Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter

Av justitieråden KERSTIN CALISSENDORFF, GÖRAN LAMBERTZ och STEFAN LINDSKOG

I artikeln redovisar författarna några uppgifter angående de tillägg som ibland skrivs till Högsta domstolens domar och beslut. Vilka anledningar som kan finnas till sådana tillägg beskrivs, och några frågor besvaras om hur tilläggen bör förstås. Även skiljaktigheter berörs något.


1. Inledning

I Högsta domstolens domar och beslut förekommer ibland särskilda
yttranden, s.k. tillägg, dvs. att en eller flera ledamöter skriver en egen text som fogas till avgörandet. Det förekommer en del diskussion om hur tilläggen ska tolkas, vilket rättskällevärde de kan ha, i vad mån de andra ledamöterna kan antas ha haft samma eller motsatt uppfattning m.m. I denna artikel vill vi ta upp några av de frågor som förekomsten av tillägg kan föranleda.1 Som bekant förekommer även skiljaktiga meningar i Högsta domstolens avgöranden. De kan gälla utgången i målet eller enbart motiveringen. De skiljaktiga meningarna brukar inte föranleda frågeställningar av det slag som gäller tilläggen. Vi har därför inte sett anledning att beröra dem närmare i artikeln, men vi redogör nedan bl.a. något för förekomsten.
    Först redovisar vi frekvensen tillägg och skiljaktigheter i förhål
lande till de refererade avgörandena på senare år, varefter något sägs om utformningen av de meningar som inleder tilläggen. Sedan redogör vi för de huvudsakliga skälen till att tillägg skrivs, lämnar ett par kommentarer avseende skiljaktigheter och säger något om hur tilläggen bör förstås.

2. Hur vanliga är tilläggen respektive skiljaktigheterna?
Det är en ganska spridd uppfattning att antalet tillägg och skiljaktig
heter har ökat markant. Vid en jämförelse med 1920- och 30-talen är det, i vart fall beträffande tillägg, utan tvivel riktigt. Enligt Anders Knutsson förekom det tillägg i 1–2 procent av de refererade avgöran-

1 Se även Anders Knutsson, Om särskilda yttranden i HD, i Festskrift till Bertil Bengtsson, 1993, s. 271 ff., Torgny Håstad, Om skiljaktiga meningar, i Festskrift till Per Henrik Lindblom, 2004, s. 303 ff., och Dag Victor, Justitierådet Torgny Håstads verksamhet i Högsta domstolen, i Festskrift till Torgny Håstad, 2010, s. 727 ff.

314 Kerstin Calissendorff, Göran Lambertz och Stefan Lindskog SvJT 2012 dena under dessa år.2 Sett över de senaste 20 åren är det dock inte beträffande vare sig skiljaktigheter eller tillägg fråga om någon tydlig ökning. När det gäller skiljaktigheter är det, om något, fråga om en minskad frekvens, men det kan skilja sig stort mellan åren. År 1990 gjorde ledamöter tillägg i ca 9 procent av de refererade avgörandena och det förekom skiljaktigheter i 18 procent, medan siffran år 2000 var 6,5 procent respektive 30,5 procent. Mellan 2001 och 2007 varierade frekvensen tillägg mellan knappt 1 procent och 6,7 procent. Därefter har frekvensen legat på som minst 7,1 procent (2011) och som mest 12,9 procent (2010). Frekvensen skiljaktigheter varierade under åren 2001 till 2007 mellan 12,7 procent och 30,6 procent. Därefter har frekvensen legat på som minst 14,3 procent (2011) och som mest 22,3 procent (2008).

3. Utformningen av den mening som anger vem som svarar för tillägget
Det har genom åren förekommit ganska många varianter när det gäl
ler angivandet av vem eller vilka som svarar för ett tillägg. Högsta domstolens ledamöter har nu enats om att det för tydlighetens skull ska framgå om tillägget sker för egen del eller med (huvudsakligt) instämmande av ett eller flera andra justitieråd. Det betyder att man fortsättningsvis lär ha att räkna med endast följande inledningsmeningar: ”NN tillade för egen del” (eventuellt ”NN1 och NN2 tillade för egen del”), ”NN1 , med vilken NN2 instämde, tillade” och ”NN, med vilken övriga ledamöter instämde, tillade”. Ordet huvudsakligen kan läggas till för dem som instämmer. Rent språkliga variationer kan förstås förekomma.
    Den renodling som har skett när det gäller utformningen av den
inledande meningen i tilläggen hänger i huvudsak samman med en önskan från ledamöternas sida att undvika en föreställning om en särskild rättsbildning genom tilläggen med risk för osäkerhet och inkonsekvens. Renodlingen beror även på att det ibland har uppstått frågor om i vilken omfattning, om alls, andra ledamöter än den som lämnat det står bakom innehållet. Den dömande avdelningen av Högsta domstolen (i form av alla ledamöter eller en majoritet) avgör målet och formulerar prejudikatet genom domen eller beslutet. Tilläggen är däremot en angelägenhet enbart för den eller de ledamöter som står bakom dem (se vidare i avsnitt 4 och 5). Den dömande avdelningen fattar således inget beslut om ett tillägg ska få göras eller inte.

4. När skrivs tillägg?
I regel avges ett tillägg av någon som är i majoritet, men även en le
damot som tillhör en minoritet kan ibland göra ett tillägg. Utgångspunkten är alltid att den som skriver ett tillägg står bakom sitt votum. Han eller hon anser således att detta inte behöver ändras i någon del.

2 Anders Knutsson, a.a. s. 271.

SvJT 2012 Tillägg till Högsta domstolens avgöranden… 315 Anledningen till att en ledamot (eller flera) skriver ett tillägg till ett avgörande varierar. I huvudsak följande orsaker till tillägg kan urskiljas, men ytterligare motiv kan naturligtvis finnas, och inte sällan kan ett tillägg ha flera motiv.
    1. Ledamoten anser att det är lämpligt att ge en utförligare motivering,
exempelvis för att ge läsaren möjlighet till en fördjupad granskning av domstolens ståndpunkt eller argument, för att uppmärksamma vissa sammanhang som annars inte framgår och därmed visa att ledamöterna varit medvetna om dessa, eller för att ge närmare besked om bevekelsegrunderna för den egna uppfattningen.
    Som exempel kan nämnas NJA 2000 s. 256 som bl.a. gällde val av
påföljd i ett mål om försök till varusmuggling och där en av ledamöterna i sitt tillägg närmare utvecklar sin syn på skälen till att (som Högsta domstolen kommit fram till) påföljden villkorlig dom i förening med samhällstjänst kunde medföra fler timmar samhällstjänst än påföljden skyddstillsyn i förening med samhällstjänst, oaktat att, om fängelse skulle ha valts, strafftiden skulle ha varit densamma, NJA 2007 s. 69 som gällde frågan om en dödsbodelägares passivitet kunde hindra övriga dödsbodelägare att föra talan mot tredje man och där Högsta domstolen fastställde hovrättens dom (dvs. Högsta domstolen anslöt sig till hovrättens skäl), NJA 2007 s. 326 där vissa av kriterierna för brottet egenmäktighet med barn utvecklas närmare i tillägget och sätts i relation till förhållandena i det aktuella fallet, NJA 2010 s. 559 angående skälen till varför en invändning var verkningslös och NJA 2011 s. 357 angående brister i rådande rättstillämpning avseende påföljder för narkotikabrott.
    2. Ledamoten anser att det finns anledning att informera, ge ett besked
eller lämna en synpunkt om något till exempelvis lagstiftaren eller domstolarna.
    Som exempel kan nämnas NJA 1990 s. 18 angående behov av lag
stiftning rörande hembudsklausuler och liknande förbehåll, NJA 2002 s. 244 med kritik mot tidigare domar, NJA 2004 s. 777 angående behov av reglering av abandoneringsinstitutet, NJA 2008 s. 684 med en allmän diskussion om traditionsprincipen och en rekommendation till lagstiftaren att låta utreda denna, NJA 2008 s. 740 där det förordas en inskränkande tolkning avseende ett annat avgörande, NJA 2008 s. 1129 med protest mot utgången i ett tidigare avgörande som inte var direkt aktuellt i målet, NJA 2009 s. 41 angående ett otillfredsställande rättsläge, NJA 2009 s. 586 där en gränsdragning skedde utifrån ett visst penningvärde och det förutsågs fortsatt penningvärdeförsämring samt NJA 2010 s. 168 angående behov av lagstiftning beträffande dubbelbestraffningsförbudet (två olika tillägg).
    3. Ledamoten anser att det finns ett värde i att utveckla ett resonemang
som ligger i huvudsak utanför motiveringen eller som av annat skäl inte hör hemma där. Således är det inte ovanligt att närliggande frågor

316 Kerstin Calissendorff, Göran Lambertz och Stefan Lindskog SvJT 2012 berörs i ett tillägg, t.ex. för att ge en i målet aktuell specifik fråga en bredare belysning.
    Som exempel kan nämnas NJA 1994 s. 614 med uttalanden i en
fråga som inte var uppe till prövning i Högsta domstolen, men som hade varit det i lägre instanser, NJA 2006 s. 638 om verkan av passivitet vid ingående av avtal, NJA 2007 s. 599 med uttalanden rörande en först i HD åberopad grund som inte lagts till grund för avgörandet, NJA 2009 s. 500 angående närliggande frågor, NJA 2011 s. 524 om besittningsbegreppet i allmänhet när en mer begränsad besittningsfråga aktualiserades samt NJA 2011 s. 576 om betydelsen av ålder och bruk vid skadeståndsberäkning, en fråga som av processuella skäl försvann ur fokus i målet.

5. Varför ett tillägg och inte en artikel?
Det händer att frågan ställs varför en ledamot väljer att skriva ett till
lägg i stället för en artikel. På den frågan finns det inte något allmängiltigt svar. Ledamöter har olika uppfattningar i frågan om det befogade i tillägg över huvud liksom i frågan om ett tillägg kan vara motiverat eller inte. Och vad som avses komma till uttryck med ett tilllägg kan, som har framhållits i avsnitt 4 ovan, variera.
    Men ett skäl till att ett tillägg väljs framför en artikel kan vara att le
damoten vill förhålla sig till avgörandet i direkt anslutning till det och i sin egenskap av ledamot i den dömande avdelningen. Även om det inte kan anses vara fel att en ledamot debatterar ett avgörande som han eller hon själv har varit med om,3 är det nog något som många ledamöter drar sig för.
    Ett annat skäl är att tillägget kan vara förenat med ett budskap som
är mer lättupptäckt och kanske också får större genomslag om det fogas till avgörandet. Så t.ex. tillägget i NJA 2009 s. 586. Ett annat typexempel är en uppmaning till lagstiftaren.
    Ytterligare ett skäl kan vara att vad ledamoten i fråga vill framföra
så att säga inte står på egna ben. Innehållet är så knutet till avgörandet, att det mer eller mindre faller om det inte kan framföras i direkt anslutning till avgörandet. Ett exempel är de två tilläggen i NJA 2010 s. 168, men här har också det föregående skälet spelat in.
    Det kan även finnas en tidsmässig aspekt på frågan om ledamotens
val mellan att göra ett tillägg och att skriva en artikel. En artikel kommer med nödvändighet att bli publicerad långt senare än avgörandet, åtminstone om den publiceras i en papperstidskrift. Men om det handlar om ett avgörande som kan förväntas väcka ett omedelbart intresse och kanske rentav få ett direkt och avgörande genomslag på praxis, så kan det ha ett särskilt värde att innehållet i tillägget blir tillgängligt för läsning samtidigt som avgörandet meddelas. Det kan antas att sådana överväganden låg bakom tillägget i NJA 2011 s. 357.

3 Se Johan Munck, Får Gertrud Lennander kommentera rättsfall i vilka hon själv medverkat som domare, i Festskrift till Gertrud Lennander, 2010, s. 239 ff.

SvJT 2012 Tillägg till Högsta domstolens avgöranden… 317 6. Hur ska en skiljaktighet förstås?
Ibland framförs uppfattningen att en skiljaktig mening eller en skilj
aktig motivering innebär att prejudikatet får en lägre valör än om den dömande avdelningen varit ense om domslut och domskäl. Det står dock helt klart att denna uppfattning inte har gehör inom domstolen vid tillämpning av tidigare prejudikat. Uppfattningen innebär av det skälet inte heller ett argument för en ledamot att avstå från att uttrycka en skiljaktig mening beträffande utgång eller motivering.4 Det kan i detta sammanhang förtjäna att nämnas att det ibland internt i domstolen framförs uppfattningen att en skiljaktighet kan medföra att prejudikatet blir bättre genom att majoriteten har tvingats förhålla sig till skiljaktigheten och därmed särskilt noggrant rannsakat utformningen av de egna skälen, samt att skiljaktigheten ger läsaren en möjlighet till en fördjupad granskning av domskälen.
    Det finns också anledning att notera att en skiljaktig mening kan
komma att angå en fråga som saknar betydelse för majoriteten. Skiljaktigheten kan då få en funktion som kan liknas vid ett tillägg. I NJA 2010 s. 600 hänvisade Högsta domstolen i en sådan situation till en skiljaktig mening i ett tidigare avgörande.

7. Hur ska ett tillägg förstås?
Prejudikatet finns i Högsta domstolens avgörande och kan inte vare
sig ändras eller utvecklas genom ett tillägg. Det som sägs i ett tillägg har alltså inte något prejudikatvärde eller i övrigt någon betydelse för prejudikatets innehåll. Det gäller även om samtliga övriga ledamöter skulle ansluta sig till en ledamots tillägg.
    Om inget annat sägs är det bara den eller de som gör tillägget (el
ler instämmer i det) som står bakom det. I vad mån de andra ledamöterna opponerar sig mot det som sägs i tillägget helt eller delvis, eller inte alls har tagit ställning till innehållet i det, går inte att veta. Tidigare fanns lite skiftande formuleringar som kunde ge besked eller antydningar om detta,5 men numera förekommer i princip inte andra formuleringar än vad som har angetts ovan.
     Av vad som har sagts i det föregående följer dock att huruvida en
eller flera ledamöter ansluter sig till eller opponerar sig mot ett tillägg saknar betydelse för avgörandets prejudikatvärde. Det saknar egentligen också relevans för tilläggets värde som sådant. Det eventuella värdet ligger i vad som sägs, inte i vem som säger det.

8. Avslutning
En slutsats som skulle kunna dras av det ovanstående är att det saknas
en objektiv måttstock för värdet av tilläggen, och att de i regel, måhända till skillnad från skiljaktigheterna, inte kan ges någon betydelse

4 Beträffande betydelsen av skiljaktigheter, se Johan Munck, Haltande prejudikat, i Festskrift till Torkel Gregow, 2010, s. 315 ff. 5 Se Anders Knutsson, a.a. s. 281.

318 Kerstin Calissendorff, Göran Lambertz och Stefan Lindskog SvJT 2012 vid en tolkning av ett prejudikat. Värdet av ett tillägg bestäms av var och en som tar del av det. Som mest kan ett tillägg bidra till en djupare insikt i ett rättsområde, till förståelsen av problemställningen i ett avgörande, eller till argumenten för eller emot en lösning av ett angränsande rättsligt problem. Den ledamot som lämnar ett tillägg förväntar sig inte heller att alla läsare av Högsta domstolens prejudikat tar del av tillägget, och självfallet anser en och annan läsare att tilllägget var onödigt. Benägenheten att skriva tillägg skiftar också mellan olika ledamöter i Högsta domstolen — liksom skälen för att skriva.