrån den beskrivning av brotten som förelåg var det enligt HD näraliggande att betrakta dem som relativt politiska eftersom de inte tycktes ha något samband med ett verkligt angrepp på samhällsordningen. Ett sådant brott utgör normalt hinder mot utlämning bara om det begås i samband med ett försök att omstörta den bestående samhällsordningen. I ärendet stod emellertid klart att domstolarna i den ansökande staten behandlat brottet som politiskt och att den eftersökte dömts enligt en bestäm-

melse som närmast motsvarat uppror i 18 kap. brottsbalken. Med hänsyn härtill ansågs brotten böra betraktas som politiska i den mening som avses i 6 § utlämningslagen.
    Ett häktningsbeslut som grundar sig på bevisning som visar sig vara ohållbar skall enligt NJA 2009 s. 729 betraktas som uppenbart oriktigt i den mening som avses i 9 § tredje stycket utlämningslagen.
    Det förhållandet att en norsk medborgare som begärts utlämnad till Norge för verkställighet av ett fängelsestraff var föremål för en ännu inte lagakraftvunnen dom i Sverige — vilket enligt 6 § lagen (1959:254) om utlämning för brott till Danmark, Finland, Island och Norge utgör hinder mot utlämning — ansågs i NJA 2008 s. 984 inte hindra att han fortsatt hölls häktad i utlämningsärendet. Av 12 § andra stycket framgår nämligen att utlämningshinder enligt 6 § innebär att tvångsmedelsbeslut inte gäller under tid då personen är anhållen, häktade, undergår fängelsestraff eller annars är omhändertagen i anstalt; motsatsvis följer enligt HD att ett häktningsbeslut gäller om personen inte är frihetsberövad i det svenska målet. Eftersom personen i fallet inte var häktad i det svenska målet gällde alltjämt häktningsbeslutet i utlämningsärendet.

 

6.2.2 Överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder
Systemet med utlämning har, som bekant, inom EU ersatts av den europeiska arresteringsordern. Arresteringsordern bygger på principen om ömsesidigt erkännande, dvs. principen att utländska domar och beslut (i det här fallet t.ex. ett häktningsbeslut) skall respekteras och därför erkännas och verkställas i en annan medlemsstat. Erkännande och verkställighet utgör så att säga en tydlig huvudregel som kan frångås endast om det finns stöd för det i regleringen. I NJA 2007 s. 168 kom detta till uttryck när den eftersökte invände bl.a. att det brott han söktes för var begånget för mer än 15 år sedan samt att den polska straffprocessen generellt hade sådana brister att det fanns skäl att anta att den fortsatt processen skulle ta sådan tid att han inte skulle kunna få en rättvis rättegång. I denna del uttalade HD följande:

 

”Med lagen om arresteringsorder har rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna genomförts i svensk rätt. Rambeslutet bygger på principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden bland EU:s medlemsstater (sjätte beaktandesatsen). I rambeslutets tionde beaktandesats anges att systemet med en europeisk arresteringsorder vilar på en hög grad av förtroende mellan medlemsstaterna och att tillämpningen av systemet får avbrytas endast om en medlemsstat allvarligt och ihållande åsidosätter de principer som fastställs enligt artikel 6.1 Fördraget om Europeiska unionen. I artikel 6 anges bl.a. att unionen bygger på principerna om respekt för de mänskliga rättigheterna och att unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen.

Utrymmet får anses vara mycket begränsat för en medlemsstat att vägra överlämnande enligt bestämmelserna om europeisk arresteringsorder därför att den stat som begär överlämnande i vissa fall tidigare har åsidosatt artikel 6 i Europakonventionen eller därför att det finnas en viss, oklar risk för att så sker i det aktuella fallet.”

Vad den eftersökte anfört ansågs därför inte hindra överlämnande.
    Den eftersökte invände också att tillämpning av lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder (arresteringsorderlagen) skulle innebära en kränkning av förbudet mot retroaktiv lagstiftning och kravet på förutsebarhet eftersom gärningen mellan 2001 och arresteringsorderlagens ikraftträdande inte kunde föranleda utlämning eftersom det brott han gjort sig skyldig till preskriberats enligt svensk lag vilket utgjorde utlämningshinder enligt utlämningslagen. HD fann emellertid i denna del att ett beslut om överlämnande inte omfattas av artikel 7.1 i Europakonventionen och att Sverige heller inte valt att, såvitt gäller utländska medborgare, använda den möjlighet som finns i rambeslutet att uppställa krav på att gärningen inte är preskriberad enligt svensk lag.
    Slutligen hade den eftersökte också invänt att överlämnande skulle strida mot bl.a. barnkonventionen eftersom det skulle innebära att hans familj (med bl.a. två barn) skulle splittras. Med hänvisning till att vare sig barnkonventionen eller EU:s stadga om mänskliga rättigheter (se artikel 24.2) var rättsligt bindande (stadgan har nu genom det s.k. Lissabonfördraget blivit bindande) ansågs hinder mot överlämnande inte föreligga.
    I NJA 2005 s. 897 ansågs att kravet i 2 kap. 2 § första stycket 2 arresteringsorderlagen på fyra månaders straffverkställighet är uppfyllt om det för flera gärningar har utdömts ett straff på fyra månader (oberoende av att det inte nödvändigtvis har dömts ut ett så långt straff för någon av gärningarna). Vidare förhöll det sig så att överlämnande inte kunde ske avseende en av gärningarna eftersom den inte motsvarade brott enligt svensk lag. HD fann att det i dylika fall, om den utfärdande staten inte har möjlighet att besluta om en uppdelning av straffet, kan uppstå fråga om överlämnande överhuvudtaget kan ske. I detta ärende stod emellertid klart att sådana möjligheter fanns i den utfärdande staten (Finland) varför överlämnande beviljades beträffande de övriga gärningarna. I ärendet argumenterade den eftersökte också för att överlämnande skulle strida mot artiklarna 5 och 6 i Europakonventionen samt att hans skulle bli utsatt för repressalier och att hans säkerhet inte kunde garanteras. Dessa invändningar ansågs emellertid inte hindra överlämnande.
    En sådan garanti om förnyad prövning som avses i 3 kap. 1 § arresteringsorderlagen ansågs i NJA 2009 s. 350 inte kunna begäras när den eftersökte dömts till villkorligt straff vid en rättegång till vilken han kallats men där det senare — i den eftersöktes utevaro — fattats ett beslut om att straffet skulle verkställas. Bestämmelsen i 3 kap. 1 §

arresteringsorderlagen ansågs med andra ord inte omfatta beslut av det senare slaget (utan endast förfaranden i vilka ”en prövning skett av antingen de skuldfrågor som ligger till grund för den påföljd som arresteringsordern avser eller också av påföljden som sådan”)

I översikten behandlade rättsfall

 

År 2001

 

NJA 2001 s. 35 NJA 2001 s. 86 NJA 2001 s. 115 NJA 2001 s. 129 NJA 2001 s. 172 NJA 2001 s. 183 NJA 2001 s. 214 NJA 2001 s. 225 NJA 2001 s. 286 NJA 2001 s. 319 NJA 2001 s. 362 NJA 2001 s. 397 NJA 2001 s. 409 NJA 2001 s. 445 NJA 2001 s. 464 NJA 2001 s. 500 NJA 2001 s. 527 NJA 2001 s. 551 NJA 2001 s. 563 NJA 2001 s. 570 NJA 2001 s. 579, NJA 2001 s. 618 NJA 2001 s. 623 NJA 2001 s. 627 NJA 2001 s. 673 NJA 2001 s. 859 NJA 2001 s. 894 NJA 2001 s. 899 NJA 2001 s. 913

 

År 2002

 

NJA 2002 s. 17 NJA 2002 s. 116 NJA 2002 s. 123 NJA 2002 s. 188 NJA 2002 s. 198 NJA 2002 s. 237 NJA 2002 s. 256 NJA 2002 s. 265 NJA 2002 s. 270 NJA 2002 s. 281

 

 

 

NJA 2002 s. 336 NJA 2002 s. 342 NJA 2002 s. 365 NJA 2002 s. 396 NJA 2002 s. 449 NJA 2002 s. 489, NJA 2002 s. 533 NJA 2002 s. 583 NJA 2002 s. 607 NJA 2002 s. 619 NJA 2002 s. 624 NJA 2002 s. 653

 

År 2003

 

NJA 2003 s. 31 NJA 2003 s. 67 NJA 2003 s. 76 NJA 2003 s. 78 NJA 2003 s. 113 NJA 2003 s. 121 NJA 2003 s. 133 NJA 2003 s. 141 NJA 2003 s. 144 NJA 2003 s. 174 NJA 2003 s. 229 NJA 2003 s. 254 NJA 2003 s. 268 NJA 2003 s. 291 NJA 2003 s. 295 NJA 2003 s. 307 NJA 2003 s. 313 NJA 2003 s. 318 NJA 2003 s. 339 NJA 2003 s. 354 NJA 2003 s. 361 NJA 2003 s. 405 NJA 2003 s. 414 NJA 2003 s. 435 NJA 2003 s. 447 NJA 2003 s. 473 NJA 2003 s. 486

 

NJA 2003 s. 495 NJA 2003 s. 499 NJA 2003 s. 520 NJA 2003 s. 537 NJA 2003 s. 550 NJA 2003 s. 567 NJA 2003 s. 586 NJA 2003 s. 645 NJA 2003 s. 659 NJA 2003 s. 670

 

År 2004

 

NJA 2004 s. 34 NJA 2004 s. 80 NJA 2004 s. 97 NJA 2004 s. 126 NJA 2004 s. 164 NJA 2004 s. 176 NJA 2004 s. 204 NJA 2004 s. 231 NJA 2004 s. 255 NJA 2004 s. 264 NJA 2004 s. 331 NJA 2004 s. 354 NJA 2004 s. 385 NJA 2004 s. 414 NJA 2004 s. 437 NJA 2004 s. 479 NJA 2004 s. 510 NJA 2004 s. 519 NJA 2004 s. 574 NJA 2004 s. 618 NJA 2004 s. 646 NJA 2004 s. 692 NJA 2004 s. 702 NJA 2004 s. 764 NJA 2004 s. 786 NJA 2004 s. 797 NJA 2004 s. 840

 

År 2005

 

NJA 2005 s. 33 NJA 2005 s. 80 NJA 2005 s. 109 NJA 2005 s. 133

NJA 2005 s. 237 NJA 2005 s. 252 NJA 2005 s. 263 NJA 2005 s. 283 NJA 2005 s. 348 NJA 2005 s. 361 NJA 2005 s. 372 NJA 2005 s. 385 NJA 2005 s. 407 NJA 2005 s. 502 NJA 2005 s. 523 NJA 2005 s. 548 NJA 2005 s. 568 NJA 2005 s. 596 NJA 2005 s. 661 NJA 2005 s. 669 NJA 2005 s. 674 NJA 2005 s. 690 NJA 2005 s. 700 NJA 2005 s. 712 NJA 2005 s. 732 NJA 2005 s. 758 NJA 2005 s. 805 NJA 2005 s. 833 NJA 2005 s. 856 NJA 2005 s. 878 NJA 2005 s. 897

 

År 2006

 

NJA 2006 s. 16 NJA 2006 s. 45 NJA 2006 s. 79 NJA 2006 s. 103 NJA 2006 s. 145 NJA 2006 s. 188 NJA 2006 s. 212 NJA 2006 s. 221 NJA 2006 s. 228 NJA 2006 s. 246 NJA 2006 s. 293 NJA 2006 s. 339 NJA 2006 s. 346 NJA 2006 s. 375 NJA 2006 s. 388 NJA 2006 s. 467

NJA 2006 s. 491 NJA 2006 s. 510 NJA 2006 s. 524 NJA 2006 s. 535 NJA 2006 s. 577 NJA 2006 s. 610 NJA 2006 s. 627 NJA 2006 s. 708 NJA 2006 s. 751

 

År 2007

 

NJA 2007 s. 53 NJA 2007 s. 61 NJA 2007 s. 80 NJA 2007 s. 168 NJA 2007 s. 180 NJA 2007 s. 194 NJA 2007 s. 201 NJA 2007 s. 213 NJA 2007 s. 219 NJA 2007 s. 227 NJA 2007 s. 266 NJA 2007 s. 319 NJA 2007 s. 326 NJA 2007 s. 345 NJA 2007 s. 369 NJA 2007 s. 400 NJA 2007 s. 425 NJA 2007 s. 451 NJA 2007 s. 533 NJA 2007 s. 574 NJA 2007 s. 624 NJA 2007 s. 636 NJA 2007 s. 774 NJA 2007 s. 805 NJA 2007 s. 918 NJA 2007 s. 929 NJA 2007 s. 941 NJA 2007 s. 973 NJA 2007 s. 1037

 

År 2008

 

NJA 2008 s. 292 NJA 2008 s. 359 NJA 2008 s. 376

NJA 2008 s. 423 NJA 2008 s. 470 NJA 2008 s. 482 NJA 2008 s. 503 NJA 2008 s. 567 NJA 2008 s. 579 NJA 2008 s. 626 NJA 2008 s. 637 NJA 2008 s. 653 NJA 2008 s. 680 NJA 2008 s. 697 NJA 2008 s. 705 NJA 2008 s. 780 NJA 2008 s. 812 NJA 2008 s. 848 NJA 2008 s. 900 NJA 2008 s. 930 NJA 2008 s. 946 NJA 2008 s. 984 NJA 2008 s. 1010 NJA 2008 s. 1060 NJA 2008 s. 1096 NJA 2008 s. 1135

 

År 2009

 

NJA 2009 s. 3 NJA 2009 s. 111 NJA 2009 s. 121 NJA 2009 s. 149 NJA 2009 s. 189 NJA 2009 s. 234. NJA 2009 s. 280 NJA 2009 s. 300 NJA 2009 s. 350 NJA 2009 s. 424 NJA 2009 s. 447 NJA 2009 s. 485 NJA 2009 s. 531 NJA 2009 s. 557 NJA 2009 s. 559 NJA 2009 s. 586 NJA 2009 s. 599 NJA 2009 s. 636 NJA 2009 s. 729 NJA 2009 s. 751

NJA 2009 s. 776 NJA 2009 s. 819