Skadestånd och Europakonventionen — betänkande av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen

 

 

Av kanslirådet ANNA ERMAN

I artikeln presenteras betänkandet Skadestånd och Europakonventionen (SOU 2010:87). Utredningen föreslår att enskildas rätt till skadestånd vid överträdelser av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) som begås av stat och kommun regleras genom en ny bestämmelse i skadeståndslagen (SkL). Vidare föreslås en regel om hur ersättningen för vissa ideella skador som kan uppstå till följd av sådana överträdelser ska beräknas. Förslaget omfattar även en ny rättegångskostnadsregel i SkL med utgångspunkt i konventionens krav. Slutligen föreslås att forumregeln i 3 kap. 10 § SkL, som föreskriver en särskild ordning för väckande av talan mot det allmänna, upphävs.
Det medför att sådan talan alltid ska föras vid tingsrätt som första instans, oavsett vilken grund som åberopas. Däremot föreslås inga ändringar i förbudet mot att föra talan rörande beslut av riksdag, regering och de högsta domstolarna (3 kap. 7 § SkL). Förbudet kommer dock inte att vara tillämpligt på talan enligt den nya skadeståndsregeln. I artikeln läggs tyngdpunkt vid föreslagna regler i SkL.

 


Utredningens uppdrag
Enligt direktiven var det utredningens uppgift att analysera i vilka fall staten till följd av artikel 13 i Europakonventionen är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en överträdelse av konventionen. Mot bakgrund av analysen skulle utredningen föreslå en lagreglering av de fall där det enligt EKMR krävs att skadestånd ska kunna utgå. Skadeståndsansvaret skulle inte omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt. Det skulle övervägas om lagstiftningen skulle avse samtliga fall där det enligt konventionen ska finnas en rätt till skadestånd eller enbart fall där det inte är möjligt att få ersättning enligt nuvarande regler. De särskilda frågor som kan uppkomma när konventionen har åsidosatts av en kommun skulle beaktas. I uppdraget ingick även att överväga om det var nödvändigt eller lämpligt att ändra eller upphäva det s.k. taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL. Regeln innebär inskränkningar i möjligheterna att föra skadeståndstalan med anledning av beslut av de högsta statsorganen och de högsta domstolarna. Eventuella behov av ytterligare författningsändringar el-

190 Anna Erman SvJT 2011 ler nya materiella eller processuella regler skulle också uppmärksammas, t.ex. i fråga om behörig domstol och statens skadereglerande verksamhet.
    Denna artikel behandlar de tre nya reglerna i skadeståndslagen. De överväganden som rör forumregeln, taleförbudet och statens skadereglerande verksamhet återfinns i avsnitt 6.8–6.10 i betänkandet (s. 447 f.).

 

Bakgrund
Europakonventionen innebär en utmaning för den svenska lagstiftaren och rättstillämparen på många olika sätt, trots att konventionen utgör svensk lag sedan 15 år tillbaka. Det gäller inte minst inom skadeståndsrätten. Ett viktigt skäl till det är att det i Sverige inte finns någon stark rättsvetenskaplig eller rättspolitisk tradition att luta sig mot beträffande den mängd olika rättsliga frågor som kan uppkomma med anledning av att en enskilds mänskliga rättigheter blivit kränkta.
    Detta återspeglas förstås i den svenska skadeståndslagstiftningen, inklusive bestämmelserna om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § SkL). Förarbetena till lagen (1994:1219) om inkorporering av Europakonventionen ger inte heller någon närmare ledning för hur rättstillämparen bör behandla EKMR som rättskälla eller förhålla sig i skadeståndsfrågor som har bäring på konventionen.
    I rättspraxis från senare tid har frågor som rör möjligheterna till ekonomisk kompensation och annan gottgörelse i fall där enskildas konventionsrättigheter åsidosatts getts särskild uppmärksamhet. Det har i sin tur föranlett en mer allmän debatt i Sverige om hur överträdelser av de mänskliga rättigheter som skyddas av EKMR kan och bör hanteras av domstolarna och vilka uppgifter som åvilar lagstiftaren. Utredningens uppdrag ska ses mot denna bakgrund.
    I flera fall har Högsta domstolen funnit att skadeståndslagens regler om det allmännas ansvar innebär att Sverige inte fullt ut uppfyller sina förpliktelser enligt konventionen (se bl.a. NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584). Det främsta problemet har bestått i att någon rätt till ideell ersättning vid åsidosättande av EKMR från det allmännas sida inte kan grundas direkt på skadeståndslagen. Enligt lagens ordalydelse kan ideellt skadestånd nämligen bara utgå vid personskada eller kränkning på grund av brott (jfr 3 kap. 2 § SkL, 2 kap. 3 § SkL och 5 kap. 1 § SkL). För att kränkningsersättning ska ges till följd av skadeståndsgrundande fel och försummelse vid myndighetsutövning krävs att det begåtts ett tjänstefel eller liknande brott som inneburit en allvarlig kränkning av en viss person.
    Europadomstolen har emellertid uttalat att konventionen kräver att enskilda vid vissa fall av rättighetskränkningar har möjlighet att få ersättning av staten för både ekonomisk och ideell skada i det nationella systemet (artikel 13). Vidare dömer Europadomstolen inte sällan

SvJT 2011 Skadestånd och Europakonventionen 191 ut ideell ersättning med stöd av bestämmelsen om skälig gottgörelse (artikel 41) i fall där en stat konstateras ha överträtt klagandens konventionsrättigheter.
    Genom Högsta domstolens avgöranden har rätten till ersättning för ideell skada utvidgats i fall där ett skadeståndsgrundande fel från det allmännas sida även har inneburit att konventionen överträtts. Skadeståndet har bestämts utifrån gällande principer för kränkningsersättning och med beaktande av Europadomstolens praxis. En kommun kan numera åläggas skadeståndsskyldighet till följd av att EKMR har åsidosatts (NJA 2009 s. 463).

 

Allmänna utgångspunkter
Vad krävs allmänt sett för en lagreglering av rätten till skadestånd vid överträdelser av EKMR? En självklar utgångspunkt är att regleringen måste tillgodose Sveriges folkrättsliga åtaganden — såsom de kommer till uttryck genom de allmänna lojalitets- och subsidiaritetsprinciperna i artiklarna 1 och 13 i EKMR — och preciserats genom Europadomstolens praxis. Våra förpliktelser utgörs främst av skyldigheten att tillhandahålla effektiva nationella rättsmedel för prövning av eventuella konventionsöverträdelser. Samtidigt måste reglerna utformas utifrån och anpassas till den svenska skadeståndslagstiftningen och de principer som i övrigt gäller i svensk rätt.
    En komplikation är att begreppet rättsmedel, i den mening som avses i artikel 13, rymmer flera olika aspekter. Det är således inte alltid liktydigt med skadestånd eller annan ekonomisk kompensation. Den omständigheten att Europadomstolen förordnat om ekonomisk ersättning i ett visst fall innebär inte heller per automatik att en nationell domstol måste döma ut skadestånd i motsvarande situation.
    En av de svåraste uppgifterna för utredningen har bestått i att försöka förena ett folkrättsligt och ett traditionellt civilrättsligt synsätt. Det är också huvudskälet till att den skadeståndsregel som föreslås — främst dess andra stycke — har fått en något annorlunda språklig och materiell utformning än andra bestämmelser på skadeståndsområdet.

 

Ny bestämmelse om skadestånd vid överträdelser av EKMR
Behovet av och förutsättningar för en skadeståndsreglering
Rätten till ersättning för ideell skada vid överträdelser av EKMR har som sagt utvidgats och tydliggjorts genom rättspraxis från senare tid. Utredningen har dock kommit fram till att det finns ett behov av och ett allmänt värde i att klargöra rättsläget beträffande de skadeståndsfrågor som är förknippade med EKMR (bet. s. 281 f.). Det gäller inte minst med hänsyn till att den förhärskande synen i Sverige har varit att ideellt skadestånd kräver stöd i lag. Vidare bör det vara en ambition för lagstiftaren att ge vissa riktlinjer för uttolkningen av gällande rätt i svåra och viktiga frågor som har bäring på enskildas mänskliga rättigheter. Även systematiska skäl talar för ett mer generellt tydlig-

192 Anna Erman SvJT 2011 görande av Sveriges åtaganden enligt EKMR i fråga om rätten till skadestånd.
    Utredningen har samtidigt funnit att den traditionellt restriktiva svenska synen avseende ersättning för ideell skada kan förenas med EKMR och att den inte hindrar en lagreglering på detta område. Det synsätt som ligger till grund för konventionen och som kommit till uttryck i Europadomstolens praxis utgör inget stöd för att konventionskränkningar primärt bör gottgöras genom generösa skadeståndsbelopp (bet. s. 279 f.). Det hänger samman med att domstolens främsta uppgift är att fastställa en bindande europeisk ”minimistandard” för mänskliga rättigheter som konventionsstaterna ska uppfylla.
    Utredningen har också konstaterat att konventionsstaterna har stor frihet att välja hur de ska uppfylla sina åtaganden att tillhandahålla skadeståndssanktioner och andra rättsmedel mot kränkningar av EKMR. Allmänt sett ställer konventionen inte några krav på den nationella skadeståndsrätten. Europadomstolen har inte heller — med några få undantag — gett några närmare riktlinjer för hur staterna bör uppfylla sina förpliktelser på den punkten.
    Utredningens undersökning av förhållandena i tio av Europarådets medlemsstater har för övrigt inte gett någon större ledning. De flesta länder verkar ha ansett att befintliga regler om det allmännas skadeståndsansvar är tillräckliga för att tillgodose konventionens krav. Däremot har flera länder infört olika sorters preventiva eller reparativa rättsmedel mot långsam handläggning i strid med artikel 6 i EKMR. Skälet är sannolikt att denna typ av problem är vanligt förekommande i flera rättssystem. Europadomstolen har också gjort mer precisa uttalanden om vad som krävs för att nationella rättsmedel som syftar till att förhindra eller gottgöra sådana kränkningar ska anses effektiva och därmed förenliga med EKMR (se bl.a. målet Kudla mot Polen och efterföljande rättspraxis).

 

En regel i skadeståndslagen som tillgodoser EKMR:s krav
Utredningen har diskuterat olika alternativ för en skadeståndsregel vid konventionsöverträdelser huvudsakligen utifrån lagförslag som tidigare lagts fram på området (bet. s. 298 f. och Ds 2007:10, Skadeståndsfrågor vid kränkning). Två huvudalternativ har skisserats. Det första består i att det i regeln om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § SkL) görs ett tillägg för ideella skador som särskilt kan uppstå till följd av rättighetsöverträdelser av nu aktuellt slag. Behovet av en lagreglering är också tydligast beträffande just dessa skador. Det andra alternativet består i en helt ny lagregel som hänvisar direkt till en konventionsrättslig ansvarsgrund.
    Utredningen har funnit att övervägande skäl talar för en fristående lagregel som ger möjlighet till prövning vid svensk domstol med utgångspunkt i de krav som följer av artikel 13 i EKMR. En sådan lös-

SvJT 2011 Skadestånd och Europakonventionen 193 ning möjliggör nämligen en prövning som kan leda till ett konstaterande av att EKMR har överträtts, utan att det krävs att befintliga skadeståndsregler om det allmännas ansvar tolkas i överensstämmelse med EKMR.
    En särskild konventionskonform culpabedömning vid konventionsbrott skulle kunna få återverkningar på tillämpligheten av 3 kap. 2 § SkL och komplicera rättsläget. En konventionskonform tolkning kan medföra att handlingar eller underlåtenhet som idag inte utgör ”fel” eller ”försummelse” i den mening som avses i 3 kap. 2 § SkL innefattas i dessa begrepp. En utvidgning av felbegreppet även utanför konventionsfallen skulle kunna ge effekter som varken är önskvärda eller särskilt lämpliga inom andra rättsområden. Vidare får alternativet med en fristående regel sägas avspegla rättsläget bättre rörande enskildas möjligheter att få ersättning av staten i situationer som innefattar åsidosättanden av EKMR.
    Den mest närliggande och naturliga lösningen är att bestämmelsen placeras i skadeståndslagen, som är den centrala lagstiftningen inom området för utomobligatoriskt ansvar. Därigenom blir regeln även mer lättillgänglig för enskilda och rättstillämpare. Enligt förslaget införs regeln efter bestämmelsen om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning, dvs. i 3 kap. 3 § SkL (bestämmelsen om felaktig myndighetsinformation flyttas ner till 3 kap. 4 §). Regeln har getts följande lydelse.

 

Staten eller en kommun ska ersätta 1. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada som avses i 2 kap. 3 §, om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har överträtts från statens eller kommunens sida, och 2. annan skada som uppkommit till följd av en sådan rättighetsöverträdelse. Skadestånd enligt första stycket ska endast utgå om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.

En konsekvens av att regeln införs i SkL är att en talan mot det allmänna som förs med stöd av regeln prövas av allmän domstol enligt reglerna för dispositiva tvistemål. Därigenom ges Högsta domstolen möjlighet att vidareutveckla rättspraxis i dessa frågor.
    Utredningen har även övervägt möjligheterna att placera regeln utanför skadeståndslagen eller att inrätta ett särskilt organ för prövning av konventionsrättsligt grundade anspråk. Skälet till att något sådant förslag inte lagts fram är att olika särregleringar riskerar att bidra till en fragmentisering av skadeståndsrätten som kan få oförutsedda och oönskade konsekvenser. Det gäller inte minst i fråga om bedömningen av de skador som ska ersättas och beräkningen av ersättningens storlek. Sådana aspekter är av betydelse i detta samman-

194 Anna Erman SvJT 2011 hang. Rättigheterna i EKMR aktualiseras ju i många skiftande situationer som kan medföra ansvar för stat och kommun även enligt nu gällande regler.

 

Närmare om bestämmelsens utformning
Inledningsvis bör sägas att det är svårt — om ens önskvärt — att genom lagmotiv ge vägledning för tolkning av en ansvarsregel som bygger på en internationell och dynamisk rättskälla som EKMR. Det är ofrånkomligt att de förarbeten som bestämmelsen grundas på blir mer allmänt hållna. Alltför detaljerade förarbeten kan dessutom medföra en risk för inlåsningseffekter då Europadomstolens praxis befinner sig i ständig utveckling. En hel del frågor får i stället överlämnas till rättstillämparen att besvara och avgöra utifrån en bedömning i varje enskilt fall.
    Skadeståndsregeln har utformats huvudsakligen utifrån följande utgångspunkter.
    För det första kan kravet på effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 tillgodoses på flera olika sätt. Begreppet ”rättsmedel” innefattar även andra remedier eller botemedel än ekonomisk kompensation (i lagförslaget används termen ”gottgörelse”, se även nedan). Skadestånd är inte heller alltid det mest effektiva rättsmedlet mot konventionskränkningar, utan bör ses som en bland flera möjligheter till lindring eller gottgörelse som står till buds i svensk rätt. Enligt utredningens direktiv skulle skadeståndsansvaret inte heller omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt.
    Regleringen bygger på tanken att kränkningar av EKMR bör avhjälpas eller lindras i så nära anslutning som möjligt till att själva överträdelsen uppstår och inte genom efterföljande skadeståndsprocesser. Både hänsyn till den enskilde och starka processekonomiska skäl talar för att överträdelser rättas till inom ramen för det ordinarie förfarandet inför domstolar och myndigheter. Domstolarna är också skyldiga att ta hänsyn till EKMR vid sin tolkning och tillämpning av andra materiella och processuella bestämmelser i den svenska lagstiftningen.
    Gottgörelse kan exempelvis ske genom att en överinstans genom olika handläggningsåtgärder själv avhjälper ett processuellt fel eller (om det inte är möjligt) återförvisar målet till underinstansen. I materiellt hänseende kan en felaktighet avhjälpas genom att en överinstans ändrar ett avgörande i sak i enlighet med konventionens krav.
    Rätten till effektivt rättsmedel innefattar dock även en skyldighet att använda sig av rättsmedlet i fråga. Den enskilde kan således inte förhålla sig passiv i sina kontakter med domstolar och myndigheter. Den som anser sig ha varit utsatt för en konventionskränkning bör främst använda sig av befintliga rättsmedel inom ramen för den ordinarie processen, t.ex. genom att överklaga domar och beslut inom angivna tidsfrister och peka på eventuella felaktigheter eller använda

SvJT 2011 Skadestånd och Europakonventionen 195 sig av olika möjligheter att påskynda en process som dragit ut på tiden. Ett sådant synsätt återspeglas också i reglerna om jämkning av skadestånd i 6 kap. SkL, även om ideella skador i och för sig inte omfattas av medvållandereglerna (bet. s. 112 f.). För att ett klagomål ska tas upp i Europadomstolen krävs också att samtliga inhemska rättsmedel har uttömts. En annan mycket grundläggande utgångspunkt är att den svenska skadeståndsrätten av systematiska och andra skäl bör hållas intakt så långt det är möjligt. Ju fler okända eller mindre väletablerade begrepp som införs i nationell skadeståndsrätt, ju mer ökar risken för att systemet blir svåröverskådligt, inkonsekvent och oförutsebart. Problem kan även uppstå i förhållande till lagstiftning på andra rättsområden. Materiella avsteg från den gällande ordningen bör således bara göras i den utsträckning det uttryckligen framgår att EKMR kräver ett annat förhållningssätt.
    Det sagda innebär bl.a. att lagregeln bygger på befintliga skadetyper, men med utökade möjligheter att få ersättning för ideell skada än vad själva lagtexten medger i dagsläget (bet. s. 349 f., se även nedan). Ett skäl till att även ekonomiska skador omfattas är för övrigt att Europadomstolen har uttalat att artikel 13 i vissa fall kräver att ersättning ska kunna utgå även för sådana skador. Det vore ologiskt och inkonsekvent att behandla ekonomiska och ideella skador olika beroende på vilken grund för talan som åberopas. Vid bedömning enligt regeln saknas på samma sätt skäl att frångå sedvanliga krav på visad skada och adekvat orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som görs gällande (bet. s. 380 f. och, såvitt avser frågor som hänger samman med kravet på skada, s. 388 f.). Även i övrigt bör allmänna skadeståndsrättsliga principer i svensk rätt vara tillämpliga, såvida inte EKMR uppställer andra krav enligt en prövning utifrån Europadomstolens praxis i varje enskilt fall (bet. s. 371 f.). Det gäller även beträffande de allmänna principer som ligger till grund för reglerna om jämkning på grund av medvållande (bet. s. 423 f.).

 

Tre huvudskillnader mellan 3 kap. 2 § SkL och 3 kap. 3 § SkL
Som framgått ovan finns — och det bör också understrykas — flera likheter mellan gällande bestämmelser om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 § SkL och den nya skadeståndsregeln i 3 kap. 3 § SkL. Det finns emellertid några skillnader som bör kommenteras. För det första ska prövningen ske direkt utifrån en konventionsrättslig ansvarsgrund. För det andra tillskapas ett särskilt lagstöd för att utge skadestånd för ideella skador som kan uppstå vid kränkningar av EKMR, och som hittills ersatts utan direkt stöd i lag. För det tredje är förutsättningen för skadestånd enligt regeln att det är ”nödvändigt”

196 Anna Erman SvJT 2011 att överträdelsen gottgörs genom ekonomisk kompensation i form av skadestånd.
    När det gäller själva ansvarsgrunden, ska frågan om det allmänna ska åläggas skadeståndsskyldighet besvaras med utgångspunkt i de olika konventionsartiklarna och Europadomstolens praxis. Rättstilllämparen måste således bedöma om de omständigheter som görs gällande i målet utgör en skadeståndsgrundande överträdelse av EKMR, utan att pröva om det förekommit fel och försummelse vid myndighetsutövning. I fall där EKMR uppställer särskilda krav för att staten ska ådra sig ansvar ska dessa beaktas (bet. s. 337).
    Den efterföljande frågan är då vad som rättsligt sett kan betecknas som en överträdelse (bet. s. 316 f.). Frågan är relevant eftersom själva konventionstexten är mycket allmänt hållen och förarbetena till EKMR inte ger särskilt mycket ledning för hur de olika konventionsartiklarna ska tolkas. Man bör också ha i åtanke att Europadomstolens prövning av enskilda klagomål rör rättsliga och faktiska omständigheter som vanligen inte är direkt överförbara på svenska förhållanden. Omständigheterna i det enskilda fallet tillmäts också ofta stor betydelse när Europadomstolen avgör ett mål. Det begränsar den rättsliga räckvidd som ett avgörande från domstolen har.
    Utredningen har därför understrukit vikten av att bedömningen innefattar en noggrann analys av konventionen och Europadomstolens praxis. Frågan om och på vilket sätt en viss konventionsrättighet har överträtts måste således besvaras genom välmotiverade domskäl. Särskild betydelse bör tillmätas avgöranden som domstolen meddelat i stor sammansättning (Grand Chamber).
    Även omfattningen av det allmännas ansvar bestäms utifrån konventionens krav (bet. s. 358 f.). Tillämpningsområdet definieras utifrån statens förpliktelse att tillgodose enskildas mänskliga rättigheter enligt de olika konventionsartiklarna (jfr även artiklarna 1 och 13 i EKMR). Med uttrycket ”överträtts från statens eller kommunens sida” menas att skadeståndsskyldighet i princip bör kunna inträda i de fall där det framgår av EKMR eller Europadomstolens praxis att staten har ett konventionsrättsligt grundat ansvar i enlighet med den prövning som beskrivits ovan.
    I de flesta fall ansvarar staten enligt regeln, t.ex. vid konventionsstridig lagstiftning och domstolars och statliga myndigheters rättstilllämpning, eller när det allmänna har anförtrott ett privat subjekt en uppgift som påverkar enskildas konventionsrättigheter. Kommunen kan dock bli ansvarig för överträdelser som begåtts av kommunala organ (bet. s. 368 f.). Denna del av förslaget utgör i stort en kodifiering av utvecklingen i rättspraxis rörande kommuners ansvar enligt EKMR (NJA 2009 s. 463).
    Den andra skillnaden är att ersättning kan utgå för ideell skada som kan uppstå vid konventionskränkningar, dvs. utan att det uppkommit personskada eller att det begåtts en brottslig handling. Denna

SvJT 2011 Skadestånd och Europakonventionen 197 skada benämns ”annan skada” (såvitt avser själva ersättningsregeln i 5 kap. 6 § SkL, se nedan). Utredningens förslag ska ses mot bakgrund av vad som tidigare sagts om konventionens krav och behovet av lagstöd. Regeln medger att inte bara fysiska, utan även juridiska personer kan få ersättning för ”annan skada” (bet. s. 377 f.).
    Vad avses då med uttrycket ”annan skada”? I korthet menas ideell skada som uppkommit till följd av att EKMR har åsidosatts och som inte omfattas av eller ersätts enligt reglerna om personskada eller kränkningsersättning (bet. s. 355 f.). Enligt utredningens bedömning saknas stöd för att även andra skador bör omfattas. Om Högsta domstolen i framtiden skulle finna att det med hänsyn till utvecklingen i Europadomstolens praxis är nödvändigt att utvidga begreppet, kan det ske utan att det uppstår några diskrepanser med själva lagtexten.
    Den ideella skada som avses här består i olika negativa effekter eller reaktioner som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det är fråga om personskada. I stor utsträckning motsvarar skadan den skada som även ersätts enligt principerna för kränkningsersättning (se NJA 2007 s. 584). Frågan vad som utgör ideell skada har dock inte besvarats av Europadomstolen annat än på ett övergripande sätt, främst genom praxis om skälig gottgörelse (artikel 41). Domstolen använder ofta uttryck som frustration, oro, maktlöshet, lidande, stress, smärta, förödmjukelse samt förlust av rykte, karriärmöjligheter och relationer, i sin motivering för att utge ersättning för ideell skada. Vid långsam handläggning kan skadan bestå i osäkerhet och ängslan om processens utgång.
    Vid bedömningen får en prövning göras från fall till fall av vad en sådan skada kan tänkas innefatta. Det bör dock vara svårt att vinna framgång med yrkanden om ersättning för en viss ideell skada utan att det finns något exempel på att Europadomstolen har ersatt sådan skada i ett liknande fall.
    När det slutligen gäller regelns andra stycke, krävs för att skadestånd ska utgå att det är ”nödvändigt” att en överträdelse gottgörs genom ekonomisk kompensation (bet. s. 334 f., se även ovan). Det betyder att regeln är avsedd att tillämpas i fall där andra materiella och processuella regler i den svenska lagstiftningen inte är tillräckliga för att uppfylla konventionens krav. Således krävs en bedömning av om och i vilken utsträckning andra rättsmedel har varit tillgängliga och tillräckligt effektiva i konventionsrättslig mening.
    Ersättning som har utgått enligt annan lagstiftning innebär normalt sett att kraven på tillhandahållande av rättsmedel är uppfyllda. Därmed är det inte ”nödvändigt” att överträdelsen gottgörs genom skadestånd enligt bestämmelsen. Det gäller även om domstolen i den tidigare processen inte uttryckligen konstaterat att en överträdelse skett. Om ekonomiskt skadestånd döms ut med stöd av den nya regeln eller 3 kap. 2 § SkL kan behovet av att utge ideell ersättning för ”annan skada” i vissa fall också vara mindre. I fall där en inträffad

198 Anna Erman SvJT 2011 överträdelse rättats till inom ramen för det ordinarie förfarandet — t.ex. genom strafflindring, olika processuella åtgärder eller ändring i sak — är huvudregeln också att överträdelsen får anses gottgjord i tillräcklig utsträckning.
    Även om andra rättsmedel har funnits eller tagits i anspråk, kan överträdelsen ibland dock kräva ytterligare gottgörelse i form av skadestånd, t.ex. vid en del fall av överträdelser av artiklarna 2 och 3. I vissa situationer kan då särskilt ersättning för personskada aktualiseras. Avgörande vid bedömningen i samtliga fall är om artikel 13 eller konventionen i övrigt kräver att skadestånd utges med stöd av regeln.
    Som tidigare nämnts innefattar rätten till effektivt rättsmedel i artikel 13 även en viss skyldighet för den enskilde att använda sig av befintliga rättsmedel. Den som utan godtagbar anledning har underlåtit att överklaga domar och beslut kan därför inte sällan gå miste om skadestånd. Däremot bör inte krävas att extraordinära rättsmedel har tagits i anspråk för att skadestånd ska kunna dömas ut (bet. s. 335). Den omständigheten att en ansökan om extraordinärt rättsmedel har beviljats kan dock få betydelse vid prövning enligt regelns andra stycke, dvs. om det är nödvändigt med gottgörelse i form av skadestånd.

 

En ny regel om beräkning av ersättning för ideell skada
I samband med en lagreglering av ideella skador som kan uppstå till följd av att EKMR har åsidosatts är det logiskt och naturligt att även tillskapa en särskild regel för bestämmande av skadeståndets storlek (bet. s. 400 f.). Skadeståndslagen i dess nuvarande utformning saknar också särskilda regler om beräkning av skadestånd för sådana ideella skador. Denna del av utredningsarbetet kan sägas ha varit relativt okomplicerad. Skälet är att utredningen har bedömt att principerna för kränkningsersättning i flera avseenden bör kunna tillämpas även vid överträdelser av EKMR (se även NJA 2007 s. 584).
    Utredningen har velat undvika att föreslå en bestämmelse som inte har någon närmare koppling till de regler som gäller för liknande typer av skador. Genom att den nya regeln placeras i nära anslutning till reglerna om kränkningsersättning markeras samhörigheten med denna regel (enligt förslaget införs regeln som ett nytt tredje stycke i 5 kap. 6 § SkL). Det betyder att skadeståndsnivåerna i första hand bedöms utifrån vad som gäller vid utdömande av ersättning för liknande skador i svensk rätt, vilket är en fördel.
    I likhet med vad som gäller vid utdömande av ersättning för kränkning på grund av brott ska ersättningen bestämmas efter skälighet. Vidare ska hänsyn tas till ”överträdelsens art” och ”omständigheterna i övrigt”. Även dessa uttryck återfinns — fast i någon annan utformning — i bestämmelsen om kränkningsersättning. Med ”överträdelsens art” menas i korthet att beloppet bestäms i förhållande till vilken rättighet

SvJT 2011 Skadestånd och Europakonventionen 199 som avses och hur pass ingripande överträdelsen har varit i den konventionsskyddade rättigheten (bet. s. 407 f.). När det gäller ”omständigheterna i övrigt” är det ofrånkomligt att ersättningen har vissa inslag av subjektiva moment. Avgörande bör dock vara hur kränkningen typiskt sett upplevs av en person i den skadelidandes situation. Den omständigheten att andra rättsmedel funnits tillgängliga bör också tillmätas betydelse.
    Europadomstolens praxis om skälig gottgörelse i artikel 41 utgör ytterligare en ”omständighet” som bör beaktas vid bedömningen, framför allt när det gäller liknande mål mot Sverige. Även om beloppen bör ligga i nivå med kränkningsersättningen, får ersättningen inte avvika alltför mycket från Europadomstolens praxis. Risken är annars att det nya rättsmedlet underkänns av Strasbourgdomstolen på grund av att det inte är tillräckligt effektivt. Här finns ett relativt stort utrymme för domstolarna att göra de avvägningar som krävs (bet. s. 411 f. och, såvitt avser långsam handläggning, s. 419 f.).
    Slutligen kan noteras att jämkningsreglerna i 6 kap. 1 § SkL inte blir direkt tillämpliga på ”annan skada” (bet. s. 423 f.). Utredningen har inte funnit behov av att föreslå någon särskild jämkningsregel för de ideella skador som berörts här. Aspekter som hänger samman med den skadelidandes agerande kan i stället beaktas genom tillämpning av allmänna principer om den skadelidandes medverkan, men framför allt principen om den skadelidandes skyldighet att begränsa sin skada.

 

En ny rättegångskostnadsregel
Slutligen ska sägas något om förslaget till ny rättegångskostnadsregel. Bestämmelsen har placerats i en egen paragraf, efter den särskilda rättegångskostnadsregel som gäller i mål om skadestånd på grund av brott (6 kap. 7 § SkL, bet. s. 430 f.). Bakgrunden är följande.
    I vissa situationer kan det inträffa att skadestånd inte utgår trots att domstolen slagit fast att det förekommit en överträdelse av EKMR som det allmänna ansvarar för. Det kan exempelvis tänkas vara fallet om ingen — eller enbart en mycket begränsad — skada uppkommit (jfr bet. s. 334 f.) eller om överträdelsen bedöms ha gottgjorts i tillräcklig utsträckning genom andra rättsmedel (jfr bet. s. 388 f.). I sådant fall betraktas den enskilde som ”förlorande part” och ansvarar därmed för både sina egna och motpartens rättegångskostnader enligt rättegångsbalkens regler. Möjligheterna att förordna om en annan fördelning av kostnaderna framstår som begränsade, bl.a. med hänsyn till att kvittningsregeln i 18 kap. 4 § rättegångsbalken förutsätter att en part vinner framgång med sin talan i vart fall till en del.
    I fall där domstolen inte dömer ut skadestånd trots att EKMR har kränkts kan ifrågasättas om det är förenligt med ett konventionsrättsligt perspektiv att domstolarna inte har någon möjlighet att förordna om rättegångskostnadernas fördelning på ett sätt som är lite mindre

200 Anna Erman SvJT 2011 betungande för den enskilde än vad som annars hade gällt (bet. s. 435 f.). De rättigheter som avses här är främst rätten till domstolsprövning i artikel 6 och rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13. (Sambandet mellan artikel 13 och olika rättegångskostnadsfrågor belyses bl.a. i NJA 2010 s. 363.) Samtidigt är det naturligtvis angeläget att inte införa regler som inte verkar avhållande på alltför höga skadeståndsanspråk och på omotiverade påståenden och överklaganden. Utredningen har försökt finna en rimlig lösning som tar hänsyn till EKMR:s krav samtidigt som rättegångskostnadernas handlingsdirigerande syfte tillgodoses. Utifrån dessa utgångspunkter föreslås en regel som ger domstolarna möjlighet att jämka statens eller kommunens ersättning för rättegångskostnader eller att förordna om kvittning i fall där en överträdelse av EKMR har konstaterats. För att regeln ska vara tillämplig krävs dock särskilda skäl utifrån en prövning med hänsyn till Europadomstolens praxis. Enligt huvudregeln ska bestämmelserna i rättegångsbalken således tillämpas i första hand.
    Som exempel på när den nya regeln kan vara tillämplig kan nämnas att skadestånd inte utgår på grund av att tillräcklig kompensation har getts i en tidigare process, samtidigt som den enskilde på mer objektiv grund har haft anledning att få en efterföljande skadeståndstalan mot staten prövad (jfr 3 kap. 3 § andra stycket SkL i den nu föreslagna lydelsen). Närliggande fall utgörs av situationer där det objektivt sett finns behov av att få till stånd ett klargörande avgörande i en fråga av mer allmänt rättsligt intresse.
    Av betydelse vid bedömningen är även möjligheterna att få ersättning av Justitiekanslern inom ramen för statens frivilliga skadereglering, som därtill är kostnadsfri för den enskilde. I vissa fall bör också partens ekonomiska förhållanden tillmätas betydelse. I betänkandet föreslås för övrigt att Justitiekanslern ges möjlighet att pröva anspråk enligt den nya skadeståndsregeln genom ändringar i förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten.

 

Avslutande synpunkter
Som framkommit ovan har de frågeställningar utredningen behandlat krävt ett flertal svåra avvägningar mellan ett konventionsrättsligt och ett skadeståndsrättsligt synsätt. Högsta domstolens praxis, som utredningen har ägnat tid åt att analysera, visar också att frågan hur EKMR kan och bör integreras i svensk skadeståndsrätt inte är så enkel att besvara.
    Den största komplikationen är att den konventionsrättsliga grunden för en nationell skadeståndsregel — rätten till effektivt rättsmedel i artikel 13 — har både materiella och processuella aspekter. Ett effektivt rättsmedel är inte heller liktydigt med skadestånd, utan kan även bestå i en rad andra åtgärder för att motverka eller avhjälpa en överträdelse av EKMR. Dessa frågor har föranlett en del terminolo-

SvJT 2011 Skadestånd och Europakonventionen 201 giska diskussioner inom utredningen. Begreppet ”rättsmedel” används normalt sett inte heller i svensk lagtext, utan förekommer främst i juridisk litteratur och då ofta i en något annan betydelse.
    Utredningens uppdrag har försvårats av att Europadomstolens praxis av olika skäl inte är särskilt klargörande i fråga om vad som krävs för att en skadeståndssanktion (om staten väljer att införa en sådan) ska vara effektiv och därmed förenlig med EKMR. En viktig slutsats som kan dras av det — och som även följer av allmänna principer i internationell rätt — är dock att konventionsstaterna har stor frihet att utforma sådana regler utifrån sina egna rättstraditioner och olika förutsättningar i det egna rättssystemet.
    De förslag som presenterats kommer sannolikt att medföra en del diskussioner om vilken väg lagstiftaren bör välja för att uppfylla konventionens krav. Oavsett vilken lösning som väljs är utredningens förhoppning att betänkandet bidrar till att belysa några av de frågeställningar som har bäring på EKMR, inte bara de rent skadeståndsrättsliga, och att det blir ett användbart verktyg för jurister och andra som arbetar med EKMR. De inledande kapitlen i betänkandet har därför getts något av handbokskaraktär och innehåller en riklig redovisning av rättspraxis.