Domstolar och/eller förvaltning

 

 

Av lektor JANE REICHEL∗

 

Svenska domstolar och förvaltningsmyndigheter har traditionellt haft ett nära samband, både organisatoriskt och innehållsmässigt. Med europeiseringen har domstolarna i stället fått en tydligare roll inom kontrollmakten, som värnare av det EU-rättsliga systemet i Sverige. Denna förstärkta roll har i den senaste revisionen av regeringsformen kommit till uttryck genom att domstolarnas ställning stärkts och förtydligats. Frågan som ska diskuteras här är hur denna förändring påverkar relationen mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra statsorgan.

 

Inledning
En särskild egenhet i regeringsformen (RF) var länge att domstolar och förvaltningsmyndigheter behandlades gemensamt. Under rubriken rättsskipning och förvaltning gavs i elfte kapitlet bestämmelserna om både domstolar och förvaltningsmyndigheter. Sedan den 1 januari 2011 är dessa regler uppdelade på två kapitel, bestämmelser om domstolar finns i det elfte och om förvaltningsmyndigheter i det tolfte. Fortfarande omnämns dock domstolar och förvaltningsmyndigheter i ett sammanhang i RF:s första kapitel om statsskickets grunder. Av RF 1:8 framgår således att domstolar finns för rättskipningen och statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter för den offentliga förvaltningen.
    En avgörande grund för den nya uppdelningen i RF anges i förarbetena till grundlagsändringen vara europarättens påverkan. Dels hänvisas till att de svenska domstolarna numera har fått nya uppgifter, som värnare av det EU-rättsliga systemet i Sverige, dels till att Europakonventionen har fått en ökad betydelse i domstolarnas praxis, vilket har förändrat domstolarnas roll.1 Den nya ordningen med en uppdelning av reglerna för domstolar och förvaltning kan följaktligen ses som ett utslag av en europeisering av det svenska statsskicket. Samtidigt framhålls att förslaget inte syftar till att åstadkomma en tyngdpunktsförskjutning i förhållandet mellan rättskipning och förvaltning. Tvärtom, ett särskilt kapitel i RF om förvaltningen anges snarare

 

∗ Lektor i förvaltningsrätt, Uppsala universitet. Artikeln bygger till stor del på ett föredrag som hölls på Rättsvetenskapens dag i Uppsala, den 5 oktober 2010, då pågående forskning om EU-rättens påverkan på valda rättsområden presenterades. Delar av artikelns innehåll har således publicerats i andra sammanhang, vartill hänvisas i fotnoterna. 1 Se prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 119 och SOU 2008:125 Grundlagsutredningens betänkande En reformerad grundlag, s. 347.

kunna tydliggöra och markera betydelsen och självständigheten som förvaltningen har i Sverige.2 Är det realistiskt att tro att den stärkta ställning som europeiseringen medfört för domstolarnas räkning har kunnat passera förvaltningen och de övriga statsorganen obemärkt? Är det så att en tyngdpunktsförskjutning har ägt rum, är det då säkert att det är just förvaltningen som förlorat på utvecklingen? Dessa frågor diskuteras avslutningsvis i denna artikel. Först ska redogöras för bakgrunden till den konstitutionella regleringen av domstolar och förvaltningen som finns i Sverige, liksom hur europarätten har påverkat domstolarnas och förvaltningens situation.

 

Den traditionella svenska synen på domstol och förvaltning
Hur kan det komma sig att Sverige, till skillnad från vad som är brukligt i andra länder, fram till nu har behandlat domstolar och förvaltning i ett sammanhang i konstitutionellt hänseende? Det enkla svaret är att det speglar den svenska synen på den roll som förvaltningen och domstolarna har i det svenska statsskicket. Flera faktorer som bidragit till denna inställning kan identifieras; de svenska förvaltningsmyndigheternas självständiga och i viss mån domstolsliknande ställning, parlamentarismens och folksuveränitetsprincipens framträdande roll, samt en allmän tilltro till välfärdsstaten och dess förmåga att förmedla ”det goda”. Dessa faktorer ska behandlas kortfattat.
    Den svenska förvaltningsmodellen bygger på en tudelning av den verkställande makten, där förvaltningsmyndigheterna är rättsligt och organisatorisk fristående från regeringen.3 Förvaltningsmyndigheterna lyder under regeringen som kollektiv, de enskilda ministrarna kan inte ensamma besluta i frågor om de myndigheter som sorterar under deras departement (RF 7:3 och 12:1). Vidare har förvaltningsmyndigheterna tillerkänts ett visst självständigt utrymme, i det att vare sig regering eller någon annan kan lägga sig i hur myndigheten ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot kommun eller som rör tillämpning av lag (RF 12:2). Svenska förvaltningsmyndigheter ska styras av lag, inte politiska dekret i enskilda fall. Även organisatoriskt är de svenska förvaltningsmyndigheter av tradition stora och resursstarka i förhållande till Regeringskansliet och många uppgifter av rättskipningskaraktär låg tidigare, i vart fall en lång bit in på 1900-talet, på förvaltningsmyndigheter snarare än på domstolar.4 Ett tydligt exempel utgörs av den gamla svenska rätten att gå till kungs, dvs. att låta förvaltningsbeslut överprövas inom förvalt-

 

2 Se prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 120. 3 Se Andersson, Catrin, Tudelad trots allt: dualismens överlevnad i den svenska staten
1718–1987, Statsvetenskapliga institutionen Stockholms universitet, 2004. 4 Se Lavin, Rune, Domstol och administrativ myndighet, Norstedt, Stockholm, 1972, s. 3 och 22 ff, SOU 2008:125 Grundlagsutredningens betänkande, s. 346 och Ställvik, Olof, Domarrollen: rättsregler, yrkeskultur och ideal, Uppsala universitet: Jure distributör, Uppsala, 2009, s. 105 ff.

ningsorganisationen, av överordnade förvaltningsmyndigheter och i sista hand av kungen och senare regeringen.5 På motsvarande sätt har förvaltningsdomstolarna, liksom i viss mån miljödomstolarna, ännu flera drag som påminner om förvaltningsmyndigheter, såsom en egen utredningsskyldighet, kompetens att göra en lämplighetsprövning av det överklagade beslutet, samt att ändra i beslutet och sätta ett eget beslut i dess ställe.6 Likaså har domstolar och förvaltningsmyndigheter samma kompetens att utföra normprövning (RF 11:14 respektive RF 12:10), även om normprövning i egentlig mening är sällsynt i förvaltningen.7 Den andra faktorn som identifierats som relevant för i första hand domstolarnas roll, är parlamentarismen och riksdagens starka ställning i det svenska statsskicket. Sedan parlamentarismens genombrott i början av 1900-talet har folksuveränitetsprincipen och funktionsfördelningsprincipen varit de vägledande principerna i det svenska statsskicket, i stället för den tidigare maktdelningsprincipen. Riksdagen har tilldelats uppgiften att, tillsammans med folkvalda församlingar i kommuner och landsting, vara det suveräna folkets främsta företrädare.8 Övriga statsorgan kan utöva makt enbart om riksdagen har fördelat sådana funktioner till organet.9 RF erkänner såtillvida enbart två typer av offentliga organ, lagstiftande församlingar och myndigheter, där den senare kategorin innefattar regeringen, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna.10 Även i detta avseende är alltså förvaltningsmyndigheter och domstolar behandlade i ett sammanhang. De ändringar som gjorts för att stärka domstolarnas ställning i den senaste grundlagsrevisionen har inte ändrat denna indelning; domstolarna kategoriseras fortfarande som en typ av myndighet.
    Olika tolkningar av demokratibegreppet får betydelse för vilket utrymme olika statsorgan medges i samhällsmaskineriet, inte minst vad för relationen mellan den politiska makten och domstolarna. Inom den traditionella svenska demokratidebatten har också tolkningen av demokratibegreppet som i första hand ett utslag av majoritetsprincipen varit framträdande, med bland andra Ross och Tingsten som fö-

 

5 Se Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsbeslut: överklagande, rättsprövning och annan domstolsprövning, Studentlitteratur, Lund, 2011. 6 Se Wahlgren, Göran, Några provokativa funderingar kring förvaltningsförfarandet,
FT 1995 s. 203–210, s. 205. Se vidare om skillnaden mellan förvaltningsmyndigheternas och förvaltningsdomstolarnas prövning i von Essen, Ulrik Processramen i förvaltningsmål: ändring av talan och anslutande frågor, Norstedts juridik, Stockholm, 2009, s. 30 ff. 7 Se Bull, Thomas & Sterzel, Fredrik, Regeringsformen: en kommentar, SNS förlag, Stockholm, 2010, s. 290. 8 Se RF 1:1 och 1:4. 9 För en kritisk diskussion om dessa utgångspunkter, se Wockelberg, Helena, Den svenska förvaltningsmodellen: parlamentarisk debatt om förvaltningens roll i styrelseskicket, Acta Universitatis Upsaliensis, Uppsala, 2003, s. 22 ff. 10 Se Warnling-Nerep, Wiweka, Lagerqvist Veloz Roca, Annika & Reichel, Jane, Statsrättens grunder, 3 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 5.

respråkare.11 Den danska statsvetaren Wind, med flera, beskriver de nordiska länderna, inklusive Sverige, som tillhörande en majoritär demokratimodell, snarare än en konstitutionell.12 Med detta avses kortfattat att de nordiska länderna har lagt uppgiften att uttolka de grundläggande rättigheternas roll i rättsystemet på parlamenten, medan denna uppgift i den konstitutionella modellen i stället tilldelas domstolarna, vilka har att pröva att lagstiftningen överensstämmer med de grundläggande rättigheterna.13 I Sverige har uppfattningen att riksdagen har det främsta ansvaret för att kontrollera grundlagsenligheten haft en stark förankring i lagförarbeten till olika grundlagsreformer.14 Tanken på att införa en författningsdomstol har vid flera tillfällen avfärdats så som oförenlig med den svenska författningstraditionen.15 Den framträdande roll som den politiska makten tilldelas i den svenska demokratisynen kan kanske sägas korrespondera med en paternalistisk syn på hur välfärdssamhället ska organiseras. Med sina stora och resursstarka förvaltningsmyndigheter har Sverige ofta betonat samhällets förmåga att förmedla välfärd till de enskilda, snarare

 

11 Se Ross, Alf, Varför demokrati? Med efterskrift av Karl-Göran Algotsson, Santérus förlag, Stockholm, 2003, s. 89 och Tingsten, Herbert, Demokratins problem, Norstedt, Stockholm, 1945, s. 102. Se även Nergelius, Joakim, Konstitutionellt rättighetsskydd: svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritze, Stockholm, 1996, s. 133. 12 Se Wind, Marlene, Martinsen, Dorte Sindbjerg & Rotger, Gabriel Pons, The Uneven Legal Push for Europe: Questioning Variation when National Courts go to Europe European Union Politics March 2009 vol. 10 no. 163–88, s..71. Se även Karlson, Nils,
Grundlagen, demokratin och tidsandan — om bakgrunden till 1974 års regeringsform, Sveriges konstitution, Berggren, Niclas, Karlson, Nils & Nergelius, Joakim (red), Makt utan motvikt: om demokrati och konstitutionalism 1647, City University Press, Stockholm, 1999, s. 6 och Holmström, Barry, Domstolar och demokrati: den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland, Acta Universitatis Upsaliensis, Uppsala, 1998, s. 59 f, som diskuterar näraliggande frågor utifrån begreppen kollektivistisk och liberal demokratisyn. På senare tid har debatten även kommit att omfatta behovet av begränsningar för majoriteten. Till exempel har Eivind Smith och Olof Peterson framfört att ståndpunkten att ”den goda demokratin inte endast kan förverkligas genom majoritetsstyre”, se Smith, Eivind & Petersson, Olof,
Konstitutionell demokrati som begrepp och ideal, Smith, Eivind & Petersson, Olof (red), Konstitutionell demokrati SNS förlag, Stockholm, 2004, s. 10. Se även Ann Numhauser-Henning Om rättens roll i en demokratisk samhällsutveckling, SOU 1999:76 Demokratiutredningens forskarvolym I. 13 Se även Nielsen, Ruth, Scandinavian Legal Realism and EU law, Neergaard, Ulla B., Nielsen, Ruth & Roseberry, Lynn M. (red), The Role of Courts in Developing a European Social Model — Theoretical and Methodological Perspectives, DJØF Publishing, Copenhagen, 2010, s. 261 och Ojanen, Toumas, From Constitutional Periphery toward the Center — Transformation of Judicial Review in Finland, Nordisk tidsskrift for menneskerettigheter, 2009, nr 2, s. 194–207, s. 197. 14 Se SOU 2008:125 Grundlagsutredningens betänkande, del 1 s. 369 ff med hänvisning till SOU 1978:34 Förstärkt skydd för fri- och rättigheter och konstitutionsutskottets betänkande KU 1978/79:39, s. 13. 2008 års grundlagsutredning konstaterar att deras direktiv anger gränserna för deras överväganden, och att utredningsuppdraget inte omfattar de grundläggande principer för statsskicket som slås fast i 1 kap. RF. Utredningen konstaterade att riksdagen med andra ord är det obestridliga högsta statsorganet, s. 374. 15 Se SOU 1987:6 Folkstyrelsens villkor: betänkande av Folkstyrelsekommittén, SOU 1993:40 Fri- och rättighetsfrågor, SOU 2000:1 Demokratiutredningen och 2008:125 Grundlagsutredningens betänkande En reformerad grundlag.

än genom enskilda initiativ. Med en engelsk terminologi kan sägas att Sverige har betonat public eller institutional enforcement, snarare än private enforcement. Bakardjieva-Engelbrekt har pekat på Konsumentombudsmannen som ett exempel på en sådan paternalistisk, eller majoritär, företeelse i det svenska rättssamhället, där det är staten som ansvarar för att genomföra konsumentlagstiftningen och försvara den i domstol.16 På motsvarande sätt har Naturvårdverket getts i uppdrag att företräda allmänheten i miljörättsliga sammanhang, något som kom att utmanas inför EU-domstolen i rättsfallet Djurgården-Lilla värtan, vilket diskuteras nedan.
    Möjligen finns ett samband mellan denna tilltro till välfärdsstaten och lagstiftarens förmåga att lösa medborgarnas problem och den skandinaviska rättsrealismen, eller i vart fall dess påverkan på den svenska rättsuppfattningen. Strang har uttalat att det viktigaste arvet från den skandinaviska rättsrealismen är dess betoning på att rätten är människornas verk.17 Om rättens och dess begrepp i sig själva är tomma begrepp, såsom skandinaviska rättsrealister menar, står rätten till lagstiftarens och politikernas förfogande i skapandet av något gott, en välfärdsstat.18 Genom denna tolkning kommer makten över rätten att läggas på politikerna och det politiska systemet i stället för domstolarna och det judiciella systemet.19

Europarättens påverkan på domstolarna
Europarätten har medfört att domstolarnas ställning i det svenska statsskicket har förändrats. Såväl Europakonventionen som EU-rätten ger individuella rättigheter en central position i rättsordningen, vilket även färgar av sig på de nationella domstolarnas roll.20 Redan i målet Van gend en Loos gjorde EU-domstolen en tydlig koppling mellan tolkningen av rättsregler som individuella rättigheter och mekanismer för private enforcement, och uttalade att detta utgjorde en effektiv kontroll över medlemsstaterna, som komplement till de mekanismer för institutional enforcement som fördraget tillhandahöll, fördragsbrottsförfarande enligt (numera) artikel 258 och 259 FEUF.21 EU-domstolen

 

16 Se Bakardjieva Engelbrekt, Antonina Institutional Theories, EU Law and the Role of
Courts for Developing a European Social Model, Neergaard, Ulla B., Nielsen, Ruth & Roseberry, Lynn M. (red), The Role of Courts in Developing a European Social Model — Theoretical and Methodological Perspectives, DJØF Publishing, Copenhagen, 2010, s. 339. 17 Se Strang, Johan "Two Generations of Scandinavian Legal Realism", Retfaerd 2009 nr 1/124, s. 62–82, s. 62. 18 Se till exempel Lundstedt, Vilhelm, Legal Thinking Revised: my Views on Law, Almqvist & Wiksell, Stockholm, 1956, s. 77 ff. 19 Se Wiklund, Ola, Juristokratin och den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall, Lundin, Anna-Karin (red), Regeringsrätten 100 år, Iustus, Uppsala, 2009, s. 589. 20 Se Reichel, Jane, European Legal Method from a Swedish Perspective — Rights, Compensation and the Role of the Courts Nielsen, Ruth, Neergaard, Ulla & Roseberry, Lynn (red), European Legal Method, DJØF Publishing Copenhagen, 2011. 21 Se mål 26/62 Van Gend en Loos mot Nederlandse Administraie der Belastingen REG 1963, svensk specialutgåva I, s. 161.

har härefter fortsatt att uttolka den EU-rättsliga lojalitetsprincipen,22 doktrinen om direkt effekt och företräde,23 rätten till ett effektivt rättsmedel24 och principen om medlemsstaternas skadeståndsansvar25 på ett sådant sätt att enskilda processförare i medlemsstaterna på egen hand ska kunna tillvarata sina rättigheter och ställa trilskande medlemsstater, i alla dess former, till svars för sina underlåtelser att uppfylla sina förpliktelser enligt fördragen.26 EU-rättens krav på företräde medför att riksdagen inte längre kan göra anspråk på att vara den slutliga uttolkaren av all den rätt som tillämpas inom Sveriges gränser. Enligt artikel 19 i EU-fördraget är det EU-domstolen som har att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen, vilket vid behov sker i samarbete med svenska domstolar genom förhandsavgörande.27 Att europeiseringen av svensk rätt har inneburit en förstärkning av domstolarnas ställning i det svenska konstitutionella systemet torde vid det här laget vara klart.28 Det var ju också, som framhållits ovan, bl.a. denna utveckling som motiverade en uppdelning av regleringen av domstolar och förvaltning i den reviderade RF som trädde i kraft den 1 januari 2011. Svenska domstolar har i allmänhet inte varit främmande för att utnyttja det utrymme som skapats genom att riksdagen överlåtit beslutandekompetens till en rättsordning där den svenska folksuveränitetsprincipen inte kan upprätthållas.29 De har inte heller tvekat att åsidosätta svensk lag, i den mån den befunnits strida mot EU-rätten, även om undantag naturligtvis finns.30 Domstolarna kan även sägas ha fått en starkare ställning i förhållande till förvaltningen. Europeiseringen har således inneburit att den svenska paternalistiska traditionen med institutional enforcement, att låta de stora och resursstarka förvaltningsmyndigheterna ta till vara allmänhetens intresse och ansvara för att den beslutade politiken får sitt rätta genomslag i de enskilda fallen, inom europeiserade områden fått ersättas av private enforcement och enskildas processer inför

 

22 Se mål C-212/04 Adeneler mot ELOG REG 2006, s. I–6057. 23 Se mål C-144/04 Mangold v Rüdiger Helm RE 2005, s. I–9981 och mål C-555/07 Seda Kücükdeveci mot Swedex REG 2010, ännu ej publicerad. 24 Se mål C-432/05 Unibet mot Justitiekanslern REG 2007, s. I–2271. 25 Se mål C-224/01 Köbler mot Österrike REG 2003, s. I–10239. 26 Se Reichel, Jane, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, Jure, Stockholm, 2010, s. 175 ff. Se om Europakonventionen och vilken betydelse dess mekanismer för private enforcement har haft för den konstitutionella utvecklingen i medlemsstaterna i Voβkuhle, Andreas, Multilevel cooperation of the European Constitutional
Courts: Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund, European Constitutional Law Review (2010), 6: s. 175–198 , s. 180. 27 Se Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 26. 28 Se bl.a Warnling-Nerep, Förvaltningsbeslut, op cite not 5 och Groussot, Xavier, Wong, Christoffer, Inghammar, Andreas & Bruzelius, Anette, Empowering national
Court in EU Law, Siepsrapport 2009:3. 29 Se Reichel, European Legal Method from a Swedish Perspective — Rights, Compensation and the Role of the Courts, op cite not 20. 30 Se vad gäller (nuvarande) Högsta förvaltningsdomstolen, Ragnemalm, Hans,
EG-rätten i Regeringsrätten, Eliason, Marianne, Regner, Göran & Vogel, HansHeinrich (red), Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget, Lund 2006.

domstol. Ett tydligt exempel på denna utveckling finns i mål Djurgården-Lilla Värtan, där EU-domstolen prövade den svenska ordningen med att låta Naturvårdsverket företräda allmänheten i miljöprocesser, och fann att ordningen inte var förenlig med EU-rätten och Århuskonventionen.31

Europarättens påverkan på förvaltningen
Europeiseringen har på så sätt inneburit att svenska förvaltningsmyndigheters roll i det svenska samhället har minskat och flera av dess tidigare domstolsliknande uppgifter flyttats över till domstolarna. Bilden är dock inte entydig. Förvaltningsmyndigheterna har också tilldelats nya uppgifter, att vara vad som skulle kunna beskrivas som nationella EU-myndigheter med uppgift att verka för EU-rättens genomslag i Sverige. EU har inte någon egen förvaltningsorganisation för att genomdriva EU-rätten i medlemsstaterna, utan detta görs i stor utsträckning av de nationella förvaltningsmyndigheterna. Vid utförande av denna uppgift åtnjuter medlemsstaterna en institutionell autonomi i förhållande till EU, innebärande att det är medlemsstaterna som ensidigt avgör vilka myndigheter inom den nationella förvaltningen som ska få till uppgift att genomföra EU-rätten.
    Å andra sidan har EU utvecklat flera mekanismer för att trots allt kunna utöva ett inflytande över de nationella förvaltningarna. Ovan nämndes EU-domstolens tolkning av lojalitetsprincipen och doktrinen om direkt effekt och företräde, något som också binder förvaltningsmyndigheter.32 EU har vidare antagit allt fler sekundärrättsliga regler om hur medlemsstaternas förvaltningar ska handlägga ärenden och samarbeta med varandra.33 Därutöver har de nationella förvaltningsmyndigheterna i allt högre utsträckning kommit att involveras i EU lagstiftningsprocess, från det policyskapande, det lagstiftande till det implementerande ledet.34 Detta engagemang sker i regel i nära samarbete med andra förvaltningsmyndigheter, dels från EU, dels från övriga medlemsstater, i vad som kan benämnas den europeiska integrerade förvaltningen.35 Fort-

 

31 Se mål C-263/08 Djurgården-Lilla Värtans Miljöskyddsförening mot Stockholms kommun genom dess marknämnd REG 2009, s. I-9967 och Reichel, Jane, Judicial
Control in a Globalized legal Order — A One Way Track? An analysis of the case C-263/08
Djurgården-Lilla Värtan, Review of European Administrative Law, Vol. 3, No. 2, s. 69–87, 2010. 32 Se vidare Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 58 ff och s. 80 ff. 33 Se till exempel artikel 8 och 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden och artikel 4 och 8 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 764/2008 om förfaranden för tillämpning av vissa nationella tekniska regler på produkter som lagligen saluförts i en annan medlemsstat. 34 Se Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 69 ff och 77 ff. 35 Se a a., s. 47 ff och Hofmann, Herwig C.H. & Türk, Alexander, The Development of Integrated Administration in the EU and its Consequences, European Law Journal vol. 13 No. 2, 2007, s. 253–271.

farande är de nationella förvaltningsmyndigheterna likväl — om än sinsemellan i olika utsträckning — bundna av en lydnadsplikt i förhållande till sin egen regering. Det talas ibland om att de nationella förvaltningsmyndigheterna verkar under dubbla eller till och med multipla lojaliteter, gentemot EU, den egna regeringen och andra samarbetspartners inom den integrerade förvaltningen.36 För svensk del kompliceras bilden av att grundläggande delar av den svenska regleringen av förhållandet mellan regeringen och förvaltningen, RF 7:3 och 12:2, inte har ansetts vara tillämpliga då den svenska förvaltningen företräder Sverige i EU. I stället regleras frågorna i stor utsträckning av interna cirkulär antagna inom Regeringskansliet. 37

Konsekvenser för relationen mellan domstol, förvaltning och övriga statsorgan
Konsekvensen av europarättens påverkan på svenska domstolar och förvaltningsmyndigheter synes således vara att domstolarna ställning har stärkts och att de har blivit mer självständiga i förhållande till den politiska makten, samtidigt som förvaltningsmyndigheterna har fått en ny plattform att agera på, inom den integrerade europeiska förvaltningen.
    Vad innebär dessa nya roller i förhållande till övriga statsorgan, i första hand riksdag och regering? Smith och Pettersson har framhållit att förhållandet mellan juridik och politik inte utgör ett nollsummespel, varför domstolarnas makt kan stärkas utan att den politiska makten försvagas.38 När det gäller frågan om normprövning och förhållandet mellan lagen och konstitutionen, menar författarna att det slutgiltiga ställningstagandet om vad som ska gälla för framtiden ligger kvar hos lagstiftaren, så länge denne har kvar makten att ändra i lagen och konstitutionen.39 I viss mån förhåller sig saken annorlunda, när domstolar och förvaltningsmyndigheter väljer att följa EU-rätten före den nationella rätten, eftersom de svenska statsorganen i detta fall inte har en möjlighet att ensidigt ändra på regelverket, eller ens påverka tolkningen av det.
    I synnerhet kan alltför nära band mellan förvaltningen och EU innebära ett problem, eftersom den svenska självständiga förvaltningen kan komma att agera väl långt ifrån den regering som förvaltningen enligt den svenska demokratiska ordningen (RF 12:1) lyder under.40 Å

 

36 Se Egeberg, Morten & Trondal, Jarle, National Agencies in the European Administrative Space: Government Driven, Commission Driven or Networked, Public Administration 2009, nr 4, s. 779–790. 37 Se SOU 2008:118 Styra och ställa — förslag till en effektivare statsförvaltning, s. 82 ff och Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 73 ff. 38 Se Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati som begrepp och ideal, op cite not 12, s. 31 ff. 39 Se a a., s. 25. Se även Taube, Caroline, System för lagstiftningskontroll, Smith, Eivind & Petersson, Olof (red), Konstitutionell demokrati SNS förlag, Stockholm, 2004, s. 226. 40 Se Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 85 ff.

andra sidan kan andra delar av den svenska förvaltningen, som inte kommer i kontakt med EU i någon större utsträckning, komma att utlösa skadeståndsansvar för Sverige, genom att till följd av okunskap eller annat inte tillämpa EU-rätten korrekt.41 Ett område som visat sig problematiskt under senare år gäller implementering av EU-direktiv. En mycket stor andel av direktiven implementeras via förvaltningsmyndigheterna,42 men det är regeringen som har det övergripande ansvaret att implementeringen sker korrekt och på utsatt tid. Detta har föranlett regeringen att efterfråga en tydlig samordning och ett nära samarbete mellan regeringen och statsförvaltningen på området.43

Sammanfattande slutsatser
Ambitionen i förarbetena till den senaste grundlagsrevisionen var att stärka domstolarnas ställning och samtidigt understryka förvaltningsmyndigheternas självständighet. Sverige har steg för steg anpassat ena delen av relationen domstol/förvaltning till ett europeiserat synsätt, medan den andra ska fortsätta att följa nationella traditioner, vilka i ett europeiskt perspektiv kan uppfattas som särpräglade. De två delarna har dock traditionellt varit nära förknippade med varandra, varför det kan tyckas att denna ambition är något orealistisk. Fokusen på förvaltningsmyndigheter som representanter för det allmänna vid genomförande, överprövning och kontroll av förvaltningen, institutional enforcement, har haft ett naturligt samband med de starka och självständiga förvaltningsmyndigheternas ställning i den svenska förvaltningsmodellen. Just därför att regeringens styrning av förvaltningsmyndigheterna redan från början är och har varit begränsad, har det funnits skäl att hålla genomförande och kontroll av den beslutade politiken som en intern fråga inom den politiskt styrda organisationen, utan alltför stor inblandning av domstolar.44 Denna del av den svenska förvaltningsmodellen har dock fått ge vika, till stor del till följd av europeiseringen. Om förvaltningsmyndigheterna i övrigt ska tillåtas samma självständiga utrymme vid genomförandet av EU:s lagstiftning som vid svenska förhållanden, samtidigt som den EU-rättsliga lojalitetsprincipen iakttas och enskildas rätt att underställa förvaltningen domstolskontroll respekteras, kommer ansvaret att genomföra EUrätten att hamna på ett visst avstånd från den folkvalda lagstiftaren och den regering under vilken förvaltningsmyndigheterna lyder.

 

41 Se om förvaltningens ojämna EU-kompetens i Statskontorets rapport 2006:16 Förvaltning för fri rörlighet. 42 Se Mattson, Dag, Implementering av europarätten i Sverige — några reflektioner om utvecklingen, ERT 2009, s. 417–426, s. 418, som anger att uppskattningsvis 75 procent av alla direktiv implementeras av förvaltningsmyndigheter. 43 Se prop. 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, s. 51 ff. 44 Se Reichel, Judicial Control in a Globalized legal Order — A One Way Track?, op cite not 31, s. 85 ff.

Även förvaltningsmyndigheternas engagemang i den europeiska integrerade förvaltningen kan medföra att det skapas ett avstånd till regeringen. De förvaltningsmyndigheter som representerar Sverige i EU:s lagstiftningsprocess kan komma att få ett betydande kunskapsövertag i förhållande till regeringen, vilket kan medföra svårigheter för regeringen att styra myndigheterna.45 Ett flertal utredningar har gett uttryck för behovet för regeringen att kompensera detta genom ett mycket nära samarbete med förvaltningen i syfte att kunna tillvarata Sveriges intresse i EU.46 Det finns en uppenbar risk att ett sådant kompenserande i slutändan undergräver den självständiga ställning som den svenska förvaltningsmodellen ger myndigheterna, inte minst mot bakgrund av det oklara konstitutionella rättsläge som den nuvarande tolkningen av RF gett upphov till.47 För att den svenska förvaltningsmodellen ska kunna fortsätta att var en tillgång i det svenska konstitutionella systemet, bör regeringen vinnlägga sig om en strategi som medger en öppen och tydlig styrning av förvaltningen och som möjliggör ett strukturerat samarbete utan att hänfalla till politiska dekret i enskilda fall.48 En intressant fråga är om den förstärkta skyldigheten för EU att respektera medlemsstaternas nationella identitet som infördes genom Lissabon-fördraget har medfört ett större utrymme för Sverige att hävda sina konstitutionella särdrag i EU-sammanhang. I artikel 4.2 EU anges politiska och konstitutionella grundstrukturer som exempel på vad som omfattas av den nationella identiteten. Kan detta användas som argument för att medge Sverige att i högre utsträckning än andra medlemsstater reservera frågor åt den politiska makten, i form av en majoritär demokratisyn eller en paternalisk förvaltning? Än så länge har EU-domstolen enbart prövat vad begreppet nationell identitet innebär i ett mål, Ilonka Sayn-Wittgenstein från december 2010.49 Även om det inte gå att dra alltför stora växlar utifrån enbart ett avgörande, kan de signaler som skickas i målet knappast tala för en vid tolkning av begreppet nationell identitet. I målet prövades en österrikisk lag om avskaffande av adelskapet som antagits efter det att Österrike infört republik, vilket bl.a. innebar ett förbud av användandet av adliga namn. Frågan var om förbudet kunde upprätthållas i förhållande till en österrikisk medborgare som tagit sin rätt till fri rörlighet i anspråk, närmare en person som i vuxen ålder adopterats av ett tyskt

 

45 Se Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 182. 46 Se bl.a. SOU 2007:10 Ansvarskommitténs slutbetänkande: Hållbar samhällsorganisation med utvecklingskraft, s. 245 ff, SOU 2007:75 Att styra staten — regeringens styrning av sin förvaltning, s. 134 ff, SOU 2008:22 Ett stabsstöd i tiden, s. 66, SOU 2008:118 Styra och ställa — förslag till en effektivare statsförvaltning, s. 99 ff samt prop. 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, s. 51 ff. 47 Se ovan samt SOU 2008:118 Styra och ställa — förslag till en effektivare statsförvaltning, s. 82 ff. 48 Se Reichel, Ansvarsutkrävande — svensk förvaltning i EU, op cite not 26, s. 191. 49 Se mål C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein mot Landeshauptmann von Wien REG 2010, ännu ej publicerad.

adelspar och dessutom använde sitt nya efternamn i sin firma. EUdomstolen fann att regeln kunde ses som en del av Österrikes nationella identitet, varför den skulle beaktas vid tillämpning av EU-rätten.50 Även om rätten till sitt efternamn kan vara viktigt, är knappast rätten att reglera användandet av von och andra adelsrelaterade tillägg till efternamn en särskilt tung fråga i konstitutionella sammanhang. EU-domstolen refererade i sitt avgörande till rättsfallet Omega,51 där Tyskland tilläts upprätthålla ett förbud mot Laserdome-spel, till följd av att spelens virtuella dödande ansågs strida mot principen om mänsklig värdighet. Dessa mål kan ställas mot två mål där den svenska majoritära demokratimodellen respektive den paternalistiska förvaltningsmodellen utmanats, Unibet52 och Djurgården-Lilla Värtan,53 där den svenska staten inte hade motsvarande framgång med att få gehör för behovet av att respektera svenska särlösningar. För visso uttalade EU-domstolen i Unibet-målet att den EU-rättsliga principen om effektivt rättsskydd inte innefattade en rätt till abstrakt normprövning,54 men utgången i målet och det krav på att åtminstone tillhandahålla någon form av domstolsprövning i den uppkomna situationen innebär likväl en inte obetydlig press på det svenska rättsystemet.55 Frågan kan därför ställas om skyldigheten för EU att respektera den nationella identiteten håller på att utvecklas till ett skydd för udda nationella traditioner utan någon större betydelse, konstitutionella knätofsar som egentligen inte spelar någon roll för utövandet av den av offentliga makten. Österrike får behålla ett förbud mot adliga namn, men Sverige tillåts inte några undantag i syfte att bibehålla balansen mellan domstolar och den politiska makten, i form av folksuveränitetsprincipen och den svenska förvaltningsmodellen. Om det nu är vad Sverige eftersträvar.

 

50 Se mål a a., punkt 92–95. 51 Se mål C-36/02 Omega mot Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn REG 2004, s. 9609. 52 Se mål C-432/05 Unibet, op cite not 24. 53 Se mål C-263/08 Djurgården-Lilla Värtan, op cite not 31. 54 Se C-432/05 Unibet, op cite not 24, punkt 65. 55 Se Andersson, Torbjörn, Abstrakt lagprövning — en aspekt på Unibetmålet, Heckscher, Sten & Eka, Anders (red), Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus, Uppsala, 2008.