DCFR och franchising∗

Av jur. dr CARL MARTIN GÖLSTAM

Inledningsvis behandlas franchiseavtalets definition, innebörd, uppbyggnad och ekonomiska funktion, dvs. varför denna distributionsform föredras. Därefter redogörs för och diskuteras förslagen i DCFR avseende prekontraktuella regler, under avtalstiden gällande ömsesidiga förpliktelser och regler för avtalets upphörande samt förhållanden därefter. Jämförelse görs med amerikansk rätt bl.a. utifrån den ekonomiska kontexten.

Inledning
Franchising har som affärsmetod utvecklats i USA och har utvecklats ur distributionsformer, som lanserades av symaskinsföretaget Singer strax efter amerikanska inbördeskriget, av General Motors 1898 och Rexall 1902. Dessa följdes av andra biltillverkare, tillverkare av läskedrycker och bensinstationer.1 Franchising har också tidiga rötter i 1930-talets Frankrike, där företaget Lainière de Roubaix utvecklade denna distributionsform under varumärket Pingouin.2 I USA utvecklades franchising ytterligare efter andra världskriget och kom mot slutet av 1950-talet att börja betraktas som en metod att driva företag snarare än en distributionsform. Snabbrestauranter och hotellkedjor som McDonald’s och Holiday Inn började skapas. 1960 bildades International Franchise Association.3 I Europa är Frankrike det land, där franchising är som störst efter utvecklingen under 1960- och 1970talen.4 I Sverige kom franchising igång i större skala under början av 1970-talet och 1978 bildades Svenska Franchiseföreningen.5 Franchising i de europeiska länderna saknar i stor utsträckning ett enhetligt regelsystem. Enstaka regler om franchising förekommer i spridda författningar. Konkurrensrätten (EU-rättslig och nationell) är ett rättsområde med betydelse för franchising.
    I USA finns ett stort antal rättsregler från författningar och rättsfall rörande franchising. Federal Trade Commission (FTC) har utarbetat regler om vad franchisegivaren måste informera franchisetagaren om inför franchiseavtalets ingående. I övrigt finns regler om franchising i ett stort antal delstaters författningar.

∗Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). Angående detta förfarande se vidare Riktlinjer för bedömning av vetenskapliga artiklar på http://www.svjt.se/skrivregler/. 1 SOU 1987:17 Franchising. Betänkande av franchiseutredningen s. 49. 2 Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, 3 Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff., 316. 3 SOU 1987:17 s. 49 f. 4 Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, 3 Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff., 317. 5 SOU 1987:17 s. 50.

I föreliggande framställning kommer föreslagna regler om franchising i DCFR att jämföras med exempel från amerikansk rätt och med ekonomisk teoribildning om franchiseavtalet. Förslaget relateras även till gällande svensk rätt. Föreslagna regler i DCFR kan indelas i tre grupper, nämligen regler som avser förhållanden före avtalets ingående, under den tid avtalet gäller och efter att avtalet löpt ut. Innan dessa regler behandlas kommer dock franchiseavtalet, dess funktion och uppbyggnad att närmare beskrivas.

Definitioner av franchising
Ett franchiseavtal ingås mellan två parter, franchisegivaren och franchisetagaren. En central del av avtalet består av att immateriella rättigheter, som varumärke och firmanamn, upplåts till franchisetagaren. Denne får ofta ensamrätt att verka inom ett visst område. I franchiseavtalet ingår även relevant know-how och franchisegivaren bistår med aktuell utbildning åt franchisetagaren (ofta föredras franchisetagare, som inte har någon mer omfattande tidigare erfarenhet som egenföretagare,6 vilket gör att utbildning blir desto viktigare). Franchisetagaren erhåller även fortsättningsvis kontinuerligt stöd från franchisegivaren, som svarar för marknadsföring och reklam, informationsverksamhet, rådgivning, vidareutbildning av företagschefer och medarbetare etc. Denne kan också vara leverantör av bestämda insatsvaror. Franchisegivaren står dock inte endast för stödverksamhet utan har även behov av att utöva visst mått av kontroll över verksamheten, då värdet av de upplåtna rättigheterna måste skyddas. Det är av vikt att verksamhetens goodwill upprätthålls, varför franchisegivaren har intresse av att exempelvis kontrollera att butiken är i gott skick och att franchisetagaren följer avtalade kvalitetsnormer. Det kan också finnas ett behov av att följa upp franchisetagarens förmåga att ta till vara olika marknadsmöjligheter fullt ut. Skulle dessutom franchisegivaren ha lagt ned egna investeringar i franchisetagarens företag, finns även ett intresse av att kontrollera att dessa skyddas. I DCFR definieras franchising enligt följande (IV. E. – 4:101):

This Chapter applies to contracts under which one party (the franchisor) grants the other party (the frachisee), in exchange for remuneration, the right to conduct a business (franchise business) within the franchisor's network for the purposes of supplying certain products on the franchisee's behalf and in the franchisee's name, and under which then franchisee has the right and the obligation to use the franchisor's tradename or trademark or other intellectual property rights, know-how and business method.

Definitionen överensstämmer med det sätt på vilket franchising i andra sammanhang beskrivs. I rättskällorna förekommer en rad olika definitioner på begreppet franchising. I svensk rätt finns en legaldefi-

6 Tonndorf, Framgång genom franchising s. 32.

nition på franchising i 2 § lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet:

Med franchiseavtal avses i denna lag ett avtal varigenom en näringsidkare (franchisegivaren) kommer överens med någon annan (franchisetagaren) om att denne mot ersättning till franchisegivaren skall använda franchisegivarens särskilda affärsidé om marknadsföring och försäljning av varor eller tjänster. Som ytterligare förutsättningar för att ett avtal skall anses vara ett franchiseavtal enligt denna lag gäller att franchisetagaren enligt avtalet skall använda franchisegivarens näringskännetecken eller andra immateriella rättigheter samt medverka vid återkommande kontroller av att avtalet följs.

I EU-kommissionens tillkännagivande om riktlinjer för vertikala begränsningar7 beskrivs franchiseavtalet på följande sätt (punkt 189):

Franchiseavtal innehåller licenser avseende immateriella rättigheter, särskilt varumärkes- och märkesrättigheter och know-how för användning och distribution av varor eller tjänster. Förutom licensen avseende immateriella rättigheter tillhandahåller franchisegivaren normalt kommersiellt och tekniskt stöd till franchisetagaren under avtalets löptid. Licensen och stödet utgör integrerade delar av den affärsidén som omfattas av franchiseavtalet. Franchisegivaren erhåller normalt ersättning i form av en franchiseavgift för användningen av affärsidén i fråga. Franchising kan möjliggöra för franchisegivaren att med begränsade investeringar etablera ett enhetligt distributionsnät för sina produkter. Förutom tillhandahållandet av affärsidén innehåller franchiseavtal normalt en kombination av olika vertikala begränsningar avseende de distribuerade produkterna, särskilt selektiv distribution och/eller konkurrensklausuler och/eller ensamåterförsäljaravtal eller lindrigare former av dessa.

Ovan nämnda definitioner svarar väsentligen mot andra beskrivningar av franchising, som exempelvis gjorts i den svenska franchiseutredningens betänkande.8

7 Tillkännagivande från kommissionen — Riktlinjer om vertikala begränsningar [2010] EUT C130/01. Ursprungligen behandlades franchiseavtalet i ett särskilt gruppundantag, men behandlas numera (fr.o.m. 1999) i gruppundantag för vertikala begränsningar. Det senaste gällande på området är Kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden. 8 Se SOU 1987:17 s. 40 f.: ”Franchising innebär att en näringsidkare, franchisegivaren, mot ersättning medger en eller flera andra näringsidkare, franchisetagarna, rättighet att driva en viss verksamhet under en viss tidsperiod, ofta med optionsrätt för franchisetagarna. Franchisegivaren och franchisetagarna är normalt ägarmässigt oberoende av varandra. Verksamheten består vanligen i försäljning av varor och/eller tjänster inom ett visst geografiskt område. Franchisetagarna får också rätt men även skyldighet att använda franchisegivarens näringskännetecken samt även av denne erbjuden service och administrativa tjänster. Villkoren för verksamheten regleras så gott som alltid genom ett standardiserat kontrakt mellan parterna samt genom av franchisegivaren givna anvisningar, i regel i form av kontraktsbilagor och handböcker. Franchisetagarna är också underkastade kontinuerlig kontroll och uppföljning i olika former från franchisegivarens sida.” Som ytterligare exempel på definition kan nämnas art. 2 i Unidroits Model Franchise Disclosure Law (återgiven i bilaga 1 till prop. 2005/06:98 s. 45 ff., 47 ff.).

EU-domstolen har i det för franchising centrala avgörandet Pronuptia skilt mellan tre olika former av franchising, nämligen 1) tjänstefranchising (franchisetagaren utför tjänster under franchisegivarens kännetecken), 2) produktionsfranchising (franchisetagaren tillverkar produkter enligt franchisegivarens instruktioner) och 3) distributionsfranchising (franchisetagaren säljer produkter i franchisegivarens namn).9 I amerikansk terminologi har US Department of Commerce delat in franchiseavtal i tre olika huvudgrupper: Straight Product Distribution
Franchising, Trade Name Franchising och Business Format Franchising. Den första gruppen av avtal innebär att givaren tillhandahåller varor och/eller tjänster med tillhörande teknisk kunskap, men utan kommersiell kunskap och service. Den andra gruppen av avtal innebär att varumärkesrättigheter upplåts utan att franchisetagarens rörelse kontrolleras. Båda dessa grupper av avtal har alltför vagt innehåll för att betecknas som franchising i Sverige och övriga Europa. Det är istället den tredje gruppen av avtal, s.k. Business Format Franchising, som svarar mot det europeiska franchisebegreppet.10 Ur ett ekonomiskt perspektiv kan ett franchiseavtal betraktas som en hybrid mellan företag och avtal. Franchisenätverket uppträder som en enhet utåt, samtidigt som franchisetagaren (normalt) har en underordnad position, som delvis påminner om en arbetstagares. I ekonomisk teori betraktas ibland även själva företaget som ett knippe kontrakt,11 varvid gränsen mellan företag och avtal i franchising kan bli

9 Mål 161/84 Pronuptia (Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis) 1986 REG 353. 10 SOU 1987:17 s. 42, Ericsson, Franchising — en värld av möjligheter s. 15 ff., Tonndorf, Framgång genom franchising s. 17 f. 11 Företagsbegreppet har utvecklats bl.a. genom arbeten av Coase, Alchian och Demsetz. Coase påpekade i sin artikel ”The Nature of the Firm”, 4 Economica 1937 s. 386 ff. att det inom ekonomisk vetenskap inte fanns någon positiv teori för att bestämma företagets gränser. Företaget omfattade enligt Coase den sfär av ekonomiska utbyten där marknadssystemet inte tillämpas utan istället bytts ut mot auktoritetsbeslut. Grunden för att företaget uppkommer utgörs av transaktionskostnaderna på marknaden. Är dessa större än kostnaderna för att organisera de ekonomiska utbytena genom auktoritetsbeslut kommer utbytena att genomföras enligt sistnämnda modell. Alchian och Demsetz tillförde i artikeln ”Production, Information Costs, and Economic Organization”, 62 American Economic Review 1972 s. 777 ff. företagsbegreppet ett kontraktsteoretiskt tänkande. De invände mot uppfattningen att företagets aktiviteter styrdes auktoritärt och betonade istället avtalens betydelse för att genomföra frivilliga förändringar. Kontroll inom företaget kunde hänföras till situationer där det förelåg produktion med en gemensam insats (joint input production).Resonemanget har senare radikaliserats av företrädare för agentteorin som Jensen och Meckling. Att lägga betoningen vid produktion med gemensam insats är enligt dem för smalt och därför vilseledande. Enligt Jensen och Meckling utgör kontraktuella relationer själva företagets kärna. Kontrakt är centrala inte endast för relationen till anställda, utan även för förhållande till leverantörer, kunder, långivare etc. Se Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Firm Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure”, 3 Journal of Financial Economics s. 305 ff., s. 310, där de bl.a. skriver: ”We sympathize with the importance they (Alchian och Demsetz) attach to monitoring, but we believe the emphasis which Alchian -Demsetz place on joint input production is too narrow and therefore misleading. Contractual relations are the essence of the firm, not only with employees but with

mindre klar.12 I exempelvis agentteoretiskt tänkande utgör ”företaget” en juridisk fiktion, som betecknar en komplex process där olika motstridiga målsättningar bringas i jämvikt inom ramen för kontraktuella relationer. Företagets beteende kan jämställas med marknadens i det avseendet att resultatet i båda fallen beror på en komplex jämviktsprocess.13

Franchiseavtalets ekonomiska funktion
Affärsmässiga skäl bakom att någon föredrar att föra ut sina produkter eller tjänster till marknaden via ett franchisenätverk kan vara att 1) finansiering underlättas, 2) fördelar uppnås genom att stordrift och smådrift kombineras och 3) ineffektiviteter i stora organisationer undviks.

Underlättande av finansiering
Ett vanligt skäl bakom franchising är att franchisegivaren istället för att själv finansiera verksamhet genom egna medel eller lån kan upplåta rätt att bedriva verksamhet till franchisetagare. Eftersom franchisetagarna själva äger och investerar i sin verksamhet tillskjuter de nödvändiga medel, samtidigt som de betalar royalty till franchisegivaren, som på så sätt erhåller inkomster från hela franchisenätverkets verksamhet. Skälet brukar betecknas som kapitalmarknadsförklaringen.
    Med utgångspunkt i modern kapitalmarknadsteori har hävdats, att kapitalmarknadsförklaringen inte ger en tillfredsställande förklaring till varför franchising existerar som fenomen. Teoretiskt sett borde det vara för dyrt att erhålla kapital genom att upplåta en franchise för att det skulle löna sig. Detta beror på att franchisetagaren får ta en större risk än vad franchisegivaren skulle ta om han ägde hela nätverket, eftersom franchisetagaren ”lägger alla ägg i en korg”, nämligen i sin egen verksamhet, medan den som äger hela nätverket har en större riskspridning. Resultatet är att franchisetagaren skulle kräva en högre riskpremie än om han endast ägde en andel i hela nätverket. Det skulle därför vara billigare för franchisegivaren att skaffa kapital genom att sälja andelar i hela verksamheten istället för att sluta franchiseavtal.14 Som konsekvens av resonemanget kan franchiseavtalets existens endast förklaras av andra faktorer, nämligen att det på olika sätt främjar en ekonomisk effektivitet och därmed ger upphov till

suppliers, customers, creditors etc. (min kurs)”. Inom agentteorin definieras företag som ett knippe kontrakt. Jensen och Meckling slår fast att ”(t)he private corporation or firm is simply one form of legal fiction which serves as a nexus for contracting relationships and which is also characterized by the existence of divisible residual claims on the assets and cash flows of the organization which can generally be sold without permission of the other contracting individuals.” (s. 311) 12 Se Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of
Law and Economics 1978 s. 223 ff. 13 Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Firm Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure”, 3 Journal of Financial Economics s. 305 ff., s. 311. 14 Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 225 f.

vinster som kan delas mellan franchisegivare och franchisetagare. Mot ovan beskrivna kritik av kapitalmarknadsförklaringen kan dock invändas, att det förutsätter att kapitalmarknaderna alltid fungerar tillfredsställande, vilket inte nödvändigtvis är fallet.15

Kombination av stordrift och smådrift
En central funktion bakom franchiseavtalet är att stordrift och smådrift kombineras. De områden där franchiseföretag förekommer utmärks typiskt sett av att det å ena sidan föreligger skalfördelar, när det gäller att etablera ett varumärke, samtidigt som de marknadsförda varorna distribueras decentraliserat till kunder nära eller på samma ställe som varorna konsumeras. Det finns en geografisk skillnad mellan de centraliserade och de decentraliserade aktiviteterna. Franchising förekommer därför i branscher där det föreligger en sådan divergerande skalekonomi.16 Förekomsten av divergerande skalekonomi utesluter givetvis inte att distribution sker via ett helägt bolag istället för genom franchising. En fördel med det förra alternativet är att direkt ägande garanterar fulla inkomster från de lokala marknaderna. Genom franchising kan dock vissa effektivitetsvinster uppnås. Franchisetagaren har en betydligt större motivation än en anställd butikschef och är i större utsträckning beredd att göra personliga insatser. En annan fördel är att flexibiliteten kan vara större hos en franchisetagare än hos en anställd förhandlare vid förhandlingar med kunder. Franchising gör det därmed möjligt för tillverkaren att exempelvis erbjuda slutkunden en kombination av vara med tjänster, som skulle kunna vara svår att uppnå inom ett enda bolag. En förutsättning för att nämnda fördelar skall uppnås i tillfredsställande grad är att priset för entreprenörsförmågor och småskaligt entreprenörskapital är modest. Betydande bevis har framlagts för att förutsättningen är uppfylld.17 Till stordriftsfördelarna bakom franchisesystemet hör sammanfattningsvis franchisegivarens förmåga att genomföra systemutveckling och fortlöpande utvecklingsarbete, inköpsfördelar, lagerhållningsfördelar, fördelar vad gäller marknadsföring med centralt varunamn, tillgång till administrativ, ekonomisk, teknisk och juridisk kompetens samt olika finansiella fördelar. Till smådriftsfördelarna hör handlingskraft i detaljhandelsledet, motivation hos lokala enheter, lokalkännedom och kundkontakt.18

15 I kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar framhålls (punkt 107.h) att vertikala avtal kan vara motiverade p.g.a. imperfektioner på kapitalmarknaden. Bl.a. framhålls bristande information som en sådan källa. 16 Caves & Murphy II, “Franchising, Firms, Markets and Intangible Assets”, 42 Southern Economic Journal 1976 s. 572 ff., s. 574. 17 A.a. s. 575. 18 Tonndorf, Framgång genom franchising s. 17.

Undvikande av ineffektiviteter i stora företag
Förekomsten av franchiseavtal har också i ekonomisk teori förklarats med behovet av att reducera agentkostnader. Franchising förekommer, som ovan framgått, främst i fall då franchisetagaren är fysiskt avlägsen franchisegivaren. När det föreligger stora geografiska skillnader mellan tillverkning och distribution kan det vara svårare att utöva kontroll inom ett företag. Enligt principal-agentteorin19 uppkommer s.k. agentkostnader inom ett företag genom de intressemotsättningar, som föreligger mellan ägare och anställda i ledningsfunktion. Ett typiskt exempel är att en företagsledare (eller annan chef) i vissa lägen kan prioritera att främja företagets (alternativt dotterbolagets eller avdelningens) storlek framför företagets vinst. Om en verksamhet organiseras i ett franchisenätverk istället för i ett stort företag, skapas en annorlunda incitamentsstruktur där agentkostnaderna20 reduceras (eftersom varje franchisetagare själv är ägare), varmed den därigenom uppkomna vinsten kan fördelas mellan franchisegivaren och franchisetagaren.21

Franchiseavtalets uppbyggnad
Franchising innebär ett långsiktigt samarbete där ett enhetligt uppträdande utåt kombineras med ägarmässigt oberoende mellan parterna. Franchisekontraktet innehåller därför typiskt sett inte enbart verktyg för konfliktlösning mellan parterna, utan framför allt ger det franchisegivaren styrinstrument för det varaktiga samarbetet.
    Ett typiskt franchisekontrakt inleds med en ingress, där franchisegivaren anger den underliggande affärsidén, samtidigt som franchisetagaren förklarar sig vara insatt i denna och det föreliggande franchisesystemet samt förklarar sig villig att ingå som en enhet i detta. Ingressen innebär dels att partsavsikterna tydliggörs, dels att verksamheten definieras och avgränsas. Ingressen följs av en närmare beskrivning av avtalets föremål, franchisen. Franchisetagarens rätt och skyldighet att verka i systemet definieras. Det fastställs under vilka kännetecken franchisetagarens verksamhet skall bedrivas, vilka varumärken som upplåts etc. Franchisetagarens rättighet till franchisen måste därefter beskrivas närmare. Mark-

19 Principal-agentteorin är en gren inom den s.k. organisationsteorin. För en överblick över olika områden inom organisationsteorin, se exempelvis Hart, Firms,
Contracts and Financial Structure s. 15 ff. En faktor som saknas i principalagentteorin är att inte kostnaderna för att skriva ett väl fungerande kontrakt behandlas. Detta har analyserats i transaktionskostnadsteorier, där Oliver Williamson kan nämnas som exempel på en ekonom som lämnat viktiga bidrag (se exempelvis a.a. s. 21 ff.). I föreliggande framställning har dock endast principal-agentteorin närmare beaktats inom organisationsteorin. 20 Här är det främst fråga om s.k. övervakningskostnader, monitoring costs. 21 Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 226. Även Mathewson & Winter hyser uppfattningen att franchising kan reducera agentkostnader, se Mathewson & Winter, ”The Economics of Franchise Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 503 ff., s. 505.

nadsreviret definieras ofta genom att franchisetagaren får ensamrätt att verka inom ett avgränsat område. Det bestäms härvid hur franchisetagarens områdesskydd skall utformas. Områdesskyddet kan vara avgörande för i vilken utsträckning franchisetagaren är beredd att investera i verksamheten.
    Sedan franchisens omfattning fastslagits bestäms franchisegivarens respektive franchisetagarens olika skyldigheter under kontraktstiden. Franchisegivarens skyldigheter är hänförliga till de områden där det typiskt sett föreligger stordriftsfördelar. Till dennes åtaganden hör därför sortimentsbevakning och -utveckling, samordning av inköp, övergripande marknadsföring, utvecklande av administrativa system, information, utbildning och träning. Självfallet har franchisegivaren det yttersta ansvaret för franchisesystemets ”image”, profil. Franchisetagarens skyldigheter är däremot begränsade till den lokala sfären. Denne svarar för lokal/regional marknadsföring etc. och skall tillse att den egna verksamheten inte avviker från de normer, som satts upp för franchisesystemets profil, t.ex. genom ålägganden att följa föreskrivna affärsmetoder. Franchiseavtalet måste här också innehålla regler, som möjliggör kvalitetskontroll från franchisegivarens sida. Exempel på sådana bestämmelser är särskilda inköpsförpliktelser av råvaror för franchisetagaren (för att garantera jämn kvalitet inom hela franchisenätverket) eller procedurregler som rätt till inspektion för franchisegivaren etc.
    Till skyldigheter under kontraktstiden hör givetvis även för franchisetagarens del inbetalningar av olika avgifter. Oftast betalar franchisetagaren en inträdesavgift för att köpa in sig i systemet och under avtalstiden föreligger alltid krav på löpande ersättningar från franchisetagaren. Dessa omfattar royalties för rätten att utnyttja franchisegivarens kännetecken eller eventuella upplåtelser av patent- och knowhow, samt ersättningar för olika särskilda prestationer från franchisegivarens sida, exempelvis genomgånget utbildningsprogram.
    Slutligen innehåller franchiseavtalet bestämmelser om franchiseavtalets tidslängd, om rätt till överlåtelse av rörelse (en rätt som är begränsad, eftersom franchisetagaren måste vara en väl lämpad person), regler om uppsägning och förlängning av upplåten franchise samt regler om sekretess och lojalitetsplikt. Det kan också föreligga förbud för franchisetagaren att efter franchiseavtalets utgång konkurrera med franchisegivaren.

Internationell franchising
Internationell franchising kräver särskilt anpassad utformning. Anledningen till att företag väljer franchiselösningen vid expansion utomlands kan vara flera. Det kan finnas många naturliga barriärer mellan länder som språkskillnader eller kulturella skillnader. Stora geografiska avstånd försvårar den styrning, som är nödvändig inom ett företag. Skillnader i rättsliga system kan utgöra en barriär, som kan

överbryggas genom franchising, eftersom den lokale franchisetagaren får ta ansvar inom sitt eget territorium. I vissa länder kan också förekomma diskriminering av utländska företag, t.ex. rättsliga hinder mot utländsk direktinvestering eller politiska svårigheter. Slutligen kan internationell franchising aktualiseras av skatteskäl.22 Vid internationell franchising förekommer fyra olika lösningar från franchisegivarens sida för att kontrollera franchisenätverket utomlands. En lösning är s.k. direkt franchising, där varje franchisetagare direkt svarar i förhållande till franchisegivaren i moderlandet. Detta förekommer mellan länder med liknande samhällsordningar och rättsliga system. En annan metod är att franchisegivaren etablerar nytt kontor i det nya landet för att därifrån styra det utländska franchisenätverket. Franchisegivaren kan också som led i internationell franchising ingå i ett joint venture. Slutligen kan franchisegivaren utse en s.k. master franchise i det nya landet. En master franchise är en franchisetagare, som erhållit rätt att leda franchising inom ett land och som i sin tur upplåter rätt till lokala underfranchisetagare. Metoden är lönsam i situationer, där det föreligger stora geografiska eller kulturella avstånd.23

Ändamål bakom regler i DCFR
Samtliga förslag i DCFR bygger i sin helhet på ett antal angivna underliggande principer. Grundläggande värden anges vara rättvisa, frihet, skydd för mänskliga rättigheter, ekonomisk välfärd, solidaritet och socialt ansvarstagande, främjande av den inre marknaden, bevarande av kulturell och språklig mångfald, rationalitet, rättslig säkerhet, förutsebarhet och effektivitet (se introduktion till DCFR p. 22). Exempel på viktiga principer som lyfts fram är avtalsfrihet (p. 25), som i vissa hänseenden kan begränsas (p. 26–27), strävan efter ett minimum av rättslig intervention (p. 28) och främjande av ekonomisk effektivitet (p. 29), vilket kan motivera viss grad av intervention (p. 30).
    I förslaget avseende franchising eftersträvas så långt det är motiverat en enhetlighet i regelsystemet på så sätt att franchising träffas av regler som är gemensamma med andra vertikala avtal, nämligen handelsagentavtal och distributionsavtal.24 Det finns därför dels ett gemensamt förslag för samtliga tre avtalstyper, dels specifika förslag för de olika avtalstyperna.
    Vid utformningen av reglerna för franchiseavtal har noterats tre särskilda risker, som sammanhänger med franchising.25 Den första ris-

22 Se t.ex. Pengilley, “International Franchising Arrangements and Problems in Their Negotiation”, 7 Northwestern Journal of International Law & Business 1985– 1986 s. 185 ff., s. 190. 23 A.a. s. 191 f. 24 Hesselink m.fl., Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts (PEL CAFDC) s. 95. 25 Om dessa tre risker se a.a. s. 93 f.

ken uppkommer genom franchisetagarens initiala investering, då denne har begränsad information om vad som krävs för att driva verksamheten med vinst. Denna kunskap ingår i franchisegivarens affärshemligheter. Förslaget innehåller därför prekontraktuella krav på vad motparten måste informeras om före avtals ingående. Den andra risken föreligger inom den långsiktiga avtalsrelationen genom de ömsesidiga investeringar, som parterna måste göra i samarbetet för att det skall fungera. Det finns därför förslag på regler, som syftar till att skydda dessa investeringar. Den tredje risken består i den skillnad i förhandlingsstyrka, som typiskt sett föreligger mellan exempelvis en franchisegivare, som befinner sig högst upp i franchisenätverket, och en franchisetagare, som ofta är ett litet eller medelstort företag. Skillnad i förhandlingsstyrka anses dock inte motivera hur reglerna i förslaget utformas. Det innefattar inte något ändamål att utgöra skyddslagstiftning.26 Genom att i princip bortse från skillnad i förhandlingsstyrka mellan franchisegivare och franchisetagare görs i förslaget ett viktigt ställningstagande, som avviker från de skyddshänsyn, som ligger bakom exempelvis viss amerikansk lagstiftning på delstatsnivå och som argumenterats för i bl.a. amerikansk doktrin. Detta utesluter givetvis inte att franchisetagarens situation avsevärt skulle förbättras med förslaget i DCFR.
    Ojämn förhandlingsstyrka mellan parter ger normalt inte upphov till några brister i ekonomisk effektivitet. Detta beror på att båda parter har intresse av att ingå ett frivilligt avtal (givet att båda är informerade och rationella). Hur den totala nyttan av avtalet fördelas mellan parterna har i princip ingen betydelse för om det är effektivt eller inte. I vissa speciella fall kan dock en ojämnhet i förhandlingsstyrka ge upphov till marknadsmisslyckanden, nämligen när den ojämna förhandlingsstyrkan orsakats av nedlagda investeringar från ena partens sida, då dessa utgör s.k. sunk costs. När en part nedlagt investeringar på ett visst användningsområde och dessa inte går att tillgodogöra sig på annat sätt, föreligger risk för opportunistiskt beteende från motparten (om denne är medveten om situationen).27 En franchisetagare är tvungen att lägga ner stora investeringar på att bygga upp sin verksamhet och kan därför hamna i en sådan situation i förhållande till franchisegivaren, exempelvis vid omförhandling av franchiseavtalet.

26 Som uttrycks i a.a. s. 93: ”Commercial agency, franchise and distribution contracts are commercial contracts in the sense that both parties are merchants: being a principal, supplier, franchisor, agent, distributor or franchisee is their profession. If they do not have the qualities and skills which are needed in this particular business, then they should be in another business.” 27 Om sunk costs se t.ex. Alchian, Crawford & Klein, ”Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”, 21 Journal of Law and
Economics 1978 s. 308 ff.

Regler i DCFR avseende förhållanden före avtalets ingående
För såväl handelsagentavtal, distributionsavtal och franchiseavtal föreligger en skyldighet enligt IV. E. – 2:101 att delge motparten information, som är relevant för att fatta beslut om avtals ingående. För franchising är särskilt specificerat ett antal upplysningar som franchisegivaren är skyldig att lämna till den presumtive franchisetagaren (IV. E. – 4:102):

The duty under IV. E. – 2:101 (Pre-contractual information duty) requires the franchisor in particular to provide the franchisee with adequate and timely information concerning: a) the franchisor’s company and experience; b) the relevant intellectual property rights; c) the characteristics of the relevant know-how; d) the commercial sector and market conditions; e) the particular franchise method and its operation; f) the structure and extent of the franchise network; g) the fees, royalties or any other periodical payments; and h) the terms of the contract.

Information, som exempelvis rörande franchisegivarens kommersiella erfarenhet och förhållanden på den marknad där franchisetagaren skall agera, är givetvis av stor vikt för en franchisetagare, särskilt med hänsyn till dennes risktagande. I amerikansk rätt har därför franchisegivarens skyldighet att lämna uppgifter i ett disclosure document särskilt reglerats på federal nivå av FTC sedan 1979 och motsvarande krav har under senare år införts i bl.a. några europeiska stater. Förslaget i DCFR motsvarar i stora drag franchisegivarens skyldigheter i de rättsordningar, som infört sådana krav. En skillnad är att exempelvis FTC reglerar franchisegivarens skyldigheter på en mer detaljerad nivå. Som exempel kan nämnas regler rörande inom vilka tidsintervall franchisegivarens informationsskyldighet måste iakttas. Ett annat exempel på en mer detaljerad framställning av franchisegivarens informationsskyldighet är det förslag på modellag som framlagts av Unidroit.28 Kravet på informationsskyldighet är givetvis uppställt i franchisetagarens intresse. En nackdel för franchisegivaren är, som påpekas i kommentaren till DCFR, att denne dels kan sväva i ovisshet om huruvida tillräcklig information meddelas, dels att det finns utrymme för misstag vid informationslämnande.29 I svensk rätt har krav på informationsskyldighet uppställts genom lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet. Informationsskyldighetens omfattning, som regleras i 3 §, är dock inte lika långtgående som i den amerikanska rätten eller i det betydligt mer

28 Förslaget från Unidroit, som är betydligt mer detaljerat än förslaget i DCFR, återges i bilaga 1 i propositionen till motsvarande svensk lagstiftning, se prop. 2005/06:98 s. 45 ff. 29 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2388.

begränsade förslaget i DCFR. En skillnad mellan svensk rätt och förslaget i DCFR är att franchisegivaren enligt svensk rätt inte är skyldig att redogöra för tidigare erfarenhet eller förhållanden i branschen och på den aktuella marknaden. Uppgiftsskyldigheten i den svenska lagstiftningen tar främst sikte på att säkerställa att franchisetagaren i god tid30 informeras om franchiseavtalets innehåll (samt vissa andra förhållanden såsom uppgifter om andra franchisetagare).31 En likhet mellan förslaget i DCFR och den svenska lagstiftningen är dock att båda är förhållandevis kortfattade vad gäller innehållet i franchisegivarens uppgiftsskyldighet. Från den svenske lagstiftarens sida har särskilt tagits ställning för en mer kortfattad katalog över franchisegivarens informationsskyldighet.32

Regler i DCFR avseende förhållanden under avtalet
Översikt över ett antal regler i DCFR
I DCFR räknas några skyldigheter upp som franchisegivaren respektive franchisetagaren skall uppfylla inom ramen för den gemensamma verksamheten.

− Franchisetagaren är skyldig att göra rimliga ansträngningar för att följa franchisegivarens affärsinstruktioner (IV. E. – 4:303). Franchisegivaren är samtidigt skyldig att ge franchisetagaren assistans i form av utbildningskurser och rådgivning (IV. E. – 4:203). Självfallet måste franchisegivaren bereda franchisetagaren tillgång till nödvändig know-how (IV. E. – 4:202). − Franchisegivaren måste kontinuerligt hålla franchisetagaren informerad om olika relevanta faktorer som marknadsförhållanden, nät-

30 Vad som skall anses vara god tid framgår inte av lagstiftningen. Detta framgår inte heller av förslaget i DCFR och skiljer dessa båda produkter från t.ex. det amerikanska regelsystemet. Enligt förarbetena till den svenska lagstiftningen skall detta avgöras i det enskilda fallet, samtidigt som endast i undantagsfall information kan anses ha lämnats i god tid om det skett mindre än 14 dagar före franchiseavtalets undertecknande. Vägledning har här hämtats från Svenska franchiseföreningens rekommendationer och Unidroits modellag, där minimum på 14 dagar föreskrivs. Se vidare prop. 2005/06:98 s. 37. 31 Enligt lagens 3 § skall den information, som franchisegivaren måste ge franchisetagaren i god tid före avtals ingående, innehålla 1. en beskrivning av den franchiseverksamhet som franchisetagaren skall bedriva, 2. en uppgift om andra franchisetagare som franchisegivaren har träffat avtal med inom samma franchisesystem och omfattningen av deras verksamhet, 3. uppgift om den ersättning som franchisetagaren skall betala till franchisegivaren och övriga ekonomiska villkor för franchiseverksamheten, 4. uppgift om immateriella rättigheter som skall upplåtas till franchisetagaren, 5. uppgift om de varor eller tjänster som franchisetagaren är skyldig att köpa eller hyra, 6. uppgift om konkurrensförbud som skall gälla under eller efter den tid som franchiseavtalet gäller, 7. uppgift om avtalstiden, villkoren för förändring, förlängning och uppsägning av franchiseavtalet samt de ekonomiska konsekvenserna av en uppsägning och 8. uppgift om hur en tvist med anledning av avtalet skall prövas och vad som skall gälla i fråga om kostnadsansvar för en sådan tvist. 32 I förarbeten angavs, att lagstiftningen om informationsskyldighet inte skulle utformas i enlighet med Unidroits förslag, eftersom detta skulle innebära en alltför detaljerad reglering, vilket bl.a. skulle te sig främmande för ett rättsområde som dittills i huvudsak lämnats till parternas egna dispositioner. Se prop. 2005/06:98 s. 20.

verkets kommersiella resultat, produktkaraktäristika, priser och försäljningsvillkor för produkten, rekommenderade priser, kommunikation mellan franchisegivaren och franchisetagarens kunder innanför dennes territorium och reklamkampanjer (IV. E. – 4:205). − En viktig kontroll är inspektioner. Franchisetagaren är skyldig både att ge franchisegivaren tillträde till affärsställe för att denne skall kunna kontrollera att franchisetagaren följer föreskrivna affärsmetoder och instruktioner, samt att bereda franchisegivaren tillgång till bokföring (IV. E. – 4:304). − Såväl franchisegivaren som franchisetagarna är skyldiga att inom ramen för sina uppgifter upprätthålla franchisenätverkets rykte. Franchisegivaren har en positiv handlingsplikt att vidta skäliga åtgärder, särskilt reklamkampanjer, för att upprätthålla och främja franchisenätverkets anseende (IV. E. – 4:207), medan franchisetagaren är skyldig att visa skälig aktsamhet för att inte skada nätverket (IV. E. – 4:303.3). − Franchisegivaren är skyldig att upplåta nödvändiga rättigheter till franchisetagaren och att i skälig utsträckning säkra att de kan utövas kontinuerligt och utan störningar (IV. E. – 4:203). Franchisetagaren är skyldig att informera franchisegivaren om någon annan hävdar bättre rätt till immateriella rättigheter eller gör intrång i dem (IV. E. – 4:302).

Franchisegivarens kontroll av franchisetagaren
Franchisetagaren är skyldig att möjliggöra för franchisegivaren att utöva kontroll över verksamheten. En grundläggande komponent i franchiseavtalet utgörs av varumärket. Sedan kontraktet ingåtts måste franchisetagaren svara för olika inputs (som tjänster) till den slutliga produktens kvalitet, medan franchisegivaren investerar i nätverkets namn och varumärke genom t.ex. nationella reklamkampanjer. Genom franchiseavtalet skapas en standardiserad produkt. Genom standardisering kan konsumenten med hjälp av tidigare erfarenheter av produkten erhålla information för framtida beslut. Eftersom informationen om produktens kvalitet häftar vid alla franchisetagarna, uppkommer ett free rider-problem mellan dessa. Den enskilde franchisetagaren kan därigenom få incitament att i kostnadsbesparande syfte sänka kvaliteten på sina produkter, eftersom skadeverkningarna slås ut över hela franchisenätverket. Franchisetagaren erhåller själv hela vinsten av kvalitetssänkningen, samtidigt som kostnaden delas med de andra franchisetagarna.33 Särskilt gäller detta i fall då den enskilda franchisetagaren generellt sett inte har anledning att räkna med särskilt många återbesök från den genomsnittlige kundens sida.34 Ur den enskilda konsumentens synvinkel är det rationellt att dra negativa generella slutsatser om hela franchisenätverket, efter att ha upptäckt en kvalitetsförsämring hos en enskild franchisetagare. Kvali-

33 Klein & Saft, “The Law and Economics of Franchise Tying Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 349 ff., Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 227 f. 34 Klein & Saft, “The Law and Economics of Franchise Tying Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 349 ff., s. 350.

tetsförsämringen indikerar att franchisegivaren har en dålig förmåga att kontrollera franchisetagarna. Vad konsumenten betalar för vid köp av den standardiserade produkten är indirekt franchisegivarens kvalitetskontroll.35 Ur franchisetagarkollektivets synvinkel är det givetvis viktigt att franchisegivaren genomför kontroll av de enskilda franchisetagarna, eftersom dessa betalar bl.a. för att utnyttja det gemensamma varumärket. Kontroll av franchisetagarna kan ses som en central uppgift för franchisegivaren. Det har hävdats att fördelningen av vinst mellan franchisetagarna och franchisegivaren tenderar att utformas så att franchisegivaren får tillräckliga incitament att investera i övervakningskostnader.36 Franchisegivarens förmåga att utöva kontroll över verksamheten är ofta av avgörande betydelse för franchisenätverkets framgång.37 Franchisegivaren kan använda olika metoder för att utöva kontroll av franchisetagarnas insatser. Närmast till hands kan vara att i avtalet ställa upp krav på att olika kvalitetsnormer skall vara uppfyllda. Franchisegivaren kan sedan övervaka att dessa uppnås genom exempelvis kontrollbesök. En sådan kontrollverksamhet kan emellertid vara behäftad med flera problem. Ett problem består i att franchisegivaren faktiskt inte upptäcker alla former av fusk som kan föreligga. Och upptäcks avvikelserna från kvalitetsnormerna, har det i regel gått en tid mellan att franchisetagaren började avvika från minimistandarden och att det upptäckts. Franchisegivarens möjliga sanktion består i praktiken i att säga upp kontraktet. Om det inte skall vara lönsamt för franchisetagaren att fuska, bör möjligheten att förlora framtida inkomster överväga kortsiktiga vinster.38 En möjlighet till kostnadsbesparing vid kontrollverksamheten är att införa ett kopplingsförbehåll (alternativt exklusiv inköpsklausul) i franchiseavtalet. Ett kopplingsförbehåll föreligger t.ex. om någon som vill köpa en viss produkt är tvungen att även köpa en annan produkt för att få ingå avtalet. Vid franchising kan franchisetagaren åläggas att köpa råvaror till sina produkter av franchisegivaren (råvaran kopplas till franchisen). Genom att franchisetagaren åläggs att inköpa särskilt angivna produkter istället för att upprätthålla en specifik kvalitetsnorm vid inköp minskar övervakningskostnaderna, vilket i sin tur minskar det behov av inkomst som franchisetagarkollektivet måste förvärva för att systemet skall fungera. I praktiken kan det vidare upplevas som mindre restriktivt ur franchisetagarens synvinkel med ett

35 A.a. s. 350. 36 Rubin, “The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 Journal of Law and Economics 1978 s. 223 ff., s. 227 ff. 37 I Sherman, Franchising and Licensing s. 12 presenteras en lista på 40 orsaker till att en franchisegivare misslyckas med sin verksamhet. Som nr 1 nämns bristande kontroll av nätverket. 38 Klein & Saft, “The Law and Economics of Franchise Tying Contracts”, 28 Journal of Law and Economics s. 349 ff., s. 350 f.

kopplingsförbehåll. Ur franchisegivarens synvinkel är det betydligt enklare att kontrollera om franchisetagaren fuskar när denne är skyldig att införskaffa produkter från viss bestämd källa, eftersom franchisegivaren slipper betala kostnader för exempelvis laboratorietester.39 I DCFR finns regler för det fall att franchisegivaren ålagt franchisetagaren exklusiva inköpsförpliktelser eller kopplingsförbehåll. En nackdel, som kan uppkomma för franchisetagaren, är att den som skall leverera varan ifråga (dvs. ofta franchisegivaren) drabbas av leveranssvårigheter. Franchisegivaren är då skyldig att varna franchisetagaren i förutsebar tid enligt art IV. E. – 4:206. Regeln får inte avtalas bort till nackdel för franchisetagaren.

Användande av medel för marknadsföring
Franchisegivaren skall göra rimliga ansträngningar för att upprätthålla nätverkets anseende och svara för marknadsföringkampanjer (IV. E. – 4:207). Marknadsföringsaktiviteter och åtgärder för att upprätthålla nätverkets anseende får inte genomföras genom en extra avgift för franchisetagaren, IV. E. – 4:207(3).
    Detta kan jämföras med att en vanlig orsak i USA till tvister mellan franchisetagare och franchisegivare är att franchisegivaren upprättat en särskild fond för bekostande av marknadsföringskampanjer och dylikt och sedan använt medlen till andra ändamål. I avgörandet Broussard v. Meineke Discount Muffler Shops Inc. erhöll franchisetagarna efter grupptalan ett skadeståndsbelopp på $ 601 miljoner p.g.a. att franchisegivaren befunnits för egen räkning ha tillgodogjort sig franchiseavgifter som varit riktade mot en sådan fond. 40

Royaltyavgifter och meterprissättning
En central skyldighet för franchisetagaren är att betala royaltyavgifter för utnyttjandet av franchisen. I DCFR finns en regel om att om franchisegivaren har rätt att ensidigt bestämma franchiseavgiften och sätter denna oskäligt högt, har franchisetagaren rätt att få avgiften bestämd till ett skäligt värde (IV. E. – 4:301, II. – 9:105).
    Möjlighet kan dock finnas för franchisegivaren att kringgå detta och på annat sätt ta in ytterligare inkomster från franchisetagaren, vilket inte har beaktats i DCFR. En möjlighet är att utnyttja kopplingsförbehåll som en metod för att erhålla royaltybetalning.41 Kopplingsförbehåll är under sådana omständigheter en form av meterprissätt-

39 A.a. s. 352 f. Ett alternativ till kopplingsförbehåll är att kräva att franchisetagarna köper in sina produkter från en viss krets av auktoriserade leverantörer. Även här kan dock free rider-problem uppkomma, den här gången mellan leverantörerna. De kan nämligen tänkas få incitament att sälja sämre produkter, ifall de kommer att konkurrera om de franchisetagare som prioriterar låga priser framför kvalitet.Se a.a. s. 353 f. 40 Se Sherman, Franchising and Licensing s. 261. 41 Ursprungligen framfördes idén i den ekonomiska debatten rörande de konkurrensrättsliga reglerna för kopplingsförbehåll i amerikansk antitrusträtt (som argument mot att kopplingsförbehåll behöver vara konkurrensbegränsande).

ning.42 Genom att en franchisetagare är skyldig att hos franchisegivaren (eller någon denne anvisat) köpa de varor som används för produktion, kan detta få effekter som om royaltybetalning erfordrades med meterprissättning som grund. Att kopplingsförbehåll kan utnyttjas för detta ändamål i franchiseavtal är generellt sett positivt, eftersom det underlättar för franchisegivaren att på ett rättvisande sätt debitera olika franchisetagare i förhållande till hur mycket de säljer till konsumenterna. För franchisetagarens del kan dock kopplingsförbehållet i vissa fall innebära en risk att tvingas betala oskäligt höga avgifter till franchisegivaren.

Illojal konkurrens — ett problem som inte behandlas i DCFR
Territoriella begränsningar är ofta centrala vid utformningen av franchiseavtal.43 Ett problem är nämligen om franchisegivaren utsätter franchisetagaren för en form av illojal konkurrens genom att etablera en ny butik geografiskt nära franchisetagarens butik för att utsätta denne för konkurrens (encroachment). I vissa amerikanska delstater finns definitioner på olika förbjudna former av encroachment.44 Det har också utvecklats rättsregler i praxis mot sådan konkurrens. I ett långtgående avgörande, Scheck v. Burger King Corp.45 ansågs det inte tillåtet för franchisegivaren att upplåta rättigheter till ytterligare franchisetagare nära (”two miles”) franchisetagarens restaurant, trots att avtalet uttryckligen nekade franchisetagaren territoriellt skydd. Även om avgörandet var kontroversiellt och resonemanget underkänts i senare domslut, har ändå regler mot encroachment utvecklats i senare avgöranden. I mål från appellationsdomstolarna som Vylene v. Naugles46

42 Meterprissättning innebär, att den som utnyttjar en maskin betalar för varje tillfälle maskinen används och att det finns en mätare som registrerar detta. Om användaren tillverkar produkter med hjälp av maskinen, får ägaren således ett mått på vad som tillverkas och säljs, vilket underlättar debitering av royalty. Kopplingsförbehåll kan tänkas fungera på motsvarande sätt.Om kopplingsförbehåll som en form av meterprissättning se Bowman, ”Tying Arrangements and the Leverage Problem”, 67 Yale Law Journal 1957 s. 23 ff., Burstein, ”A Theory of Full-Line Forcing”, 55 Northwestern University Law Review 1960 s. 611 ff., 613 ff., Markovits i följande artiklar: ”Tie-Ins, Reciprocity and the Leverage Theory”, 76 Yale Law Journal 1967 s. 1397 ff., ”Tie-Ins, Leverage and the American Antitrust Laws”, 80 Yale
Law Journal 1970 s. 195 ff., ”Tie-Ins and Reciprocity: A Functional, Legal, and Policy Analysis”, 58 Texas Law Review 1980 s. 1363 ff., ”The Functions, Allocative Efficiency, and Legality of Tie-Ins: a Comment”, 28 Journal of Law and Economics 1985 s. 387 ff., 393 f. 43 Detta kan dock variera mellan olika länder. Exempelvis har framförts att territoriella begränsningar är mindre vanliga vid franchising i Frankrike. Se Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, 3 Entrepreneurial
Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff. 44 För en översikt över olika former av skyddslagstiftning i amerikanska delstater se t.ex. Lagarias & Boulter, “The Modern Reality of the Controlling Franchisor: The Case for More, Not Less, Franchisee Protection”, 29 Franchise Law Journal 2009– 2010 s. 139 ff., 143. 45 Scheck v. Burger King Corp., F. Supp. 542 (S.D. Fla. 1991). 46 Vylene Enterprises, Inc. v. Naugles, Inc., 105 B.R. 42 (Bankr. C.D. Cal. 1989).

och Camp Creek Hospitality Inns, Inc. v. Sheraton Franchise Corp.47 har det ansetts förbjudet för franchisegivaren att öppna konkurrerande verksamhet i närheten av franchisetagarens butik, trots att franchisetagaren inte erhållit några territoriella rättigheter i franchiseavtalet.48 I DCFR finns inget motsvarande förslag att tillerkänna franchisetagaren ett territoriellt skydd, när något sådant inte avtalats. Sådana regler torde vara främmande för europeisk lagstiftning och det bör särskilt framhållas att avtal om territoriellt skydd kan strida mot EU:s konkurrensrätt om det är alltför långtgående. Så kan visserligen även vara fallet i amerikansk rätt, men i vertikala avtal som franchiseavtal skall det alltid prövas från fall till fall enligt rule of reason om ett områdesskydd verkligen är konkurrensbegränsande.49 Skulle områdesskydd införas genom lagstiftning skulle det leda till en risk att önskvärd priskonkurrens hämmades med negativa effekter för konsumenterna. Samtidigt kan dock möjligen hotet mot franchisetagaren att utsättas för sådan konkurrens från franchisegivaren leda till en förskjuten maktbalans, som även ur ett ekonomiskt perspektiv skulle kunna vara skadlig (p.g.a. att den uppkommit genom franchisetagarens sunk costs).

Regler i DCFR avseende avtalets upphörande och förhållanden efter avtalets upphörande
Rätt att säga upp avtalet
Förslaget i DCFR ger franchisegivaren en generell rätt att säga upp avtalet. Förslaget är till denna del gemensamt för handelsagentavtal, distributionsavtal och franchiseavtal.
    Ett avtal kan antingen löpa på bestämd eller obestämd tid. Ett avtal, som löper på bestämd tid, kommer när det löpt ut att förnyas till att löpa på obestämd tid, om en part inom skälig tid meddelat att denne så önskar och motparten inte inom skälig tid lämnat meddelande att så inte skall ske. Om ett avtal, som löper på bestämd tid, fortsätter att tillämpas mellan parterna efter löptidens utgång kommer det också att omvandlas till ett avtal som löper på obestämd tid (se IV. E. – 2:301).
    Ett franchiseavtal torde normalt löpa på obestämd tid. Ett avtal, som löper på obestämd tid, kan alltid sägas upp av parterna utan att det leder till skadeståndsskyldighet om skälig uppsägningstid iakttas. Vad som är skälig uppsägningstid uppskattas med hänsyn till faktorer som t.ex. den tid kontraktsförhållandet förelegat, nedlagda rimliga investeringar, tid för att hitta ett rimligt alternativ och sedvänja. Om

47 Camp Creek Hospitality Inns, Inc. v. Sheraton Franchise Corp., 139 F.3d 1396 (11th Cir. 1998). 48 Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, 3 Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff., s. 340. 49 Att territoriella begränsningar i vertikala avtal skall prövas enligt rule of reason följer av Supreme Court’s avgörande Continental T.V., Inc. v. Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977).

uppsägningstiden som iakttagits omfattar en månad för varje år som kontraktstiden varat (max 36 månader) presumeras en skälig uppsägningstid ha iakttagits. En franchisegivare (huvudman, leverantör) måste iaktta åtminstone en månad för vardera första 6 åren och kan inte avtala bort denna skyldighet. Parterna kan alltid avtala om mer omfattande uppsägningstid, så länge franchisegivaren (huvudmannen, leverantören) inte medges en kortare uppsägningstid än motparten (se IV. E. – 2:302).
    I amerikansk rätt däremot förekommer i några delstater lagregler som hindrar franchisegivaren från att säga upp franchiseavtalet om det inte förelegat godtagbara skäl. Sådana anges t.ex. vara

”the franchisee’s refusal or failure to comply substantially with any material and reasonable obligation of the franchise agreement.”50

Rätten för bl.a. franchisegivaren att kunna säga upp avtalet motiveras i förslaget utifrån effektivitetshänsyn.51 I svensk rätt föreligger inga regler om uppsägning i franchiseavtal, utan istället blir det fråga om att tillämpa allmänna kontraktsrättsliga principer. I förarbetena till 2006 års lag om uppgiftsskyldighet för franchisegivare tog lagstiftaren särskilt ställning mot att införa regler om uppsägning av franchiseavtal i lag.52

Ersättning för goodwill
DCFR innehåller en regel om ersättning för inarbetad goodwill vid avtalets upphörande. Om en avtalspart ökat motpartens volym och denne fortsätter att dra väsentliga fördelar av detta, har avtalsparten rätt till ersättning om det är skäligt med sådan.

IV. E. – 2:305 (1): When the contractual relationship comes to an end for any reason (including termination by either party for non-performance), a

50 Så är fallet i exempelvis Connecticuts lagstiftning, se Connecticut General Statutes § 42-133 f (a). Som exempel på ett rättsfall där lagen tillämpades se Hartford Electric v. Allen-Bradley, där Connecticuts Supreme Court hindrade en franchisegivare från att säga upp avtalet. Samtidigt som rättsfallet innebar en tillämpning av nämda lag kan det möjligen anses utgå från allmänna rättsliga principer, se Steinberg & Lescatre, ”Beguiling Heresy: Regulating the Franchise Relationship”, 109 Penn State Law Review 2004–2005 s. 105 ff., s. 225 ff. 51 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2305. 52 Prop. 2005/06:98 s. 14 ff. Det ansågs inte ha framkommit tillräckliga skäl för att genomföra en reglering, samtidigt som uppkomna problem ansågs kunna lösas rimligt genom tillämpning av allmänna avtalsrättsliga principer. Det finns inget vägledande avgörande för franchising, men ledning kan tänkas hämtas från bl.a. lagstadgade uppsägningstider för kommissionärer, handelsagenter och vid uppsägning av enkla bolag, 33 § kommissionslagen (2009:865), 24 och 28 §§ lagen (1991:351) om handelsagentur, 24 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. För distributionsavtal har tillkommit ett avgörande av särskilt intresse, NJA 2009 s. 672. Leverantören ansågs där ha bort iaktta en skälig uppsägningstid på tre månader. I ett tidigare avgörande, NJA 1989 A 7, ansågs det inte vara påkallat med uppsägningstid, vilket berodde på att HD inte fann det vara utrett att ett ensamåterförsäljningsavtal förelåg.

party is entitled to indemnity from the other party for goodwill if and to the extent that: a) the first party has significantly increased the other party’s volume of business and the other party continues to derive substantial benefits from that business; and b) the payment of the indemnity is reasonable.

Dessutom slås fast att ersättning för goodwill inte utesluter skadeståndsanspråk, IV. E. – 2:305 (2).
    Förslaget motiveras utifrån regeln om obehörig vinst. En part i ett varaktigt avtal skall inte på ett omotiverat sätt berikas av att avtalsförhållandet upphör.53 Ett typiskt exempel på överföring av goodwilltillgångar anges vara när franchisegivaren kan ta över ett kundregister från franchisetagaren. För att franchisetagaren skall vara berättigad till ersättningsanspråk krävs att denne gjort ansträngningar för att generera det ökade värdet. Det räcker inte med att goodwill genererats som följd av franchisetagarens exklusiva rättigheter till visst territorium.54 Den part som gör anspråk på ersättning för genererad goodwill har bevisbördan för att samtliga nödvändiga villkor är uppfyllda: att goodwill genererats av denne, att denna goodwill stannar hos motparten och att denne kan dra väsentlig nytta av den samt att det med hänsyn till omständigheterna är skäligt att ersättning utgår.55 Ersättning för genererad goodwill utgår inte i franchiseavtal (och inte heller i distributionsavtal) i vare sig svensk, engelsk eller fransk rätt.56 Däremot har regeln införts för handelsagenter i de nationella rättsordningarna genom EU-direktiv,57 som har utformats med hänsyn till tysk rätt.58 Sec. 89b HGB (Handelsgesetzbuch) fastställer rätt för handelsagenter att erhålla ersättning för genererad goodwill. Nämnas kan att regeln kan tänkas tillämpas analogt vid franchising, vilket visserligen inte prövats av högsta domstolen men har fastställts av underinstanser vid flera tillfällen.59 Vid beräkning av ersättning används två olika metoder, en jämförande metod och en bruttoöverskottsmetod.60 I amerikansk rätt finns inte några motsvarande regler om ersättning för förlorad goodwill. Det finns dock avgöranden om goodwill från de amerikanska domstolarna där det tas ställning till vilken part, som skall anses vara innehavare av goodwill. Praxis ger en splittrad

53 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2322. 54 A.a. s. 2322. 55 A.a. s. 2322 f. 56 A.a. s. 2327. 57 Dir 86/653/EEC art. 17 (2). För svensk rätt se 28–31 §§ lag (1991:351) om handelsagentur. 58 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) s. 2325. 59 Metzlaff, ”Germany — Franchisee’s Claim for Compensation Upon Termination”, 5 International Journal of Franchising Law 2007 s. 7 ff. 60 För en detaljerad beskrivning av dessa metoder se a.a. s. 12 f.

bild av det amerikanska rättsläget. I Bray v. QFA Royalties LLC61 gjorde domstolen en distinktion mellan franchisetagarens goodwill (”business goodwill” eller ”community goodwill”) och franchisegivarens goodwill (”trademark goodwill”). Franchisetagarens rätt till sin goodwill ansågs hindra franchisegivaren från att säga upp avtalet. I Pirtek
USA, LLC v. Zaetz62 utgick domstolen däremot från att den goodwill franchisetagaren utvecklat i slutänden tillhörde franchisegivaren.63 I Arnott v. American Oil Co.64 menade appellationsdomstolen istället att goodwill tillhörde franchisegivaren och franchisetagaren gemensamt, vilket även var slutsatsen i avgörandet Atlantic Richfield Co. v. Razumic.65 I Lee v. Exxon Co.66 ålade dock distriktsdomstolen franchisetagaren att köpa loss goodwill, som denne utvecklat, när franchisegivaren vägrade att förnya avtalet.67

Förbud mot konkurrens efter avtalstidens utgång
Franchiseavtal kan innehålla regler som förbud för franchisetagaren att konkurrera med franchisegivaren efter avtalstidens utgång. DCFR innehåller ingen bestämmelse om detta. Anledningen torde vara att EU:s konkurrensrätt begränsar möjligheten att förbjuda konkurrens under en längre tid efter avtalstidens utgång.68

Slutsatser och sammanfattning
Förslaget till europeisk civilrättskod är för franchising av stor betydelse genom att det kan möjliggöra en enhetlig rättslig hantering av de problem, som kan uppkomma före franchiseavtalets ingående, under avtalsperioden och efter att franchiseavtalet löpt ut. Förslaget innehåller viktiga nyheter, särskilt på det sistnämnda området.
    En mindre nyhet utgörs av de prekontraktuella reglerna om vad franchisegivaren måste upplysa franchisetagaren om. I stor utsträckning sammanfaller dessa med vad som redan gäller enligt svensk rätt, men på vissa punkter är de mer långtgående än vad som gäller enligt nuvarande lagstiftning. I jämförelse med bestämmelserna i många andra

61 Bray v. QFA Royalties LLC, 486 F. Supp. 2d 1237 (D. Colo. 2007). 62 Pirtek USA, LLC v. Zaetz, 408 F. Supp. 2d 81 (D. Conn. 2005). 63 Detta hindrade dock inte att franchisetagaren vann målet, som gällde en fråga om rätt att konkurrera med franchisegivaren. 64 Arnott v. American Oil Co., 609 F.2d 873 (8th Cir. 1979). 65 Atlantic Richfield Co. v. Razumic, 390 A.2d 736 (Pa. 1979). Eftersom franchisetagaren byggde upp goodwill för franchisen följde enligt domstolen a fortiori att goodwill skapades för både franchisetagaren och franchisegivaren. 66 Lee v. Exxon Co., 867 F. Supp. 365 (D.S.C. 1994). 67 Om dessa avgöranden se även Emerson, ”Franchise Contracts and Territoriality: A French Comparison”, Entrepreneurial Business Law Journal 2008–2009 s. 315 ff., s. 347 ff. Utgången i ovan nämnda avgörande Lee v. Exxon Co. kan tyckas vara något överraskande, men torde ha berott på att särskilda omständigheter var förhanden. 68 Ett förbud att konkurrera kan inte undantas enligt gruppundantaget om vertikala avtal, utan måste alltid prövas konkurrensrättsligt (ett negativt resultat leder dock inte, som för särskilt allvarliga begränsningar, till att avtalet i övrigt inte kan undantas), se gruppundantagets art. 5.1.b. Om särskilda villkor är uppfyllda, bl.a. att konkurrensförbudets giltighet är begränsad till ett år efter att det vertikala avtalets giltighet löpt ut, kan dock konkurrensförbudet undantas generellt.

rättsordningar är förslaget — i likhet med den svenska lagstiftningen — tämligen odetaljerat.
    Regler om franchisegivarens och franchisetagarens ömsesidiga förpliktelser under avtalstiden preciserar viktiga skyldigheter. Vissa av dessa får inte avtalas bort av parterna. De skyldigheter som definieras är dock i stor utsträckning av grundläggande natur och tillför sannolikt inte stora förändringar i de rättsliga förhållanden, som föreligger mellan franchisegivare och franchisetagare i olika europeiska länder. En jämförelse med regler i amerikanska delstater visar att det i vissa av dessa föreligger ett skydd till förmån för franchisetagarna, som inte finns i DCFR. Som exempel kan nämnas förbud mot en form av illojal konkurrens (”encroachment”), ett förbud som förekommer i vissa amerikanska delstater.
    Reglerna om uppsägning av franchiseavtalet är gemensamma med reglerna för handelsagentavtal och distributionsavtal. I förslaget fastställs en generell uppsägningsrätt för avtalsparterna tillsammans med regler för uppsägningstid. Förslaget skiljer sig vad gäller uppsägningsrätten från reglerna i vissa amerikanska delstater, som har mer uttalat franchisetagarvänliga regler. I dessa stater kan franchisegivaren — även om denne uttryckligen förbehållit sig denna rätt — hindras från att säga upp ett franchiseavtal, när franchisetagaren inte gjort sig skyldig till kontraktsbrott. Uppsägningsrätten i DCFR kompletteras dock med en skyldighet för franchisegivaren att ersätta franchisetagaren för goodwill, som denne inarbetat. Detta skulle för svensk del innebära en mycket viktig nyhet.
    Förslaget i DCFR innebär ökad förutsebarhet och klarhet i de situationer, där sådan saknas i avtalet. Förslaget avser inte att skydda svagare part utan snarare att främja ekonomisk effektivitet. En konsekvens av förslaget är dock samtidigt att balansen mellan parterna blir jämnare, bl.a. genom det utökade prekontraktuella informationskravet och särskilt genom ersättningsskyldigheten för inarbetad goodwill vid avtalsförhållandets upphörande.