Arbetsrätten efter EU-inträdet

 

 

Av professor JONAS MALMBERG∗

 

Syftet med denna artikel är att ge en översikt över hur EU påverkat arbetsrätten i Sverige. Framställningen är indelad i två perioder: 1995–2004 respektive 2005–2010. Under den första perioden drevs den EUarbetsrättsliga utvecklingen framåt genom att EU antog direktiv med gemensamma minimiregler för medlemsstaterna. Under den senare perioden har denna utveckling väsentligen avstannat. Istället har utvecklingen dominerats av att nationell arbetsrättslig reglering i ökande grad satts i fråga som ett hinder för de EU:s ekonomiska friheter.

 

1 Inledning
När Sverige i juli 1991 ansökte om medlemskap hade EU-arbetsrätten en relativt begränsad omfattning. I Romfördraget fanns redan från 1957 en bestämmelse om likalön mellan kvinnor och män. I övrigt saknade fördraget bindande regler på arbetsrättens område. Under 1970-talet antog rådet ett antal direktiv på jämställdhetens område.1 Vidare antogs tre direktiv om omstrukturering av företag.2 Under samma period meddelade EG-domstolen ett antal vägledande avgöranden som stärkte den sociala dimensionen.3 Fram till den Europeiska enhetsakten 1986 hade gemenskapen ingen explicit kompetens att anta bindande rättsakter på arbetsrättens område. De nyss nämnda direktiven antogs med stöd av EG:s allmänna kompetens att anta direktiv som är nödvändiga för att den inre marknaden ska fungera och förutsatte därför enhällighet i rådet. Efter Margret Thatchers tillträde som premiärminister i Storbritannien 1979 blev det klart att det inte fanns förutsättningar för enhällighet i rådet om att anta arbetsrättsliga direktiv. Genom enhetsakten 1986 fick dock EG kompetens att anta direktiv om arbetsmiljö med kvalificerad majoritet och år 1989 antogs ramdirektivet om arbetstagarnas säkerhet och hälsa (89/391/EEG).
    Sådant var alltså läget när Sverige ansökte om medlemskap. Redan ett par månader därefter hade förutsättningarna för att utveckla den

 

∗ Professor i civilrätt, särskilt arbetsrätt, Uppsala universitet. Founding fellow of Uppsala Center for Labor Studies. Artikeln bygger på ett anförande som hölls på Rättsvetenskapens dag i Uppsala den 5 oktober 2010. Jag har delvis kunnat utgå från Bruun & Malmberg i Swedish Studies in European Law 2006, s. 59–96. 1 Främst likalönsdirektivet (75/117/EEG) och likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG med ändring 2002/73/EG). Numera är direktiven sammanförda i 2006 års likabehandlingsdirektiv (2006/54/EG). 2 Direktivet om kollektiva uppsägningar (75/129/EEG, numera 98/59/EG), företagsöverlåtelsedirektivet (77/187/EEG, numera 2001/23/EG) samt lönegarantidirektivet (80/987/EEG. Numera 2008/94/EG). 3 Se t.ex. mål 43/75 Defrenne [1976] ECR 455.

sociala dimensionen av europasamarbetet radikalt förändrats. Under hösten 1991 nåddes politisk enighet om Maastricht-fördraget, vilket undertecknades i februari 1992. Genom ett protokoll som fogades till Maastricht-fördraget medgav Storbritannien att övriga dåvarande elva medlemsländer fick fördjupa samarbetet på det sociala området med utnyttjande av gemenskapens institutioner och procedurer, utan Storbritannien. Samtidigt träffade övriga medlemsstater det s.k. avtalet om socialpolitik. Avtalet gav gemenskapen (eller de facto elva medlemsländer) en utökad kompetens på arbetsrättens område. Vidare utökades området för majoritetsbeslut. Genom avtalet fick de europeiska arbetsmarknadsparterna en formell roll vid utarbetande av lagstiftning på arbetsrättens område (den s.k. sociala dialogen).
    I Sverige stod det tidigt klart att frågan om EU-medlemskap skulle avgöras genom folkomröstning och att en folkomröstning knappast kunde vinnas utan en stark facklig opinion till stöd för medlemskapet. Detta förklarar att frågan om EU:s sociala dimension, om arbetsrätt och arbetsmarknad, jämställdhet och socialpolitik rönte en kanske oproportionerligt stor uppmärksamhet under medlemskapsförhandlingarna och att det fanns en stor lyhördhet för fackliga önskemål bland både förhandlare och regering i detta skede.
    Budskapet var ofta att EU i allt högre grad hade aktiverat sin sociala dimension och man hänvisade till statsministermötet i Strasbourg, som år 1989 hade godkänt deklarationen om arbetstagarnas grundläggande sociala rättigheter. EU-kommissionen lade i samband med beredningen av deklarationen fram ett verksamhetsprogram om 45 punkter för att genom lagstiftning värna om och förverkliga dessa grundläggande rättigheter.
    Den officiella uppfattningen i Sverige var alltså, helt befogat, att EU befann sig i ett dynamiskt skede vad gällde arbetsrätten. Vidare ansåg man att EU än så länge inte hade kommit särskilt långt och att det inte kunde finnas några problem med att anpassa den längre utvecklade svenska arbetsrätten till gemenskapsrättens krav.
    En fråga som tilldrog sig stort intresse var möjligheterna att ”värna den svenska arbetsrättsliga modellen i samband med EUintegrationen”.4 Härmed torde framförallt ha avsetts möjligheter att utnyttja kollektivavtalslösningar istället för lagstiftning. I första hand eftersträvade man från svensk sida att säkerställa möjligheten att genomföra EU-direktiv på arbetsrättens område genom kollektivavtal i stället för genom lagstiftning. Sverige menade sig under förhandlingarna ha fått försäkringar beträffande rådande svensk praxis såvitt avser arbetsmarknadsfrågor och då särskilt systemet med att fastställa arbetsvillkor i kollektivavtal.5

 

4 Prop. 1994/95:19 s. 218. 5 Se om skriftväxlingen kommissionären Padraig Flynn och den svenska förklaringen till anslutningsfördraget, Nyström, EU och arbetsrätten, 3 uppl. 2002, s. 67 f.

Sammantaget menade riksdagen att EES/EU-medlemskapet inte skulle rubba förutsättningarna för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Det rådde i dessa frågor en bred enighet, både mellan de politiska partierna och mellan arbetsmarknadens parter.6 2 Fördjupning av den sociala dimensionen (1992–2004)
EU-arbetsrättens utveckling
Genom det sociala avtalet från 1992 hade alltså förutsättningar skapats för att utveckla EU:s sociala dimension. I juni 1997 nåddes politisk enighet om Amsterdamfördraget. Månaden innan hade Labour vunnit parlamentsvalet i Storbritannien. Som en följd härav kunde reglerna från det sociala avtalet genom Amsterdamfördraget föras in i EG-fördraget. Även en avdelning om sysselsättningspolitik infördes vid samma tidpunkt i fördraget och vid dess tillkomst spelade Sverige en aktiv roll.
    EU:s stärkta kompetens på det arbetsrättsliga området medförde en intensiv lagstiftningsaktivitet. Under åren 1992–2004 antogs en mängd nya arbetsrättsliga direktiv liksom ändringar i tidigare antagna direktiv.

 

EU:s arbetsrättsliga direktiv 1992–20047 • Arbetstidsdirektivet (93/104/EG) • Ändring av direktivet om kollektiva uppsägningar (92/56/EEG. Konsoliderat genom 98/59/EG) • Direktivet om europeiska företagsråd (94/45/EG) • Föräldraledighetsdirektivet (96/34/EG) • Utstationeringsdirektivet (96/71/EG) • Bevisbördedirektivet (97/80/EG. Numera ersatt av direktiv 2006/54/EG) • Deltidsdirektivet (97/81/EG) • Ändring av företagsöverlåtelsedirektivet (98/50/EG. Konsoliderat genom 2001/23/EG) • Ändring av Likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG. Numera ersatt av direktiv 2006/54/EG) • Ändring av lönegarantidirektivet (2002/74. Numera 2008/94/EG) • Visstidsdirektivet (99/70/EG) • Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) • Det allmänna likabehandlingsdirektivet (2000/78/EG) • Direktivet om arbetstagarinflytande i europabolag (2001/86/EG) • Direktivet om information och samråd (2002/14/EG) • Ändring av Arbetstidsdirektivet (2003/ 88/EG)

Som framgår av uppräkningen utvecklades under denna period EU:s arbetsrättsliga lagstiftning starkt. Ändå har i uppräkningen utelämnats förändringar som skett till följd av EU:s regler om fri rörlighet för arbetstagare och den omfattande regleringen på arbetsmiljöområdet.

 

6 Se t.ex. EES-utskottets betänkande 1992/93:EU1 s. 124. 7 Direktiv på arbetsmiljöområdet och direktiv som rör särskilda sektorer av arbetsmarknaden har utelämnats.

De flesta av de nya direktiven antogs med stöd av fördragets avdelning om socialpolitik (nuvarande Artikel 151 ff. FEUF). Av fördraget följer att syftet med EU:s kompetens på området är att förbättra levnads- och arbetsvillkor för arbetstagarna. Unionens åtgärder ska möjliggöra en harmonisering samtidigt ”som förbättringarna bibehålls”. Unionen får för dessa ändamål anta direktiv med minimikrav (nuvarande Artikel 152 FEUF).

 

Den svenska utvecklingen
EU:s arbetsrätt har huvudsakligen formen av direktiv. Direktiv är i allmänhet inte direkt tillämpliga i medlemsstaterna utan medlemsstaterna ska anta de lagar eller vidta de åtgärder som är nödvändiga för att direktivets bestämmelser ska genomföras i nationell rätt. EUanpassningen på arbetsrättens område kom under det första decenniet av EU-medlemskapet att väsentligen handla om att genomföra direktiv. Under perioden antogs en rad nya svensk lagar i syfte att genomföra olika EU-direktiv.8 Vidare har en lång rad ändringar genomförts i redan existerande lagar (t.ex. MBL, anställningsskyddslagen och lönegarantilagen). Det är för svenskt vidkommande ingen överdrift att påstå att EU-baserad lagstiftning dominerade lagstiftningsagendan under denna tidsperiod.
    Det förhållandet att merparten av lagstiftningsarbetet på arbetsrättens område handlat om att genomföra EU-direktiv innebär ingalunda att de nationella lagstiftarna inte påverkat lagstiftningens utveckling. Det går att hitta exempel där rättsutvecklingen både är en följd av en anpassning till EU-regleringen och ett svar på nationella politiska krav om skärpning av regleringen. Tydligast är detta i Sverige beträffande diskrimineringslagstiftningens utveckling. Sedan början av 1990-talet har diskrimineringslagstiftningen successivt utvidgats till att omfatta allt fler diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Vidare har diskrimineringsskyddet skärpts i fråga om t.ex. beviskrav och sanktioner.9 Denna utveckling har delvis drivits fram av kravet att uppfylla EU-rätten. Å andra sidan har den svenska lagstiftaren i många fall gått före eller längre än EU-rätten kräver. Man kan här peka på att de svenska lagarna om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, funktionshinder respektive sexuell läggning antogs innan motsvarande EU-direktiv. Man kan också peka på att kraven på aktiva åtgärder i jämställdhetslagen och lagen mot etnisk diskriminering saknar motsvarighet inom EU-rätten. I något fall har t.o.m. den svenska lagstiftarens strävanden att uppnå jämställdhet mellan könen ansetts strida mot EU-rätten.10

 

8 Se t.ex. lagen (1996:359) om europeiska företagsråd, lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl och utstationeringslagen (1999:678). 9 Se t.ex. Fransson & Stüber, Diskrimineringslagen: en kommentar, 2010, s. 38 ff. 10 C-407/98 Abrahamsson REG 2000 s. I–5539 (ang. positiv särbehandling vid tillsättning av professorer).

De arbetsrättsliga direktiven har för det mesta genomförts helt korrekt. Ett undantag är det svenska genomförandet av EU:s arbetstidsdirektiv, där Sveriges ursprungliga genomförande inte uppfyllde direktivet.11 Ett annat exempel är genomförandet av lönegarantidirektivet, där de svenska undantagen från lönegarantilagen ändrades efter påpekanden av kommissionen och där Sverige även fälldes i Eftadomstolen.12 Även genomförandet av utstationeringsdirektivet har satts i fråga.
    Trots strävan att fullt ut uppfylla EU-rätten har lagstiftaren emellanåt haft svårt att förutse rättsutvecklingen inom EU. Diskrimineringslagen, som antogs i juni 2008, syftade bl.a. till att se till att Sverige fullt ut skulle uppfylla EU-rättens krav. Redan den 16 juli samma år meddelade EU-domstolen sin dom Firma Feryn.13 I den slås fast att den omständigheten att en arbetsgivare offentligt uttalar att han t.ex. inte kommer att anställa arbetstagare med visst etniskt ursprung utgör direkt diskriminering. Sådana uttalanden kan starkt avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för ett arbete och följaktligen utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden. Denna tolkning av begreppet direkt diskriminering ryms inte inom diskrimineringslagens utformning.

 

3 Konflikten mellan EU:s ekonomiska rätt och arbetsrätt (2005-2010)
Inledning
Från och med 2004 har EU utvidgats med sammanlagt tolv nya medlemsstater och ytterligare kandidatländer står på tur. Genom utvidgningen har gruppen av medlemsstater blivit mer heterogen i fråga om t.ex. levnadsstandard, arbetskraftskostnader, arbetsmarknadsrelationer och rättsliga traditioner. Efter utvidgningen har EU:s lagstiftningstakt på arbetsrättens område radikalt minskat. I de pågående lagstiftningsprojekten är inriktningen inte entydigt att successivt höja skyddet för arbetstagarna.
    Ett av de få direktiv som antagits är bemanningsdirektivet som antogs 2008.14 Direktivet har ett dubbelt syfte. Det ska dels underlätta för bemanningsföretag i syfte att skapa bättre anpassningsförmåga på arbetsmarknaden, dels skydda och förbättra förhållandena för bemanningsanställda. Enligt direktivet ska medlemsstaterna avskaffa begränsningar och förbud avseende bemanningsarbete som inte kan motiveras av t.ex. intresset att skydda arbetstagare eller förhindra missbruk. Direktivet innefattar även en regel om att arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska behandlas på samma sätt som om

 

11 C-287/04 Kommissionen mot Sverige, dom 2005-05-25 (orefererat). 12 Prop. 1996/97:102, EFTA-domstolen E-1/1995. Se vidare t.ex. Nyström, EU och arbetsrätten, 3 uppl. 2002, s. 305 ff. 13 C-54/07 Feryn REG 2008 s. I–5187. 14 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Se om direktivets bakgrund Ahlberg, Transnational labour regulation: a case study of temporary agency work, Bryssel Lang, 2008.

de hade anställts direkt av kundföretaget (likabehandlingsprincipen).15 I andra lagstiftningsärenden gör sig krav på uppluckring av arbetsrätten gällande. Ett exempel är processen för att ändra arbetstidsdirektivet. Redan 2004 lade kommissionen fram ett förslag till ett reviderat arbetstidsdirektiv.16 Förslaget innehöll bl.a. nya regler om jourtid och om villkoren för att göra individuella undantag från regeln om 48 timmars veckoarbetstid. De förslag till lättnader i arbetstidsregleringen som förts fram har dock inte uppnått tillräcklig enighet. Något nytt direktiv har ännu inte antagits. I samma utsträckning som EU:s förmåga eller ambition att anta ny lagstiftning minskat, har tyngdpunkten i integrationen kommit att förskjutas mot rättspraxis. I rättspraxis står konflikten ofta mellan EU:s ekonomiska friheter och nationell arbetsrättslig reglering. Arbetsrätten växte fram i Sverige under efterkrigstiden som en relativt idyllisk skyddad disciplin, med ett eget mer eller mindre avgränsat revir som inte ifrågasatts. Numera har situationen radikalt förändrats. I den inre marknadens skugga pågår det en revirkamp om var arbetsrätten slutar och den ekonomiska regleringen tar över. Konkurrensutsättning, insiderreglering, fri rörlighet av varor, tjänster och kapital är alla fenomen som åtminstone står i ett spännings-, om inte i ett direkt motsatsförhållande, till den arbetsrättsliga regleringen.
    Sådana konflikter har under den aktuella perioden varit vanliga. I målet Grøngaard och Bang var frågan om en fackordförande kunde informeras om att en bank ska fusioneras eller om en facklig styrelserepresentant i bankens styrelse måste förtiga en sådan fråga för fackordföranden, trots att den på ett avgörande sätt kan påverka utkomst och framtid för föreningens medlemmar.17 I Rüffert var frågan om en offentlig arbetsgivare vid offentlig upphandling fick ställa krav på att underentreprenör som utstationerar arbetstagare ska följa kollektivavtalad lön, som inte utgör minimilön i utstationeringsdirektivets mening.18 Kommissionen mot Tyskland (2010) gällde ett kollektivavtal som gav kommunanställda rätt att begära att arbetsgivaren delvis skulle omvandla framtida löneanspråk till en pensionsförsäkring hos en försäkringsinrättning som pekades ut direkt i kollektivavtalet, utan att några andra försäkringsgivare hade fått vara med och erbjuda sina tjänster. EU-domstolen menade att detta inte var tillåtet eftersom försäkringstjänsterna borde ha blivit föremål för offentlig upphandling.19

 

15 Se SOU 2011:5 om hur bemanningsdirektivet kan genomföras i Sverige. 16 KOM(2004) 607. 17 C-384/02 Grøngaard och Bang REG 2005 s. I–9939. 18 C-346/06 Rüffert REG 2008 s. I–1989. 19 C-271/08 Kommissionen mot Tyskland, dom 2010-07-12. Se t.ex. Graver, Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen Finland 2010 s. 471–476.

Anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare
Det område där konflikten mellan EU:s ekonomiska friheter och nationell arbetsrättslig reglering verkligen ställts på sin spets är frågan om vilka anställningsvillkor som ska gälla för utstationerade arbetstagare, dvs. arbetstagare som tillfälligt skickas för att arbeta i ett annat land i samband med gränsöverskridande tjänstehandel. Ska man tilllämpa ursprungslandets eller värdlandets anställningsvillkor? Om man tillämpar ursprungslandets regler underlättar det för utländska tjänstetillhandahållare att sälja tjänster över gränserna. Detta gäller särskilt för tjänstetillhandahållare som är etablerade i länder med låga arbetskraftskostnader. Å andra sidan riskerar sådan låglönekonkurrens att urholka lönenivåer och arbetsrättsligt skydd i värdlandet. Dessa frågor har i ljuset av EU-domstolens avgöranden i den s.k. Lavalkvartetten varit föremål för intensiv rättslig och politisk debatt.20 Jag ska i det följande ge en kortfattad och delvis förenklad skiss över rättsutvecklingen.
    Frågan om vilka villkor som ska gälla för utstationerade arbetstagare uppmärksammades redan i EU-domstolens dom Rush Portuguesa från 1990.21 Tvisten hade sin bakgrund i de övergångsregler som gällde efter Portugals EG-anslutning 1986. Enligt dessa skulle inte reglerna om fri rörlighet för arbetstagare (nuvarande artikel 45 FEUF) tillämpas under en övergångsperiod. Motsvarande undantag gällde inte för fri rörlighet för tjänster (nuvarande artikel 56 FEUF). Bolaget Rush Portuguesa skulle utföra byggnadsarbeten i Frankrike och ville använda sina egna portugisiska anställda för uppdraget. EUdomstolen slog fast att de utstationerade arbetstagarna skulle bedömas enligt reglerna för fri rörlighet av tjänster och att övergångsreglerna för fri rörlighet av arbetstagare inte var tillämpliga.22 Frankrike fick därför inte uppställa hinder för bolaget att använda sina egna anställda. Samtidigt framhöll domstolen som ett obiter dicta att gemenskapsrätten inte hindrar medlemsstaterna från att utvidga sin lagstiftning eller kollektivavtal till att omfatta utstationerade arbetstagare. Medlemsstaterna måste alltså tillåta utstationerade arbetstagare på sitt territorium, men fick kräva att dessa följer landets villkor.
    Av senare praxis framgår att krav på att gästande företag i landet ska tillämpa värdlandets arbetsrättsliga regler på utstationerade arbetstagare kan innebära en begränsning av den fria rörligheten för tjänster, men att sådana begränsningar kan rättfärdigas om de är mo-

 

20 C-438/05 The International Transport Workers’ Federation and The Finnish Seamen’s
Union REG 2007 s. I-10779, C-341/05 Laval un Partneri REG 2007 s. I-11767, C346/06 Rüffert REG 2008 s. I-1989 och C-319/06 Kommissionen mot Luxemburg REG 2008 I-4323. 21 C-113/89 Rush Portuguesa [1990] ECR I-1417. 22 Se numera C-307/09-C-309/09 Vicoplus 2011-02-10.

tiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset (t.ex. att skydda de utstationerade arbetstagarna) och proportionella (Gebhard-testet).23 År 1996 antogs utstationeringsdirektivet. Direktivet ålägger medlemsstaterna att tillämpa vissa av sina arbetsrättsliga regler — den hårda kärnan — på utstationerade arbetstagare. Den hårda kärna definieras som regler vilka framgår av författning och berör vissa uppräknade ämnen (längsta arbetstid, minimilön etc.). Redan tidigare var det klarlagt att medlemsstaterna inom vissa ramar fick utsträcka sin egen arbetsrätt till gästande företag. Den väsentliga nyheten med direktivet var att medlemsstaterna blev skyldiga att utsträcka delar av sin arbetsrätt. Den svåra frågan var om direktivet innebar något ytterligare. Innebar direktivet bara en skyldighet att utsträcka den hårda kärnan? Eller utgjorde den också ett hinder mot att utsträcka andra delar av den nationella arbetsrätten? Ska direktivet uppfattas som ett ”arbetsrättsligt minimidirektiv” som syftar till att skydda de utstationerade arbetstagarna? Eller är det mer av ett ”maximum fri rörlighets direktiv” som samordnar de regler som medlemsstaterna får utsträcka till de gästande företagen? Ska direktivet, med andra ord, uppfattas bara som ett golv eller sätter det även ett tak för vilka krav som medlemsstaterna får rikta mot de gästande företagen? Sådana frågor har betydelse vid tolkning av skilda delar av direktivet. Låt mig ge två exempel. Enligt artikel 3.7 ska medlemsstaternas skyldighet att utsträcka den hårda kärnan inte hindra tillämpningen av anställningsvillkor som är mer förmånliga för arbetstagarna. Betyder bestämmelsen att medlemsstaterna får utsträcka regler med bättre skydd än den hårda kärnan eller endast att utstationerade arbetstagare kan göra gällande anställningsvillkor i ursprungslandet som är bättre än värdlandets hårda kärna? Enligt artikel 3.10 får medlemsstaterna utsträcka regler på andra områden än den hårda kärnan om bestämmelserna rör ordre public (public policy provisions). Betyder detta samma sak som tvingande hänsyn till allmänintresset (overriding requirements of public interest), vilket ingår i Gebhard-testet? Eller ska bestämmelsen ha en snävare tolkning? Frågor som dessa är till stor del beroende av vilket som anses vara direktivets ändamål. I detta avseende är direktivet utformat på ett påtagligt oklart sätt och goda rättsliga argument kan läggas fram — och har lagts fram — både för att tolka direktivet som mer av ett arbetsrättsligt minimidirektiv än ett maximum fri rörlighets-direktiv och tvärtom.
    Från den politiska demokratins perspektiv kan det vara värt att peka på att direktivet under lagstiftningsärendet — i vart fall av många — entydigt sågs som ett arbetsrättsligt minimidirektiv som syf-

 

23 Se t.ex. C-43/93 Vander Elst [1994] ECR I-3803. Jfr C-55/94 Gebhard REG 1995 s. I-4165.

tade till att motverka social dumpning.24 Detta gällde såväl för dem som medverkade i lagstiftningsprocessen på EU-nivå som på nationell nivå. Till exempel har Marco Biagi, som deltog i de avslutande förhandlingarna vilka skedde under italienskt ordförandeskap, uttryckt att direktivet byggde på en princip om en icke-uttömmande lista och att medlemstaterna ”have the discretion to extend (unlimitedly?) the concept of ’public policy provisions’”.25 Inför antagandet av EESavtalet gjorde riksdagen motsvarande tolkning av det då aktuella förslaget till utstationeringsdirektiv.

 

”Enligt förslaget skall de gästande arbetstagarna garanteras vissa minimirättigheter. Förslaget lämnar emellertid samtidigt möjlighet för medlemsländerna att tillämpa nationella regler fullt ut, dvs. att utsträcka sin lagstiftning och de av arbetsmarknadsparterna träffade kollektivavtalen att gälla för allt arbete som utförs inom landet. Ett huvudsyfte med förslaget är att s.k. social dumping skall förhindras.”26 Inte desto mindre antogs utstationeringsdirektivet med stöd av EU:s kompetens för fri rörlighet av tjänster (numera artikel 53 och 62 FEUF). Skälet till valet av rättslig grund var att kringgå det förhållandet att EU vid denna tid (före 1997) saknade kompetens att anta direktiv på arbetsrättens område med kvalificerad majoritet (som kunde binda hela EU, inklusive Storbritannien). Genom att anta direktivet med stöd av reglerna om fri rörlighet för tjänster kunde direktivet antas med kvalificerad majoritet, istället för genom enhällighet. Det senare var inte möjligt eftersom Storbritannien och Portugal motsatte sig direktivet.
    Detta utgjorde naturligtvis en sorts missbruk av den kompetens som tillkom EU vid denna tid och valet av rättslig grund kom också att kritiseras. Argumentet var att direktivet inte syftade till att underlätta för den fria rörligheten för tjänster. Snarare var direktivet ett arbetsrättsligt direktiv som antagits på felaktig rättslig grund. Frågan var om Storbritannien skulle väcka ogiltighetstalan vid EU-domstolen.27 Någon sådan talan väcktes dock aldrig.
    Frågan om utstationeringsdirektivet skulle uppfattas som ett minimum- eller maximumdirektiv återkom när tjänstedirektivet skulle antas.28 I kommissionens första förslag från 2004, det s.k. Bolkestein-

 

24 För en ingående analys av utstationeringsdirektivets bakgrund och tillkomsthistoria, se Evju i Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2009–2010, s. 151 ff. 25 Biagi, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations Journal 1996 s. 104. 26 EES-utskottets betänkande 1992/93:EU1 s. 124. 27 För en diskussion om argumentet se, Biagi, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations Journal 1996 s. 97–109, Biagi i Labour Law and Industrial Relations in the European Union. Bulletin of Comparative Labour Relations , s. 173 ff. och Davies, Common Market Law Review 1997 s. 571–602. 28 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden.

förslaget, angavs att ursprungslandets regler skulle tillämpas vid gränsöverskridande tjänstehandel, med undantag för vad som gällde enligt utstationeringsdirektivet.29 Genom förslaget skulle utstationeringsdirektivet ha uttömt de åtgärder som värdlandet kunde vidta i relation till utstationerade arbetstagare. Bolkestein-förslaget utsattes för stark kritik, bl.a. i detta avseende och förslaget kom i dessa delar att ändras under lagstiftningsprocessen. Det slutligen antagna direktivet bygger närmast på uppfattningen att den fria tjänsterörligheten inte ska påverka nationella arbetsmarknadsrelationer, inklusive rätten att vidta stridsåtgärder och träffa kollektivavtal.30 På detta sätt har den europeiska lagstiftaren uttryckt att den inte avsåg att utstationeringsdirektivet skulle uppfattas som ett maximum fri rörlighetsdirektiv.
    Genom de fyra domarna i Lavalkvartetten har EU-domstolen under åren 2007 och 2008 i väsentliga delar klargjort tolkningen av utstationeringsdirektivet och artikel 56 FEUF. Domstolen har i sin tolkning uppfattat utstationeringsdirektivet som en närmast total samordning av vilka åtgärder värdstaten kan företa i relation till utstationerade arbetstagare. Det är därmed klarlagt att utstationeringsdirektivet i första hand ska uppfattas som ett maximum fri rörlighetsdirektiv.
    Mot bakgrund av såväl utstationeringsdirektivets som tjänstedirektivets lagstiftningshistoria framstår domstolens tolkning som mindre lojal mot det demokratiska beslutsfattandet på EU-nivå.

 

4 Avslutande synpunkter
Efter Maastricht-fördraget 1992 upplevde alltså EU-arbetsrätten ett starkt uppsving. Integrationen drevs framåt lagstiftningsvägen genom att rådet och parlamentet — emellanåt tillsammans med de europeiska arbetsmarknadsparterna — antog direktiv vilka anger gemensamma minimiregler för ett visst område, främst i form av harmonisering eller tillnärmning av lagstiftning i olika länder. På sätt som förutsattes i fördraget var det frågan om en harmonisering uppåt, mot en ökad skyddsnivå för löntagare (numera Artikel 151-152 FEUF).
    Efter EU:s utvidgning från 2004 har denna utveckling väsentligen avstannat. Istället ligger tyngdpunkten på utveckling i rättspraxis och den centrala konflikten är den mellan EU:s ekonomiska friheter och nationell arbetsrättslig reglering. Man kan uttrycka saken så att tyngdpunkten har förskjutits från att lagstiftningsvägen söka harmonisera medlemsstaternas arbetsrätt (positiv integration), till att genom domstolspraxis undanröja nationell arbetsrättslig reglering som hindrar den ekonomiska rörligheten (negativ integration).

 

 

 

29 KOM (2004) 2 slutlig. 30 Se vidare t.ex. Barnard i Rönnmar, EU industrial relations v. national industrial relations: comparative and interdisciplinary perspectives, 2008.