Kausalitetspraktikan

 

 

Av professor MÅRTEN SCHULTZ1

Kravet på orsakssamband är skadeståndsrättens mest grundläggande rekvisit.
Men det råder förvirring om orsakskravets innebörd. Det finns flera orsaker till förvirringen. En orsak till förvirringen är att orsaksläran är överlastad. En annan orsak är Högsta domstolens ovilja att skapa klarhet i orsaksbegreppsfrågan. En tredje är rättsvetenskapens oförmåga att hitta praktiskt användbara modeller för orsaksprövningar och orsaksanalys. Denna artikel utgör ett försök skära bort onödiga begrepp och principer från orsaksdebatten och försöker att formulera en praktiskt användbar orsakslära. Artikeln avslutas med en checklista för orsaksbedömningar.

 

Inledning: Orsaker till förvirring
Kravet på orsakssamband: Skadeståndsrättens grundbult
Det går sällan en vecka utan ett telefonsamtal, eller ett e-mail, från en praktiskt verksam jurist. ”Hur kommer domstolen att formulera sin orsaksbedömning i detta fall?” ”Hur skall vi tolka tingsrättens domskäl i orsaksprövningen?” ”Kausalitetskravet — vad innebär det egentligen?” Det finns uppenbarligen en efterfrågan på tillgängliga framställningar kring skadeståndsrättens orsakskrav. Det kan tyckas märkligt. Om det är något begrepp som borde präglas av säkerhet så är det just orsaksbegreppet. Kravet på orsakssamband är skadeståndsrättens mest grundläggande rekvisit. Med möjligt undantag för den märkliga konstruktionen av rätten till ersättning för kränkning så ställer svensk rätt alltid — såväl i den utomobligatoriska skadeståndsrätten som i obligationsrättsliga sammanhang — upp ett krav på orsakssamband.2 Icke desto mindre är orsakskravets innebörd oklar. Det råder inte sällan

 

1 Vissadelar av denna artikel presenterades på ett seminarium vid advokatbyrån Legio. Jag vill tacka seminariedeltagarna för en trevlig diskussion och synpunkter. Jag vill också särskilt tacka en av SvJT tillsatt, för mig okänd, granskare för många utmärkta kommentarer. Inför färdigställandet lästes artikeln av justitierådet Leif Thorsson som hittade flera besvärande inadvertenser — tack även för detta! 2 Jmf. Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, 1.1.1. När det gäller kränkningsersättningen så uppställs kausalitetskravet enligt lagens ordalydelse även i dessa sammanhang — i praktiken görs det dock inte någon kausalitetsbedömning mellan en gärning och skadan (kränkningen) i dessa fall. I stället är kränkningsersättningen knuten till en bedömning av gärningens karaktär som sådan. Å andra sidan kan det faktum att lagtextens ordalydelse så tydligt förankras i den traditionella kausalitetscentrerade skadeståndsanalysen ses som ett tecken på orsakskravets starka ställning: även i de situationer där lagstiftaren i praktiken åsidosatt orsakskravet betraktas kravet som så fundamentalt att det inte går att bortse från vid framtagandet av regelverket. Se vidare om kausalitet och kränkning Mårten Schultz, Kränkning, Stockholm 2008, kap. 2.

förvirring i rättstillämpningen när det gäller kravets närmare innebörd.

 

Den överlastade begreppsapparaten
En orsak till förvirringen är att orsaksläran är överlastad. Det finns för många orsaksbegrepp och orsaksprinciper. En viktig orsak, kanske en huvudorsak, till förvirringen är det konceptuella och principiella överflödet. Orsaksfrågan i skadeståndsrätten är därför ett problemkomplex som präglas av osäkerhet. Osäkerheten kommer till både konceptuellt och materiellt uttryck.
    Den överlastade begreppsapparaten visar sig inte minst för de uttryck som används för att beskriva vilken typ av orsaksfråga det är fråga om, eller, annorlunda uttryckt, etiketterna som används för att kategorisera orsaksproblem. I den skadeståndsrättsliga litteraturen, liksom i rättstillämpningen, kan man således komma i kontakt med uttryck som konkurrerande skadeorsaker, självständigt konkurrerande skadeorsaker, alternativa skadeorsaker, orsaksflerhet, potentiell orsaksflerhet, hypotetiska orsaker, övertagande orsaker, samverkande skadeorsaker och en mängd variationer och kombinationer av dessa uttryck, som — för att ytterligare komplicera saken — dessutom ofta ges olika innebörd av olika personer.
    Moderna orsaksframställningar använder sig även av andra etiketter: multipel kausalitet, statistisk kausalitet eller probabilistisk kausalitet — uttryck som dessutom ibland delvis används som rubriker för vissa speciella normativa uppfattningar om hur orsaksbegreppet borde förstås. Lägg därtill den ofta komplicerade begreppsbildningen som använts eller används för att formulera rättsliga instrument för att behandla de svårigheter som nyss räknats upp, eller, annorlunda uttryckt, kausalitetsmetoderna. Vissa av dessa är mer eller mindre vedertagna: begreppsparet nödvändiga och tillräckliga villkor (eller betingelser), stark och svag kausalitet, betingelseläran respektive den empiriska modellen (NESS-modellen), huvudorsaksläran och riskrealiseringsläran. Etc. Andra modeller är mer kontroversiella: probabilistisk kausalitet, proportionerligt ansvar, marknadsandelsansvar eller riskansvar.
    Det finns således mängder med ”orsaker”. Faktum är att det finns få civilrättsliga grundbegrepp som omgärdas av en så spretig begreppsbildning som orsaksbegreppet. I ett sådant läge brukar juridiken ofta falla tillbaka på rättsvetenskapen. Så även här: det finns åtskilliga avgöranden som kan anföras som illustrationer på hur domstolarna försöker att få grepp om det hala orsaksbegreppet genom att ta spjärn i litteraturen.3 Problemet är dock att rättsvetenskapen understundom snarast bidrar till spretigheten och inte sällan underblåser,

 

3 Ett illustrativt exempel på detta är hovrättens avgörande i NJA 2007 s. 891 (hängning i häktet). Se vidare nedan.

snarare än motverkar, de akademiska bidragen till den överlastade begreppsbildningen. Denna teoretiskt överlastade situation gör bedömningen av de svåra orsaksfrågor som inte alltför sällan uppstår vansklig.

 

Artikelns syfte
Denna uppsats syftar till att kortfattat försöka att ge vägledning för hur man kan kategorisera och lösa orsaksproblem. Syftet är praktiskt.4 Det är framför allt rättstillämpningens orsaksfråga som jag har i åtanke: hur kan en domstol approchera en orsaksbedömning som består i att käranden och svaranden — eller åklagaren respektive försvaret — framför olika orsaksförklaringar? De synpunkter som nedan framförs har lika stor (eller liten) relevans för den kontraktuella som för den utomobligatoriska skadeståndsrätten. Även på andra rättsområden — straffrätten, europarätten — torde dessa synpunkter kunna ha relevans. Vidare så kan åtminstone det perspektiv som framförs avseende orsakskravets innebörd appliceras på andra orsaksbedömningar i skadeståndsrätten än dem som hänger samman med orsaksrekvisitet som en grundläggande ansvarsförutsättning.
    Orsaksbedömningar kan även göras för att t.ex. undersöka om en skada skall betraktas som en ren förmögenhetsskada eller någon annan skada (jmf. härvid det tydliga orsaksrekvisitet i definitionen i skadeståndslagen 1 kap. 2 §.). Orsaksbedömningar görs vid påståenden om medvållande: har den skadelidande varit med om att orsaka skadan? Orsaksbedömningar aktualiseras därvid även vid påståenden om underlåten skadebegränsning och compensatio lucri cum damno (dvs. då det hävdas att avräkning bör göras från en ersättning med motiveringen att offret även haft ekonomiska fördelar till följd av den ansvarsgrundande händelsen). Därtill görs orsaksbedömningar för att utröna vilka effekter skadan haft, t.ex. i form av kostnader eller uteblivna intäkter. Alla dessa orsaksbedömningar använder sig av samma begrepp. Nedanstående hållpunkter har därför relevans även för dessa bedömningar.
    I nästföljande avsnitt — ”Orsak” — behandlas orsakskravets innebörd, varvid de etablerade uttrycken ”nödvändig och tillräcklig betingelse”, liksom de läror som utgår från dessa uttryck (som ”betingelseläran”) diskuteras. I det därefter följande avsnittet — ”Förvirring” — behandlas olika kategoriseringar eller etiketteringar av orsaksproblem, varav vissa är potentiellt förledande. Därefter följer en utläggning kring bevisbördans innebörd i förhållande till orsakskravet. Slutligen kommer en sammanfattning som också inkluderar ett utkast till

 

4 En annan tanke är att här ge en mer praktisk introduktion till den kausalitetsteori som jag presenterar i min avhandling Kausalitet från 2007. I detta sammanhang har jag därför varit förhållandevis snål med referenser till annan litteratur. I den nämnda avhandlingen finns det emellertid utförliga referenser till andra författare.

en checklista. Denna checklista skall tas för vad den är: en simplifiering av ett komplicerat spörsmål som därtill inte kan antas vara fullständig. Med dessa förbehåll kan dock listan förhoppningsvis fylla en praktisk funktion: det framstår nämligen som att det i tillämpningssituationer understundom kan behövas just en snitslad bana att följa i orsaksprövningen.

 

Orsak
Orsak och adekvans
I skadeståndsrätten talar vi om ett krav på ”adekvat kausalitet”. Uttrycket ger intryck av att det är ett specifikt rekvisit som ställs upp, men intrycket är missvisande. Bakom uttrycket ”adekvat kausalitet” så döljer sig egentligen två skilda krav: ett krav på att det skall föreligga orsakssamband (eller kausalitet) mellan ansvarsgrunden och skadan och ett krav på att sambandet skall ha en viss kvalitet (adekvans).5 Orsaksbedömningen i egentlig mening rör bara det första av dessa två led. Orsaksbedömningen syftar med andra ord till att avgöra om ansvarsgrunden faktiskt, eller empiriskt, medfört, eller varit med om att medföra, att skadan inträffat. Annorlunda utryckt så syftar orsaksbedömningen enbart till att vaska fram faktorer som på något sätt inverkat i förloppet. Den senare frågan hur man skall sortera mellan de framvaskade faktorerna får avgöras med de verktyg som tagits fram för orsaksvärdering, främst adekvansläran.
    Adekvansbedömningen är således ingen orsaksbedömning alls utan en bedömning som syftar till att skala bort alltför avlägsna följder från det ansvarsgrundande området. Adekvanskravets funktion är att begränsa ansvaret så att det framstår som rimligt.6 Förevarande uppsats behandlar bara orsakskravet, eller kravet på kausalitet (som är en synonym till orsakssamband).

 

Orsakssamband som kopplingen mellan skadelidande och skadevållare
Orsakskravet binder samman den som ansvarar för skadan med den skadelidande. Denna strukturella egenskap — relationen mellan individualiserade skadelidande och skadevållare — är fundamental för skadeståndsrätten. I frånvaron av ett allmänt krav på orsakssamband så skulle vi inte kalla en rättslig ordning för en skadeståndsrättslig ordning: den strukturella relationen mellan skadevållare och skadelidande som möjliggörs genom kravet på orsakssamband är en essentiell beståndsdel i vår förståelse av vad som konstruerar en skadeståndsrättslig ordning.7

 

5 Se härvid med vidare referenser Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 8 och Mårten Schultz, Adekvansläran, Stockholm 2010. 6 Det hävdar i alla fall jag, se Mårten Schultz, Adekvansläran, Stockholm 2010, passim. 7 Ungefär på detta sätt uttrycker Ernest Weinrib kausalitetskravets ställning i The Special Morality of Tort Law, 34 McGill Law Journal, s. 403 ff., främst på s. 406. (”I think we would not identify as tort law a mode of ordering that systematically ex-

 

Nödvändiga och tillräckliga betingelser (villkor)
I rättsvetenskapliga och pedagogiska sammanhang har en begreppsapparat, hämtad främst från filosofin, kommit att dominera orsaksanalysen. Vanligtvis använder vi oss av begreppen nödvändiga och tillräckliga villkor eller, som det ibland uttrycks, betingelser.8 I rättstillämpningen har emellertid begreppsapparaten en annan ställning. Högsta domstolen har således inte använt sig av dessa begrepp i domskäl.
    Även med det praktiska perspektiv som denna uppsats intar är det dock lämpligt att ta avstamp i begreppsparet. Det finns flera anledningar till det. Den teoretiska analysen kan ofta skönjas bakom HD:s domskäl. Det har vidare gjorts tydligt i ett antal mer rättsvetenskapligt orienterade framställningar skrivna av justitieråd att det bakom de mer intetsägande orsaksformuleringarna förts resonemang i termer av just nödvändiga och tillräckliga villkor.9 Därtill har underrätterna inte varit lika restriktiva med att bruka begreppen i argumentationen i själva domen.
    Vad skall man då ha begreppen nödvändiga och tillräckliga villkor/betingelser till? Vad är det vi gör i en rättslig analys som använder sig av dessa ord? Ändamålet med en betingelseanalys är inte sällan diffust men som jag förstår det har begreppsparet nödvändiga och tillräckliga villkor använts i orsaksanalysen i skadeståndsrätten (men även i straffrätten och obligationsrätten) för olika syften: För att förklara vad kravet på samband innebär, för att definiera kausalitet och som stöd för utvecklandet av ett test, ett orsakstest.
    Härvid har inställningen traditionellt varit att kravet på orsakssamband som utgångspunkt innebär att den ansvarsgrundande faktorn

 

acted damages regardless of whether the defendant caused the injury that the damages were to repair.”) 8 Se från svensk rätt särskilt Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979 och Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, passim. Hellners kända lärobok illustrerar tydligt hur begreppsbildningen används, se Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, kap. 12, särskilt 12.1.2 och 12.7– 12.8. I sina tidigare upplagor skrev Hellner utförligare om orsakskravet ur perspektivet av nödvändiga och tillräckliga betingelser och möjligen kan den mer slimmade analys (som infördes redan under Hellners eget författarskap) som möter dagens jurister betraktas som ett utflöde av att Hellner med åren blev mer desillusionerad rörande det praktiska värdet av att försöka översätta orsakskravet till en annan begreppsbildning. 9 Se för exempel (även om inte alla av dessa framställningar skrivits av fortfarande verksamma justitieråd): Halvar Lech, Skadeersättning vid personskada, Stockholm 1973, kap. 3 (en delvis tämligen teoretiskt hållen betraktelse kring orsaksanalysen); Hjalmar Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl., Stockholm 1972, s. 37 ff. (Karlgrens kända lärobok utgår från att kausalitetsbegreppet många gånger kan jämställas med begreppet ”conditio sine qua non” — nödvändiga villkor — och menar även att lagstiftaren ”medvetet eller omedvetet” utgått från detta); Ulf Nordenson, Bertil Bengtsson & Erland Strömbäck, Skadestånd, 2 uppl., Stockholm 1976, s. 41 f. (i denna framställning som skrevs mot bakgrund av den då rätt färska skadeståndslagen behandlar Nordenson, som stod bakom orsaksavsnittet, orsakskravet utifrån begreppsparet nödvändiga och tillräckliga betingelser och reflekterar kring olika problem med begreppsbildningen).

var nödvändig för skadans inträffande. Denna inställning till orsakskravet kallas ibland för betingelseläran. Betingelseläran kan således betraktas som en lära inom vilken begreppet nödvändig betingelse används för att förklara orsakskravets innebörd, för att definiera orsakskravets innebörd och för att formulera ett orsakstest för praktiskt bruk.
    I modern svensk rätt är betingelseläran inte ett särskilt vanligt förekommande uttryck men i äldre litteratur var det vanligare.10 I våra grannländer är det fortfarande betingelseläran som är den allmänna beteckningen och det är där dessutom just betingelseläran som anses vara den vägledande orsaksläran. ”Betingelser” i den skandinaviska litteraturen är både ”nödvändiga” och ”tillräckliga”, men i uttrycket betingelseläran ligger ett fokus på enbart nödvändiga betingelser. Betingelseläran är tydligt uttryckt i den norska P-piller-domen (II) som i fri översättning definierar orsakskravet på följande sätt:

 

”Orsakskravet mellan en handling eller en underlåtenhet och en skada är vanligtvis uppfyllt där skadan inte skulle ha inträffat om handlingen eller underlåtenheten tänks bort. Handlingen eller underlåtenheten är då en nödvändig betingelse för skadan.”11 Betingelseläran (conditio sine qua non)
Betingelseläran — på engelska but-for causation, ibland benämnd ekvivalensteorin eller conditio sine qua non-kausalitet — innebär alltså att kravet på kausalitet kan jämställas med ett krav på att den ansvarsgrundande faktorn (t.ex. den vårdslösa handlingen) skall ha varit en nödvändig betingelse för skadan. Denna översättning av orsakskravets innebörd återspeglar till viss del kausala intuitioner. Den har dessutom en operationell styrka i att den tillhandahåller en enkel orsaksmetod i form av ett test: svarandens handling var en orsak till skadan om och bara om skadan inte skulle ha inträffat i frånvaro av handlingen.
    Orsaksbedömningen blir därmed en hypotetisk jämförelse mellan vad som hänt och vad som skulle ha hänt i frånvaro av den ansvarsgrundande handlingen — och om skadan inträffar även i den hypotetiska värld där den ansvarsgrundande faktorn inte finns med så föreligger inte kausalitet: skadan skulle ju ändå inträffat och då är den ansvarsgrundande faktorn inte nödvändig för skadan.
    Denna modell fallerar emellertid i situationer där orsaksbedömningen inte är intuitivt given. Den ger därvid resultat som är kontra-

 

10 I de två viktigaste allmänna framställningarna (Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 upp., Stockholm 2010 och Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck, Skadeståndslagen, 3 uppl., Stockholm 2009) förekommer inte uttrycket betingelseläran. Det samma gäller även för de flesta mer specifika skadeståndsrättsliga framställningarna. I de andra nordiska länderna är uttrycket vanligare, se strax nedan. 11 Rt. 1992, s. 64. Detta citat återfinns hos Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5 uppl., Oslo 2005, s. 255, som beskriver det som en formulering ”på beste læreboksmaner”.

intuitiva och uppenbart orimliga. Därför råder det idag konsensus kring att betingelseläran antingen måste överges helt eller kompletteras med särskilda principer för situationer där det finns flera möjliga förklaringar till skadans inträffande.
    Betingelseläran misslyckas närmare bestämt med att ge rimliga resultat i alla de fall där det framförs olika förklaringar till att en skada inträffat. Överfört till en rättegångssituation uppstår problemet således i de situationer där käranden och svaranden framför olika förklaringar till att skadan inträffat och där det finns en möjlighet att båda de aktualiserade faktorerna var för sig var tillräckliga för skadans inträffande. I en sådan situation är ingen av faktorerna nödvändig — skadan skulle inträffat ändå — men det betyder naturligtvis inte att orsakssamband därmed inte kan anses föreligga.
    Betingelselärans uppfattning får absurda resultat för orsaksprövningen i de mest frekvent förekommande situationerna där orsaksfrågan framstår som svår, sådana situationer där flera faktorer har samverkat eller kan ha samverkat till skadan. Betingelselärans test fungerar nämligen som så att det utgår från att de aktualiserade orsaksförklaringarna kan ställas mot varandra: kärandens faktor är nödvändig om och bara om svarandens faktor bör uteslutas som en förklaring av varför skadan inträffade. Redan detta utgör ett problem, som inte tidigare varit föremål för särskilt mycken diskussion i svensk rätt.
    Problemet är närmast av psykologiskt slag; det hänger samman med hur bedömaren närmar sig orsaksprövningen. Det torde nämligen vara sällan som orsaksfrågan, i de fall där komplicerade bedömningar frekvent aktualiseras — t.ex. i ett whiplash-mål, ett fall av vårdslös rådgivning, eller vid en komplicerad läkemedelsskadesituation — är av ett sådant antingen-eller-slag som betingelseläran tar sikte på. I realiteten torde frågan om hur och i vilken mån båda eller alla de aktualiserade faktorerna inverkat i förloppet vara den viktiga frågan.
    När frågan ställs om kärandens faktor var nödvändig så blir orsaksbedömningen en tävling om vilken förklaring som skall vinna: Kan käranden visa att i frånvaro av den faktor som hon lägger till grund för sin talan skadan inte skulle ha uppstått så tar hon ledningen i matchen men om svaranden därvid kan visa att någon annan faktor kan ha varit med om att orsaka skadan så förlorar käranden. Orsaksprövningen borde inte göras till en sådan tävling. Detta konkurrenssynsätt präglar även hur domstolarna formulerat bevisbördan i vissa typiska orsaksfrågor, vilket jag återkommer till nedan.

 

Istället för betingelseläran
Att betingelseläran misslyckas med att ge en rimlig förklaring av orsakskravets innebörd, med att definiera orsakskravet och med att åstadkomma ett test, står klart. Det har dock visat sig förvånansvärt svårt att hitta vägar runt de orsaksbegreppsproblem som ovanstående

exempel ger uttryck för.12 Men en sak står klart, och det är att ingen rättsordning, eller för den delen rättsvetenskaplig författare, längre ställer sig bakom den simplistiska förklaringen där kausalitet jämställs med ett krav på nödvändig betingelse.13 I stället så förordas kompletterande principer för de fall där det finns flera möjligt inverkande faktorer14, eller så förordas öppnare orsaksformuleringar som fångar in även de ”konkurrerande” orsakerna.15 Själv har jag föreslagit att den senare inställningen är lämpligast: orsaksfrågan bör formuleras i termer av huruvida den ansvarsgrundande faktorn på något sätt, oavsett hur litet, påverkat i skadans historia.16 Denna inställning kan formuleras på ett sätt som ger bedömaren mer praktisk vägledning. Ett exempel på sådan vägledning kan man få hos Jan Hellner, som framhåller att i situationer av vad han kallar för konkurrerande skadeorsaker, bedömningen bör utgå från följande orsaksbegrepp :

 

”Om flera olika händelser samverkar är det tillräckligt att vållandet varit en nödvändig del i den sammanlagda orsaken”.17 Det är en god formulering. Det viktiga här är att orsaksbedömningen utifrån en sådan formulering börjar i den inträffade skadan och så att säga arbetar sig bakåt: om den ersättningsgrundande faktorn bidrog i någon mån till att orsaka skadan i det verkliga förloppet så var det en orsak i rättslig mening.

 

En modell för kausalitetsbedömningar
Denna artikel syftar till att på ett tillgängligt sätt åskådliggöra vissa missuppfattningar om orsakskravets innebörd och hur orsaksproblem etiketteras för att därvid konstruktivt föreslå vissa vägar runt dessa svårigheter. Emellertid har jag upptäckt att det finns en efterfrågan även på något mer avancerade metoder.18 I detta avsnitt, som kan hoppas

 

12 Jmf. Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 6. 13 Däremot så är det väldigt vanligt att man betraktar betingelselärans test som ett första steg, som sedan kan behöva kompletteras. Noterar van Gerven mot sin omfattande komparativa undersökning: ”all systems under study take as a starting point the notion of conditio sine qua non”, Walter van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, National, Supranational and International Tort Law, Oxford 2000, s. 452. (Första kursiveringen min.) 14 Så t.ex. i det europeiska skadeståndsförslaget Principles of European Tort Law (PETL), art. 3.101–106 (se för principförslaget vidare www.egtl.org, under ”Principles”). 15 Så t.ex. i det andra europeiska skadeståndsförslaget som ingår i Draft Common Frame of Reference (DCFR), se vidare DCFR VI, 4:101. DCFR har nyligen citerats av Högsta domstolen som stöd för sin argumentation i NJA 2009 s. 672. 16 Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 10–11. 17 Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213. 18 Modellen som här skisseras är dock inte mer avancerad än att den legat till grund för orsaksformuleringen i en nyligen formulerad Restatement, se Restatement of the Law. Third. Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft), april 2005. Se §§ 26–27, med kommentarer. Metoden är inspirerad av Richard W.

 

över av den läsare som inte intresserar sig för mer teoretiska orsaksspörsmål, skall jag skissera en orsaksmetod. Metoden tar sitt avstamp i begreppen tillräckliga och nödvändiga villkor och innebär en trestegsmodell som en orsaksbedömning i ett svårt fall kan följa.
    Om vi utgår från en situation där culpaansvar föreligger, svaranden har befunnits culpös och skadan är specificerad, kan metoden för att lösa kausalitetsfrågan — om inte svaret uppfattas som självklart (för vilket fall någon särskild metod inte behövs) — specificeras på följande sätt.
    Till att börja med så är svarandens vårdslösa agerande bara en bidragande orsak till skadan om varje handling, underlåtenhet eller faktor som behövs i beskrivningen av svarandens agerande för att det skall vara vårdslöst är bidragande orsaker enligt kausalitetsbedömningen. Anledningen till att detta särskilt behöver framhållas är för att avgränsa frågeställningen så att den enbart inkluderar de situationer där det verkligen var svarandens vårdslöshet som bidrog till skadan och inte någon annan handling, underlåtenhet eller faktor för vilken svaranden ansvarar som inte var vårdslös. Ett exempel (som måhända kan uppfattas som aningen artificiellt men som illustrerar tankegången): A gräver ett dike vid en allmän väg men gräver diket för nära trottoaren. Utgrävningen medför således risker för fotgängare men av olika anledningar är den ursäktlig med hänsyn till omständigheterna och således inte vårdslös per se. När A upptäcker sitt misstag vidtar hon vissa skyddsåtgärder — hon gör en ”bro” över diket med plankor som är murkna m.m. — vilka är att bedöma som vårdslöst utförda. B som kommer hem berusad från krogen ser inte vare sig att diket är utgrävt eller att det finns en bro över det. B ramlar ned i diket bredvid bron och skadar sig. Utgrävningen var en bidragande orsak till skadan men den var inte vårdslös. De efterföljande åtgärderna var däremot vårdslösa men dessa var inte en bidragande orsak till skadan. En beskrivning av situationen i sin helhet enligt vilken svaranden bedöms som vårdslös inkluderar således även faktorer som inte är bidragande orsaker enligt kriterierna nedan. En beskrivning som enbart inkluderar nödvändiga element för att bedöma svaranden som vårdslös — enbart den senare delen av skeendet i exemplet — har ingen inverkan alls på det kausala förloppet. Den första frågan som bör ställas räcker i många fall för att avgöra orsaksfrågan och är samma fråga som impliceras av betingelseläran: Var x (den vårdslösa handlingen, underlåtenheten eller den faktor som läggs svaranden till last) nödvändig för skadans inträffande? Frågan kan ställas i sin negativa form: Hade skadan inträffat i frånvaro av x? Är svaret nekande behöver man inte gå vidare — x är i sådana fall en orsak till skadan. (Därefter får man bedöma om det är rimligt att

 

Wrights orsaksteori, den s.k. NESS-modellen. Själv tar jag upp denna metod i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, s. 437 ff.

lägga orsakssambandet till grund för ansvar, vilket får bedömas utifrån adekvansläran och andra principer.) Om svaret på den första frågan är nekande men det ändå framstår som att x kan ha varit med om att orsaka skadan måste emellertid bedömningen gå vidare. Här efter skiljer sig frågeställningarna mellan betingelseläran och den orsaksmodell som ovan skisserats (och som jag benämnt den empiriska modellen). Medan betingelseläran så att säga stannar efter den första frågan går vi alltså här vidare, för att undersöka om den aktualiserade orsaksfrågan kan vara en sådan fråga där betingelseläran ger ohållbara resultat. Den andra frågan blir därför om x var ”självständigt tillräcklig” för skadans inträffande. Med självständigt tillräcklig förstås att x, tillsammans med de andra omständigheter som var för handen, var tillräcklig för att dra med sig skadan samt att de andra omständigheter som var för handen inte föregrep x (dvs. att de andra omständigheterna utan inverkan av x kulminerade i skadan innan x inträffade) samt att de övriga omständigheterna inte i frånvaron av x var tillräckliga för att dra med sig skadan. Det är med andra ord av särskild vikt att i detta led av orsaksbedömningen särskilja faktorer som faktiskt var tillräckliga för effekten från de faktorer som kunde ha varit faktiskt tillräckliga faktorer, dvs. faktorer som föregreps av andra faktorer. Den tredje frågan syftar till att fånga in även faktorer som inverkat kausalt endast i en mycket ringa utsträckning. Om x enligt den andra frågan ovan inte kvalificerat sig som en orsak men det ändå framstår som plausibelt att x haft en betydelse i skadans orsakshistoria blir frågan om det finns någon ”kausal berättelse”, någon möjlig förklaring utifrån en orsakslag eller en laglik kausal generalisering, som kan koppla samman x med skadan. Finns inte det, så är x inte en orsak till skadan. Om det finns en sådan möjlig orsaksberättelse måste man bedöma om den faktiskt manifesterats i fallet (och att den inte föregripits av en annan orsaksberättelse — dvs. att inte en annan orsakskedja kulminerat i en färdig skada innan den orsakskedja varinom x verkade hann leda till resultat). Om det är fallet måste man slutligen bedöma om x passar in, oavsett hur ringa eller bisarr x:s inverkan må vara, i den faktiskt fullbordade kausala berättelsen. Om x har inverkat på ett sådant sätt så är x en orsak till skadan, men om x inte har inverkat på ett sådant sätt så är x inte en orsak.
    Beskrivningen av orsaksbedömningarnas relation till en orsakslag eller laglik kausal generalisering fordrar en kort förklaring. Hänvisningen till en sådan generalisering hänger samman med den i filosofin dominerande uppfattning om vad ett orsakssamband innebär och som bygger på David Humes analys. Enligt Hume så skall orsakssamband mellan två händelser — en orsak och en effekt — förstås utifrån hur händelser av det aktuella slaget generellt korrelerar. I ett praktiskt sammanhang så kommer bedömaren inte i allmänhet, om än ibland, att företa några mer djuplodande undersökningar rörande

vilka orsakslagar som kan ställas upp i situationer som den som är för handen. Det förekommer dock ibland.
    Om käranden yrkar skadestånd och hävdar att hon blivit skadad till följd av ett läkemedel måste domstolen först göra klart för sig att den typ av skada som käranden säger sig ha drabbats av över huvud taget kan orsakas av den substans i läkemedlet som aktualiserats.19 Därefter blir frågan om det samband som kan råda mellan ett intag av läkemedlet och skadetypen råder i det enskilda fallet. I allmänhet torde dock denna explicita förankring i en orsakslag eller generalisering vara sällan förekommande, men även i de fall där en sådan förankring inte anses behövas så torde bedömningen utgå från en implicit uppfattning av att det partikulära orsakssambandet är förankrat i en orsakslag eller lagliknande generalisering. Det är egentligen trivialt: domaren skulle inte anse att svarandens slag mot kärandens huvud orsakat hjärnskadan om hon inte implicit utgår från att slag av det aktuella slaget mot en skadelidande av det aktuella slaget kan ge skador av det aktuella slaget. I den checklista som nedan skisseras kommer jag att utgå från den mer frekvent förekommande situationen där stödet i generella orsaksuppfattningar är implicit.

 

Användbara metaforer och uttryck
Ovan har skissats en frågemetod för att hantera kausalitetsproblem i skadeståndsrätten. Jag är medveten om att en sådan här steg-för-stegmetod kan framstå som artificiell ur ett tillämpningsperspektiv. En viktig anledning till att adekvansläran, den dominerande teorin för kausalitetvärdering, har fått ett sådant genomslag är att den tillhandahåller, förutom tekniska verktyg, även vissa metaforer eller enkla uttryck som på en associativ väg kan föra tankarna i en viss riktning.
    Vid adekvansbedömningen talar man således om att skadan skall ”ligga i farans riktning”, eller att skadan skall vara ”påräknelig”, ”förutsebar” eller ”sannolik”. En viktig funktion är att uttrycken kan användas för en form av förenklad adekvansbedömning. Genom att fråga sig om skadan låg i farans riktning, eller var påräknelig, kan man bedöma om orsakssambandet var adekvat på en mer intuitiv väg, som inte förutsätter exempelvis mer avancerade bedömningar av skadans sannolikhet vid skadevållandet eller liknande.
    Frågan är om liknande uttryck kan formuleras när det gäller den faktiska orsaksbedömningen, uttryck eller metaforer som kan användas för att på ett enkelt sätt fånga andemeningen i den metod som nyss presenterats. Sådana uttryck kan inte ersätta de mer detaljerade frågeställningar som följer av den föreslagna metoden, men kan vara ett komplement som kan användas för mer svepande orsaksbedömningar.
    En utgångspunkt för den till betingelseläran alternativa modell som jag benämnt ”den empiriska modellen” är att orsaksbedömning-

 

19 Jmf. härvid det s.k. Leo-målet, NJA 1982 s. 421.

en utgör en tämligen begränsad del av ansvarsbedömningen. Orsaksbedömningen kan inte besvara frågan om svarandens agerande var orsaken till skadan, utan enbart säga om svarandens agerande (eller den omständighet för vilken svaranden är ansvarig) var en orsak till skadan. Richard Wright, som är upphovsman till teorin, framhåller att det är tillräckligt att något medverkade till (contributed to) en effekt för att det skall kunna anses som en orsak.
    Vi har därför kommit en bra bit på vägen mot ett rimligare kausalitetssynsätt om vi i rättsliga sammanhang inte ställer frågor som ”Orsakades B:s skada av A:s handling?” eller ”Följde B:s skada av A:s agerande” eller liknande, utan istället ställer de mer öppna frågorna ”Bidrog A:s handling till effekten?” eller ”Medverkade A:s agerande till skadan?” eller till och med ”Bidrog A:s agerande (eller den faktor för vilken A svarar) över huvud taget till resultatet?”.20 Dessa uttryck, även om de inte ger så mycket till handfast vägledning för hur man skall lösa mer avancerade orsaksfrågor, fångar en central beståndsdel i rättens orsaksbegrepp.
    Ett sätt att formulera detta på har föreslagits av en annan tongivande skadeståndsteoretiker, Jane Stapleton. Stapleton har försökt att, som hon säger, i icke-kausala termer fånga det centrala i vår orsaksuppfattning.21 Stapleton utgår också från att det som i den rättsliga litteraturen ofta går under rubriken ”kausalitet” egentligen består av två separata bedömningar, varav enbart den första handlar om kausalitet i egentlig mening. Den första frågan vi bör ställa oss, enligt Stapleton är ”Hur kom förändringen att inträda?” eller ”Spelade [den relevanta faktorn, exempelvis svarandens vårdslösa handling] en roll i skadans historia?”.22 Det här framstår som lämpliga omformuleringar för att fånga in viktiga aspekter av kausalitetsbedömningen i enkla termer.23 I

 

20 Se även Richard W. Wright, Once More into the Bramble Bush: Duty, Causal Contribution, and the Extent of Legal Responsibility, 53 Vanderbilt Law Review, s. 1071 ff., på s. 1081 (2001). 21 Se Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 53 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958 ff. (2001). Se även Jane Stapleton, Perspectives on Causation, i Jeremy Horder (red.), Oxford Essays In Jurisprudence, Oxford University Press, Series No. 4, Oxford 2000, s. 61 ff. och Jane Stapleton, Unpacking “Causation”, i Peter Cane & John Gardner (red.), Relating to Responsibility, 2001, s. 145 ff. 22 Se Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 53 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958. (2001). 23 Richard Wright är mer skeptisk i sin kommentar till Stapletons förslag, Richard W. Wright, Once More into the Bramble Bush: Duty, Causal Contribution, and the Extent of Legal Responsibility, 53 Vanderbilt Law Review, s. 1071 ff., på s. 1080 ff. (2001). Främst är Wright kritisk mot användandet av uttryck som “historical involvement” och “played a role in the history”, vilket här översattes till ”spelade en roll i effektens historia”. Anledningen till det är att Wright (a.a.s. 1081, not 34), i överensstämmelse med åtskilliga andra författare (H.L.A. Hart och A.M. Honoré, Causation in the Law, 2 uppl., Oxford 1985, främst på s. 9 ff. Wright hänvisar även till W.H. Dray, Causal Judgment in Attributive and Explanatory Contexts, 49 Law and Contemporary Problems, s. 13 och passim (1986) samt Michael Scriven, The Structure of Science, 17 Revue of Metaphysics, s. 403 ff., på s. 407 ff. (1964)) ser en risk med att en sådan terminologi sammanblandar den faktiska kausalitetsbedömningen med normativa överväganden rörande den undersökta faktorns historiska

 

kärnan av sådana frågor finns tanken, som framhållits redan inledningsvis i denna artikel, att kausalitetsbedömningen enbart handlar om att vaska fram faktorer som på något sätt inverkat i förloppet, och den senare frågan hur man skall sortera mellan de framvaskade faktorerna får avgöras med värderande läror.
    Dessa uttryck kan användas som en genväg in i orsaksbedömningen. I realiteten torde de räcka ganska långt i många fall. De tillhandahåller praktiskt användbara formuleringar som sänder tankarna i rätt riktning vid bedömningen av ett enskilt fall. Många gånger kan dessa formuleringar ge ett tydligt stöd för orsaksbedömningen av komplicerade situationer. För de svåra fallen kan man falla tillbaka på de mer fullödiga metoder som ovan skisserats.

 

Betingelser och Högsta domstolen
Orsaksformuleringar i praxis: Några exempel I Högsta domstolens praxis står det klart att betingelselärans betraktelsesätt inte anses överensstämma med orsakskravets innebörd. Det är dock svårt att fånga in vad HD mer specifikt anser skall gälla istället för denna tolkning. Högsta domstolen har inte gjort så mycket för att underlätta bedömningen av orsaksfrågor.
    I tidigare praxis finns det fall där orsakskravet ansetts uppfyllt när den ansvarsgrundande faktorn ”i vart fall utlöst” skadan (NJA 1992 s. 740, I och II, NJA 1978 s. 281) eller när den ansvarsgrundande faktorn ”utgjorde inledning till det förlopp” som kulminerade med skadan (2004 s. 746, I och II).
    I andra fall har HD kopplat ihop orsaksbedömningen med orsaksvärderingen (dvs. adekvansliknande tankar har flutit in redan vid orsaksbedömningen) och då kan det vara svårt att veta vilket orsakskrav domstolen utgått ifrån, t.ex. när frågan formuleras i termer av huruvida den ansvarsgrundande faktorn haft en ”bestämmande inverkan” (NJA 1983 s. 606). I vilket fall står det klart att de formuleringar som nämnts här inte låter sig inordnas i betingelselärans synsätt. ”I vart fall utlöst” innebär till exempel något helt annat än att faktorn skall ha varit nödvändig; snarast ligger fokuseringen med en sådan formulering på den alternativa tolkningsmöjligheten ”tillräckligt”.

 

Tre färska fall HD har under senare tid i åtminstone tre fall fått förhållandevis tydliga orsaksfrågor på sitt bord. I samtliga dessa fall har domstolen undvikit att ge några tydliga indikationer på hur den betraktar orsakskravets närmare innebörd.
    I NJA 2007 s. 369 prövades en straffrättsligt aktualiserad orsaksfråga. En person i ledande ställning på ett fartyg som användes för

betydelse. Jag har svårt att se att det skulle finnas några större faror med att Stapletons terminologi skulle leda till att normativa överväganden smugglas in i kausalitetsbedömningen när den formuleras på detta öppna sätt.

transporter hade åtalats för arbetsmiljöbrott efter det att en anställd avlidit till följd av en arbetsplatsolycka. Vad som lades den tilltalade till last var att han inte sett till att det fanns en s.k. riktkarl vid lossning. Det orsaksproblem som därvid aktualiserades var frågan om underlåtenhet av det aktuella slaget kunde anses som en orsak. Revisionssekreteraren lade ned visst krut på orsaksfrågan. HD fann att ansvar förelåg utan särskild argumentation i kausalitetsdelen. Fallet låter sig svårligen sorteras in i någon bestämd orsaksuppfattning men kan noteras i sammanhanget eftersom underlåtenhet är ett omdiskuterat tema i orsakssammanhang och det särskilt i betingelselärans tradition.24 I NJA 2007 s. 891 — där en person hade hängt sig i häktet efter det att kriminalvårdspersonalen underlåtit att tillse att han fråntagits sin livrem — hade hovrätten approcherat ansvarsfrågan genom att först göra en teoretisk djupdykning i kausalitetsfrågan (för att komma fram till den i och för sig självklara slutsatsen att kausalitet förelåg). HD konstaterade kort att orsakssamband förelåg, men fann att ansvar inte uppstått (enligt ett svårtolkat resonemang25). Även detta fall rörde ansvar för underlåtenhet. I fallet hade i och för sig en enkel betingelseorienterad orsaksprövning kunnat medföra att ansvar inte ansågs föreligga: Hade personen ifråga begått självmord om inte den ansvarsgrundande underlåtenheten förelegat? Det kan väl inte uteslutas.26 I beaktande av att bevisbördan i ett sådant fall ligger på de skadeståndssökande så hade betingelseläran kunnat ge kontraintuitiva resultat.
    I NJA 2009 s. 104 hade tingsrätten i ett fall genom s.k. hissprövning begärt att HD skulle uttala sig om orsakskravets innebörd. Bakgrunden var att en person skadats i en trafikolycka och bedömts som fullständigt (och oåterkalleligt) arbetsoförmögen. För denna skada svarade ett försäkringsbolag. Senare drabbades samma person också av en sjukdom, utan relation till den tidigare skadan, som i sig medförde fullständig arbetsoförmåga. Försäkringsbolaget vägrade efter det att sjukdomen inträtt att betala ut ersättning till den skadelidande under argumentet att trafikolyckan inte längre kunde anses som en orsak till skadan — kvinnan skulle ju ändå inte kunnat arbeta. Tingsrättens

 

24 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, appendix. 25 Se Jonny Flodin, Skyddat intresse och Europakonventionen. Nordisk Försäkringstidskrift 2008 s. 329 ff. 26 Hovrätten, som företar en utredning i termer av ”nödvändiga och tillräckliga betingelser”, försöker komma runt problemet i detta fall genom att framhålla att den ansvarsgrundande faktorn trots statens invändning om att för det fall någon har föresatt sig att begå självmord så kommer han till slut att lyckas (vilket togs upp som en del av orsaksinvändningen) var nödvändig för ”just det aktuella dödsfallet”. Det här är en vanligt förekommande strategi för att komma till rätta med orsaksprövningens svårigheter med en betingelseläreuppfattning, att definiera skadan i termer av dess bakgrund. Men så kan man inte formulera orsaksfrågan. Genom att formulera skadan som ”skadan så som den inträffade” så blir en orsaksbedömning utifrån nödvändighetstanken cirkulär: det är just hur skadan inträffade som skall undersökas genom orsaksbedömningen och då kan man inte formulera effekten i termer av dess orsaker.

fråga till Högsta domstolen var formulerad i den tekniska terminologi som brukar användas för att analysera orsaksfrågor i litteraturen, men sällan i domstolarna, nämligen med stöd i begreppet ”tillräckliga betingelser”.27 Högsta domstolen svarade dock inte på den fråga som tingsrätten ställt. Trots tingsrättens formulering i betingelsetermer fick vi inte några indikationer från HD på hur orsakskravet mer specifikt kan formuleras med stöd av dessa terminologiska verktyg. I sak kom HD fram till den enligt min mening självklara slutsatsen att försäkringsbolaget fortfarande ansvarade trots den senare inträffade sjukdomen.28 Utifrån ett betingelsesynsätt som inte förenas med särskilda tillägg är denna slutsats svårförklarlig. Den ersättningsgrundande faktorn kan inte anses som en nödvändig orsak för arbetsoförmågan efter den senare sjukdomen.

 

Reflektioner kring Högsta domstolens avgöranden Det är svårt att dra några slutsatser av denna senare praxis. Men det finns en viktig iakttagelse som har relevans i detta sammanhang, och det är att i alla fall HD — det ligger delvis annorlunda till i underrätterna — är restriktiv med att använda de teoretiska verktyg som tagits fram för att hantera skadeståndsrättsliga, vilket inkluderar även övrigt ersättningsrättsliga, orsaksfrågor. Bedömningarna kännetecknas istället av ett pragmatiskt synsätt.
    Det blir särskilt tydligt i NJA 2009 s. 104 där orsaksfrågan pregnant formulerats av tingsrätten utifrån den teoretiska analysapparat som i litteraturen i allmänhet tas för given men där HD icke desto mindre valde en ”praktisk” lösning.29 En viktigare slutsats för förevarande vidkommande är att betingelselärans uppfattning i sin primitiva form inte kan anses vara gällande rätt i Sverige. En primitiv betingelseuppfattning innebär att orsaksprövningen görs utifrån ett hypotetiskt prov där man frågar sig om skadan skulle inträffat i frånvaro av den ansvarsgrundande faktorn och att prövningen också stannar där med argumentet att kausalitet

 

27 Närmare bestämt var frågan från tingsrätten formulerad på följande sätt. ”Vilken inverkan har hjärtstilleståndet den 13 augusti 2000 och dess följder på Folksams skyldighet att, p.g.a. trafikolyckan 1992, till Marie-Louise D. från nämnda dag utge trafikskadeersättning för inkomstförlust och pensionsförlust — när de båda händelserna saknar samband med varandra och var för sig utgör en tillräcklig betingelse för total arbetsoförmåga?” En anledning till frågan var sannolikt att det finns ett tidigare avgörande från HD med liknande omständigheter som givit upphov till debatt, NJA 1950 s. 650. Se t.ex. Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 215 f. och allmänt om fallet Halvar Lech, Till debatten om orsaksproblemen, SvJT 1955 s. 1 ff., Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 67 ff. och Bill Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga, Vol. II, Stockholm 1993, s. 978 ff. (no. 2520 ff.). 28 Se för en rättsfallsanalys Mia Carlsson, Skadeståndsrättslig sambandsvärdering — en kursändring, JT 2009–10, s. 259 ff. 29 Här finns det anledning att uttrycka kritik mot HD:s domskäl. HD svarar helt enkelt inte på den fråga som tingsrätten ville ha svar på. Tingsrätten bad om besked hur orsakskravet skulle tolkas i ett visst sammanhang. Den frågan duckar HD för att istället gå direkt på frågan om ansvar, vilket är något annat.

inte bevisats, för det fall det konstateras att skadan (synbarligen) skulle inträffat ändå.30 En sådan inställning saknar idag uppenbarligen stöd i praxis, doktrin och därtill sunt förnuft. Istället får någon av de mer inkluderande orsakformuleringar som ovan framhållits tas till utgångspunkt.

 

Förvirring
Etikettsfrågor
Redogörelsen ovan visar att det går att använda sig av en förhållandevis enkla modeller för förståelse av orsakskravet i skadeståndsrätten. Orsaksfrågan behöver inte vara så komplicerad som den ofta antas vara. I detta avsnitt skall jag ge några förklaringar till varför orsaksfrågor brukar betraktas som så svårhanterade och varför orsaksbedömningar i rättstillämpningen inte sällan blandar ihop saker (det är t.ex. inte ovanligt att orsakskravets innebörd blandas ihop med frågor om bevisbörda). Närmare bestämt ska jag ta upp ett antal kategoriseringar, eller etiketteringar, som ofta används men som riskerar att leda tankarna fel.

 

Den ”viktigaste” orsaken: huvudorsaken
I domstolarna förekommer det att domskälen konstaterar att svarandens agerande, eller det som svaranden är ansvarig för, i och för sig bidrog till att orsaka skadan men att orsakskravet ändå inte skall anses uppfyllt. Om sådana resonemang förs inom ramen för orsaksprövningen så är det ett uttryck för en missuppfattning av orsakskravets innebörd.
    Det kan nämligen utan omsvep konstateras att svensk rätt inte intar inställningen att orsaksrekvisitet fordrar att den ansvarsgrundande faktorn var den viktigaste orsaken. För att samband skall anses föreligga i ett fall av culpaansvar, t.ex., krävs således inte att försummelsen har varit ”huvudorsaken”, eller den ”avgörande orsaken”, till skadan.31 Det räcker att faktorn varit en bidragande orsak. (Jmf. hovrättens tydliga formulering av detta i NJA 2007 s. 891.) Det bör härvid framhållas att det finns orsaksmodeller som blandar in frågan om betydelse av orsaken i frågan av om orsakssamband över huvud taget föreligger. För skandinaviskt vidkommande är det framför allt den s.k. huvudorsaksläran som företräder ett sådant ”kausali-

 

30 Hur de hypotetiska proven lämpligen bör ställas upp är däremot ofta oklart. Se för några tankar kring detta Mårten Schultz, Ersättningsrättens hypotetiska prov, Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok 1, Stockholm 2009. 31 I det s.k. Styckmordsmålet beskrev Attunda tingsrätt att orsakskravet fordrade till ”en början beträffande sådana utredningsåtgärder som underlåtits eller försenats att kärandena kan visa att ett helt korrekt agerande från myndigheterna hade medfört att rättsprocessen på ett avgörande sätt för kärandena skulle ha fått en annan utgång än den kom att få”, Attunda tingsrätts avgörande från den 18 februari 2010 i T 3798-07. (Mina kursiveringar.) Detta är alltså ett krav på att ansvarsgrunden skall ha haft en avgörande betydelse för att anses som en orsak, inte bara ha bidragit till skadans inträffande (vilket tingsrätten till en början utgått ifrån).

tetsmaximalistiskt” synsätt.32 Idag råder det enighet om att huvudorsaksläran har en begränsad om ens någon roll att spela i kausalitetsanalysen i svensk ersättningsrätt.33 Mer konkret innebär det att kausalitetsbedömningen inte kan eller bör användas för att identifiera orsaken, i bestämd form, till en skada.34 När vi talar om orsaken i bestämd form har vi gjort något mer än att identifiera en orsak till en skada — vi har därmed även gjort ett normativt ställningstagande om att den faktor som vi uttalar oss om är en betydelsefull orsakande faktor. Det finns aldrig bara en orsak till en skada och juridikens kausalitetsbegrepp utgår från denna självklarhet.35 Det finns således inom en orsaksbedömning inte utrymme för att värdera vilken orsak som är viktigast, eller som skall anses som mest betydande, eller liknande. För det fall en sådan bedömning anses lämplig så måste den göras inom ramen för en annan bedömning än

 

32 Kausalitetsargumentationen, korrekt uppfattad, kan inte användas för normativa bedömningar — den kan bara ge en första, lämplig faktisk bas för den juridiska bedömningen. Därför bör vi tona ned förväntningarna på kausalitetsbedömningen. Denna inställning kallas ibland för kausalitetsminimalistisk, eftersom den innebär att kausalitetsargumentationen har en förhållandevis begränsad betydelse för ansvarsbedömningen i sin helhet. Kausalitetsmaximalism är alltså den motsatta inställningen, som ofta bakar in olika normativa aspekter i orsaksbedömningen. Ett känt exempel på kausalitetsmaximalism är Richard Epsteins artiklar om strikt ansvar i skadeståndsrätten: Richard Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 Journal of Legal Studies, s. 151 ff. (1973); Defenses and Subsequent Pleas in a System of Strict Liability, 3 Journal of Legal Studies, s. 165 ff. (1974); Intentional Harms, 4 Journal of Legal Studies, s. 391 ff. (1975); Nuisance Law: Corrective Justice and its Utilitarian Constraints, 8 Journal of Legal Studies, s. 49 ff. (1979), samt; Causation and Corrective Justice: A Reply to Two Critics, 8 Journal of Legal Studies, s. 477 ff. (1979). Se även Epstein, Causation — In Context: An Afterword, 63 Chicago-Kent Law Review, s. 653 ff. (1987). 33 Så t.ex. Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213. Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, 6.6.5.1., med referenser. 34 Det här är en poäng som särskilt vår tids kanske mest inflytelserika kausalitetsforskare, Richard Wright, givit uttryck för. Se Richard W. Wright, Causation in Tort Law, 73 California Law Review, s. 1735 ff. (1985) (I polemik med Wex Malone) och densamme, Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistics, and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts, i 73 Iowa Law Review, s. 1001 ff., s. 1012 ff. (1988). Detta har nyligen även kommit till uttryck i senaste förslaget till en Restatement of Torts. Se American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft), § 26, d: ”[T]his restatement refers to tortious conduct as a cause of harm and refers to a causal set of which the tortious was one necessary condition as the cause of harm.” Tanken går tillbaka till Mill, se vidare om Mill Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, avsnitt 10.3.1.3. 35 Se t.ex. förutom ovan anförda källor David A. Fischer, Causation in Fact in Omission Cases, 1992 Utah Law Review, s. 1335 ff., på s. 1338. (“Clearly, however, there can never be a single cause of an event.”) Jane Stapleton alluderar på kaosteori och konstaterar att många fler faktorer påverkar i en skadas historia än vi kanske skulle ha trott, Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and Scope of Liability for Consequences, 54 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958 (2001). Och från tidigare nordisk rättsvetenskap kan noteras att redan Stang framhöll att ingen orsak kan verka ensam, Fredrik Stang, Erstatningsansvar, Kristiania 1919, s. 65.

orsaksprövningen. Möjligen kan man göra sådana avvägningar mellan olika påstådda orsaksfaktorer inom ramen för en öppen adekvanslära.
    Metodologiskt är det tillrådligt att vara skeptisk mot denna form av orsaksvärderande argument över huvud taget. De riskerar nämligen att skymma de normativa överväganden som fordras. Normativa bedömningar kräver identifierade normer, och om man vill göra normativa bedömningar i förlängningen av orsaksprövningen måste man göra klart för sig vilket regelstöd som man därvid faller tillbaka på. Huvudorsaksresonemang och liknande har inte någon självklar position i den traditionella adekvansläran, som framför allt arbetar med begrepp som sannolikhet och förutsebarhet. När den normativa bedömningen använder sig av uttryck som ”huvudorsaken” eller ”den avgörande orsaken” hamnar bedömaren ofta i något slags limbo mellan det faktiska och det normativa.
    I vilket fall: säger man att orsaksfaktorn x var mindre viktig än y så måste man samtidigt göra klart för sig var i den skadeståndsrättsliga principstrukturen man befinner sig. Är det en adekvansbedömning? I sådana fall kräver det ett adekvansbegrepp som också tillåter en sådan form av värdering. Det bör i sådana fall göras uttryckligt eftersom en sådan förståelse av adekvansbegreppet, att adekvans kan jämställas med att ansvarsgrunden skall vara en huvudorsak, är ovanlig.

 

Alternativ kausalitet
Vad innebär ”alternativ kausalitet”? Ett annat uttryck, som inte sällan missbrukas, är ”alternativ kausalitet”, eller ”alternativa skadeorsaker”. Vad är det för något? Det beror på vem man frågar. Uttrycket används ibland av en svarande som vill visa att den egentliga orsaken är en annan än den faktor som svaranden själv svarar för, t.ex. så att svaranden invänder att det inte var den misshandel som hon utsatte käranden för som orsakade sjukdomen utan den arbetsolycka som käranden redan innan misshandeln varit med om. Men etiketten används även på andra sätt.
    Med risk för att komplicera en orsaksdiskussion som redan lider av alltför många begrepp och distinktioner tror jag att det är nödvändigt att differentiera mellan olika typer av situationer som kan aktualiseras under rubriken ”alternativ kausalitet” (eller ”alternativa skadeorsaker”).

 

Äkta alternativ kausalitet ”Alternativ kausalitet” används ibland som en etikett på den kategorisering av ett orsaksproblem som görs innan själva orsaksbedömningen görs, t.ex. genom att orsaksbedömningen begränsas till följd av parternas talan. Alternativ kausalitet innebär ur ett sådant perspektiv att domstolen har att bedöma frågan om antingen den faktor käranden påstått orsakat skadan, eller den faktor svaranden påstått orsakat skadan, i ett läge där det redan gjorts klart att de två förklaringarna inte

båda kan vara hållbara och där denna kategorisering visar sig hålla. Detta kan vi kalla för äkta alternativ kausalitet (eller äkta alternativa skadeorsaker).
    Uttrycket alternativ kausalitet kan emellertid aktualiseras även som en etikett först senare i bedömningen. Det kan t.ex. röra sig om en situation där svaranden inte presenterat en alternativ förklaring i ovan angivna bemärkelse, utan istället bestritt orsakssamband och därvid som argument framhållit ett antal olika möjligheter till skadan. När domstolen senare benar ut dessa argument och väger dem mot varandra kan det visa sig att situationen i realiteten är en alternativ kausalitetssituation: Antingen har faktor x eller faktor y orsakat skadan, men någon överlappning (samverkan) kan inte antas ha förekommit.
    Detta är också en form av äkta alternativ kausalitet, men det finns en skillnad mot den förra situationen i det att kunskapen om att det rör alternativa orsaker aktualiseras först vid domstolens bedömning. Anledningen till att denna situation bör skiljas från den förra situationen är att beroende på när kategoriseringen utförs så kan olika rättspolitiska hänsyn göra sig gällande, framför allt i bevisrättsligt hänseende.

 

Falsk alternativ kausalitet En tredje möjlighet är dock att uttrycket alternativ kausalitet används för att kategorisera ett orsaksproblem, t.ex. av en av parterna, men där det senare visar sig att kategoriseringen kan vara felaktig. Det kan till exempel vara så att käranden säger att skadan orsakats av faktor x och svaranden säger att det inte stämmer, skadan har orsakats av faktor y, men därefter finner domstolen i sin bedömning av bevisningen att finns skäl att tro att såväl x och y kan ha bidragit till skadan. Detta kan vi kalla för falsk alternativ kausalitet: I realiteten är det inte fråga om en alternativ kausalitet, även om det först framstod som så.

 

Tidsfaktorn och etiketteringens betydelse Kategoriseringen av orsaksproblem, och när kategoriseringen görs, kan få effekter för prövningen. Närmare bestämt kan kategoriseringen ha betydelse för bevisbördan — möjligen bevisbördans placering och tydligare för bevisbördans innebörd (beviskravet). Det återkommer jag till litet längre fram. Men kategoriseringen kan också, i kombination med ett antagande om orsakskravets innebörd, få betydelse för vad domstolen har möjlighet att bedöma.
    Om käranden säger att skadan orsakats av x och svaranden invänder att skadan orsakats av y, så är det enligt den orsaksmodell som ovan skisserats tillräckligt för käranden att bevisa — om än det kan vara svårt att säga enligt vilket beviskrav — att x orsakat skadan. Svarandens invändning är inte relevant för bedömningen av kärandens yrkande annat än i en situation där det vid domstolens prövning står

klart att x och y verkligen är alternativa. Denna inställning bottnar i uppfattningen att det kan finnas flera (teoretiskt sett oändligt många) orsaker till en skada.
    Det är ett återkommande problem i svensk rätt att situationer klassificeras som tillhörande kategorin alternativa orsaker även när det finns skäl som talar för att situationen rör samverkande orsaker. Kategoriseringen medför ett problem för käranden som jag tror utvecklats oavsiktligt i den rättsbildande verksamheten.
    Vid alternativ kausalitet åtnjuter nämligen den kärande en bevislättnad (se nedan). Men i en situation av falsk alternativ kausalitet så kommer den bevislättnaden till ett högt pris: Kärandens orsaksförklaring ställs i motsatsförhållande till svarandens. Det gör att kärandens bevisbörda går från att handla om hennes orsaksförklaring, till att handla om hennes orsaksförklaring i förhållande till den alternativa förklaringen. Det leder i sin tur lätt till teoretisk desorientering.

 

Konkurrerande skadeorsaker
Ett frekvent förekommande uttryck vid kategoriseringen av orsaksproblem är ”konkurrerande skadeorsaker”.36 Här är själva uttrycket missvisande. Någon ”konkurrens” mellan skadeorsaker föreligger i realiteten aldrig. Som ovan framhållits: Kausalitet är ingen tävling. Antingen så är det fråga om en situation av alternativ kausalitet — antingen faktor x eller faktor y har orsakat skadan — eller så är det fråga om samverkande orsaker — faktor x och faktor y har samverkat till att orsaka skadan.
    Lokutionen ”konkurrerande skadeorsaker” ger intryck av att i en situation där käranden menar att skadan orsakats av x men svaranden menar att den orsakats av y så skall domstolen bedöma vilken av konkurrenterna x och y som gäller. Men i de flesta fall är det fel sätt att approchera orsaksfrågan på, eftersom x och y inte behöver utesluta varandra.
    Att svaranden lyckas bevisa att skadan orsakats av y påverkar över huvud taget inte bedömningen av om skadan orsakats av x. Kan käranden med tillräcklig styrka bevisa att x orsakat skadan så spelar det inte någon roll för ansvarsbedömningen (dock möjligen för den senare ansvarsfördelningen) att även andra faktorer orsakat skadan.

 

Övertagande orsaker
Understundom förekommer uttrycket ”övertagande orsaker” i diskussionen. Bakom uttrycket tänker man sig i allmänhet då situationen att en senare tillskjutande faktor ingriper i ett orsaksförlopp som ännu inte kulminerat i en effekt. Ett typexempel kan vara att ett hus hotas av en skogsbrand, men innan skogsbranden når huset så bränns

 

36 Uttrycket intar en central roll i den lärobok som i princip alla studenter kommer i kontakt med under juristutbildningen, se Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213 ff.

det ned till grunden av en mordbrännare. I en sådan situation är det enbart mordbranden som faktiskt orsakat skadan.
    Övertagande orsaker kan ibland användas för en annan typ av händelser. Det kan t.ex. röra sig om en situation där någon genom ett ansvarsgrundande beteende givit upphov till en risk för brand, där branden senare utlöses av någon annan. (Jmf. t.ex. det klassiska rättsfallet Gävle Hamn, NJA 1931 s. 7.) I vissa rättsordningar betraktas den senare agerande personen understundom som en intervenerande orsak, som medför att den tidigare riskskapande faktorn inte kan anses som en orsak till skadan. Metaforiskt sägs det att den senare handlingen ”bryter orsakskedjan”. Det finns t.o.m. en särskild princip för detta, med rötter i den romerska rätten, principen om novus actus interveniens. Principen torde främst aktualiseras, i de rättsordningar där den anses gälla, när den ”intervenerande” orsaken är ett uppsåtligt agerande från en annan person än den som tidigare givit upphov till risken för skada. Det torde knappast råda tvivel om att novus actus interveniens-principen inte kan anses accepterad som en del av den orsakslära som svensk rätt utgår från.
    Däremot kan understundom ett mellankommande agerande av tredje man vara en sådan händelse som gör att ett orsaksförlopp utvecklar sig på ett sådant oförutsebart sätt att sambandet mellan den tidigare faktorn och skadan skall bedömas som inadekvat.

 

Bevisning
Sakkunnigbevisning och orsaksbegrepp
I praktiken avgörs många svåra orsaksproblem i domstolarna efter att sakkunniga hörts eller uttalat sig: läkare som uttalar sig om sina erfarenheter av sjukdomsförlopp eller effekter av en behandlingsform, byggnadstekniker som uttalar sig om varför sättningar uppstått, biologer som försöker förklara för domstolen varför fisken i odlingen dog. Härvid finns det ett underskattat problem i svensk ersättningsrätt, nämligen hur användandet av naturvetenskapligt grundad information används i den juridiska kontexten.37 Tag t.ex. situationen med den sakkunniga läkaren. En läkares uppfattning om vad kravet på orsakssamband innebär kan vara något helt annat än vad som i juridiska sammanhang uppfattas som ett hållbart orsakssamband. Faktum är att det finns tvärvetenskapliga studier som poängterar just risken för att naturvetenskapliga och juridiska orsaksbedömningar egentligen handlar om olika saker.38 I många fall måste naturligtvis domstolen ta stöd i sakkunnigbevisning för sin bedöm-

 

37 Problemet blir tydligt i NJA 2001 s. 657, där HD över huvud taget inte ställer frågan om de sakkunnigas orsaksbedömningar som tillmäts betydelse i avgörandet återspeglar ett orsaksbegrepp som vi i juridiken anser hållbart. 38 Se Lena Wahlberg, Rätt svar på fel fråga, JT 2009–10, s. 889 ff. Wahlberg skriver, på s. 893: ”Man kanske använder samma ord, som ”orsaka” eller ”skada” men man kan fråga sig om man egentligen avser samma företeelser”. Lena Wahlbergs avhandling innehåller iakttagelser av liknande slag, Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010.

ning. Men det är därvid viktigt att domstolen gör klart för sig att den värderar sakkunnigbevisningen utifrån den juridiska begreppsapparaten.39 Det är det juridiska orsaksbegreppet som bedömningen måste utgå från, inte ett möjligen alternativt medicinskt begrepp.40 En särskild sak att vara vaksam på är om de sakkunniga, och särskilt när sakkunniga medicinska bedömare åberopas, tenderar att fokusera på den viktigaste, eller viktigare, orsaker i sin bedömning.41 Bevisbörda och bevislättnad
Beviskravsmodifikationer när det gäller orsakskravet har varit ett vanligt sätt att hantera de materiella och konceptuella problem som ovan

 

39 Den anonyma granskaren (se not 1 ovan) av denna artikel kommenterade detta stycke på följande pregnanta sätt: ”Detta är väl i någon mening riktigt, men det kanske bör förtydligas att bevisvärdering i grunden inte är någon juridisk syssla utan snarare en kunskapsteoretisk. Hur vet vi hur verkligheten är (var) beskaffad? Detta kan inga rättskällor hjälpa oss med. Domstolen borde vara mer, inte mindre, öppen att värdera bevisningen utifrån naturvetenskaplig, och annan forskning. Det som snarare är viktigt är väl att hålla isär tolkningen av juridiska begrepp (kausalitet) från de sakkunnigas uttalanden om t.ex. ett medicinskt eller fysikaliskt (icke-)samband. Men värderingen kan/borde väl inte ske inom-rättsligt?” Denna kloka fråga illustrerar komplexiteten i resonemanget. Som jag ser det är det orsaksbegrepp som vi i juridiken använder oss av inte en rättslig konstruktion av det slag som t.ex. culpabegreppet eller adekvansbegreppet är. Orsaksbegreppet är av ett annat slag. Påståenden om orsakssamband i rättsliga sammanhang kan således vara sanna eller falska, utan att bedömaren behöver ta hänsyn till rättskällor. Men, och det är viktigt att framhålla, att ställa upp ett sådant orsaksbegrepp bygger på en normativ föreställning som accepterats av det rättsliga systemet, nämligen den normativa föreställningen att det är lämpligt att utgå från ett orsaksbegrepp som i denna mening kan sägas vara faktiskt, eller empiriskt, och som i övrigt innefattar föreställningar av ovan angivet slag (t.ex. att alla händelser har oändligt många orsaker). Det orsaksbegrepp som juridiken därmed sanktionerat bygger på goda överväganden, som prövats i rättsliga sammanhang under lång tid. I ett mål där expertkompetens, särskilt expertkompetens av naturvetenskapligt slag, inhämtas aktualiseras två frågor: 1) Finns det skillnader mellan expertens och juristens uppfattning om vad ett krav på orsakssamband innebär? Och 2) Hur bör vi förhålla oss om det finns en sådan skillnad? Mitt antagande är att det inte sällan kan visa sig att svaret på den första frågan är jakande. Det reser den andra frågan och där är min inställning att ansvarsbedömningen måste utgå från det orsaksbegrepp som rätten ställer upp i allmänhet. Det skulle föra för långt att argumentera för denna uppfattning i detta sammanhang, men Lena Wahlberg tar övertygande upp en del argument, se Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010, passim. 40 Vid de juridiska ansvarsbedömningarna måste vi alltså vara vaksamma på att inte låta vår begreppsbildning påverkas av extern begreppsbildning, i alla fall inte utan att vi är medvetna om det. Det handlar helt enkelt om att hålla i åtanke att läkevetenskapen och juridiken är skilda paradigm och att ett överförande av erfarenheter från det ena paradigmet till det andra fordrar en översättning. Respekten för paradigmens olikheter bör för övrigt gälla åt så att säga båda hållen. I ett fall som jag fick anledning att titta på närmare avfärdade domstolen en av de av sakkunniga åberopade teoribildningarna med motiveringen att teorin var ”ovetenskaplig”: Kan domstolen verkligen göra en bättre bedömning av vad som är vetenskap än experter enbart utifrån några uttalanden i rättegången? Att underkänna en vetenskaplig teori fordrar i allmänhet djupa kunskaper i forskningsfältet ifråga och är inte något man kan unna sig att göra utifrån en summarisk vittnesmålsvärdering. 41 Se härom Aleksander Peczenik enligt vilken ”The medical experts […] are more obsessed by the idea of the main cause”, Causes and Damages, Lund, Juridiska Föreningen, 1979, s. 269.

nämnts rörande orsakskravets innebörd.42 Inom ramen för bevisrätten har det införts lättnader för att motverka att en skadelidande drabbas alltför hårt av osäkerhet (och det egentligen rörande både osäkerheten rörande vad som hänt och osäkerheten rörande ansvarskriteriernas innebörd).
    Det kan således konstateras att det processuella normalkravet ”styrkt”, eller ”visat”, i den allmänna skadeståndsrätten har fått vika när det gäller orsakskravet. Det har slagits fast genom en hel serie avgöranden från HD.43 Det är till och med så att bevislättnaden när det gäller orsakskravet anses vara det tydligaste exemplet på hur domstolarna lättat på kärandens bevisbörda.44 Så här formulerade HD bevisregeln i NJA 1993 s. 764, där fråga var om en vattenskada i ett hus var en följd av att vatten trängt upp ur de i husets källargolv belägna avloppen för spillvatten, eller om skadan föranletts av att dagvatten trängt in genom källarens väggar:

 

”I princip gäller i tvistemål att den part som har bevisbördan för ett visst sakförhållande skall styrka att detta förhållande föreligger. HD har i ett flertal avgöranden haft anledning att uttala sig om vilken grad av bevisning som skall krävas till styrkande av att en uppkommen skada haft viss angiven orsak. Ett något lägre beviskrav än eljest har därvid uppställts i fall då särskilda svårigheter ansetts föreligga att framlägga en fullständig bevisning om att andra skadeorsaker varit uteslutna. Kravet har härvid i vissa fall formulerats så att det i betraktande av samtliga omständigheter skall framstå som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som den skadelidande påstått än att något av de sakförhållanden som hans motpart åberopat utgjort skadeorsaken […].”

 

Formuleringarna av beviskravet har skiftat något i olika fall.45 Ibland krävs det att käranden gör samband ”klart mer sannolikt” än en alter-

 

42 Frågan har diskuterats tidigare i litteraturen vid ett flertal tillfällen. Se från svensk rätt främst Anders Agell, Orsaksrekvisit och beviskrav i skadeståndsrätten, i ”de lege”, 3 Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok, Uppsala 1993, s. 159 ff. Agell analyserar frågeställningen genom att utgå från olika variationer av problemet, men analyserar inte direkt möjligheten av olika orsaksbegrepp. Det framgår dock att Agell utgår från en betingelseteoretisk uppfattning, vilket alltså innebär att orsakskravet som utgångspunkt kan jämställas med ett krav på nödvändig betingelse, se a.a. s. 162. Här kommer inte att diskuteras alla de olika variationer Agell tar upp (vilket synes överflödigt med tanke på den eminenta behandling som Agell redan gjort av ämnet) utan framställningen inskränks till några huvudlinjer för att istället lägga fokus på en rättspolitisk diskussion utifrån den kausalitetsuppfattning som förfäktas häri. Åtskilliga andra har behandlat ämnet. Se t.ex. Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala 1993, s. 294 f., Jan Hellner och Svante Johansson, Skadeståndsrätt, Stockholm 2000, s. 199 ff., Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 307 ff. och Bertil Bengtsson, anmälan av Peczenik, SvJT 1980 s. 606 ff., på s. 609. 43 Se t.ex. NJA 1977 s. 176, NJA 1981 s. 622, NJA 1982 s. 421, NJA 1993 s. 764 och NJA 2001 s. 368. 44 Heuman framhåller således att ”[e]tt antal prejudikat som rör beviskravet för orsakssamband utgör de klaraste beläggen för en tendens att lindra beviskravet.”, Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 79. 45 De olika formuleringarna har härvid medfört vissa tolkningssvårigheter, se Lars Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt 1973–1979, SvJT 1982,

 

nativ förklaring, ibland med tillägget att det skall framstå som ”sannolikt i sig själv” och ibland förekommer andra men liknande formuleringar.46 När det gäller en notoriskt svårbedömd typ av orsakssamband, följderna av whiplash-skador, har HD bedömt beviskravet i NJA 2001 s. 657. I 2001 års fall utgick HD från ett krav på ”klart mera sannolikt”, vilket i fallet tolkades på ett sätt som framstår som tämligen generöst i förhållande till den skadelidande.

 

Beviskravet och kategoriseringen av orsaksproblem (alternativ kausalitet)
De ovan nämnda formuleringarna av beviskravet innebär att bevisbördan relateras till en antingen-eller-situation: Antingen så tar domstolen ställning för kärandens orsaksförklaring eller svarandens. Med en sådan formulering kan domstolen inte finna att båda förklaringarna i och för sig är rimliga — vilket ju är fullt möjligt i de flesta situationer där orsaksprövningen kommer fram till att både kärandens och svarandens anförda orsaksfaktor tycks ha samverkat i förloppet.47 I sådana situationer så får bevisbördans innebörd istället ta fasta på grundtanken som HD uttryckt, nämligen att det är angeläget att beviskravet inte sätts så högt att den skadelidandes möjlighet till gottgörelse blir illusorisk.48 I praktiken innebär det att någon form av överviktsprincip eller sannolikhetsprincip som enbart relaterar till kärandens påstående får antas gälla. Det är också den bevislättnad som kommer till uttryck i ett flertal specialskadeståndsrättsliga lagregler i t.ex. miljörätten (MB 32 kap. 3 § 3 st.).
    Det här är ett problem. I svensk rätt finns det en tradition av att försöka hantera orsaksproblemen med stöd av bevisrättsliga lösningar. Det sänkta beviskravet ”klart mera sannolikt” är en sådan lösning. Det finns en fara i att de bevisrättsliga lösningarna tillåts påverka bedömningen av orsaksprövningen i sig, antingen så att det påverkar synen på orsaksbegreppet eller så att det påverkar bedömningen av hur orsaksproblemet i ett enskilt fall skall kategoriseras. När det gäller den första faran så yttrar den sig i att bevisformuleringen ”klart mera sannolik” kan föra tankarna i riktning mot ett huvudorsaksbegrepp. Genom att formulera problemet i termer av ett val mellan storheter kan man få intryck av att orsaksbedömningen syftar till att etablera den största, eller viktigaste orsaken. Som tidigare konstaterats arbetar inte juridikens orsaksbegrepp, i vart fall inte skadeståndsrättens orsaksbegrepp, med sådana graderingar av orsakers relativa styrka eller omfattning.

 

s. 81 ff., på s. 144 f. och Lars Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt 1980-1987, SvJT 1989, s. 500 ff., på s. 572. 46 Se om detta Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 79 ff. 47 Jmf. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Lars Heuman, Rättegång IV, 7 uppl. 2009, s. 85, not 25. 48 NJA 1982 s. 421.

Men det viktigare är den andra faran, att den väletablerade bevisformuleringen tillåts påverka kategoriseringen av ett orsaksproblem. Med det menar jag att eftersom det blivit så vedertaget att använda sig av ”klart mera sannolikt”-formeln vid hanteringen av svåra orsaksfrågor så kan det påverka kategoriseringen av orsaksproblemen. Kategoriseringen sker beroende på glasögonens konstruktion, snarare än konstruktionen hos det som undersöks. Det kan yttra sig i att frågeställningar som borde hanteras som hörande till komplexet samverkande orsaker, ibland uttryckt som ”konkurrerande orsaker”, i stället hänförs till kategorin alternativa orsaker. Det finns med andra ord anledning att vara vaksam så att inte den starkt förankrade bevisrättsliga formuleringen och hanteringen av orsaksproblem tillåts förvränga inställningen till vad som har hänt.
    Det senare kan exemplifieras med en omtalad dom från Göteborgs tingsrätt, den s.k. Prosolvia-domen.49 Rättegången rörde ersättning för skada som påstods ha orsakats av revisorers vårdslöshet. Tingsrätten fann att revisorerna i ett flertal fall förfarit vårdslöst vid utövandet av sitt uppdrag och att käranden har drabbats av skada, men underkände käromålet i orsaksbedömningen med följande motivering.

 

”Beträffande orsaken till konkursen och den angivna skadan finner tingsrätten således att den oaktsamma revisionen får anses ha varit en av flera orsaker till konkursen. Det framstår dock inte som klart mera sannolikt att denna orsak är förklaringen till konkursen än de alternativa förklaringar som [X] gjort gällande.”

 

Prosolvia-domen är en illustration på hur den bevisrättsliga approachen kan få en alltför stark makt över den skadeståndsrättsliga metoden. Här har tingsrätten redan konstaterat att orsakssamband förelegat. Käromålet underkänns efter att orsaksfrågan egentligen är besvarad med motiveringen att orsakssamband inte bevisats, vilket är en ur teoretisk synvinkel omöjlig motivering när nu sambandet redan klargjorts. Sammanblandningen mellan sakfrågan och bevisfrågan kan medföra märkliga resultat.

 

”Någon annan okänd orsak”-formuleringen
En särskild sak som bör beröras hänger samman med kategoriseringen av fall som alternativ kausalitet. I ett antal underrättsdomar, särskilt rörande whiplash-skador, har domstolen jämfört å ena sidan kärandens påstående om att en viss särskild faktor orsakat skadan med svarandens påstående om att ”någon annan faktor” orsakat skadan, eller, som det ibland uttrycks, ”någon annan okänd faktor”.50 I några fall har det förekommit att domstolarna underkänt ett käromål med hänvisning till att käranden inte gjort det klart mera sannolikt att hennes

 

49 Göteborgs tingsrätts dom den 15 oktober 2010 i mål nr T 3715-01, T 3716-01 och T 4807-01. 50 Se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 26 maj 2010, i mål nr T 6569-08.

besvär hänger samman med t.ex. en trafikolycka än att de har ”någon annan orsak”.
    Så kan man emellertid inte tillåta sig att formulera frågan om en rimlig balans mellan parterna skall kunna upprätthållas. Käranden har bevisbördan för att samband föreligger och svaranden kan bestrida att samband föreligger. Om svarandens bestridande utgår från argumentet att någon okänd orsak är förklaringen till skadan kan det i en avvägning mellan påståendena inte rimligen betraktas som något annat än ett blankt förnekande av samband — påståendet är så oprecist att det inte kan betraktas som ett alternativ orsakspåstående utan bör behandlas som ett omotiverat bestridande. Svarandens anförda alternativa orsaksförklaring måste med andra ord vila på ett åberopat rättsfaktum av viss precision.51 Om domstolen istället betraktar påståendet om en okänd orsak som ett sådant påstående som käranden måste föra bevisning mot för att, efter en avvägning av det slag som görs vid alternativa orsakspåståenden, kunna anses ha uppfyllt sin bevisbörda, uppstår en märklig situation. Käranden måste då göra sin orsaksförklaring klart mer sannolik än en alternativ, okänd orsaksförklaring. Men hur gör man en sannolikhetsbedömning av det okända? Vidare: formuleringen kan tolkas som att käranden måste göra sin förklaring mer sannolik än någon av samtliga andra möjliga faktorer. Eftersom såväl positiva som negativa faktorer kan anses som orsaker i ersättningsrätten innebär det att kärandens faktor vägs mot den ackumulerade sannolikheten av oändligt många alternativa förklaringar. Omvänd bevisbörda
Den processrättsliga utgångspunkten är att käranden har bevisbördan för rättsfakta som hon anför till stöd för sitt ersättningsanspråk och bevisbördan är enligt normalkravet uppfylld när käranden har visat, eller styrkt, dessa rättsfakta. Detta gäller som huvudregel även avseende kravet på orsakssamband. Huvudregeln om bevisbördans placering är så väl befäst att dess stöd eller berättigande sällan efterfrågas. I svensk rätt är vi således obenägna att kasta om bevisbördan för om orsakssamband föreligger. Ett annat sätt att se detta på är att domstolarna är obenägna att lägga bevisbördan för att orsakssamband inte förelegat på svaranden. Det här står i samklang med den allmänna skepsis som HD har givit uttryck för när det gäller rimligheten av att låta bevisbördan omfatta negativa fakta — att något inte hänt.52

 

51 Jmf. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Robert Boman, Rättegång V, 7 uppl., Stockholm 2010, s. 34. 52 Se härvid Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 269 ff. Problemet med att ålägga någon bevisbörda för negativa faktorer eller händelser, för att något inte inträffat, är ett sedan länge diskuterat spörsmål i litteraturen och i domstolarna. Således har till exempel bevisbördan för huruvida fast pris för arbetsbeting bestämts tidigare (se NJA 1951 s. 1 och NJA 1975 s. 280, men jämför NJA 1989 s. 215 ) ansetts ligga på den säljare som påstod att fast pris inte avtalats, dvs. säljaren hade bevisbördan för att något inte inträffat. Bevisbördesregeln

 

Men det finns ibland argument som talar för att lägga över bevisbördan på svaranden. Det kan vara så att svaranden har varit i en överlägsen position att kunna kontrollera bevisningen. Det kan vara så att den ansvarsgrund som konstaterats föreligga försatt käranden i en omöjlig situation bevisrättsligt. Sådana argument kan understundom tala för en omkastad bevisbörda.
    Ur ett komparativrättsligt perspektiv så är det vanligt förekommande med en skiftad bevisbörda när det finns flera ansvarsgrundande händelser, som tillsammans gör bevisläget svårt för den skadelidande i vissa fall av s.k. (äkta) alternativ kausalitet. Det är inte alltför långsökt att tänka sig att även svensk rätt skall slå in på den linje som andra rättsordningar gjort och kasta om bevisbördan när den skadelidande har hamnat i ett hopplöst bevisläge, vilket redan gjorts i vissa andra situationer. Det är dock i första hand vid flera fall av ansvarsgrundande alternativa faktorer som en sådan lösning framstår som rimlig. I världens sannolikt mest citerade framställning om kausalitet och juridik har Hart och Honoré pregnant formulerat det rättspolitiska argumentet:

 

“[I]t is fairer that the burden of identification be borne by the wrongdoers rather than their victim when it is their multiplicity alone that precludes the latter from identifying the responsible culprit”.53 Det är inte en orimlig inställning även för svensk rätt att inta under vissa omständigheter.

 

Checklista
I denna uppsats har några indikationer på hur orsaksfrågor, på ett förhållandevis enkelt sätt, skulle kunna behandlas i en tillämpningssituation givits. Avslutningsvis skall jag här försöka att presentera en checklista på hur orsaksfrågor kan lösas i en rättstillämpningssituation. Denna checklista är mest ett försök att sammanfatta de synpunkter som ovan framförts. Checklistan tar vidare enbart sikte på

 

var länge utsatt för omfattande kritik i de mest skiftande sammanhang, se Knut Olivecrona, Bevisskyldigheten och den materiella rätten, 1930 s. 80 f. och 175 ff., Hjalmar Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl. 1972 s. 92 not 38, Per Olof Ekelöf och Robert Boman, Rättegång IV, 6 uppl. 1992 s. 102 f. och Torgny Håstad, Den nya köprätten, 4 uppl. 1998 s. 158 ff. Bakom kritiken låg bland annat argumentet att det är generellt sett lättare att säkra bevisning om att något hänt, än det är att säkra bevisning om något inte hänt. I plenimålet NJA 2001 s. 177 tog HD fasta på kritiken och tog explicit avstånd från den tidigare bevisbördesregeln: ”Övervägande skäl får anses tala för att man nu lämnar den princip som slogs fast i 1951 års avgörande. Vid köp och arbetsbeting som direkt eller analogivis omfattas av 1990 års köplag bör huvudregeln vara att den part som hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta har bevisbördan för sitt påstående.”, s. 182. 53 H.L.A. Hart och A.M. Honoré, Causation in the Law, 2 uppl., Oxford 1985, s. 424.

hur den egentliga (eller faktiska) orsaksprövningen kan utföras. Adekvansbedömningen lämnas således utanför.54 I realiteten så aktualiseras orsaksfrågor enbart när svaranden bestrider att orsakssamband föreligger. Det innebär att rättstillämparens avvägningar enbart aktualiseras när det finns skilda uppfattningar vad gäller huruvida orsaksrekvisitet är uppfyllt. Om det därvid råder skilda meningar blir det en fråga för bedömningen hur det aktualiserade problemet skall kategoriseras. Härvid bör det tydligt framhållas att orsaksbedömningen i sig inte påverkas av vilken kategori som problemet antas höra till. Kategoriseringen påverkar däremot under vissa omständigheter bevisbördan.
    1. Orsakssamband föreligger om bedömaren finner att den ansvarsgrundande faktorn bidragit, oavsett hur litet, till att producera skadan.
    1.1. Bedömning av om orsakssamband föreligger bör hållas skild från värderingen av orsakssambandet, t.ex. värderingen av orsakssambandets styrka.
    1.1.1. Att den faktor som kärandens ansvarstalan bygger på inte är den viktigaste orsaken, eller huvudorsaken, saknar betydelse för bedömningen av om orsakssamband föreligger.
    1.1.2. Att andra faktorer än den faktor som kärandens ansvarstalan bygger på har haft inverkan i skadans historia saknar betydelse för bedömningen av om orsakssamband föreligger. [Alla skador orsakas av oändligt många faktorer — positiva och negativa.] 1.1.3. Alla skador orsakas av faktorer som samverkar med andra faktorer. [”Samverkande skadeorsaker” är ett uttryck som saknar relevans för hur orsaksbedömningen ska utföras.] 1.2. Käranden har som utgångspunkt bevisbördan för orsakssamband.
    1.2.1. Bevisbördan innebär som utgångspunkt att käranden måste styrka orsakssamband. Om käranden har bevisbördan för orsakssamband så gäller undantag från kravet på styrkt enbart i fall av alternativa orsaker. (Se p. 3.) 1.2.2. Vid alternativa orsaker räcker det att käranden gör sin orsaksförklaring klart mer sannolik än svarandens orsaksförklaring.
    1.3. I vissa fall kan bevisbördan läggas på svaranden. 1.3.1. Svaranden har bevisbördan för att den ansvarsgrundande händelsen inte orsakat skadan, t.ex. vid s.k. anhörigskada som ersätts enligt skadeståndslagen 5 kap. 2 § 3 p.
    1.3.2. I exceptionella fall av alternativ kausalitet bör svaranden kunna åläggas bevisbördan, t.ex. där två personer var för sig självständigt agerat ansvarsgrundande men det är omöjligt att få klarhet i vilket av de ansvarsgrundande handlingarna som orsakat skadan.

 

54 Ett utkast till en adekvansmetod återfinns i min bok Adekvansläran, Stockholm 2010.

2. Påstår svaranden att fallet rör ”konkurrerande skadeorsaker” bör bedömaren utröna om svaranden menar att fråga är om alternativa orsaker eller om samverkande orsaker. Är det fråga om alternativa orsaker, gå till p. 3. Är det fråga om samverkande orsaker, gå till huvudregeln i p. 1.
    3. Påstår svaranden att fallet rör ”alternativa orsaker” i invändning mot kärandens orsaksförklaring så innebär det att hon menar att den (påstått) ansvarsgrundande faktorn (t.ex. den vårdslöshet som käranden menar att svaranden gjort sig skyldig till) över huvud taget inte haft någon betydelse för skadans producerande.
    3.1. Om parterna är ense om att fråga är om alternativ kausalitet aktualiseras de bevislättnader som därvid gäller. Gå till p. 1.1.2. och 1.2.
    3.2. Om käranden invänder att målet inte rör en situation av alternativ kausalitet eftersom det enligt hennes mening kan finnas en samverkan mellan den faktor, eller de faktorer, som hon anför som relevanta i orsaksbedömningen måste en preliminär bedömning göras. 3.2.1. För det fall det vid en preliminär bedömning anses utrett att det är fråga om alternativ kausalitet — både kärandens orsaksförklaring och svarandens orsaksförklaring kan vara sanna, men det står klart att det är omöjligt att båda orsaksförklaringarna samtidigt kan vara sanna — så aktualiseras de bevislättnader som därvid gäller. Gå till p. 1.1.2. och 1.2.
    3.2.2. För det fall det vid en preliminär bedömning inte anses utrett att det är fråga om alternativ kausalitet — båda de anförda orsaksförklaringarna kan vara sanna — aktualiseras inte de särskilda bevislättnaderna för alternativa skadeorsaker. Bedömningen får då falla tillbaka på huvudregeln i p.1.–p.1.1.1.
    4. Om svaranden invänder att skadan orsakats av en okänd orsak, eller liknande, bör bedömaren försöka göra klart för sig om svaranden menar att fråga är om alternativa orsaker eller om samverkande orsaker.
    4.1. Är det fråga om samverkande orsaker, gå till huvudregeln i p. 1.
    4.2. Är det fråga om alternativa orsaker är det omöjligt att göra en bedömning av om den okända faktorn är klart mera sannolik än den faktor som käranden anför. Bedömaren bör utröna om svaranden kan precisera sitt påstående.
    4.2.1. Om svaranden preciserar vilken alternativ orsak som anförs aktualiseras de bevislättnader som därvid gäller, se p. 1.1.1. och 1.2.
    4.2.2. Om svaranden inte preciserar sig har hon inte uppfyllt sin åberopsbörda och orsaksförklaringen bör lämnas utan avseende.
    5. Om någon av parterna i orsaksfrågan åberopar expertbevisning i form av sakkunniga bör bedömaren vara vaksam på hur de sakkunnigas orsaksbedömning kan relateras till det orsaksbegrepp som definieras i p. 1. [Den sakkunnigas uppfattning om huruvida orsakssam-

band föreligger är rättsligt relevant enbart i den mån uppfattningen utgår från samma orsaksbegrepp som rättsordningen utgår från.55]

 

55 Härvid kan man jämföra med den bedömning av ”allvarlig psykisk störning” som domstolarna understundom behöver utföra vid prövning av åtal. Sakkunniga, läkare, brukar få uttala sig om huruvida en störning föreligger, men dessa uttalanden underkastas sedan en rättslig klassificering och bedömning. Ett känt exempel på svårigheterna härvidlag är domen mot Mattias Flink, NJA 1995 s. 48. Denna analogi har jag hämtat från den anonyma granskare som lämnat kommentarer på denna artikel.