The Pirate Bay — en kommentar

 

 

Av professor PETTER ASP och professor JAN ROSÉN

I artikeln kommenterar författarna Svea hovrätts dom i det s.k. Pirate Baymålet. Bland de frågor som kommenteras märks bl.a. tillämpligheten av svensk lag, omfattningen av det straffrättsliga ansvaret för medhjälp till (medhjälp till) upphovsrättsintrång samt frågan om skadestånd.

 

1. Inledning
I en dom av den 26 november 20101 har Svea hovrätt prövat och avgjort vissa ansvarsförhållanden för de personer som drivit fildelningssajten The Pirate Bay (TPB). Detta har skett i en ovanligt välskriven och omsorgsfullt disponerad dom. Underlaget var också gott i form av Stockholms tingsrätts tidigare meddelade dom i målet,2 vilken på ett pedagogiskt genomtänkt sätt nog ville meddela sig med andra än bara den juridiska expertisen. Båda domstolarna kom i huvudsak till samma slut i målen.
    I dessa domar utvecklas en rad frågor om gärningsmannaskap och medverkansansvar som tydliggör inte minst tjänsteleverantörers ansvar för sina kunders missbruk av den tillhandahållna nättjänsten. Domarna är således av betydelse inte bara för just det som i snäv mening karaktäriserar TPB, utan även för alla dem som erbjuder Internettjänster vilka i någon mån relaterar till själva medieinnehållet genom att erbjuda access därtill eller teknik som möjliggör tredje mans konsumtion av förmedlad information, typiskt sett när fråga är om mer eller mindre automatiserade förfoganden för massanvändning av musik, film och spelartiklar och andra skyddade prestationer. För accessleverantörer och andra som erbjuder liknande tjänster på Internet är domarna förmodligen en milstolpe. I sina principiellt bärande delar är de därför värda ett närmare studium redan nu, trots att ytterligare överprövning möjligen kan komma att ske i framtiden.3 Den offentliga diskussionen om nyss antydda frågor har under lång tid rymt mängder av ovanligt svajig argumentation inte minst i det upphovsrättsliga sammanhanget, såsom kanske ofta blir fallet när ny teknik och nya medieformer ger incitament till spekulationer om vad som är rätt och rimligt i tillvaron. Likväl får domstolarna sägas tämligen stabilt och konsekvent ha tillämpat ansvarsfrågor i upphovsrätten

 

1 Dom av den 26 november 2010 i mål nr B 4041-09. 2 Dom av den 17 april 2009 i mål nr B 13301-06. 3 De nu dömda, och några av målsägandena, har inkommit till Högsta domstolen med begäran om prövningstillstånd.

i denna ”nya” miljö.4 Oftast också då tidspressade interimistiska beslut kommit i fråga — i något fall med koppling direkt till TPB.5 Den något skeva offentliga diskussionen är möjligen en reflex av att upphovsrätten under Internets och nätmiljöernas tidevarv kommit att vara en figurant som ofta kopplats till helt andra saker än frågan om omfattningen av det immaterialrättsliga skyddet. Snarare har ju det offentliga intresset koncentrerats till i och för sig betydande men svårbemästrade fenomen som värdet av nätmiljöernas potentiella öppenhet och tillgänglighet för envar och berättigade element i den hittillsvarande gratiskulturen, etablerad redan på 1990-talet när Internet blev var mans egendom, och (diametralt annorlunda) frågor som rör personlig integritet för abonnenter och nätsurfare.6 Här skall dock fokus läggas på vissa ansvarsförhållanden för intrång i upphovsrätt i nätmiljön och de rent straffrättsliga komplikationerna härvidlag. I ljuset av den prövning som skett i TPB-saken finns skäl att främst notera (i) förutsättningarna för svensk rätts tillämplighet på överföringar av upphovsrättsligt skyddade verk och s.k. närstående prestationer i den globala nätmiljön, (ii) tillämpningen av de straffrättsliga medverkansrekvisiten och, i någon mån, (iii) bedömningen av skadeståndsanspråken, låt vara att domarna därutöver rymmer något av en provkarta på intressanta straffrättsliga tillämpningar i nätmiljön med bäring på nätleverantörers verksamhet.

 

2. Domstolarnas prövning Stockholms tingsrätts dom i TPB-målet kom efter en ovanligt långdragen (flerårig) utredningsperiod hos åklagaren. Målsägandebolagen — skivbolag, filmbolag och bolag som representerar rättsinnehavare till spelprogram och spelprodukter — anmälde redan i januari

 

4 Hudiksvalls tingsrätts nyligen avkunnade dom om hypertextlänkning till streamade TV-sändningar är ett typiskt exempel, dom av den 12 november 2010 i mål nr B 1230-09. 5 Se t.ex. Svea hovrätts meddelade interimistiska vitesförbud mot Black Internet den 21 maj 2010 i mål nr T 7540-09 och T 11712-09. Black Internet hade enligt hovrättens bedömning fått konkreta indikationer på att dess serverutrymme användes på ett sätt som innebar upphovsrättsintrång. Trots sin kännedom om dessa förhållanden hade Black Internet inte vidtagit några åtgärder för att motverka det olovliga tillgängliggörandet, vilket — om Internetuppkoppling inte tillhandahölls direkt till The Pirate Bay — ytterst hade kunnat ske genom att Black Internet slutade tillhandahålla Internetuppkoppling. Åtgärden att sluta tillhandahålla Internetuppkopplingen kunde enligt hovrättens mening vidtas utan orimliga uppoffringar. Hovrätten delade tingsrättens uppfattning att omständigheterna sammantagna var sådana att Black Internet genom att tillhandahålla Internetuppkoppling till fildelningstjänsten objektivt sett skulle anses som medverkande till intrång som användare begått med hjälp av tjänsten. Jfr även Svea hovrätts beslut 21 maj 2010 om att meddela intermistiskt vitesförbud för accessleverantören Portlane i mål nr T 1712709. 6 I mål om informationsföreläggande för Internetoperatörer att utge upplysningar om namn och adress till den som innehar ip-nummer som sannolikt använts för intrång i upphovsrätt, 53 c § URL (IPRED-lagen), såsom Södertörns slutliga beslut den 4 december 2009, TeliaSonera, mål nr Ä 9211-09, har sedermera föranlett Högsta domstolen att inhämta förhandsbesked från Unionsdomstolen om sådan skyldighets förenlighet med EG-direktiv om personuppgiftsskyddet.

2006 till polisen misstanke om brott mot upphovsrättslagen genom vad som förekom hos eller genom fildelningssajten TPB i form av otillåten fildelning. Åklagaren företog den 31 maj 2006 husrannsakan och beslag av viss datorutrustning hos TPB för att i början av 2008 väcka åtal mot fyra personer som på olika sätt varit verksamma hos TPB under den period som särskilt angavs för de påstådda brotten, nämligen från hösten 2005 fram till beslaget den 31 maj året därpå. Tingsrättens prövning av målet skedde under första kvartalet 2009.
    I tingsrätten gjorde åklagaren gällande att de fyra tilltalade främjat huvudbrotten, alltså sådan olovlig fildelning som nyttjare av TPB:s faciliteter utfört, genom att (i) tillhandahålla en databas kopplad till en katalog med torrentfiler, att (ii) göra det möjligt för användarna att söka efter och ladda ner torrentfiler samt (iii) genom att tillhandahålla funktionalitet med vars hjälp de användare som velat dela filer kunnat få kontakt med varandra genom fildelningstjänstens trackerfunktion. Gärningsbeskrivningen listade en rad beteenden som de tilltalade skulle anses ”tillsammans och i samförstånd”, dvs. kollektivt, ha att svara för, nämligen

 

1) organisationen, 2) administrationen, 3) systematiseringen, 4) programmeringen, 5) finansieringen och 6) driften

hos fildelningstjänsten TPB.
    Huvudbrotten i sammanhanget utgjordes således av sådan fildelning som andra än de hos TPB verksamma personerna hade utfört, nämligen utnyttjande av de faciliteter för fildelning som TPB erbjöd allmänheten. Huvudbrotten, vilkas gärningsmän var okända i målet, bestod i brott mot upphovsrättslagen (URL) genom att angiven fildelning av specifika verk och prestationer som skyddas av svensk upphovsrätt skulle anses utgöra sådant tillgängliggörande för allmänheten i form av överföring som omfattas av upphovsmäns och närstående rättsinnehavares ensamrätt enligt 2 § och 46 § URL och som under angiven period skett utan rättsinnehavarnas medgivande.
    Tingsrätten ansåg att det inte visats att de tilltalade haft kännedom om att just de i åtalet angivna verken hade tillgängliggjorts för allmänheten via TPB. Men tingsrätten framhöll att de tilltalades uppsåt inte måste täcka de specifika alster som påstods vara tillgängliggjorda. Det var i stället tillräckligt att de haft uppsåt till det förhållande ”att upphovsrättsligt skyddat material förekommit på webbplatsen”. Det var nämligen uppenbart, enligt tingsrätten, att de tilltalade haft kännedom om att upphovsrättsligt skyddade alster fanns att tillgå via webbplatsen samt delades med hjälp av den tracker som fanns inom ramen för TPB:s verksamhet. Trots denna kännedom hade de till-

talade ”valt att inte vidta några åtgärder för att förhindra aktuella upphovsrättsintrång.” I kraft av sina positioner inom fildelningstjänsten TPB hade de därför, enligt tingsrätten, tillsammans och i samförstånd uppsåtligen medverkat till de enskilda huvudbrotten.
    Tingsrätten fann sålunda i sin omfattande dom på 107 sidor att de fyra åtalade var och en skulle dömas till fängelse i ett år och att solidariskt utge skadestånd till målsägandena med sammanlagt ca trettio miljoner kronor.
    Den springande punkten i frågan om de tilltalades ansvar för främjande av huvudbrottet får sägas ha varit det förhållande att det skulle ha framstått som uppenbart för de tilltalade att det helt enkelt förekom torrentfiler som hänvisade till skyddade alster på webbplatsen. Även om åklagaren enligt tingsrätten inte hade förmått styrka sitt allmänna påstående att ”merparten av de filer som tillgängliggörs för fildelning genom The Pirate Bay innehöll upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer”, så räckte det att torrentfilerna på webbplatsen i betydande utsträckning hänvisade till upphovsrättsligt skyddat material. Till bilden hör nog, utan att det klart sägs, att domstolen föreställt sig att vad som varit upphovsrättsligt skyddat inte alls kunde antas a priori vara fritt tillgängligt för överföring i nätmiljön på grund av rättsinnehavarnas implicita medgivande i det enskilda fallet.
    Även Svea hovrätt fann som sagt åtalet styrkt, nämligen i en deldom för tre av de fyra tilltalade personer som infunnit sig; en av dem kunde p.g.a. sjukdom inte inställa sig. Relativt tingsrättsdomen framträder i Svea hovrätts dom vissa betydelsefulla skillnader, främst såtillvida som påföljden bestämdes på olika sätt för de tilltalade — de ådömdes fängelse i tio, åtta respektive fyra månader — varvid hovrätten, förutom att straffen kortades, således mer distinkt än tingsrätten prövade vad var och en av de åtalade skulle anses ansvara för bland de handlingar som omfattades av gärningsbeskrivningen enligt nyss angiven numrerad lista. Detaljerna i detta skall framgå i den följande framställningen.
    Påföljderna kortades, men hovrätten fastställde skadestånden sammanlagt till betydligt högre belopp än tingsrätten, nämligen med totalt ca 45 miljoner kronor. De tre dömda personerna skulle dock alltjämt utge skadeståndsbeloppen solidariskt.

 

3. Svensk lags tillämplighet på huvudbrottet
Det har sitt intresse att hovrätten uppehåller sig ganska ingående vid frågan om den grundläggande förutsättningen för att de åtalade medhjälpsgärningarna ska bedömas enligt svensk lag, nämligen att huvudbrotten — det tillgängliggörande av upphovsrättsligt skyddade verk och alster av närstående rättigheter som olika användare ur allmänheten påstods ha ägnat sig åt — var straffbara enligt svensk lag. Gärningsbeskrivningen angav nämligen inte någon gärningsort för huvudbrotten, dvs. det preciseras inte på vilken plats ”andra perso-

ner” skulle anses ha gjort skyddade verk etc. tillgängliga för allmänheten.
    Hovrätten konstaterar att de överföringar av verk som utgör huvudbrott enligt åtalet skulle innebära att filmerna, spelprogrammen och musikfilerna i fråga blivit tillgängliga för allmänheten här i landet, men reser frågan om denna effekt ska anses tillräcklig för att brotten enligt 2 kap. 4 § BrB ska anses ha fullbordats här. Hovrätten sluter sig till att det förhållandet att det varit möjligt att ta del av verken i Sverige — liksom i så gott som alla andra av världens stater — inte ensamt kan läggas till grund för slutsatsen att huvudbrotten skulle anses ha begåtts i Sverige. Det skulle därför inte vara tillräckligt att en uppladdare, den så kallade ursprungsseedern, skapar en torrentfil som hänvisar till det verk som han eller hon lagrat på sin hårddisk. Enligt hovrättens mening skulle det därutöver krävas, för att allmänheten skulle få faktisk tillgång till skyddade verk, att seedern lägger ut torrentfilen på sådant sätt att enskilda användare i en bredare krets kan finna den via sökmotorer eller länksamlingar. Det hade också skett i detta fall; gärningsbeskrivningen skulle nämligen anses innefatta att torrentfilerna lagts in i TPB:s databas, något som hovrätten ser som ett ”väsentligt moment i huvudgärningsmännens brottsliga handling”. Eftersom TPB:s servrar befunnit sig i Sverige skulle alltså huvudbrotten anses ha förövats här i landet, svensk rätt vara tilllämplig och svensk domstol behörig att pröva målet.
    I denna del kan till att börja med framhållas att 2 kap. BrB, också om lagtexten talar om tillämpligheten av svensk lag, i huvudsak handlar om jurisdiktion, dvs. om svensk domstols behörighet att döma över en viss gärning.7 Frågan om gärningen (på grund av att den saknar anknytning till Sverige eller på grund av att den i huvudsak har anknytning till en annan stat) utgör brott mot svensk lag besvaras utifrån allmänna överväganden och har inte med 2 kap. att göra. I grunden har vi alltså (1) frågan om gärningarna utgör brott mot svensk lag och (2) frågan om svensk domstol är behörig att döma över de påstådda gärningarna.8 När det gäller den första frågan blir utgångspunkten närmast upphovrättslagstiftningens tillämplighet. Denna fråga skall vi inte gå in närmare på här, den är i sig knappast problematisk,9 men självfallet är det så att ansvar för medhjälp förutsätter att huvudgärningen utgör brott mot svensk lag. Såvitt vi kan se måste emellertid denna fråga bedömas med ledning av upphovsrättslagstiftningen, och inte med hjälp av 2 kap. BrB.

 

7 Se t.ex. Jareborg, En algoritm över svensk domstols behörighet i brottmål med internationell anknytning (2 kap. BrB), Festskrift till Hans Thornstedt, Stockholm 1983 s. 340. 8 Se härom bl.a. Asp, Internationell straffrätt, Uppsala 2011 avsnitt 1.2.2 punkterna 2 och 3. 9 Jfr här tingsrättens dom.

Vad gäller jurisdiktionsfrågan, dvs. tillämpningen av 2 kap. BrB, kan man emellertid tycka att hovrätten krånglar till det för sig. Fråga är om att pröva ansvar för medhjälp till upphovsrättsintrång och om medhjälp till medhjälp till upphovsrättintrång. Medverkansgärningar anses allmänt kunna lokaliseras såväl till den plats där medverkansgärningarna begåtts som till den plats där huvudgärningen begåtts.10 Med hänsyn till att gärningarna skett från TPB:s servrar som befunnit sig i Sverige måste det anses vara alldeles klart att åtminstone medhjälpsgärningarna kan lokaliseras till Sverige.
    När det gäller frågan om inspelningarna gjorts tillgängliga för allmänheten här i riket ligger dock hovrättens resonemang i linje med hur domstolarna resonerat i tidigare jämförbara fall. Den springande punkten för upphovsrättslagstiftningens tillämplighet är dock knappast att ”allmänheten fått faktisk tillgång” till skyddade verk. Den aktivitet som avkrävs en straffbar gärningsman för förfogandet att ”göra verk tillgängliga för allmänheten” är nämligen inte att förstå så bokstavligt som lagtexten kan ge incitament till. Högsta domstolen har i flera fall konstaterat att det räcker med att mått och steg vidtagits så att allmänheten därmed beretts en möjlighet att tillgodogöra sig verk för att upphovsrättslig förfoganderätt skall ha disponerats, det vill säga att gärningsmannen möjliggör eller underlättar för exempelvis en överföring till allmänheten, således utan att någon alls ur allmänheten nödvändigtvis måste ha utnyttjat denna möjlighet och faktiskt tillgodogjort sig verk.
    I det så kallade MP3-fallet kunde alltså Högsta domstolen konstatera att riggande av hypertextlänkar från en privatpersons hemsida till upphovsrättsligt skyddade musikfiler som fanns någonstans på Internet utgjorde (med då giltig terminologi) ett offentligt framförande av musikfilerna, alltså en form av tillgängliggörande för allmänheten, oavsett att det inte i målet konstaterats huruvida någon alls ur allmänheten faktiskt hade utnyttjat denna möjlighet vid ett besök på hemsidan i fråga.11 Synsättet återgår på det redan år 1980 av Högsta domstolen givna beskedet i Mornington-fallet, där det konstaterades att ett hotells placering av TV-apparater (med separat antenn för varje TV-mottagare) på hotellrummen liksom att anordnande av en för hotellet central radiomottagare ansluten till ljudutrustning på hotellrummen medförde offentliga framföranden av sändningsinnehåll.12 Huruvida enskilda hotellgäster någonsin satte igång TV-apparater el-

 

10 Se t.ex. NJA 2008 s. 1135 s. 1153 f, Holmqvist m.fl., Kommentar till brottsbalken, del I, Kap. 1–12 s. 2:41 samt Asp, Internationell straffrätt, Uppsala 2011 avsnitt 2.2 punkt 8. 11 Se NJA 2000 s. 292 (NIR 2000 s. 487). Se Rosén, Mornington — automatik eller mänsklig gärning? i Rättsfall att minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, s. 279 ff. 12 Se NJA 1980 s. 123 (NIR 1980 s 258). Jfr NJA 1986 s. 702 (NIR)1987 s. 89), Wickstrand, och NJA 1988 s. 715 (NIR 1989 s. 223), Landstingsmålet.

ler lyssnade på radio på sina hotellrum var inte nödvändigt att utreda för att påvisa intrång i upphovsrätten.
    Högsta domstolen har visserligen i det så kallade BBS-målet understrukit legalitetsprincipen vid tillämpning av upphovsrättslig förfoganderätt i det straffrättsliga sammanhanget, och framhållit betydelsen av att förfoganderätten i lagtexten knutits till ”framställning” (av exemplar) och att ”göra” verk tillgängliga för allmänheten, dvs. ett krav på aktiv handling.13 Men detta handlande rör således att gärningsmannen aktivt skall ha vidtagit de mått och steg som möjliggör de förfoganden som lagen omtalar.14 Enbart tillhandahållande av teknisk utrustning kunde därför, åtminstone vad gällde uppkoppling av en BBS under de omständigheter som rådde i BBS-fallet, inte kvalificera för gärningsmannaskap för ett huvudbrott.15 Medverkansbrott prövades inte i det målet. Såsom hovrätten påpekar i TPB-målet är läget typiskt sett annorlunda för mellanhänder i nätmiljön än för den som enbart är en ”leverantör av en dator eller en nätverksoperatör som enbart tillhandahåller de ledningar som används”.
    Men en bokstavsläsning av hovrättsdomen ter sig härvidlag orimlig, dvs. vad gäller uttrycket ”faktisk tillgång”. Domstolen konstaterar ju också på annan plats i domen att just placeringen av torrentfiler på TPB:s server var tillräcklig för att åstadkomma intrånget. Brottets anknytning till svensk rätt genom den för ändamålet utnyttjade servern, dåmera placerad i Sverige, tycks odiskutabel. Hovrätten framhåller också att upphovsrättsintrång inte är ett perdurerande brott; ett upphovsrättsligt förfogande av det slag som åtalet anger som huvudbrott föreligger således så snart det varit möjligt att ta del av verken någon gång under den i åtalet angivna tidsperioden.
    Vidare bör uppmärksammas att tillgängliggörande för allmänheten, den brett anlagda förfogandeform som bl.a. inbegriper det särskilda förfogandet överföring enligt 2 § URL, givetvis tas i anspråk oavsett om det sker med eller utan rättsinnehavarens medgivande. Den som åstadkommer ett tillgängliggörande av skyddade verk, som är möjligt för en allmänhet att tillgodogöra sig, har förfogat över upphovsrättslig ensamrätt. Förfogandet kräver således rättsinnehavarens medgivande. Saknas sådant medgivande utgör förfogandet objektivt sett ett intrång i upphovsrätt. För det fall att sådant medgivande getts till den som åstadkommit förfogandet så har denne givetvis inte begått något brott (men kan exempelvis vara ersättningsskyldig för sitt nyttjande). Saken kan tyckas självklar men ifrågasätts

 

13 Se NJA 1996 s. 74 (NIR 1997 s. 282), BBS-målet. 14 Se Rosén, BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlingstjänster, SvJT 1996 s. 414 ff. 15 Jfr påpekandet vid nr 27 i Infosocdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, att ”Enbart tillhandahållandet av de fysiska förutsättningarna för att möjliggöra eller genomföra en överföring skall inte i sig betraktas som en överföring i den mening som avses i detta direktiv”.

ibland i nätmiljöernas mångfald av tillgängliggöranden, kanske främst därför att rättsinnehavarnas medgivande till vidare utnyttjanden stundom kan framstå som något naturligt för nyttjaren, om än ej klart uttryckt.16 De tilltalade i TPB-saken hade påpekat att åtskilliga av de torrentfiler som lagts in på TPB:s databas hänvisade till verk som upphovsmännen själva velat sprida på detta sätt. Hovrätten finner dock, oavsett andelen legalt utlagda verk i databasen, att fildelning av skyddade verk som inte omfattades av rättighetshavarnas samtycke, var den dominerande aktiviteten bland TPB:s användare. Huvudbrottet var därför styrkt och oskrivna regler om social adekvans och bristande gärningsculpa kunde, såsom kommer att vidare utvecklas i det följande, inte medge ansvarsfrihet för de intrång som alltså skett.

 

4. Straffrättsligt medverkansansvar
4.1 Individuell prövning
När det gäller den straffrättsliga bedömningen finns inledningsvis skäl att notera att hovrätten uttryckligen tar ställning till vad var och en av de tilltalade gjort sig skyldiga till och sedan gör en individuell bedömning av det straffrättsliga ansvaret. Hovrätten understryker att 23 kap. 4 och 5 §§ kräver att det i såväl objektivt som i subjektivt hänseende ska göras en prövning på individnivå av vad som kan läggas var och en till last. Detta gäller för medhjälp och anstiftan till brott i samma mån som gärningsmannaskap. Samtidigt noterar man att det principiellt finns en möjlighet att tillämpa det som hovrätten kallar ett utvidgat medverkansansvar, dvs. ett ansvar där flera ses som gärningsmän till en viss verksamhet. I det aktuella fallet hade emellertid de inblandade, under en period om elva månader, på olika platser, med olika grad av aktivitet och inom ramen för vitt skilda roller vidtagit en rad varierande åtgärder, vilka var för sig bidragit till antingen organisationen, administrationen, systematiseringen, programmeringen, finansieringen eller driften av fildelningstjänsten. Med hänsyn till det svaga sambandet mellan de aktuella gärningarna var det enligt hovrätten nödvändigt att pröva ansvaret på individnivå; de medverkande kunde inte hållas ansvariga för alla de åtgärder andra medverkande vidtagit inom ramen för verksamheten i fråga. Detta borde kanske på ett tydligt sätt ha skett redan i tingsrätten — vad som framkommit av kritik mot tingsrättsdomen (det är inte mycket) hänför sig nog till just denna fråga.
    Frågan om hur individualiserad bedömningen måste vara i fall av medverkan har diskuterats en del på senare år och det har inte sak-

 

16 Norges Högsta domstol tycktes i ett uppmärksammat avgörande om hypertextlänkning till musikfiler vara tveksam till om länkning som inte helt klart anknöt till i sig olovliga filer vore att anse som brott mot upphovsrätten som en otillåten överföring/offentligt framförande. Så som målet var anlagt kunde Högsta domstolen välja att bara pröva länkning till olovliga filer, något som befanns göra intrång i rättsinnehavarnas rätt till verken i fråga; se Rt 2005 p. 41, napster.no.

nats kritiska röster som menat att domstolarna närmast gått i riktning mot ett kollektivt ansvar.17 Mot denna bakgrund kan man naturligtvis säga att hovrättens dom är mycket tilltalande.
    Samtidigt som det finns skäl att berömma hovrättens noggrannhet i denna del finns det, för att undvika att barnet kastas ut med badvattnet, skäl att samtidigt framhålla att det inte alltid och under alla förhållanden behöver spela så stor roll vad var och en har gjort. Straffansvaret är naturligtvis alltid i grund och botten individuellt — man svarar för vad man själv har gjort, förstått eller bort förstå — men det utesluter på intet sätt att ansvaret kan påverkas av vad andra gör eller inte gör (andra kan hindra straffrättsligt relevanta följder från att inträda; andra kan skapa ett medverkansobjekt och, vid brott som inte är kriminaliserade på stämplingsstadiet, omvandla ett straffritt anstiftansförsök till fullbordad anstiftan osv.).
    Inte heller utesluter det att människor ibland gör saker tillsammans och att detta från straffrättslig synpunkt får som konsekvens att det blir mindre betydelsefullt vad var och en mer exakt har gjort. Så kan vara fallet bl.a. när det handlar om att flera personer tillsammans har bestämt sig för att utföra en viss konkret gärning och det närmast är en tillfällighet ”vem som gör det ena och vem som gör det andra” eller ”vem som faktiskt råkar göra just det som står i brottsbeskrivningen”. Det hela kan kanske enklast illustreras genom en hänvisning till Kjell Sundvalls film Jägarna i vilken ett antal personer tillsammans (och uppenbarligen i samförstånd) lurat med sitt offer på jakt och sedan omringat honom och samordnat lagt an och skjutit ihjäl honom. I filmen finns en scen där en av personerna sedan självsäkert tilltalar åklagaren på följande sätt:

 

”Kan ni fastställa vem av oss som avlossade den dödande kulan så är vi bara glada. Vi kan väl inte alla bli dömda, eller hur? Ni måste väl bevisa vem av oss det var. Är det inte så?”

Detta är naturligtvis dumheter. Man ska — jfr hovrätten — ta ställning till vad ”var och en har gjort”, men när man har gjort det kan det mycket väl visa sig att det som ”var och en har gjort” är att ha deltagit i ett gemensamt projekt i sådan utsträckning18 att man antingen är gärningsman direkt enligt straffbestämmelsen eller är att anse som sådan med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket brottsbalken. Och under förutsättning att man kan styrka ett sådant deltagande (som naturligtvis kan se olika ut) kan det från rättslig synpunkt spela mindre roll om det är oklart vem som har skjutit den dödande kulan — eller kanske tryckt på enter-knappen.

 

17Se t.ex. Lernestedt, Upplösta kroppar, upplösta sinnen: medverkansläran och bortom, i Asp, Lernestedt & Ulväng, Katedralen. Tre texter om straffrätt. 18 Jfr här bl.a. NJA 2006 s. 535 där Högsta domstolen kan sägas sätta upp vissa riktlinjer för vem som kan vara att anse som gärningsman.

Det finns alltså skäl både att rikta beröm till hovrätten för dess noggrannhet och individualisering och samtidigt värja sig mot ett alltför ”naturalistiskt” synsätt, där man ser på gärningar i termer av kausalitet och ”fysiskt utförande”. Straffrättsligt relevanta gärningar är sociala företeelser och måste bedömas som sådana.
    Man kan uttrycka det så att den utveckling i riktning mot ett kollektivt ansvar som det ibland talas om inte, i vart fall inte i första rummet, handlar om en utveckling på det rättsliga planet. Det har länge varit så att man kan dömas i gärningsmannaskap utan att ha gjort ”just det som står i brottsbeskrivningen” och så bör det också vara. Problemet ligger närmast i att domstolarna kanske ibland väl lättvindigt funnit det styrkt att människor handlat ”tillsammans och i samförstånd”.19 Mot dylika tendenser får man emellertid en viss försäkring om man följer hovrättens exempel.

 

4.2 Främjande och gärningsculpa?
Vad sedan gäller frågan om de påstådda medverkansgärningarna främjat huvudbrotten konstaterar hovrätten att desamma typiskt sett gjort det enklare och snabbare för användarna att överföra verken till allmänheten genom fildelning. Den som tillhandahåller en sådan tjänst främjar alltså brott, såsom i förevarande fall. Hovrätten pekar emellertid på att bestämmelsen inte alltid kan ”tolkas strikt enligt ordalydelsen” och att alla gärningar som underlättar brott inte kan anses omfattade av bestämmelsen i 23 kap. 4 § brottsbalken. I denna del lutar sig hovrätten — på ett sätt som är helt rimligt och som också förordats i ett utlåtande av Suzanne Wennberg som dock avsett ett annat mål än detta — mot allmänna straffrättsliga principer om gärningsculpa och socialadekvans. Om vi ska gå in på dessa principer kan sägas att målet aktualiserar den mer allmänna frågan om den som tillhandahåller en viss tjänst eller nyttighet kan sägas främja de gärningar som utförs med hjälp av tjänsten eller nyttigheten. Det problem som uppstår är att tillhandahållandet av en viss tjänst eller nyttighet kan vara en förutsättning för, eller väsentligen underlätta, brottsliga gärningar (vilket kan tyckas innefatta ett ”främjande”) samtidigt som det framstår som tydligt att det fodras något slags begränsning av ansvaret som inte bara bygger på frånvaro av uppsåt och, i förekommande fall, oaktsamhet. Kort sagt och uttryckt med ett övertydligt exempel:

 

elektricitet kan vara helt nödvändigt för att brott skall kunna begås, men inte skall väl elbolagen kunna hållas ansvariga för vad deras kunder gör?

 

I denna del hänvisar hovrätten alltså till ”rättsvetenskapliga teorier om ansvarsfrihet grundad på s.k. bristande gärningsculpa eller social ade-

 

19 Se även Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010 avsnitt 6.4.3 (I) punkt 5.

kvans”20 och man finner, med hänvisning till den ”helt uppenbara risken för att verksamheten i massiv omfattning skulle leda till intrång i upphovsmännens grundlagsskyddade rättigheter” att gärningarna inte varit tillåtna på grund av bristande gärningsculpa eller på grund av social adekvans. Att tillhandahålla fildelningstjänsten utgjorde därför ”objektivt sett” ett straffbart främjande av upphovsrättsbrotten. Främjandet ansågs alltså vara såväl brottsbeskrivningsenligt som rättsstridigt.
    I relation till denna slutsats bör framför allt tre påpekanden göras. För det första bör, på ett allmänt plan, framhållas att domen visar att vi har ett stort behov av en lära om gärningsculpa för att kunna begränsa det straffrättsliga ansvarets utsträckning på ett rimligt sätt. Gärningar som — med hänsyn bl.a. till de risker de innefattar, deras värde i en samhällelig kontext osv. — inte kan anses innefatta ett otilllåtet risktagande kan heller inte föranleda straffrättsligt ansvar. Dylika gärningar kan också sägas vara socialadekvata eller vara tillåtna enligt ”livets regel”, men det är tydligt att där ”socialadekvans” mest utgör en beteckning som vi sätter på ett resultat som vi inte kan förklara — gärningen är, trots att det inte följer av några regler, tillåten — så tillhandahåller tankarna om gärningsculpa en på rättspraxis och andra rättskällor byggd argumentationsstruktur för hantering av dessa svåra normativa frågor.
    I grunden handlar det om att väldigt många faktorer är kausala i förhållande till olika straffrättsligt relevanta följder och att det därför finns ett behov av att begränsa ansvaret för olika typer av orsakanden. Uppsåtskravet är inte alltid tillräckligt (jfr det klassiska exemplet med den presumtive arvtagaren som skickar sin arvtant på en flygresa i hopp om att — avsiktsuppsåt — planet skall störta och arvtanten dö) och inte heller de begränsningar som ibland följer av de brottsrekvisit som valts (åtskilliga brottsrekvisit är så öppna att de omfattar fler typer av orsakanden än de som verkligen är avsedda att vara straffbelagda). Huvudpoängen är alltså att orsakanden som sker genom tillåtna risktaganden ska inte föranleda ansvar.
    Kravet på gärningsculpa kan med fördel ses som en integrerad del i bedömningen av vad som omfattas av olika brottsbeskrivningar.21 Det är knappast så att vi säger att ett underlättande av en viss gärning (t.ex. underlättande av dataintrång genom tillhandahållande av el) visserligen utgör ett främjande i den mening som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken, men att gärningen är tillåten på grund av bristande gärningsculpa. Snarare är det så att vi använder gärningsculpaprövningen som ett tolkningsverktyg för att avgöra om tillhandahållande av el överhuvudtaget är att anse som ett främjande i den mening som

 

20 I sammanhanget hänvisar hovrätten till Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 212 f, 233 ff och 290 f. 21 Se Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2010 avsnitt 1.4.2 punkterna 4 och 6 f.

avses i 23 kap. 4 § brottsbalken. På motsvarande sätt förhåller det sig vid t.ex. brott som avser orsakande av död. Vi bedömer inte fristående om rekvisiten för mord eller vållande till annans död är uppfyllda för att därefter se om gärningen är gärningsculpös, utan prövningen av gärningsculpa ingår som en integrerad del i bedömningen av om det är fråga om ett sådant ”berövande” av liv som avses i 3 kap. 1 § brottsbalken.
    För det andra kan, i relation till frågan i målet, framhållas att det sagda betyder att det blir av stor betydelse att göra en bedömning av bl.a. vilka risker tillhandhållandet av tekniken har inneburit, vad riskerna har avsett,22 hur stora riskerna har varit samt hur de har hanterats av den tilltalade23. När det gäller tillhandahållande av tjänster som levereras på ett opersonligt sätt torde inte minst den kvantitativa relationen mellan legal och illegal användning av tjänsten kunna påverka bedömningen. Tillhandahållande av något som visserligen bidrar till många brott men där den legala användningen är helt överskuggande torde t.ex. sällan kunna bedömas innebära ett otillåtet risktagande (jfr försäljning av bilar, tillhandahållande av elektricitet osv.) och därför inte anses som ett främjande i den mening som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken. Om en tjänst i stor utsträckning eller närmast uteslutande används i illegala syften — såsom är fallet med den tjänsteverksamhet som TPB ägnat sig åt — bör utrymmet vara större att finna att det är gärningsculpöst att (fortsätta att) tillhandahålla tjänsten. En tillämpning av principerna om gärningsculpa ger naturligtvis inga enkla och tydliga svar på var gränserna för vad som är att anse som ett främjande går, men det är heller knappast något som kan förväntas. Straffrätten förutsätter att vi är beredda att göra dessa utpräglat normativa bedömningar.
    För det tredje bör framhållas att ett ansvar för medhjälp kan bygga både på att man faktiskt underlättar eller bidrar med något, men också på att man uppmuntrar eller stöder gärningsmannen på visst sätt och med hänvisning till det sistnämnda finns skäl att fråga sig om inte också det sätt på vilket en viss tjänst tillhandahålls kan påverka bedömningen av huruvida tillhandahållandet innefattar ett tillåtet eller otillåtet risktagande. Också mycket obetydliga bidrag kan ju ligga till grund för ansvar om den som bidrar ger uttryck för vad man skulle kunna kalla ”normativt engagemang” (uppmuntran, stöd, support osv.) i gärningsmannens göranden och låtanden.
    Utan att på något sätt vilja ta slutlig ställning i frågan kan t.ex. diskuteras om inte namnet på sidan — The Pirate Bay, som uppenbarligen alluderar till s.k. piratkopiering och som har sitt ursprung i den s.k. Piratbyrån — i sig kan påverka bedömningen. Kanske kan det vara en sak att diskret sälja jäst och socker bland andra varor i en livsme-

 

22 Är det viktiga värden eller mindre viktiga värden som riskeras? Jfr här hovrättens hänvisning till 2 kap. 19 § regeringsformen. 23 Jfr här hovrättens hänvisning till att inga försiktighetsåtgärder vidtogs.

delsbutik och en annan att göra det i kampanjvariant med flaggor och pamfletter som tydligt uppmanar till hembränning? På ett liknande sätt kan man tänka sig att frågan om tillåtligheten av att tillhandahålla ett verktyg som kan användas för såväl tillåten som otillåten verksamhet kan påverkas av vilka budskap man i övrigt sänder och av om man också vidtar åtgärder för att minska riskerna för otillåten verksamhet. På TPB står t.ex. följande att läsa:

 

”På servern finns enbart torrentfiler. Därmed finns inget upphovsrättsskyddat och/eller olagligt material lagrat hos oss. Det går därför inte att hålla personerna bakom The Pirate Bay ansvariga för materialet som sprids via trackern. Alla eventuella klagomål från upphovsrättspersoner och/eller lobbyorganisationer kommer göras till åtlöje och hängas ut på siten.”

 

I relation till detta kan t.ex. diskuteras om det inte skulle kunna påverka bedömningen av ansvaret för medhjälp om man istället konsekvent påtalade att delning av upphovsrättsskyddat material är otillåten och att tjänsten inte är avsedd för sådant.
    Vid dylika överväganden är det är naturligtvis oerhört viktigt att vara medveten om riskerna för en diskriminerande rättstillämpning där det tillmäts stor betydelse vem som gör något (tendenser i denna riktning kan man kanske se när det gäller hets mot folkgrupp, där det skulle kunna hävdas vara fördelaktigt att vara vältalig, välformulerad och väletablerad), men det är knappast möjligt att helt skilja frågan ”vad” som görs från frågan ”hur” detta något görs. Avslutningsvis kan noteras att hovrätten något förvånande ger uttryck för att det inte skulle ges någon tydlig vägledning i lagförarbeten eller domspraxis i hur man straffrättsligt ska bedöma internettjänster som av användare kan utnyttjas för olagliga ändamål. En hel del vägledning finns att få t.ex. av materialet bakom förverkligandet av Infosoc-direktivet, prop. 2004/05:110, och sanktionsdirektivet, prop. 2008/09:67, av praxis såsom bl.a. NJA 2000 s. 292, Djuplänkning, och NJA 1996 s. 79, BBS, liksom av allmänna straffrättsliga principer. Man torde i vart fall kunna säga att det åtminstone i grunden finns en ganska tydlig struktur att hålla sig till. En annan sak är att det inte nödvändigtvis är enkelt att avgöra hur enskilda ärenden skall bedömas.

 

4.3 Medhjälp till medhjälp
Hovrätten fann beträffande en av de tilltalade, CL, att denne endast gjort sig skyldig till ett indirekt främjande, ”en medhjälp till medhjälp”. I första hand lät hovrätten den indirekta karaktären på CL:s medhjälp påverka konstruktionen av uppsåtskravet, men innan vi går vidare dit bör — eftersom frågan har vidare betydelse — noteras att det i avgörandet diskuteras om medhjälp till medhjälp överhuvudtaget är kriminaliserad enligt svensk rätt. I sammanhanget talas om de-

lade meningar i doktrinen och det hänvisas bl.a. till vad en av oss tidigare har skrivit:

 

”Det anges i 23 kap. 4 § brottsbalken att främjandet av den brottsliga gärningen är straffbar. Om detta ska tolkas så att även främjande av annans främjande av gärningen, dvs. medhjälp till medhjälp, omfattas av straffbestämmelserna har det rått delade meningar om i doktrinen (se Wennberg, Från Malexander till Sambandscentralen — fördelar och farhågor med dömande i medgärningsmannaskap respektive medfrämjandeskap, Juridisk Tidskrift 2002/03 s. 609, jfr Asp, Från tanke till gärning Del II, 2007, s. 227). Någon tydlig vägledning i praxis synes inte finnas, men det kan noteras att i fallet NJA 2002 s. 489 hade de personer som ingick i den s.k. ”Slutna gruppen” samlat in information om polisens verksamhet och — enligt den utredning som förelåg inför Högsta domstolen — vidarebefordrat denna information till ”Kaosfiltret” som i sin tur styrde de våldsamma upploppen. De personer som ingick i ”Slutna gruppen” dömdes för medhjälp till våldsamt upplopp utan närmare analys av det förhållandet att medhjälpen var indirekt.”

Man kan naturligtvis diskutera denna fråga, men det bör — också om det förminskar betydelsen av de hänvisningar som görs i domen — framhållas att det i standardverk som Strahls Allmän straffrätt i vad angår brotten24 och Jareborgs Allmän kriminalrätt (2001),25 liksom i Herlitz avhandling om medverkansläran,26 uttryckligen sägs att medverkan till medverkan omfattas av kriminaliseringen. Det är med andra ord svårt att skriva under på att frågan är så öppen som domen ger sken av. För slutsatsen att 23 kap. 4 § så att säga är tillämplig i relation till sig själv talar inte endast bestämmelsens utformning utan också systematiska skäl. Det står t.ex. klart att medverkan till förberedelse är kriminaliserad. Den som förmår (eller hjälper) någon att anskaffa en dyrk åt en tredje person kan sålunda dömas för anstiftan (eller medhjälp) till förberedelse. Det framstår som mycket märkligt om denne i ett sådant fall inte skulle kunna fällas till ansvar för anstiftan (eller medhjälp) till medhjälp om huvudgärningen väl utförs. Som Strahl påpekar är det vidare så att alla medverkande (gärningsmän och andra medverkande) jämställs vid tillämpningen av 23 kap. 4 och 5 §§ brottsbalken, vilket i sig talar för att någon skillnad inte görs mellan medhjälp/anstiftan till brott i gärningsmannaskap och medverkan/anstiftan till annan medverkan.27 När det gäller ansvaret för medhjälp till medhjälp till upphovsrättsbrott gör hovrätten bedömningen att vissa begränsningar i förhållande till vad som normalt gäller bör anses föreligga. I denna del tar hovrätten sin utgångspunkt i ett exempel givet i ett utlåtande som författats av Suzanne Wennberg och skriver bl.a. följande:

 

24 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Stockholm 1976 s. 262. 25 Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 398. 26 Herlitz, Parties to a Crime and the Notion of a Complicity Object, Uppsala 1992 s. 176. 27 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Stockholm 1976 s. 262.

”Beträffande internetleverantörer har hon gjort den analysen att om leverantören inser att det föreligger en avsevärd risk för att en kund använder tjänsten för att begå brott och förhåller sig likgiltig till denna risk[s förverkligande; förf. tillägg], kan detta medföra ett ansvar för medhjälp till kundens brott. Hon har därvid dragit parallellen med en hotellverksamhet och ställt frågan om den som driver en sådan rörelse kan göra sig skyldig till medverkan till köp av sexuell tjänst enbart genom att förmedla ett rum till en kund som har för avsikt att ägna sig åt sexköp. Denna fråga har hon i utlåtandet besvarat jakande; om den som upplåter rummet har åtminstone likgiltighetsuppsåt, kan främjandet av sexköpet vara straffbart trots att det skett inom ramen för en i övrigt legal och socialt adekvat verksamhet. Enligt hovrätten mening leder emellertid frågan om ansvar för medhjälp till medhjälp till att exemplet måste tillföras ytterligare ett element för att belysa den nu aktuella situationen. Om man antar att det på orten är allmänt känt att sexköp är frekvent förekommande på hotellet i fråga, kan i så fall även hotellets leverantörer, samarbetspartners och kreditgivare som förhållit sig likgiltiga inför detta förhållande ådra sig ansvar för medhjälp [till medhjälp] till sexköp? I ljuset av nämnda exempel gör hovrätten bedömningen att det generellt finns en risk för att det straffrättsliga ansvaret får en omfattning som inte framstår som rimlig och motiverad, om ett agerande inom ramen för en socialt adekvat verksamhet som objektivt sett utgör främjande av annans främjande av brott och som subjektivt täcks endast av likgiltighetsuppsåt, ska anses utgöra straffbar medverkan till uppsåtligt brott.”

Hovrätten finner därför att ”straffansvar för en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp till immaterialrättsliga brott i regel bör kunna komma ifråga endast om ett direkt eller indirekt uppsåt föreligger”, dvs. ansvar ska inte utdömas på grundval av s.k. likgiltighetsuppsåt.
    Vi har i sak inga starka invändningar mot en sådan begränsning, men det kan nog diskuteras i vilken utsträckning den ifrågavarande situationens särart verkligen förtjänar ett undantag från vad som annars gäller. Härvid bör beaktas att ansvar för medhjälp till medhjälp förutsätter uppsåt i förhållande till såväl det egna främjandet som i förhållande till huvudgärningen som i det här fallet är ”medhjälp till upphovsrättsintrång”, dvs. ansvar förutsätter täckning såväl i förhållande till (1) den egna medhjälpsgärningen som till (2) den medhjälpsgärning som man främjar och (3) det självständiga brott som medhjälpsgärningen relaterar till. Detta innefattar naturligtvis en viss begränsning. Än viktigare att notera är emellertid att det fordras inte blott att huvudgärningen (”medhjälp till upphovsrättsintrång”) är gärningsculpös, utan också att den tillkommande medhjälpsgärningen (”medhjälp till medhjälp i form av upplåtande av datorer, datorskåp och bandbredd”) är det. För ansvar förutsätts alltså en dubbel gärningsculpaprövning:

 

CL  Gärningsculpöst främjande?  TPB  Gärningsculpöst främjande?  Upphovsrättsintrång

Och självfallet är det så att utrymmet för att anse tillhandahållandet av vanliga tjänster som ett tillåtet risktagande ökar ju längre ifrån den verkliga huvudgärningen man kommer.
    Hovrättens farhågor om att exempelvis leverantörer, samarbetspartners och kreditgivare skulle kunna komma att drabbas av ansvar om de är likgiltiga inför att hotellet främjar sexköp framstår därför inte som helt övertygande. Det normativa verktyg som behövs för att begränsa ansvaret finns redan i form av kravet på gärningsculpa (i relation till ”den bakre” medhjälpsgärningen). Och om det kravet är uppfyllt finns kan det nog diskuteras om inte vanliga uppsåtsregler kan tillämpas.

 

5. De enskilda anspråken
Målsägandebolagen hade yrkat ersättning för dels skäligt vederlag och dels annan skada för sammanlagt mer än motsvarande hundra miljoner kronor. I hovrätten hade flera målsägande inkommit med nytt underlag för att motivera sina yrkanden. Det får sägas vara ett notoriskt problem för rättsinnehavare i immaterialrättsliga sammanhang att i detalj klargöra sina ekonomiska anspråk, något som lagstiftaren också visat förståelse för under senare år, genom att i vart fall i lagmotiven understryka att rättsinnehavarna inte skall komma till korta i ersättningshänseende enbart beroende på dylika (för området unika) svårigheter. Hovrätten är medveten om dessa problem.
    Såvitt gäller medverkandes ersättningsansvar konstaterar hovrätten att de personer som tillhandahållit tjänsten TPB i kommersiellt syfte gjort sig skyldiga till medhjälpsbrott och dessutom utnyttjat verken ekonomiskt. Under sådana förhållanden skulle det inte ha någon betydelse för ersättningsansvaret om de straffrättsligt sett ska anses som gärningsmän eller medhjälpare. Eftersom deras medverkan till brotten innefattat ett utnyttjande av verken, skulle de anses ha ådragit sig ersättningsskyldighet enligt 54 § första stycket URL oberoende av medverkansansvarets straffrättsliga klassificering. Att målsägandena inte riktat något ersättningsanspråk mot gärningsmännen, uppladdarna/fildelarna, påverkade således inte medhjälpares ersättningsskyldighet för utnyttjandet och inte heller de belopp som de skulle förpliktas att betala.
    Vad specifikt gäller fastställande av ersättning motsvarande skäligt vederlag enligt 54 § första stycket URL är väl värt att uppmärksamma att hovrätten fann det motiverat att beakta att verk som funnits tillgängliga på TPB innan de släppts för DVD-försäljning måste påverka det hypotetiska marknadspriset, liksom det förhållande att verk som funnits på TPB saknat kopieringsskydd. Sådana faktorer skulle därför påverka ersättningsnivån. Å andra sidan kunde inte antalet nedladdningar som gjorts, vilka kunde räknas fram statistiskt, läggas till grund för ett ersättningsanspråk, i vart fall inte med belopp som motsvarade

en legal försäljning av exemplar i samma omfattning; detta skulle leda till risk för ”överkompensation”. Det antal nedladdningar som ersättningen baserades på skulle därför anses uppgå till hälften av vad som registrerats. Även vid prövningen av ersättning för annan skada enligt 54 § andra stycket URL vill hovrätten beakta marknadsstörningar etc. i följd bl.a. av TPB:s tillgängliggöranden av verk för nedladdning innan respektive efter det att dessa verk funnits att tillgå för legal nedladdning. Med ungefär samma resonemang som beträffande skäligt vederlag fann hovrätten skäl att fastställa det ”allmänna skadeståndet” till hälften av det skäliga vederlaget för verk som faktiskt funnits att tillgå för legal nedladdning när de gjordes tillgängliga på TPB, och med det dubbla skäliga vederlaget för album som aldrig släppts på nätmarknaden. Denna exercis ledde alltså till rejält höjd nivå på ersättningarna relativt det som tingsrätten kommit fram till. Men ändå långt ifrån yrkade belopp.