Borgen och självständiga garantier

Av docent TORBJÖRN INGVARSSON

Säkerheter för prestationsskyldigheter är av stor betydelse i den internationella handeln. Olika former av oberoende säkerheter, såsom anfordringsgarantier och självständiga bankgarantier, har fått allt större användning under de senaste årtiondena. I de nordiska länderna finns bara några få avgöranden om dessa säkerhetsformer och det saknas egentlig lagreglering.
De juridiska problem som kan uppkomma när dessa säkerhetsformer brukas
får därför ofta lösas med stöd i analogier till lagregler om borgen och uttalanden i doktrinen. I bidraget beskrivs resonemang och domskäl i avgöranden från svensk, dansk och norsk rätt som gällt oberoende säkerheter. Utgången i fallen jämförs därefter med en tänkt tillämpning av reglerna om oberoende personsäkerheter i DCFR på samma sakförhållanden. Jämförelsen visar att rättsläget inte skulle ändras på något dramatiskt sätt om reglerna om oberoende personsäkerheter i DCFR infördes i de nordiska länderna. Försöket att tillämpa reglerna visar emellertid även att det ännu finns luckor och brister i det föreslagna regelverket. Dessa svagheter tycks bero på att de oberoende säkerhetsrätterna betraktats som uttunnat beroende av regelkonstruktörerna och inte som verkligt oberoende. I artikeln sätts därför ifråga om det skulle vara värt att byta ett till största delen osäkert rättstillstånd mot ett fortsatt endast fläckvis säkert.


1. Inledning

De nordiska rättssystemen karaktäriseras av att lagarna på den cen
trala förmögenhetsrättens område har ganska liten betydelse när konkreta problem skall lösas. Även i grundläggande frågor kan reglerna ofta bara utläsas ur praxis och doktrin. Det är nog inte utan att en och annan jurist avundsjukt sneglat på de stora, nästan heltäckande kodifikationerna på kontinenten.1 Hur lätt hade det inte varit att avgöra just den rättsfråga jag har framför mig med en tysk Bürgerliches Gesetzbuch, en fransk Code Civil, en nederländsk Burgerlijk Wetboek eller en schweizisk Obligationenrecht! Som svar på en ännu näst intill outtalad önskan, har en arbetsgrupp lagt fram ett ambitiöst utkast till gemensamma europeiska principer för civilrätten. Draft Common Frame of Reference (DCFR), som utkastet kallas, innehåller regler för en stor del av den centrala civilrätten och liknar i många stycken de kontinentala kodifikationerna. Arbetet har pågått under mer än tio år i olika arbetsgrupper och

Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). Angående detta förfarande se vidare Riktlinjer för bedömning av vetenskapliga artiklarhttp://www.svjt.se/skrivregler/. 1 Se Ramberg En ny avtalslag SvJT 2011 s. 32–56, s. 34.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1035 slutresultatet har presenterats i sex omfattande volymer.2 Förstudier, som senare omarbetats något och flutit in i DCFR, har publicerats löpande vartefter de olika delarna blivit klara.
    Sedan reglerna i DCFR gjordes allmänt tillgängliga 2009, har de
fått mycket uppmärksamhet. I grunden är DCFR ett akademiskt projekt, men kommissionen har i den grönbok som offentliggjordes 1 juli 2010 gjort klart att DCFR bara är första steget mot en ”europeisk avtalsrättsakt”.3 Åtskilliga artiklar har skrivits om reglernas tillkomsthistoria och reglernas allmänna uppbyggnad.4 Även i svensk rättspraxis har reglerna hunnit avsätta spår och Högsta domstolen har i ett par avgöranden hänvisat till regelsystemet i DCFR.5 Det finns alltså all anledning att ta projektet på allvar.
    Mycket har skrivits på ett allmänt plan om DCFR och dess före
gångare, men mycket litet om de konkreta, föreslagna reglerna. Syftet med denna artikel är att visa vad det på ett par punkter mer konkret skulle innebära om reglerna skulle bli det avtalsrättsliga instrument kommissionen skisserat. En annan möjlighet är att parterna genom hänvisning gör reglerna tillämpliga på sitt avtal.6 För att illustrera effekterna har reglerna i DCFR om oberoende personsäkerheter valts ut.7 Den ledande tanken i artikeln har varit, att den verkliga prövo-

2 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition (red. von Bar & Clive), München 2009. 3 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag KOM(2010)348 slutlig. Både den danska och den tyska språkversionen talar om avtalsrättsliga instrument, vilket i mitt tycke är en bättre benämning än avtalsrättsakt. 4 Se exempelvis Ramberg Mot en gemensam europeisk civillagstiftning SvJT 2004 s. 459–474, Schultz Europeiska civilrättsprinciper JFT 2009 s. 762–793 med talrika hänvisningar samt Samuelsson Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet ERT 2009 s. 63–86. 5 Se NJA 2009 s. 672 (Allbröd) och NJA 2010 s. 629 (BIGAB). NJA 2009 s. 672 har kommenterats av Ramberg i Uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal SvJT 2010 s. 94–98. Enligt min mening är det däremot väl mycket sagt att påstå att Högsta domstolen tillämpat reglerna i DCFR i de nämnda målen. DCFR nämns på samma fot som vissa standardavtal och lagrum som inte kan tillämpas direkt på rättsfrågan. Kanske vore det mest rättvisande att säga att Högsta domstolen låtit sig inspireras av lösningarna i DCFR. 6 Sådan tillämpning får en delvis annan karaktär, eftersom sådant regelval inte sätter tvingande nationell rätt ur spel. Det har även givits en liten öppning i beaktandesats 14 i Rom I-förordningen för att regelkomplex av samma slag som DCFR skall kunna ersätta nationell rätt. Det förutsätts nämligen i beaktandesatsen, att det skulle vara möjligt för unionen att anta regler inom den materiella avtalsrätten, inklusive standardformuleringar och standardvillkor, och i den rättsakten slå fast att parterna får välja dessa regler som tillämplig lag. Mekanismen innebär alltså att parterna aktivt väljer att tillämpa reglerna och att dessa då blir en parallell rättsordning vid sidan av det nationella regelverket. För närvarande har inga sådana alternativa instrument antagits. 7 Benämningen personsäkerheter klingar inte alldeles väl. Denna lite dåliga tonträff är trots detta avsiktlig. I den engelska originaltexten används benämningen personal securities, i den danska översättningen av reglerna används beteckningen personlige sikkerheder och i den tyska Persönliche Sicherheiten. I äldre svenska framställningar kallades säkerheter av det slag som det här är fråga om namnsäkerheter till skillnad från realsäkerheter. Personliga säkerheter skorrar dock så illa att jag valt att använda termen personsäkerheter i denna framställning.

1036 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 stenen för att ett föreslaget regelsystem bör införas är om de föreslagna reglerna löser problem bättre än befintliga regler.

2. Reglerna om oberoende personsäkerheter i DCFR
Utgångspunkten för denna artikel är den text som presenterats i
DCFR. I DCFR finns reglerna om de så kallade personsäkerheterna i bok IV del G och de om oberoende personsäkerheter i bokens kapitel 3. En oberoende garanti, independent personal security, är enligt definitionen i DCFR IV.G 1:101 (b) ”an obligation by a security provider which is assumed in favour of a creditor for the purposes of security and which is expressly or impliedly declared not to depend upon another person’s obligation owed to the creditor”. Denna definition utgör ramen för de ämnen som behandlas i det följande.
    Tillkomsthistorien bakom DCFR gör att även tidigare utkast till
modellreglerna är av betydelse för att förstå den slutliga textens innebörd. Den första offentliga versionen av reglerna om personsäkerheter publicerades 2007 som PEL/Pers. Sec.8 Kommentarerna i PEL/Pers. Sec. har till stor del inarbetats i det flerbandsverk som kallas DCFR Full Edition (FE). En hänvisning till DCFR (FE) avser i det följande reglerna med kommentarer, medan en hänvisning till DCFR, utan ytterligare bestämning, avser själva reglerna i den slutliga utgåvan. Mellan PEL/Pers. Sec. och DCFR (FE) ligger en provisorisk utgåva av reglerna som i DCFR kallas Interim Outline Edition (IOE). Det finns en hel del skillnader mellan DCFR och IOE och i den mån de är av betydelse för förståelsen av reglerna, diskuteras de i det följande.
    I DCFR finns även allmänna regler om avtal. De regler som aktuali
seras i första hand i detta sammanhang är tolkningsreglerna i DCFR bok II. Dessa tolkningsregler går i sin tur i huvudsak tillbaka på de utgåvor av Principles of European Contract Law, i det följande PECL, som gavs ut i en första upplaga 1995 och i en reviderad upplaga 2000.9 Hänvisningar till Principles avser i det följande kommentaren till reglerna i PECL.
    Karaktäristiskt för en oberoende garanti — eller självständig ga
ranti, om man så vill10 — är att utställaren inte kan anföra invändningar som är hänförliga till det underliggande förhållande som garantin skall utgöra säkerhet för. Oberoende garantier fyller alltså på många sätt samma funktion som en borgen. En oberoende garanti ger dock garantins förmånstagare en starkare position än vid borgen.

8 Principles of European Law, Personal security (PEL/Pers. Sec.) (red. Drobnig), Oxford 2007, ISBN 0-19-929599-9. Utgåvan är till innehållet identisk med upplagan med tryckort München 2007, ISBN 978-3-935808-42-2. 9 Principles of European Contract Law, Parts I and II: combined and revised (red.
Lando & Beale), Haag 2000.
10 Beteckningarna självständig och oberoende kommer i det följande användas omväxlande utan avsedd betydelseskillnad.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1037 I det följande kommer några problem hämtade från avgjorda tvister att presenteras. Efter en inledande presentation av de tolkningsregler som är tillämpliga för personsäkerheter i DCFR, följer de utvalda rättsfallen. Praxis om självständiga garantier är ytterst sparsam och doktrinen i Norden är inte heller särskilt omfattande. Alla utom ett av de använda fallen är underrättsavgöranden, om än på ”hovrättsnivå”, vilket gör att det inte helt säkert kan sägas att de högsta dömande instanserna hade gjort samma bedömning. Även om man hyser tveksamheter om hur säkra rättsreglerna är, ger avgörandena prov på situationer och bedömningsmönster som kan vara belysande.11 Inget av de nordiska länderna har lagregler om oberoende garantier. Trots att det inte finns några direkt tillämpliga lagregler, råder relativ enighet i nordisk doktrin om att oberoende garantier skall bedömas genom att tillämpa reglerna om borgen så långt de räcker och att allmänna, avtalsrättsliga principer fyller ut.12 Det är även denna syn som kommer till uttryck i de allmänt tillgängliga avgörandena om oberoende personsäkerheter i Norden. Avsikten i denna artikel har varit att jämföra den bedömning de nationella domstolarna gjort med det tänkbara utfallet av en tillämpning av DCFR:s regler. Jämförelsen mellan tillämpning av nu gällande, nationella regler och resultatet av en tänkt tillämpning av reglerna i DCFR följs av en utvärdering av reglerna. Utvärderingen koncentreras till att utveckla skillnaden mellan oberoende och abstrakta garantier och vilken betydelse en förståelse av dessa koncept har för reglernas uppbyggnad.

3. Urvalet av rättsfall
I avgörandet Rt 2012 s. 1267 hade norska Høyesterett att ta ställning
till om en garanti för ett obligationslån var en anfordringsgaranti eller någon form av beroende säkerhet. Detta första fall är en god illustration av huvudregeln att den gemensamma partsviljan skall läggas till grund för tolkningen. I fallet uppmärksammas även frågan vilken betydelse det kan tänkas ha för tolkningen av handlingen att anfordringsgarantier är sällsynta i rent nationella förhållanden. Det andra av de utvalda fallen är danska Højesterets dom publicerad som U 2008.1415 H. Tvisten i Højesteret gällde inte tolkningen av garantin, men klassificeringen av garantin utgjorde en väsentlig del av

11 Man kunde möjligen säga att det i avsaknad av avgöranden från de högsta dömande instanserna och då lagstiftningen tiger i en fråga, ”saknas” rättsregler. En sådan snäv syn på rättskällorna leder emellertid till märkliga resultat. En domstol som har att avgöra en konkret tvist, förväntas lösa denna i enlighet med gällande rätt. Innan det finns vägledande prejudikat från de högsta dömande instanserna, får avgöranden från underrätter vara gott nog för att få en uppfattning av innehållet i gällande rätt. Även domare i underrätt måste ju antas döma i enlighet med vad de uppfattar är gällande rätt på området. 12 Dalman Några problem rörande first demand-garantier SvJT 1985 s. 177–219, s. 181, Gorton Garantiregler och rembursregler JT 1993–94 s. 38–60, s. 40, dens. On demand-garanti i svensk rätt — ett rättsfall JT 2000–01 s. 526–536, s. 528 och Godsk
Pedersen Bankgarantier, 2 upplagan Köpenhamn 2003, s. 37.

1038 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 landsrettens avgörande. Østre Landsret uttalade att när garantitexten inte ger tydligt uttryck för att det är fråga om en självständig garanti, så skall säkerheten anses vara accessorisk. Fallet belyser flera av de principiella frågorna när gränsen mellan oberoende och accessoriska obligationsrättsliga säkerhetsrätter skall dras. Det tredje fallet är en dom från Hovrätten över Skåne och Blekinge, Ö 1298-99 avgjort 22 oktober 1999, kallat Corona Line. Fallet har inte tagits upp i rättsfallssamlingar, men omständigheterna och avgörandet har kommenterats av Gorton i artikeln On demand-garanti i svensk rätt — ett rättsfall i JT 2000–01 s. 526–536. I fallet hade säkerheten utfärdats av en bank, vilket innebär att tolkningen möjligen får en lite annan viktning än i det danska fallet, där garantin utställts av två kommuner. I hovrätten lämnade garantigivaren direkt motsägelsefulla uppgifter om vilka förutsättningarna för fullgörelse enligt garantin var. Hovrätten för Skåne och Blekinge fann att garantin var oberoende och ålade banken att betala. I det fjärde fallet som refereras som NJA 2002 s. 244 tog Svea hovrätt ställning till om en bankgaranti var att betrakta som helt oberoende eller accessorisk till ett underliggande avtal. Inte heller i detta fall kom Högsta domstolen att bedöma själva garantin. Huvudfrågan i Högsta domstolen blev istället huruvida den som utfärdat handlingen varit behörig att utfärda garantin för bankens räkning. I detta fall är det inte i första hand hovrättens bedömning som är den intressanta, utan Högsta domstolens obiter dictum om hur anfordringsgarantier skall bedömas enligt svensk rätt.
    Det finns ett par fall som rör närliggande frågor som de nu
nämnda. I det danska fallet U 1988.449 H hade garantigivaren infriat en anfordringsgaranti. Garantin i fallet var ”felvänd”, så att den gav köparen garanti för leveransen och inte som är vanligast säljaren säkerhet för betalningen. Påkallandet förefaller ha varit materiellt obefogat sett utifrån det köp som föranledde utfärdandet av garantin, men villkoren som angavs för utbetalning var i och för sig uppfyllda. Säljaren invände mot garantigivarens krav, som riktades med stöd av garantins motfordring, att eftersom det skulle vara praktiskt omöjligt för säljaren att regressvis få tillbaka beloppet från köparen, så var rätten för garantigivaren att få betalt med stöd av motfordringen utesluten. Varken Sø- og Handelsretten eller Højesteret ansåg att säljaren kunde vägra betalning och de fann inte heller att skyldigheten att fullgöra motförbindelsen kunde jämkas med stöd av 36 § aftaleloven. I fallet berörs alltså inte själva garantin och avgörandet faller därför något utanför ämnet för artikeln. Ännu ett stycke längre bort ligger NJA 2002 s. 412 som rörde bedömningen av vissa mekanismer vid betalning med remburs. I fallet användes ICC:s standardavtal för remburser UCP.13 Fallet är ett tydligt exempel på användningen av anationella rättskällor och ger därmed en viss fingervisning om hur reg-

13 Avtalsbestämmelserna i UCP 600 och dess föregångare ger i stort uttryck för vad som är allmänt accepterat bruk i branschen.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1039 lerna i DCFR skulle kunna komma att användas om parterna aktivt hänvisade till dem, utan att de utgjorde gällande rätt.

4. Tolkning av garantier
DCFR innehåller flera regler som är avsedda att stödja avtalstolkarens
bedömning. Några av reglerna är av mera generell natur, medan andra är specifikt inriktade på bedömningen av personsäkerheter.
    En av de viktigaste frågorna som måste avgöras när en person
säkerhet ställts är om garantin har karaktären av oberoende eller beroende. Den grundläggande skillnaden mellan en oberoende och en beroende säkerhet är att den senare delvis begränsas och bestäms av ett underliggande rättsförhållande. Denna länk mellan säkerheten och den förpliktelse som utgjorde anledning till att säkerheten ställdes brukar kallas accessoritet. I det följande kommer begreppen accessorisk och beroende att användas som synonymer.
    Att ett avtal är accessoriskt till ett annat har en rad konsekvenser.
Den viktigaste är att den som ställt säkerheten har rätt att anföra invändningar som är hänförliga till såväl villkoren för själva garantin som till det underliggande rättsförhållandet. Exempelvis har en borgensman rätt att invända att det föreligger fel i levererad vara om det avtal som åtagandet skulle säkerställa var ett köp. Borgensmannen kan också anföra att förutsättningarna för att infria borgensåtagandet inte är uppfyllda, exempelvis att gäldenären i det underliggande avtalet ännu inte krävts vid enkel borgen eller att fordringen inte förfallit till betalning. I vissa situationer anses borgensmannen till och med ha en skyldighet att undersöka om gäldenären kan anföra några invändningar innan betalning sker till borgenären.14 Försummar borgensmannen att anföra invändningarna, kan gäldenären neka att betala borgensmannens regressfordran till den del den motsvarar gäldenärens invändning.
    Det finns flera författare i Norden som uttryckt att borgensåtagan
den och andra obligationsrättsliga säkerhetsrätter bör tolkas restriktivt till avgivarens förmån.15 Detta är emellertid ingen självklar utgångspunkt. Tolkningsregeln har bildats med typfallet för ögonen att borgensmannen är en privatperson som inte har någon ekonomisk fördel av att säkerheten ställs. När det gäller oberoende garantier torde det höra till undantagen att garantigivaren gör detta utan att ersättning utgår. Utfärdaren av en oberoende garanti är nästan undantagslöst en professionell kreditgivare eller en näringsidkare med eget ekonomiskt intresse i den förpliktelse garantin skall utgöra säkerhet för. En princip om att garantin skall tolkas till förmån för utfärdaren

14 Walin Borgen och tredjemanspant, 3 upplagan Stockholm 2002, s. 209–211. 15 Se bland andra Ussing Kaution, Köpenhamn 1928, s. 34–36 och Walin Borgen och tredjemanspant s. 114. Jfr Smith Garantioppgjør (Garantirett I), Oslo 1963, s. 96.

1040 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 faller sig därför inte sakligt sett som särskilt välgrundad.16 I PEL/Pers. Sec. 1:105 och i IOE IV.G 1:105 fanns en särskild regel om tolkningen av borgensåtaganden och andra obligationsrättsliga säkerheter med följande lydelse:

”Where there is doubt about the meaning of a term of a security, and this term is supplied by a security provider acting for remuneration, an interpretation of the term against the security provider is to be preferred.”

I DCFR finns inte denna regel kvar,17 men en regel som förefaller ha till syfte att reglera samma situationer finns i DCFR II 8:103:

”(1) Where there is doubt about the meaning of a term not individually negotiated, an interpretation of the term against the party who supplied it is to be preferred. (2) Where there is doubt about the meaning of any other term, and that term has been established under the dominant influence of one party, an interpretation of the term against that party is to be preferred.”

Regeln i första stycket är en ganska klassisk variant av contra proferentem-regeln.18 Andra stycket är utformat för att träffa vissa situationer som inte faller under första styckets regel. Det handlar om situationer då villkoren visserligen varit föremål för individuell förhandling, men där den ena parten konkret eller reellt kunnat diktera villkoren. I kommentaren nämns särskilt obligationsrättsliga säkerheter som exempel på fall då regeln i andra stycket skulle kunna komma att tilllämpas.19 När borgenären är näringsidkare och garantigivaren en privatperson, förordas alltså den traditionella regeln att tolkning skall ske till förmån för garantigivaren. Båda tolkningsreglerna i DCFR II 8:103 ger avtalstolkaren en anvisning om utgångspunkterna för tolkningen, ett slags förförståelse, men ganska lite ledning för när tilllämpning av regeln inte skall ske. Det är inte särskilt hjälpsamt, när det i kommentaren till bestämmelsen tillfogas att domaren ändå kan

16 Se redan hos Ussing Kaution s. 34: ”Ialfald i alle de sædvanlige Tilfælde, hvor Kautionen ikke giver Kreditor en vederlagsfri Fordel, vilde det være urigtigt at stille Kautionisten gunstigere end andre Løftegivere.” Jfr om tolkningen av bankgarantier Smith Garantikrav og garantistvern (Garantirett III), 2 upplagan Oslo 1982, s. 88. 17 I DCFR (FE) lämnas ingen förklaring till att regeln i PEL/Pers. Sec. strukits. Ännu i IOE fanns regeln kvar. Det går heller inte att utläsa vilka källorna till regeln i DCFR II 8:103 (2) är. Förmodligen är det fråga om den typ av generalisering som anförs som skäl till förändringar i DCFR (FE) vol. 1 Intr. 44 s. 17. Det framstår enligt min mening som mindre troligt att överlappning med regler i PECL spelat roll (Intr. 46, s. 18) eller att det handlat om en självständig förbättring (Intr. 47, s. 18) i förhållandet till PEL/Pers. Sec, som vore de tänkbara alternativa förklaringarna till ändringen i denna del. 18 Kommentaren till PECL 5:103 verkar gå längre än förväntat när de situationer anges då regeln är tillämplig. Där sägs att regeln skall tillämpas mot envar som använder klausuler som utformats på förhand, exempelvis då villkoren utformats av en organisation som den som använder villkoren tillhör. Se allmänt om tillämpning av oklarhetsregeln och tolkning av standardavtal Bernitz Standardavtalsrätt, 7 upplagan Stockholm 2008, s. 88–91. 19 DCFR (FE) vol. 1 s. 565.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1041 tolka till förmån för den som tillhandahållit regeln eller haft det dominerande inflytandet över den slutliga lydelsen om det är lämpligt.20 Frågan är om regeln i DCFR II 8:103 ändå skall läsas mot bakgrund av den ursprungliga regeln i PEL/Pers. Sec. 1:105. Genom den placering regeln fått i DCFR blir sambandet med andra tolkningsregler tydligare. Det är närmast en självklarhet att den ursprungliga regeln i PEL/Pers. Sec. och regeln i DCFR II 8:103 inte träffar riktigt samma situationer. I det övervägande antalet praktiska fall kan man nog ändå anta att tillämpningen av reglerna ger likartade resultat när garantier skall tolkas. De nu beskrivna allmänna tolkningsreglerna kompletteras av några regler som är särskilda för personsäkerheter. I DCFR IV.G 2:101 finns även en bevisbörderegel, vilken innebär att en personsäkerhet är accessorisk, om inte borgenären visar annat:

”Any undertaking to pay, to render any performance or to pay damages to the creditor by way of security is presumed to give rise to a dependent personal security, unless the creditor shows that it was agreed otherwise.”

Regeln motiveras med att oberoende garantier typiskt sett är betydligt farligare än accessoriska. För att det skall vara fråga om en oberoende garanti krävs därför att garantitexten otvetydigt ger uttryck för att säkerheten är oberoende och även i dessa fall är det möjligt att andra fakta talar för att garantin var tänkt att vara accessorisk. För långt får emellertid denna regel inte drivas och i DCFR IV.G 3:101 finns en regel som påminner om att inte varje referens till ett underliggande förhållande gör garantin accessorisk:

”The independence of a security is not prejudiced by a mere general reference to an underlying obligation (including a personal security).”

Borgensåtaganden, som ju är accessoriska, tecknas ofta på den huvudförbindelse som den skall utgöra säkerhet för. En garanti däremot utfärdas ofta som en separat handling, skild från det eventuellt skriftliga avtal som föranlett garantins utfärdande. Det är mer regel än undantag att det rättsförhållande som gjort att ena parten vill ha någon form av säkerhet nämns i garantitexten. Genom regeln görs det tydligt att sådana omnämnanden i sig inte gör garantin accessorisk. Vad som mer bestämt menas med ”a mere general reference” får ändå sägas vara oklart. I kommentaren till bestämmelsen görs förtydligandet, att det avgörande kriteriet är om garantigivarens skyldighet att prestera ”is independent of the obligation(s) of the principal as debtor of the underlying contract with the creditor”.21

20 Se Principles s. 294, där det sägs att ”[a] judge could, in appropriate circumstances, interpret a clause which has not been individually negotiated in favour of the party who proposed it”. En snarlik formulering återfinns i DCFR (FE ) vol. 1 på s. 565. 21 Se PEL/Pers. Sec. s. 322 och snarlik formulering DCFR (FE) vol. 3 s. 2697.

1042 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 Förklaringen får väl närmast betecknas som ett cirkelresonemang. Både förklaringen och regeln själv innehåller dessutom den otydligheten, att de hänvisar till den förpliktelse som föranlett utfärdandet av säkerheten som ”underlying”. För en oberoende garanti kan det inte finnas någon underliggande förpliktelse, eftersom just avsaknaden av relation till den förpliktelse som må ha föranlett utfärdandet är det som karaktäriserar de oberoende garantierna.
    Om det är fråga om en oberoende garanti, föreligger ingen
regressrätt utan avtal för garantiutfärdaren. Ett omnämnande av en rätt att vända sig mot den som skall prestera i det avtal som föranleddde utfärdandet av garantin skulle därför kunna tänkas vara ett uttryck för att garantin var avsedd att vara accessorisk. Är garantin oberoende måste dessa därför avtala om regressrätt. Regressavtal skrivs regelmässigt när det är fråga om bankgarantier och dessa kallas normalt motgarantier eller motförbindelser. Frasen including a personal security inom parentes i den ovan citerade bestämmelsen i 3:101 är enligt kommentaren avsedd att fånga bland annat dessa motgarantier.22 Ett omnämnande av att garantiutfärdaren har en avtalad regressrätt förtar alltså inte garantin karaktären av oberoende.
    Utöver dessa fall ger reglerna i DCFR liten ledning, utan avgöran
det får fällas efter en konkret avtalstolkning. Hänvisningar till ett underliggande avtal är generellt tecken på att garantin är accessorisk. Det är exempelvis inte möjligt att tänka sig att säkerheter som avser att täcka återstående belopp först när andra garantier eller säkerhet tagits i bruk är oberoende. Som en följd av dessa begränsningar kommer de helt oberoende personsäkerheterna till det yttre, om inte hänsyn tas till sammanhanget då de utfärdas, att uppvisa stora likheter med renodlade betalningsåtaganden utan garantifunktion.
    Sammantaget är tröskeln hög för att anse en oberoende person
säkerhet föreligga. Om man väl genom tolkningen stigit över tröskeln till den oberoende garantin, gäller ganska stränga regler om ansvar. Endast undantaget för uppenbara fall av oberättigade eller svekfulla krav kan med framgång anföras mot krav på fullgörelse om den oberoende garantins villkor är uppfyllda.

5. Avgöranden om oberoende personsäkerheter i nordisk praxis
De avgjorda tvisterna som kommer att beskrivas i det följande belyser i
första hand hur domstolarna resonerat sig fram till om garantin är att betrakta som accessorisk eller oberoende. Efter redogörelsen av de nationella domstolarnas sätt att avgöra tvisterna görs ett försök att tilllämpa reglerna i DCFR på samma sakomständigheter. Avsikten med jämförelsen är att belysa likheter och skillnader både i resultat och argumentationsmönster för att därefter kunna utvärdera de föreslagna reglerna om oberoende personsäkerheter.

22 Se PEL/Pers. Sec. s. 323 och DCFR (FE) vol. 3 s. 2697.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1043 5.1 Rt 2012 s. 1267
Bakgrunden till tvisten var ett obligationslån på 179 miljoner USD
som Norsk Tillitsmann ASA hade lämnat till Thule Drilling ASA. Lånet återbetalades inte. I syfte att samla kapital för att lösa lånet meddelade Thule Drilling bolagets aktieägare att en nyemission skulle ske. Aktieägarna förband sig i ett avtal om en teckningsgaranti att tillsammans teckna sig för 43 miljoner USD. Ett av företagen, Silvercoin Industries AS, förpliktade sig genom avtalet att teckna sig för 1 miljon USD. De som förbundit sig att teckna sig i emissionen utfärdade även en garanti till förmån för Norsk Tillitsmann. Garantin hade för vad som är väsentligt här följande lydelse:

”GUARANTEE 1. The Guarantors hereby irrevocably and unconditionally guarantee, on a pro-rata basis as set out in Schedule 1 hereto, as their own debt in favour of the Trustee (on behalf of the Bondholders) the due and punctual fulfilment of the obligations of the Borrower under or in connection with the Loan Agreements (the 'Guaranteed Obligations'), as follows: (a) to pay overdue interest (including any interest on such amounts) for due under the Loan Agreements until such interests are paid, (b) to pay interest (it being understood that if the interest is paid the guarantee amount shall be reduced correspondingly), and [...] 2. The obligations of the Guarantors under this Guarantee shall become immediately due on first demand from the Loan Trustee upon the earlier of (i) the occurrence of an Event of Default under the Loan Agreements (as from time to time) and (ii) 15 November 2008, if the Borrower has not fully paid all interest and principal due under the Loan Agreement by such date. [...] 5. The obligations of the Guarantors hereunder shall be valid and enforceable, irrespective of the genuineness, validity, regularity or enforceability of the Loan Agreements, provided that any lack of genuineness, validity, regularity or enforceability is due to (i) acts, omissions or misrepresentations of the Borrower, or (ii) any event that the Borrower otherwise are responsible for in relation to the Loan Agreements. [...]”

Den planerade emissionen kom aldrig att genomföras och lånen betalades inte heller med andra medel. Norsk Tillitsmann krävde därför med stöd av garantin Silvercoin på betalning. Silvercoin vägrade att prestera med hänvisning till att egendom som kunde ha sålts inte realiserats och att Norsk Tillitsmann uppträtt rättsstridigt och illojalt och därigenom hindrat en lösning på likviditetsproblemen. Norsk Tillitsmann invände häremot att det var fråga om en anfordringsgaranti och att invändningar hänförliga till det lån som utgjort anledningen till utfärdandet av garantin därför inte kunde göras gällande. Tingretten och lagmansretten gjorde olika bedömningar av garantin. Målet överklagades till Høyesterett.

1044 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 Høyesterett började med att konstatera att en anfordringsgaranti (påkravsgaranti) innebär att garantigivaren bär likviditetsrisken och processrisken. För att denna fördelning skall uppstå, kan inte garantigivaren tillåtas att anföra invändningar som grundar sig i det rättsförhållande som utgjort anledning till att säkerheten ställdes. För att avgöra om det är fråga om denna form av oberoende garanti måste emellertid garantin värderas efter sitt innehåll. Enligt uttalanden i tidigare praxis, i första hand Rt 2002 s. 1155 och Rt 2011 s. 1553, skall ett avtal som slutits mellan näringsidkare tolkas ”objektiv med vesentlig vekt på ordlyden”.
    Efter att ha anfört olika uttalanden i doktrinen om vissa lokutioner
och ordval, konstaterar emellertid Høyesterett att en faktor som måste beaktas är hur vanligt det är att anfordringsgarantier används på det aktuella området och hur välkänt språkbruket är på det område där garantin utställts. I denna del konkluderar förstevoterande dommer Øie på följande sätt:

”Som jeg allerede har fremhevet, er den aktuelle garantien verken avgitt av bank eller stilt i et utpreget internasjonalt forhold, og det er ikke lagt frem opplysninger for Høyesterett om hvor utbredt bruken av påkravsgarantier er på det aktuelle området eller hvor innarbeidet og kjent de aktuelle ord og uttrykk er på dette feltet. Jeg mener likevel man på generelt grunnlag også i slike tilfeller må kunne legge ikke ubetydelig vekt på ordbruken, men ikke i samme grad som på områder hvor det er godtgjort at ordbruken er godt innarbeidet.”23

Även om det alltså fanns viss anledning att hysa tveksamheter mot behovet att använda en så långtgående garanti i ett i grunden nationellt förhållande, var garantin ändå att betrakta som oberoende.24 Mot denna förståelse av garantin talade emellertid en viktig omständighet. Handlingen hade utformats av representanter för garantimottagaren Norsk Tillitsmann. Detta borde innebära att garantimottagaren själv hade en säker uppfattning om vad säkerheten skulle innebära. Stämningsansökan mot Silvercoin hade utformats av samma advokatfirma som utformat garantin. I stämningsansökan benämndes emellertid säkerheten inte mindre än tolv gånger som en accessorisk garanti (selvskyldnergaranti). Till detta kom även att Norsk Tillitsmann först ett år efter det att stämning utfärdats och då Silvercoin

23 Rt 2012 s. 1267 punkten 58. Jfr det svenska avgörandet i NJA 1990 s. 24, där frågan bedömdes huruvida standardavtalet AB 72 för entreprenadarbeten skulle utgöra tolkningsbakgrund eller om avtalsbestämmelserna skulle tolkas efter ordalydelsen. 24 I garantin fanns även i punkt 3 (som inte återgivits här) en uppräkning i anslutning till reglerna i lov nr 46 av den 25 juni 1999 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) av invändningar som inte fick anföras. Uppräkningen ger ett märkligt intryck och garantin skulle i sak ha blivit klarare om inte punkten funnits. Finansavtaleloven är nämligen i grunden konsumentskyddande och lagen innehåller inga begränsningar av intresse som hindrar kommersiella parter att avtala om annat.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1045 krävde dokumentation som styrkte rätten till betalning med stöd i garantin, framfört att det var fråga om en anfordringsgaranti. Parternas efterföljande beteende ansågs därmed kunna stödja slutsatsen att vad som överenskommits var en beroende säkerhet där Silvercoin fortsatt hade möjlighet att anföra invändningar hänförliga till låneavtalet.
    Høyesterett nådde resultatet att det var fråga om en accessorisk ga
ranti genom att ta hänsyn till garantins innehåll och parternas beteende efter avtalsslutet. Utgångspunkten i DCFR II 8:101 (1) är att avtalet skall tolkas i enlighet med den gemensamma partsviljan. Domarens uppgift är därför i första hand att utröna denna viljeinriktning, hur avtalet sedan än må ha kommit att gestalta sig. Bland de faktorer som kan beaktas nämns i DCFR II 8:102 (I) punkten b) även parternas beteende efter avtalsslutet. Bedömningen med stöd av DCFR förefaller alltså inte ha blivit en annan än enligt norsk rätt. I Høyesteretts domskäl betonas emellertid att det var oklart om anfordringsgarantier verkligen förekom i någon större omfattning när samtliga parter var norska. Detta förefaller ha den betydelsen att det inte med samma självklarhet kunde utläsas av ordvalet i garantin själv att det var fråga om en oberoende säkerhet. Möjligen skulle omständigheten att avtalstypen är lite använd kunna beaktas med stöd av bestämmelsen i DCFR II 8:102 (I) punkten d) handelsbruk eller punkten f) sedvana.25 Uppräkningen av omständigheter i DCFR II 8:102 som kan beaktas är emellertid inte uttömmande och det torde vara möjligt för domstolen att efter skön inom ramen för det tolkningsförfarande som DCFR anvisar beakta att kontraktstypen är ovanlig, även om ingen av punkterna d eller f riktigt passar.26

5.2 U 2008.1415 H
Fallet gällde en garanti som ställts av två danska kommuner, Grenaa
och Hundested, för ett driftbolags (D) åtaganden mot ett rederi (R). Det avtal som föranledde att garantin utfärdades var ett bareboatcerteparti.27 Certepartiet ingicks med de villkor som anges i standardfor-

25 Exemplen i DCFR (FE) vol. 1 s. 562 på sedvänja är olika storlekar på vinfat i Beaujolais och Bourgogne och avtal mot bakgrund av standarder använda av gemensamma branschorganisationer. Samma exempel anförs även i Principles s. 293. 26 Av skäl som inte framstår som uppenbara, återges punkterna i DCFR i annan ordning än i PECL som regeln i övrigt överensstämmer med. 27 Ett bareboatcerteparti är en form av hyra av skepp. Skeppets ägare och hyrestagaren, bareboatbefraktaren, ingår ett avtal om hyra för en angiven period av visst skepp utan besättning. Certepartiet löper ofta under flera år och bareboatbefraktaren betalar för användningen. Hyrestagaren tar över hela den nautiska rådigheten över skeppet och även den kommersiella kontrollen, vilket innebär att hyrestagaren svarar för exempelvis bemanning, turläggning och vad som skall fraktas. I de allra flesta avseenden har alltså bareboatbefraktaren rätt att agera som om skeppet ägdes av hyrestagaren. Detta gör att ett bareboatcerteparti i många stycken får likheter med leasingarrangemang. Till det sagda, se beskrivningen i kommentaren till danska sjölagen av Bredholt, Martens & Philip Søloven med kommentarer, 3 upplagan Köpenhamn 2001, s. 359.

1046 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 muläret Barecon 89, som utarbetats av BIMCO.28 Den garanti som utfärdades i fallet betecknades som en opfyldelsesgaranti. Själva garantin avfattades på engelska och texten löd:

”…we, the municipalities of Grenaa and Hundested, hereby undertake unconditionally and irrevocably to pay on first demand as for our own debt to [R] all sums which [D] owe or at any time will be owing to [R] in relation to the payment of the fixed bareboat charter hire according to the charterparty between [R] as owners and [D] as charterers.”

I dansk översättning, som parterna anförde inför domstolen, lydde texten på följande sätt:

”…vi, kommunerne Grenaa og Hundested [forpligter] os ubetinget og uigenkaldeligt til på anfordring og som selvskyldner at betale ethvert beløb, som [D] skylder eller til enhver tid måtte skylde [R] i relation til betaling af den faste bareboat-befragtningsleje i henhold til befragtningsaftalen indgået mellem [R] som ejere og [D] som befragtere.”

Som framgår är inte ansvaret enligt garantin helt klart. Det är framför allt referensen till befraktningsavtalet som skapar oklarheten, eftersom hyresbetalningen bara är en av de plikter som kan tänkas flyta ur befraktningsavtalet. Det finns också en diskrepans mellan den engelska originaltexten och den danska översättningen på så sätt att garantin ger intrycket av att vara en ren anfordringsgaranti, eftersom uttrycket to pay on first demand används, medan det i den danska översättningen talas om en selvskyldner, som i sammanhanget närmast bör betyda proprieborgensman.29 Den färja som skulle trafikera sträckan hade specialbeställts. Färjan visade sig efter leverans ha en rad fel och danska Søfartsstyrelsen gav därför bara ett begränsat tillstånd till bolaget att trafikera sträckan. Søfartsstyrelsens beslut innebar bland annat att färjan inte kunde hålla tänkt hastighet. Trots upprepade försök att rätta till felen, kvarstod så många att det inte gick att trafikera sträckan på avsett sätt. Driftbolaget hävde slutligen hela certepartiet. Frågan som uppkom var om rederiet var berättigat att erhålla ersättning med stöd av den utfärdade garantin även för andra kostnader än förfallen charterhyra och om kommunerna kunde vägra att betala med hänvisning till förhållanden hänförliga till det underliggande avtalet.
    I fallet kom Østre Landsret fram till att garantin inte kunde tas i
anspråk. Grunden för detta var att driftbolaget hade haft rätt att häva

28 The Baltic and International Maritime Council (BIMCO) bildades 1905 och är en oberoende intresseorganisation för bland annat skeppsägare, skeppsmäklare och speditörer. Organisationen har utfärdat en rad vitt spridda standardformulär för certepartier och sjötransport. 29 Se beskrivningen hos Ussing Kaution s. 36 om skillnaden mellan simpel kaution och selvskyldnerkaution. I danskt rättsliv används inte någon verklig motsvarighet till den i Sverige vanligt förekommande formuleringen ”såsom för egen skuld”. Istället brukar uttryck som ”prompte betaling” och betalning ”i rette tid” göra att åtagandet är en selvskyldnerkaution. Se Ussing a. a, s. 80–81.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1047 certepartiet. För att denna hävning skall vara relevant, måste emellertid den utfärdade garantin klassificeras som en accessorisk garanti och inte en självständig garanti. Østre Landsret skriver om bedömningen i skälen på följande sätt:

”Efter sit indhold må opfyldelsesgarantien herefter anses som en selvskyldnerkaution, jf. ordene ’pay … as for our own debt’. Efter garantiens ordlyd er der alene kautioneret for det beløb, som Driftsselskabet er forpligtet til at betale efter bareboatcertepartiet, og som endnu ikke er betalt på forfaldsdatoen. Denne henvisning til bareboatcertepartiet må forstås i overensstemmelse med dansk rets almindelige regel, hvorefter en kaution er afhængig af hovedmandens forpligtelse. Udtrykket ’pay on … demand’ er af translatøren oversat til ’på anfordring … at betale’, men må i lyset af dansk ret mere rammende antages at betyde: ’efter påkrav … at betale’. Ordene on first demand’ understreger, at kreditor ikke behøver at forsøge retsforfølgning mod hovedmanden, før han kan kræve beløbet betalt af kautionisten, men kan derimod ikke i sig selv uden særlige holdepunkter herfor indebære, at selvskyldnerkautionisten er indgået på at betale helt uafhængig af hovedfordringen. I mangel af klare holdepunkter i garantiens tekst for, at kautionisten har villet forpligte sig til at betale til kreditor, uafhængig af om hovedmandens forpligtelse består, kan ordene ’on first demand’ således ikke medføre nogen fravigelse af dansk rets almindelige udgangspunkt, hvorefter kautionistens forpligtelse er afhængig af hovedmandens forpligtelse.”30

I Højesteret frånföll rederiet påståendet att säkerheten var att betrakta som en anfordringsgaranti och frågan prövades därför inte i denna del. Frågan är nu vilken utgången skulle ha blivit om Østre Landsret hade avgjort tvisten med reglerna i DCFR som gällande dansk rätt.
    Landsrettens väg fram till bedömningen att garantin var accessorisk
gick över en värdering av själva garantitexten. Ordalydelsen sattes i första rummet. Enligt DCFR II 8:101 skall avtalet i första hand tolkas i enlighet med den gemensamma partsviljan. Om denna inte kan utrönas, skall istället avtalet tolkas i enlighet med den mening som en förnuftig person skulle ge det. Denna objektiverande metod är inte avsedd att ge utrymme för att sätta in en fiktiv partsvilja där den verkliga inte kan utrönas eller faktiskt saknas.31 Frågan skall avgöras efter den mening som en förnuftig person i samma situation som avtalsparterna skulle ha haft. Denna tänkta persons uppfattning utgör alltså måttstocken för tolkningen.
    Av de tolkningsfaktorer som nämns i förteckningen i DCFR II 8:102
är egentligen bara punkten e) avtalets natur och syfte och möjligen punkten g) tro och heder av relevans i den aktuella situationen. Vad som mer bestämt menas med avtalets natur och syfte anges inte i kommen-

30 U 2002.1415 H, Østre Landsrets domskäl, referatet s. 1425. 31 DCFR (FE) vol. 1 s. 556 och Principles s. 289.

1048 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 taren till bestämmelsen.32 Det ligger emellertid inte alltför långt bort att knyta denna punkt till idén om det funktionella avtalet, det vill säga att tolkningen av avtalet bör ledas av vilken funktion avtal av samma slag är tänkta att fylla och att det även är av betydelse i vilken miljö avtalen förekommer.33 I det aktuella fallet skulle man kunna peka på att rederiet var danskt, varvet som byggde skeppet norskt, det företag som tog över kravet mot kommunerna var svenskt och driftbolaget var danskt. Det hör till ovanligheterna att en garanti i Norden görs helt oberoende av det underliggande avtalet. Det behövs helt enkelt inte så långtgående garantier, eftersom möjligheterna att göra krav gällande inom Norden är så goda. Syftet med att kräva att en garanti ställdes var i första hand att ge rederiet säkerhet för hyresfordringarna. Detta syfte framgår genom att betalningsansvaret knyts till ”the payment of the fixed bareboat charter hire”. Betalningsansvar för andra kostnader än charterhyran är inte angivet i avtalet och de krav som uppkommer i anledning av att avtalet hävs hade krävt en helt annan formulering.
    Syftet med avtalet får därmed anses klart, men frågan om garantins
karaktär är däremot inte avgjord. Det är nämligen fullt möjligt att tänka sig att garantin ändå är oberoende, även om den skulle vara begränsad till att bara omfatta krav på charterhyran. Enligt DCFR IV.G 2:101 (1) presumeras säkerheten vara beroende om inte annat framgår av parternas avtal. Endast ett omnämnande av det rättsförhållande som utgjorde anledningen till att garantin utställdes gör enligt DCFR IV.G 3:101 inte garantin beroende. Bevisbördan för att garantin är oberoende ligger enligt 2:101 på borgenären. Vilken grad av bevisning som krävs för att det skall vara fråga om en oberoende garanti diskuteras inte särskilt utförligt i DCFR (FE) och omnämns bara i förbigående i PEL/Pers. Sec. Borgenären skall enligt DCFR IV.G 2:101 (1) visa (show en, bevise da) att parterna kommit överens om att säkerheten skall vara oberoende genom att detta sagts uttryckligen eller genom att peka på att detta är ett otvetydigt resultat av parternas överenskommelse (expressly or impliedly declared).34 Rätten att göra bruk av samma invändningar som gäldenären i det rättsförhållande som föranledde utställandet av garantin ger garantigivaren ytterligare möjligheter att undkomma betalningsskyldighet utöver de invändningar som kan flyta ur själva garantin. Østre Landsret ger uttryck för denna presumtionsregel, när det uttalas i skälen att dansk rätts allmänna huvudregel om att garantigivarens ansvar är be-

32 Den enda förklaring som ges är ett exempel utan ytterligare kommentar i DCFR (FE) vol. 1 s. 562 och Principles s. 292. 33 Jfr Grönfors Tolkning av fraktavtal, Göteborg 1989, s. 62: ”Av det sagda blir en slutsats, att avtalstypen som styrmedel får en stark genomslagskraft. Ofta förhåller det sig säkert så, att utfallet av tolkningen är givet redan genom att avtalstypen fixerats och därmed börjat utöva sin styrande verkan.” 34 Se PEL/Pers. Sec. kommentar till 1:101 C 32 s. 95 och DCFR (FE) vol. 3 s. 2491. Jfr PEL/Pers. Sec. kommentar till 2:101 B 3 s. 196 och DCFR (FE) vol. 3 s. 2581.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1049 roende av huvudgäldenärens ansvar skall ha företräde, då det saknas klart stöd i garantins text för att garantigivaren har avsett att förbinda sig att betala till borgenären oavsett huvudgäldenärens ansvar.35 Slutsatsen blev därmed att garantin inte kunde göras gällande.
    Garantin i fallet hade utformats av styrelseordföranden (bestyrelses
formanden) i driftbolaget, men enligt vad som framgår av domskälen med rederiet som den verkliga avtalsskrivaren.36 I både PEL/Pers. Sec. och i DCFR tillmäts omständigheten att en av parterna tillhandahållit den omtvistade formuleringen vikt. Landsretten tar inte ställning till detta påstående. Under förutsättning att påståendet varit riktigt och att det anförts på ett sådant sätt att domstolen behövt ta ställning till det, kan man fråga sig hur bedömningen fallit ut med regeln i DCFR II 8:103 som gällande rätt. Inställningen till enkla tumregler som contra proferentem-tolkning kan nog sägas vara försiktigt avvisande i svensk rätt och detsamma kan sägas om dansk rätt. Trots detta återkommer rekommendationen i doktrinen att garantin i tvivelsfall skall tolkas till fördel för den som har rätt att kräva ersättningen med stöd av garantin.37 Resultatet av en tänkt tillämpning av reglerna i DCFR på certepartigaranti förefaller alltså ha blivit detsamma som när reglerna i gällande dansk rätt tillämpades. Enligt båda regelsystemen är garantin accessorisk och då det underliggande avtalet hävts, bortfaller garantigivarens ansvar.

5.3 Ö 1298-99 Corona Line
Fallet gällde en garanti för ett bareboat-certeparti. Företaget Corona
Line S.A. hyrde ett fartyg av det spanska företaget Agencia Schembri S.A. Fartyget skulle trafikera sträckan mellan Karlskrona och Gdynia. I fallet var det fråga om en bankgaranti som utställts mot betalning. Garantin utfärdades av Svenska Handelsbanken och hade följande lydelse:

”Whereas Corona Line S.A on 30th December 1993 has entered into a bareboat charter party with Agencia Schembri S.A., according to which Corona Line charters MV — for a period of 24 months, commencing on 15th February 1994, NOW THEREFORE, we, the undersigned Svenska Handelsbanken, at the request of — Corona Line S.A., do hereby guarantee as for a debt of our own the due fulfilment of Corona Line´s S.A. obligation to pay charter hire under the said charter party. Our undertaking under this gua-

35 Det är värt att notera att domstolen genomgående använder borgensterminologi: kautionist, hovedmand och hovedfordring. 36 Uttrycket som används i U 2008. 1415 H på s. 1419 i referatet är med ført hånd, vilket närmast motsvarar det svenska uttrycket med handen på pennan. Det danska uttrycket förefaller dock kunna användas även i situationer då man avser att beskriva att villkor eller slutsatser dikterats av annan än den som faktiskt utformat en handling. 37 Se för dansk rätt Godsk Pedersen Bankgarantier, 2 upplagan Köpenhamn 2003, s. 152 och för svensk rätts del Walin Borgen och tredjemanspant, 3 upplagan Stockholm 2002, s. 115 f.

1050 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 rantee is absolute and unconditional and payable on demand, but, however, limited to a total maximum amount of USD 700.000:- —. Any claim under this guarantee shall be made in writing and be sent to the undersigned bank under adress —, at the latest thirty days after either of the following occurences, namely withdrawal of the vessel before the end of the charter period —, delivery of the vessel as a result of Corona Line exercising its option to purchase the vessel, or redelivery of this vessel at the end of the agreed charter period, whichever occurs first, however, always latest on 15th March 1996 in order to be effective against us. However, we shall under no circumstances be liable by reason of this undertaking to pay any amount in excess of USD 700.000 –. This guarantee shall in all respects be governed by and construed in accordance with the laws of Sweden. Any dispute arising out of or in connection with this guaranteee shall be referred to the ordinary courts in Sweden, Karlskrona Tingsrätt being the court of first instance.”38

Karlskrona kommun hade ställt en motförbindelse till banken för den utställda garantin. När hyrestagaren inte betalade förfallen hyra, krävde uthyraren betalning med stöd av garantin. Banken betalade ut USD 140 000 för de upplupna hyrorna för perioden 1 till 20 mars 1995, men ansåg sig inte ha skyldighet att prestera ytterligare på grund av garantin. Fartygets ägare stämde banken och krävde betalning av USD 560 000 som återstod upp till garantins beloppsbegränsning på USD 700 000. Banken bestred att garantin kunde läggas till grund för ytterligare krav.
    Både tingsrätt och hovrätt fann att banken var betalningsskyldig.
Hovrättens dom överklagades aldrig. Hovrättens domskäl innehåller bland annat en beskrivning av vad som menas med en anfordringsgaranti. Parterna var märkligt nog överens om att det var fråga om en anfordringsgaranti. Banken gjorde förtydligandet i hovrätten, att den av banken utställda betalningsförbindelsen var ”en s.k. on demandgaranti”, och tillade att utbetalning enligt en sådan garanti ”förutsätter att betalningskravet grundas på det rättsförhållande till vilket garantin hänför sig och även i övrigt faller inom ramarna för de begränsningar i betalningsansvaret som garantiåtagandet är förenat med”.39 Påståendet att det var fråga om en anfordringsgaranti, men att ansvaret skulle vara som vid proprieborgen, går inte ihop. Bankens motsägelsefulla påstående borde ha inneburit att domstolen ändå gick in på en prövning i sak av själva garantin och värderade omständigheterna vid garantins utfärdande. Så är emellertid inte majoritetens domskäl i hovrätten utformade, utan majoriteten tycks ha utgått från att bankens vitsordande av påståendet att det var fråga om en anfordringsgaranti räckte för att avgöra saken. Den skiljaktige kom till

38 Citerat efter Gorton On demand-garanti i svensk rätt — ett rättsfall JT 2000–01 s. 526–536, s. 531. 39 Citerat efter originaldomen Ö 1298-99 s. 2.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1051 samma slut som majoriteten efter en tolkning av garantin och avtalssituationen.40 Garantitexten är inte helt entydig. I garantin sägs åtagandet vara ”as for own debt”, vilket brukar vara sättet en vanlig proprieborgen beskrivs på engelska. När sedan åtagandet sägs vara absolut och oåterkalleligt, reduceras dock utrymme för banken att neka fullgörelse av garantiåtagandet med stöd av invändningar hämtade från hyresavtalet till uppenbart ogrundade anspråk av det slag som även erkänns vid remburser. Drar man in omständigheterna vid tillkomsten i en helhetsbedömning, framgår det av vittnesutsagor i målet att garantin från början varit en proprieborgensgaranti i engelsk språkdräkt. Då uthyraren inte accepterade säkerheten utan krävde en anfordringsgaranti, lades villkoret att den skulle vara absolut och oåterkallelig till garantitexten. Ambivalensen i garantitexten får alltså sin förklaring i handlingens tillkomsthistoria.
    Går man nu över till att se hur garantin hade bedömts om reglerna
i DCFR varit tillämpliga, så bör man först notera att den ovan diskuterade regeln om garantier som ställts mot ersättning aktualiseras här. Garantiutställaren var en bank och tog ut sedvanliga avgifter för att utfärda garantin. Motgarantin från kommunen bör också ha inneburit att banken inte fick bära hela den slutliga ekonomiska bördan. Så som regeln var utformad i PEL/Pers. Sec. 1:105 hade det inte varit någon tvekan om att garantin skulle ha tolkats till nackdel för banken. I den slutliga versionen i DCFR II 8:103 (2) är detta inte lika självklart. Regeln utgår från idén om dominerande inflytande. Sakligt kan man fråga sig om inte det dominerande inflytandet här utövades av uthyraren. Samtidigt kan man konstatera att banker generellt måste anses besitta särskild kompetens att avgöra vad en bankgaranti innebär och i den meningen har möjlighet att utöva ett högst reellt inflytande över åtagandets utformning och omfattning. Att uthyraren vägrar att hyra ut utan att ha en tillräckligt god säkerhet är förmodligen inte den form av dominerande inflytande som avses i bestämmelsen. Det svårhanterliga med regeln i DCFR II 8:103 (2) är uttrycket ”to be preferred”. I den förklarande texten anges endast med ett enda exempel att olika omständigheter kan vara av relevans när den som skall bedöma ett avtalsvillkor skall avgöra frågan till vems nackdel tolkningen skall ske:

”Paragraph (2) is an extension of the rule [and] could find application not only in contracts between businesses and consumers but also in, for example, contracts for the provision of personal security where the creditor may have exerted a strong influence on a non-professional security provider to provide the security. Where the security provider is a professional acting for

40 Jag delar alltså inte Gortons omdöme i JT 2000–01 s. 536, att den skiljaktiges tillvägagångssätt var en omväg. Tvärt om anser jag den argumentation som det skiljaktiga hovrättsrådet le Grand anför vara utmärkt träffande och även processuellt mer korrekt.

1052 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 remuneration it is much more likely that an interpretation against the security provider will be preferred, either because of the application of paragraph (1) or because of the application of paragraph (2).”41

Svagheten ligger i att uttrycket ”to be preferred” bara anger en huvudregel och tillämparen får ganska svag ledning för att avgöra när huvudregeln skall frångås. Tekniken att ange en huvudregel och antyda att det finns undantag, men utan direkta anvisningar om när avvikelse från huvudregeln kan ske, återkommer på flera ställen i DCFR. Rättstillämparen ges på detta sätt stora möjligheter att laga efter läge, men som regel betraktad och i avsaknad av vägledande praxis är sådana bestämmelser föga hjälpsamma.
    Presumtionsregeln i DCFR IV.G 2:101, enligt vilken en säkerhet an
tas vara accessorisk om inte förmånstagaren kan visa att den är oberoende, bör utgöra utgångspunkten för bedömningen av garantin. Sättet för uthyraren att visa att garantin var oberoende bör i detta konkreta fall vara att peka på att garantitexten i allt väsentligt ger uttryck för att bankens skyldighet att prestera inte är beroende av det underliggande avtalet. Även bevisning om hur garantins parter agerat innan säkerheten utfärdades bör vara av relevans. Enligt min mening bör inte presumtionsregeln i DCFR IV.G 2:101 hindra att bankgarantin anses vara en anfordringsgaranti. Varje tveksamhet, hur liten den än må vara, kan knappast leda till att åtagandet anses accessoriskt till en huvudförbindelse. En skyddsregel som går så långt, skulle innebära, att oberoende garantier knappast kan uppkomma annat än som formelartade, starkt standardiserade utfästelser. Ett så starkt skydd kan knappast vara eftersträvansvärt i den kommersiella sfären för en aktör som har som sitt huvudsakliga kompetensområde att bedöma kreditrisker.
    Sammantaget är det min uppfattning att en bedömning med ut
gångspunkt i reglerna i DCFR förmodligen skulle ha givit samma resultat som de principer som tillämpas i svensk rätt idag. Ett annat resultat än att banken skulle bli betalningsskyldig framstår åtminstone för mig som sakligt omotiverat. Den osäkerhetskänsla som ändå dröjer sig kvar, grundar sig i hur regeln i DCFR II 8:103 (2) om dominerande inflytande skall förstås i en situation som den i målet.

5.4 NJA 2002 s. 244
Fallet gällde en garanti som utställts i anledning av ett företagsförvärv.
Garantin, som saknade rubrik, hade följande lydelse:

”Mot bakgrund av att köpeavtal träffats om förvärv av aktier i IBIS A/S mellan Er såsom säljare och DC Management AB såsom köpare, förbinder vi oss att tidigast 1988-09-22 på Er första skriftliga anmodan erlägga SEK 32 000 000.”42

41 DCFR (FE) vol. 1 s. 565. 42 NJA 2002 s. 244, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 251.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1053 Svea hovrätt friade banken från ansvar för den utfärdade garantin med motiveringen att garantin var knuten till ett avtal, kallat augustiavtalet, som ersatts av ett annat avtal, kallat novemberavtalet. Garantin, som ursprungligen utfärdats av Gotabanken som senare gick upp i Nordbanken, ansågs inte vara självständig, utan knuten till augustiavtalet. När augustiavtalet upphört, bortföll enligt hovrättens mening bankens ansvar. I Högsta domstolen kom huvudfrågan att bli om den som undertecknat garantin hade tillräcklig behörighet för detta. Eftersom referatet i Nytt Juridiska Arkiv är skrivet för att leda fram till Högsta domstolens avgörande i frågan om banktjänstemannens behörighet att utfärda garantin, saknas stora delar av motiveringen till att hovrätten ansåg garantin vara accessorisk. Här citeras därför Svea hovrätts domskäl från originaldomen i mål T 164-96:

”Bankgarantier förekommer i olika former och typer. Vanligtvis utformas garantierna som ett vanligt borgensåtagande av proprietyp. I vissa affärer är det i stället vanligt med s.k. on first demand-garantier, vilket innebär att banken förbinder sig att på första anfordran från förmånstagaren betala garantisumman till denne. Karaktäristiskt för on first demand-garantier är att de är icke-accessoriska, dvs frikopplade från det bakomliggande rättsförhållande som förbindelsen är avsedd att garantera. Vilken kategori en viss garanti är att hänföra till liksom dess innebörd överhuvudtaget får enligt hovrättens bedömning avgöras genom en tolkning från fall till fall med utgångspunkt från de regler som gäller för tolkning av avtal i allmänhet. De i målet aktuella garantierna har såtillvida karaktär av on first demandgarantier som banken på första skriftliga anfordran förbinder sig att erlägga vissa belopp. Av garantierna kan emellertid utläsas att de utfärdats mot bakgrund av att köpeavtal om förvärv av aktier träffats mellan vissa angivna parter. Att det var augustiavtalen som åsyftades, när garantierna skrevs, råder det inte tvist om mellan parterna. Med hänsyn härtill finner hovrätten att garantierna är knutna till augustiavtalen och att Nordbanken således är befriad från sina åtaganden om augustiavtalen, som banken påstått, har upphört att gälla. Jan-Erik Moe [som var garantins förmånstagare] har gjort gällande att augustiavtalen fortfarande är gällande och att novemberavtalen endast är en omskrivning av augustiavtalen föranledda av skattemässiga överväganden. Novemberavtalen har visserligen avsett andra parter, delvis annat köpeobjekt, annan valuta och andra villkor än augustiavtalen. Ett betydelsefullt samband mellan avtalen föreligger dock enligt hovrättens mening. Köpeobjekten i avtalen synes i allt väsentligt ha varit desamma och Jan-Erik Moe eller honom närstående bolag har såväl enligt augusti- som novemberavtalen erhållit en sammanlagd ersättning i storleksordningen 110 milj. kr. Jan-Erik Moe har genom att i processen vid Göteborgs tingsrätt kräva fullgörelse av ett av novemberavtalen visat att han ansett avtalen giltiga och att han tillmätt dessa självständig betydelse. Han har vidare i Göteborgsprocessen […] uppgett att novemberavtalen ersatt augustiavtalen. Jan-Erik Moe har, tillfrågad därom i hovrätten, inte kunnat ge någon förklaring till dessa uppgifter. Vidare bör beaktas att Jan-Erik Moe krävt att bankgarantierna skulle infrias först när det visat sig att han […] inte skulle erhålla någon betalning enligt novemberavtalen.

1054 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 Mot bakgrund av det nu anförda finner hovrätten att Nordbanken visat att novemberavtalen har ersatt augustiavtalen och att dessa således har upphört att gälla i november 1988, dvs innan Jan-Erik Moe krävde att Nordbanken skulle infria sina åtaganden enligt garantierna. Med hänsyn härtill och då bankgarantierna, som enligt vad hovrätten tidigare funnit, är accessoriska till augustiavtalen har också Nordbankens förpliktelser enligt garantierna upphört att gälla.”

Högsta domstolens domskäl innehåller några inledande anmärkningar om hur garantier av detta slag skall tolkas. Eftersom den avgörande frågan i Högsta domstolen var om banktjänstemannen hade varit behörig att utfärda garantierna, är dessa uttalanden att betrakta som obiter dicta.

”Orden ’på Er första skriftliga anmodan’ i förbindelserna skulle kunna tolkas så att de hänförde sig till tidpunkten vid vilken förbindelserna förföll till betalning (jfr 5 § skuldebrevslagen) eller till frågan om förbindelserna var primära (solidariska) eller subsidiära i förhållande till DC Managements betalningsförpliktelser. Förbindelserna kan emellertid även tolkas på ett annat sätt. I kommersiella sammanhang har användningen av uttrycken on demand och on first demand, särskilt i samband med garantier av olika slag, fått den speciella innebörden att förbindelsen är självständig till det bakomliggande rättsförhållandet. Utfärdaren (garanten) skall således i princip inte ha rätt att vägra betalning med hänvisning till att den som är berättigad enligt garantin (beneficienten) saknar motsvarande rätt till betalning hos gäldenären i det bakomliggande förhållandet. Det anförda anses inom affärslivet gälla oavsett om förbindelsen — vilket är det vanliga — innehåller en allmän hänvisning till det bakomliggande rättsförhållandet (se utlåtanden i målet av Roy Goode och George Affaki samt Goode, Commercial law, 2 uppl. 1995, s. 1030 ff.).”43

Det har sagts mig att de uppenbart överflödiga uttalandena i Högsta domstolens domskäl i NJA 2002 s. 244 om bedömningen av en anfordringsgaranti kom till för att lugna en orolig marknad. Det påstods vid tidpunkten för avgörandet finnas en oro framför allt bland utländska aktörer att hovrättens dom skulle stå sig.44 Detta skulle enligt samma aktörer i så fall innebära att anfordringsgarantier skulle bli oanvändbara på den svenska marknaden. Den tydliga anknytning som görs i Högsta domstolens domskäl till internationella mönster för bedömning av anfordringsgarantier kan därför förstås som en vag markering om att garantin måhända hade varit bindande och självständig för den händelse att den undertecknats av en person med tillräckliga befogenheter.45

43 NJA 2002 s. 244, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 251. 44 Jfr Håstad som i Något om on demand-garantier, Fs Gorton Lund 2007 s. 185– 200, på s. 189 skriver att uttalandena i skälen visar ”att den dömande avdelningen hyste viss skepsis mot hovrättens dom i denna del”. 45 En viss tvekan infinner sig alltid när jag skall välja mellan orden behörighet och befogenhet när det är fråga om en ställningsfullmakt. Den praktiska möjligheten att skilja behörighet från befogenhet torde vara utomordentligt liten, eftersom det behörighetsgrundande elementet är tredjemans befogade förväntning om vad en

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1055 En bedömning av själva garantin enligt reglerna i DCFR framstår inte som särskilt komplicerad. Själva garantin kan knappast uppfattas som något annat än en anfordringsgaranti. Därmed kunde möjligen reglerna om uppenbart obefogade påkallanden i DCFR IV.G 3:105 ha aktualiserats. I fallet förefaller dock ingen verklig bevisning om sådana omständigheter ha framlagts. Det kan också vara värt att notera att garantigivaren enligt DCFR IV.G 3:107 (2) kan säga upp en anfordringsgaranti att upphöra tre månader efter det att ett meddelande om uppsägning nått garantins förmånstagare. Även om sådan uppsägning skett, kvarstår dock garantigivarens ansvar för krav som kunde ha framställts fram till uppsägningsfristens utgång.

6. Utvärdering av reglerna om oberoende personsäkerheter i DCFR
Den ovan beskrivna, tänkta tillämpningen av reglerna i DCFR på
några avgjorda fall har förhoppningsvis klargjort att skillnaderna mellan de principer som redan tillämpas i Norden och reglerna i DCFR om oberoende personsäkerheter skulle bli små. I detaljer skiljer sig dock reglerna åt och i vissa fall förefaller det som att rättsläget skulle ändras. Mot bakgrund av detta kan man fråga sig om det skulle vara värt besväret att införa reglerna om oberoende garantier i de nordiska rättsystemen och även om det skulle vara lämpligt.
    Den omedelbara fördelen skulle vara att det skulle finnas klara och
lättillgängliga regler vid tillämpningen. Garantirätten är för närvarande till stora delar okodifierad i Norden och inget nordiskt land har lagregler om oberoende personsäkerheter. Ur denna synvinkel skulle det därför innebära en omedelbar fördel att införa reglerna. Domstolarnas något valhänta och osäkra tolkningar av olika slag av garantier skulle med ett lättillgängligt regelverk kunna tänkas övergå i tydliga och funktionsinriktade bedömningar som passar den kommersiella verklighet där dessa garantier är vanligast. Det nuvarande tillståndet, där ofta analogier från lagregler som stått oförändrade sedan början av 1700-talet tillsammans med en mager praxis skall utgöra stödet för domstolarnas bedömningar, framstår inte som tillfredsställande. Det är också på detta område en fördel att reglerna i DCFR har ett internationellt ursprung, eftersom garantins parter ofta befinner sig i olika länder. Regler som utformats med utgångspunkt i ett stort komparativt material med utblickar mot internationell standardavtalspraxis kan ge en förutsägbarhet som är nödvändig för att underlätta gränsöverskridande handel och transaktioner.
    Reglerna har emellertid också brister. Valet av terminologi ger ut
tryck för en grundläggande syn på de oberoende garantierna som gör

person i en viss ställning får göra. Vad en person i en sådan ställning får göra är en följd av vad personer i sådan ställning faktiskt gör, varvid inskränkande instruktioner till mellanmannen är en viktig del i vilka beteenden som uppkommer på marknaden. Ganska snabbt kommer alltså behörighet och befogenhet att konvergera och slutligen, för de allra flesta praktiska fall, att sammanfalla. Se även NJA 2001 s. 191 I & II, till vilka Högsta domstolen också hänvisar i NJA 2002 s. 244.

1056 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 dem till en variant av de accessoriska garantierna. I DCFR används begreppen gäldenär (debtor), borgenär (creditor) och garantigivare (security provider) för att beteckna parterna även i en oberoende garanti. Valet motiveras i underlagsvolymerna med att denna terminologi understryker de grundläggande strukturella banden mellan accessoriska och oberoende personsäkerheten.46 När sambandet mellan å ena sidan oberoende personsäkerheter och å den andra borgensåtaganden och andra accessoriska utfästelser betonas, fångas tanken alltför lätt av likheterna med borgen och skillnaderna skjuts i bakgrunden. Oviljan att i tanken släppa förutsättningen att en garanti är accessorisk eller — annorlunda uttryckt — måste vara en garanti för något, leder till att inte ens det mest abstrakt formulerade åtagande blir i verklig mening oberoende. Om så bara ordet garanti finns med eller ett annat rättsförhållande nämns i handlingen, så rusar tanken hastigt över i det trygga, välkända accessoriska ansvaret. En terminologi som antyder att skillnaderna mellan en accessorisk och en oberoende personsäkerhet egentligen inte är så stora, förstärker denna strävan att behandla alla garantier som om de vore beroende av ett underliggande rättsförhållande.47 De funktioner som är intressanta när garantin är oberoende, är vem som gav instruktionerna för garantins utfärdande, vem som skall utfärda garantin och vem som har rätt att påkalla och erhålla betalningen. Huruvida dessa också är gäldenär eller borgenär i ett annat rättsförhållande är ur en oberoende garantis synvinkel oväsentligt, eftersom inga invändningar som grundar sig på det avtal som i och för sig må ha föranlett utfärdandet får göras gällande av den som skall prestera i enlighet med garantin. Den som ger uppdraget kunde lämpligen kallas uppdragsgivare (applicant), den som kan påkalla fullgörandet av garantin kallas beneficient eller berättigad (beneficiary) och den som utfärdat garantin kallas självklart utfärdare eller garantigivare (guarantor).48 I vissa situationer kan det vara praktiskt att ha olika benämningar på den som ursprungligen gav uppdraget att utfärda garantin och mellanliggande personer som lämnar instruktioner till den som direkt utfärdar själva garantin. Tudelningen kan skapa klarhet

46 PEL/Pers. Sec. s. 320. 47 Slutsatserna av det komparativa materialet om de nordiska rättssystemen förefaller bygga på alltför långtgående förenklingar just i denna fråga. I PEL/Pers. Sec. s. 321 påstås att Bergström ”thinks that a security — e.g. a bank security — is in fact a dependent security, and the rules on the latter are applied”. Det innehåll som återges på detta sätt är hämtat ur Garantien im Handelsverkehr, Frankfurt am Main 1972, s. 7–14, och på s. 12 står att läsa att ”[d]iese sogenannte Garantien — Bankgarantien und staatliche Garantien — sind also normalerweise nur Bürgschaften”. [Dessa så kallade garantier — bankgarantier och statliga garantier — är alltså normalt sett blott borgensåtaganden. (Min översättning.)] Ordet normalt, som framhävts här, har alltså fallit bort i analysen. Ett hårt pressat citat utgör därefter grunden för uttalandena i kommentaren att alla garantier enligt svensk och över huvud taget nordisk rätt skulle vara accessoriska! Hänvisningen till Bergström upprepas inte i DCFR (FE), men slutsatsen är densamma. 48 Den föreslagna terminologin ansluter till den i Internationella handelskammarens modellavtal URDG 758, UCP 600 och ISP98.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1057 särskilt i internationella förhållanden. Ofta går det till så, att en bank får uppdraget att se till att en garanti utfärdas och en annan bank i det land där beneficienten befinner sig ställer själva garantin. Den som tar emot uppdraget för att föra instruktionerna om garantins villkor vidare, men själv inte utfärdar den slutliga, oberoende garantin kunde i enlighet med internationell standardavtalspraxis lämpligen kallas instruerande part (instructing party).
    Valet av ordet oberoende (independent en, uafhængig da) förtjänar
också några reflektioner. Skiljelinjen mellan en beroende och en oberoende säkerhet skall dras efter en bedömning av om prestationsskyldigheten för garantigivaren beror av förhållanden hänförliga till det underliggande rättsförhållandet. Detta leder över till frågan om det inte hade varit lämpligare att beskriva vissa garantier som abstrakta.
    Betydelsen av skillnaden att beteckna en garanti som abstrakt och
att karaktärisera den som självständig, är att den abstrakta garantin måste tolkas för sig själv, utan att snegla på det rättsförhållande som må ha föranlett utfärdandet av den abstrakta garantin. En självständig garanti skall däremot tolkas med hänsyn tagen till att den skall utgöra säkerhet för det underliggande förhållandet. Hos den självständiga garantin finns ännu en, om än mycket uttunnad, accessoritet kvar som gör det meningsfullt att se garantins säkerhetssyfte i en kontext. Den abstrakta garantin bär inte ens ett uttunnat drag av accessoritet och skall förstås och tolkas som den unika värld den är och ett indragande av garantins säkringssyfte är inte blott felaktigt utan även främmande för avtalstypen. En abstrakt garanti är formulerad så, att villkoren för prestationsskyldigheten så långt möjligt anges uttömmande i själva garantin. Den abstrakta garantin kommer därför att likna en helt vanlig, villkorad skuldförbindelse. I det yttre behöver inget i garantitexten skilja en abstrakt garanti från ett skuldåtagande. Däremot finns det mellan parterna en avsikt att den utfärdade handlingen skall ha en säkringsfunktion.49 Som reglerna i DCFR nu är utformade, är det oklart om det verkligen finns några helt oberoende personsäkerheter och om det som här betecknats som abstrakta garantier alls omfattas. De regler som hittills diskuterats har i första hand rört frågan om klassificeringen av själva garantin. Om bedömningen utfallit så, att den utfärdade säkerheten är att betrakta som en oberoende personsäkerhet, så har detta en rad följder. När garantin är accessorisk och garantigivaren har fullgjort sin prestation, har garantigivaren regressrätt mot gäldenären i det underliggande avtalet. Vid vanliga borgens-

49 Jfr uttalandet hos Arnold Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht, Tübingen 2008, s. 33: ”Man kann sie daher auch als inhaltlich kausale Verträge einordnen, weil sie den Grund ihrer Existenz, nämlich den Sicherungszweck, in sich tragen.” [Man kan därför inordna dessa även som innehållsligt kausala avtal, eftersom de bär grunden för sin existens, nämligen säkringssyftet, i sig själva. (Min översättning.)]

1058 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 åtaganden regleras normalt inte regressrätten, men borgensmannen har enligt fast uppfattning i doktrinen regressrätt mot gäldenären i huvudförhållandet även utan uttryckligt avtal om detta. När det är fråga om bankgarantier, oavsett om dessa är oberoende eller accessoriska, sluts avtal om regressrätt regelmässigt. Någon fast kontraktspraxis med samma tydlighet som den bankerna ansluter till när de utfärdar garantier finns inte för andra aktörer. Av de tvister som förs till domstol kan man ändå försiktigtvis anta att avtal om regress i princip alltid sluts när garantin är oberoende. Avtal om rätt att överta andra säkerheter som ställts för samma åtagande sluts också ofta. För den händelse att sådant avtal inte finns, innehåller DCFR IV.G 3:109 en regel om garantigivarens rätt efter prestation:

”2:113 (Security provider’s rights after performance) applies with appropriate adaptations to the rights which the security provider may exercise after performance.”

Regeln innebär alltså att de vanliga reglerna om borgensmans rätt efter fullgörelse av prestationsskyldighet enligt borgensåtagandet som finns i DCFR IV.G 2:113 skall tillämpas mutatis mutandis (with appropriate adaptions) även om garantin är oberoende. Bestämmelsen i DCFR IV.G 2:113 ger en borgensman rätt att bland annat rikta regresskrav mot gäldenären i det säkerställda rättsförhållandet och rätt att inträda i ställda säkerheter. Dessa regler skall nu anpassas och tillämpas när garantin är oberoende. Vad detta mer konkret innebär, är inte så lätt att veta. Varför tekniken använts att bara hänvisa till en annan regel och ange att ungefär samma skall gälla, istället för att skriva ut vad som egentligen gäller, är inte heller uppenbart.50 Lösningen motiveras på följande sätt:

”[T]he true differences between dependent and independent personal securities reside in the prerequisites for demanding performance from the security provider. However, after the security provider has performed to the creditor, the security provider’s position towards the debtor and towards other security providers is very akin to that of the provider of a dependent security. In order to simplify and to achieve internal consistency it is appropriate to apply essentially the same rules to the after-performance stage of both instruments of personal security.”51

Regeln i DCFR IV.G 3:109 förefaller ha utformats i enlighet med tanken att en oberoende garantis huvudfunktion är att säkerställa att betalning sker om villkoren i garantin är uppfyllda. När väl garantigivaren fullgjort sitt åtagande, så gäller i huvudsak vanliga borgensregler för regress och rätt att överta säkerheter som ställts för att säker-

50 Tekniken betecknas i DCFR (FE) som en ”rather novel approach”. Det engelska ordet novel har såväl betydelsen nyskapande som udda, men det är säkert den positiva tanken som avsetts i kommentaren. 51 DCFR (FE) vol. 3, s. 2743 och i stort likalydande PEL/Pers. Sec. s. 371 som kommentar till 3:108 som innehöll samma regel.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1059 ställa prestationen i det förhållande som föranledde att den oberoende garantin utfärdades. Frågan om garantigivarens rätt att överta ställda säkerheter måste här i stort lämnas utanför undersökningen, eftersom besvarandet skulle kräva en sak- och konkursrättslig analys som skulle leda långt utanför detta bidrags huvudlinje. Allmänt kan dock konstateras att det inte utan stöd i lag eller med stöd av uttryckligt avtal med beneficienten föreligger rätt för garantigivaren att inträde i säkerhetsrätter som ställts för en annan förbindelse. Även om det finns ett avtal om att överta säkerheter, kan konkursregler och sakrättsliga regler inskränka rätten.
    Vad angår garantigivarens regressrätt mot den som begärt att säker
heten skulle ställas, så kan det först konstateras att det inte är någon självklarhet att det föreligger sådan rätt vid oberoende personsäkerheter. Traditionellt har grunden för en borgensmans regressrätt påståtts vara antingen att gäldenärens anmodan att någon skall gå i borgen för hans eller hennes åtagande implicit innebär ett löfte om att borgensmannen skall få rikta återkrav mot gäldenären eller att borgensmannen genom att infria sitt åtagande övertar själva huvudfordringen mellan borgenären och gäldenären.52 Att i själva anmodan se en underförstådd regressöverenskommelse, kräver att man kan fördra långtgående fiktioner om partsvilja. I de nordiska rättssystemen brukar vi generellt avvisa sådana konstruktioner. Även om man nu skulle anta att det vore ett riktigt antagande att regressrätten vid vanlig borgen grundar sig på själva anmodan, så är det svårt att finna ens ett korn av gemensam partsvilja när det gäller oberoende garantier. I internationella förhållanden behöver ju inte ens garantigivaren och uppdragsgivaren ha haft direktkontakt, utan uppdraget har förmedlats av en mellanliggande, instruerande part.53 Den andra förklaringen till att garantigivaren får en regressrätt mot uppdragsgivaren grundar sig på påståendet att en borgensman fullgör gäldenärens förpliktelse och att samma sak skulle gälla vid oberoende personsäkerheter. Ser man på partsrelationerna, kan emellertid detta knappast vara korrekt vad gäller oberoende personsäkerheter. Det är helt uppenbart att garantigivaren bara fullgör sin förpliktelse, oavsett vad den förbindelse som må ha föranlett utfärdandet av garantin gick ut på. Inte heller denna förklaring håller alltså vid närmare granskning.

52 Angående grunden för regressrätten, se Ingvarsson Borgensliknande säkerhetsrätter, Stockholm 2000, s. 57–79 med hänvisningar. De olika grunderna för regressrätten vid oberoende garantier i olika rättssystem beskrivs i DCFR (FE) vol. 3 s. 2745 f. och PEL/Pers.Secs. s. 374 f. 53 I flera rättssystem, exempelvis i tysk, österrikisk och italiensk rätt, konstrueras rätten till regress genom att anta att en rad uppdragsfullmakter slutits inom ramen för rättsfiguren mandat. Genom denna konstruktion förs uppdragsgivarens vilja vidare i varje led tills den slutligen möter garantigivarens vilja. Fiktionen i detta resonemang ligger i öppen dag. Se angående nämnda rättssystem DCFR (FE) vol. 3 s. 2745 och PEL/Pers. Sec. s. 374.

1060 Torbjörn Ingvarsson SvJT 2012 Om det är fråga om en anfordringsgaranti, som är så rent formulerad att den verkligen är oberoende av det förhållande som utgjorde orsaken till att säkerheten utfärdades, är det alltså inte lätt att inse varför det uppenbarligen (obviously) skulle föreligga motsvarande rätt till regress vid oberoende garantier som vid accessoriska.54 Den som infriar garantin fullgör bara sin avtalsförpliktelse. Genom själva fullgörandet övertas ingen annan fordran. Just rätten att vända sig med återkrav mot den som begärt att anfordringsgarantin skulle utställas kan inte heller härledas ur rättsförhållandet som föranlett utfärdandet av garantin, om man inte skall tillgripa långtgående fiktioner om vad begäran om utställandet var avsett att uttrycka. Hela detta resonemang förutsätter att även en oberoende garanti faller tillbaka i det accessoriska ansvaret efter det att fullgörelse i enlighet med garantins villkor skett.
    Sammanfattar man det nu sagda om regressrätten vid oberoende
garantier, återstår märkligt nog flera frågor: Hur skall en garantigivare veta om det föreligger regressrätt, mot vem kan regresskravet i så fall riktas och vilken omfattning har kravet? Regeln i DCFR IV.G 3:109 skall tillämpas efter lämpliga förändringar (with appropriate adaptations), men ingenstans i kommentaren beskrivs dessa förändringar närmare. Regeln pekar inte ut vem regressrätten kan riktas mot, det går inte att utläsa om exempelvis kostnader för garantigivarens fullgörelse av garantiförpliktelsen kan utkrävas eller om invändningar som grundar sig i det förhållande som utgjorde anledningen till att garantin utfärdades kan riktas mot garantigivaren, fastän de inte kunde riktas mot garantins beneficient. Det lite håglösa påståendet, att regressrätt föreligger på samma sätt som vid accessoriska säkerheter om det är lämpligt, löser helt enkelt inte det praktiska problemet.

7. Slutord
Utformningen av regler om oberoende personsäkerheter måste ta sin
början i en analys av vad parterna typiskt sett vill uppnå med att välja en självständig garanti. Den som begär en anfordringsgaranti vill försäkra sig om att betalningen kommer att ske snabbt och att invändningar från ett annat rättsförhållande inte skall kunna hindra utbetalningen. Den starka betoningen av likviditetsfunktion och förskjutningen av invändningsrätten är därför helt grundläggande vid den rättsliga analysen av de oberoende personsäkerheterna.55 Utan en sådan analys och ett tydligt ställningstagande i dessa frågor, blir regleringen av de oberoende garantierna ofullständig och delvis missvisande. De oklarheter som påpekats ovan beror enligt mitt sätt att se

54 DCFR (FE) vol. 3 s. 2743 och PEL/Pers. Sec. s. 372. 55 Se från den omfattande diskussionen i tysk doktrin bland andra Mülbert
Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, Tübingen 1985,
Schröder Regress und Rückabwicklung bei der Bankgarantie auf erstes Anfordern München 2003 och Arnold Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht, Tübingen 2008.

SvJT 2012 Borgen och självständiga garantier 1061 på saken till inte obetydlig del på att de ekonomiska skälen till att välja en oberoende säkerhet inte beaktats i tillräcklig omfattning eller i vart fall inte tillåtits påverka utformningen av reglerna nog mycket.
    Avsikten med artikeln har varit att visa vad en tillämpning av reg
lerna i DCFR om oberoende personsäkerheter skulle innebära om de användes i konkreta fall. Med DCFR som gällande rätt skulle vissa regler som idag är okodifierade stå i klar lagtext. Detta är givetvis en vinst i sig själv. I andra fall är reglerna alltför oprecisa för att ge någon egentlig ledning för rättstillämparen. I inledningen till DCFR finns ett antal principer angivna som ger uttryck för de grundläggande värderingarna för bestämmelserna. I Principle 22 diskuteras förhållandet mellan tydlighet och flexibilitet och bland annat detta uttalande görs om balansen mellan dem:

”However, even in the general rules it is arguable that it does more good than harm to build in a considerable measure of flexibility because open criteria will either be disapplied by highly specific standard terms devised for fields of commercial activity where certainty is particularly important or will disapply themselves automatically in cases where they are inappropriate.”56

Min tveksamhet mot vissa av reglerna rör just denna balans mellan precision och böjlighet. Reglerna i DCFR är utformade på ett sådant sätt att det i formell mening inte finns några luckor i regelverket. Kanske är det ett klokt val att sätta sin tilltro till att marknaden skall fylla ut de faktiska luckorna i regelverket på ett ändamålsenligt sätt och att domstolarna med tiden skall klargöra vad som är skäligt och lämpligt. Utfyllnad genom kontraktspraxis och långsam utveckling genom domstolarnas dömande är heller inga dåliga alternativ, men sådan utveckling sker även utan ett regelverk av det slag DCFR utgör.

56 DCFR (FE) vol. 1 s. 47.