En oreglerad kärna av statsfunktionen

 

 

Av jur. stud. TORMOD OTTER JOHANSSON1

Svenska militära internationella insatser är oreglerade i svensk rätt, trots att de sedan decennier utgjort en viktig del av det svenska försvarets verksamhet. I SOU 2011:76 föreslås emellertid en rättslig reglering avseende militär personals användning av våld vid sådana insatser. Artikelförfattaren ställer frågan om det hittills rådande juridiska vakuumet säger oss något om statens väsen.

 

1 Inledning
I SOU 2011:76 Våld och tvång under internationella insatser undersöker Fredsinsatsutredningen det juridiska läget för svenska internationella insatser. Den presenterar ett lagförslag för att råda bot på den bristfälliga och oklara rättsliga regleringen i fråga om våldsanvändning för Försvarsmakten vid internationella insatser.
    Utredningen visar på en oklar juridisk situation och lyfter fram den omfattande brist på normativ reglering av det arbete och de handlingar som svensk militär personal med nödvändighet ägnar sig åt under olika typer av internationella insatser.

 

2 Den juridiska situationen
De relevanta normativa källorna i de aktuella insatserna är ett lapptäcke av skiftande typer av reglering: folkrätt, nationell lagstiftning, humanitär rätt, mänskliga rättigheter, FN-mandat, avtal mellan Sverige och andra länder eller organisationer, sedvanerätt, diplomatiska avtal, m.m.
    Den centrala problematiken som utredningen lyfter fram är att det saknas en nationell lagstiftning som hanterar den viktiga frågan om och i så fall i vilken utsträckning svensk militär personal får använda våld och tvång när de genomför en insats i ett annat land. Som en jämförelse regleras den svenska polisens våldsanvändning inom landet av brottsbalken och polislagen samt ytterligare lagstiftning. Försvarsmaktens personal är också underkastad svensk lagstiftning i Sverige. Men vilka lagar gäller när svensk militär befinner sig i exempelvis Afghanistan?

 

 

1Tack till Jens Lindborg för värdefulla kommentarer på denna text.

2.1 Jurisdiktion
Inom vilken jurisdiktion ägnar sig den svenska truppen åt de handlingar som ingår i insatsen? Enligt utredningen har Sverige i normalfallet inte jurisdiktion i insatsområdet.2 Däremot bibehåller Sverige det straffrättsliga ansvaret över den svenska personal som ingår i insatsen, det vill säga rätten och skyldigheten att lagföra den som är misstänkt för brott. Men vilka brott kan en svensk militär göra sig skyldig till under en insats? Vilka lagar reglerar tillåtna och otillåtna handlingar? Det är uppenbart att många av de handlingar som utförs och behöver utföras för att genomföra insatsen normalt sett hade varit att anse som brott i brottsbalkens mening. De objektiva rekvisiten för misshandel, skadegörelse och mord uppfylls givetvis under det arbete som en militär ibland utför. Dessa handlingar kan dock normalt sett anses vara legitima och rimliga att utföra i detta arbete. På vilka legala grunder går då en militär som utför dessa legitima handlingar fri från straffrättsligt ansvar? Det problematiska svaret är att det inte är uppenbart på vilka grunder dessa handlingar blir lagliga istället för olagliga. Ett enkelt men otillfredsställande svar är att det borde vara uppenbart — om svenska militärer utför ett uppdrag från svenska regeringen med grund i ett FN-mandat från FN:s säkerhetsråd måste de handlingar som detta uppdrag innebär vara legala.

 

2.2 FN-mandat
Internationella insatser grundas på FN-mandat som tas av FN:s säkerhetsråd.3 FN-mandatet i sig ger dock ingen närmare ledning för hur omfattande användningen av våld och tvång under en insats får vara.

 

2.3 Folkrätten
Det finns en folkrättslig grund för de uppgifter Försvarsmakten utför under en internationell insats, eftersom den utförs under ett FNmandat. Men den folkrätt som reglerar väpnade konflikter är inte i sin helhet direkt tillämplig under de insatser som här är fråga om. Folkrätten för krig, väpnade konflikter, är omfattande och väl utbyggd. Soldaters rätt att utföra handlingar som innefattar våld och tvång är reglerad och utgör inga principiella juridiska problem.
    Problemet i de aktuella fallen är dock att Sverige inte befinner sig i krig. Sverige har frivilligt underkastat sig de folkrättsliga regler som utgörs av den humanitära rätten och på så sätt begränsat utrymmet för vad som är legitimt handlande. Men det innebär inte att samma

 

2 SOU 2011:76, s. 54 ff. 3 ”När det gäller den operativa verksamhetens genomförande utgör normalt säkerhetsrådets mandat den folkrättsliga grunden för insatsen. Mandatet förmedlar de uppgifter som ska lösas och anger de yttre ramarna för vilka medel som får användas för att lösa dess uppgifter, inklusive användningen av våld och tvång.” SOU 2011:76, s. 67.

normkomplex ger Sverige motsvarande rättigheter som man hade haft under en väpnad konflikt.

 

2.4 Regeringens beslut
Insatsen utförs också på uppdrag av svenska regeringen (med grund i FN-mandatet). Men inte heller regeringens beslut reglerar frågan om hur uppdraget skall utföras, eller i vilken omfattning våld och tvång får användas för att genomföra uppdraget.
    Sammanfattningsvis finns ingen uttrycklig reglering, varken i internationell rätt eller nationell rätt, som styr centrala delar av det arbete som utgör den internationella insatsen.4

3 Ansvarsfrihetsgrunder
För den typ av handlingar som i normalfallet innebär brott finns det juridiska institutet ansvarsfrihetsgrund. Om handlingen är legitim med hänvisning till ett överordnat intresse kan den vara straffri. Ett typexempel är polisens legitima våldsanvändning som också är särskilt reglerad. Nödvärnsrätten är en central ansvarsfrihetsgrund som innebär att alla har rätt att bruka visst våld för att värna sig själv eller någon annan som utsätts för våld eller hot om våld. Det gäller oavsett om personen befinner sig i Sverige eller i Afghanistan och oavsett om personen är militär eller civil.5 Men alla situationer som uppstår under en internationell insats är inte av nödvärnskaraktär.6 En för militär verksamhet central ansvarsfrihetsgrund är den som återfinns i 24 kap. 8 § brottsbalken7. Om en militär chef beordrar en underlydande att utföra en handling kan den underlydande gå fri från ansvar med hänvisning till att han följde order. Ett problem är dock att denna ansvarsfrihetsgrund i den mån den kan användas endast friar från ansvar för mindre överträdelser. Den enskilde kan inte med hänvisning till denna paragraf frånsäga sig ansvar för det omfat-

 

4 ”Som nämnts tidigare grundas vålds- och tvångsanvändningen i internationella militära insatser ytterst på det internationella mandatet för insatsen. Det är emellertid besvärande att det i svensk rätt inte finns något tydligt stöd för att under internationella militära insatser använda våld och tvång i fullgörandet av mandatet, utöver vad som ryms inom reglerna för nödvärn och nöd i 24 kap. brottsbalken. Det är därmed oklart var gränserna för straffansvaret går. Eftersom användning av våld och tvång alltid ska vila på laglig grund är detta givetvis inte tillfredsställande. Det är i klarhetens intresse inte tillfyllest att behöva falla tillbaka på enbart mandatet från säkerhetsrådet, ett osäkert internationellt rättsläge och allmänna resonemang om vad som ter sig rimligt enligt någon oskriven ansvarsfrihetsgrund. Klarhet kan skapas genom att det i svensk lag anges att våld och tvång får användas i fullgörandet av mandatet under vissa förutsättningar.” SOU 2011:76, s. 21. 5 SOU 2011:76, s. 177. 6 Inte minst för att om så vore fallet skulle den svenska insatsen enbart vara reaktiv, inte aktivt agerande för att genomföra sitt uppdrag. 7 ”En gärning som någon begår på order av den under vars lydnad han står skall inte medföra ansvar för honom, om han med hänsyn till lydnadsförhållandets art, gärningens beskaffenhet och omständigheterna i övrigt har att lyda ordern.”

tande våld och tvång som kan vara nödvändigt vid en internationell insats.8 Om Sverige hade befunnit sig i en väpnad konflikt finns ett väl utbyggt internationellt regelverk för att hantera de handlingar som krig innebär. Den humanitära rätten utgör sedvanerätt och det är sedan länge accepterat i Sverige att det finns en oskriven ansvarsfrihetsgrund för de soldater som under krig utför våldshandlingar i enlighet med denna sedvanerätt.9 Men Sverige befinner sig i normalfallet inte i en väpnad konflikt vid internationella insatser (bland annat är ju inte Sveriges territorium hotat) och väpnad strid är inte ett synonymt begrepp. Strid kan givetvis uppkomma vid en internationell insats utan att för den delen en väpnad konflikt av den typ som den humanitära rätten reglerar är för handen.
    Försvarsmakten anser för sin del att det föreligger en oskriven ansvarsfrihetsgrund vid varje fall av väpnad strid om normerna inom den humanitära rätten följs. Utredningen tar ingen uttrycklig ställning till denna juridiska tolkning, men hänvisar till en dom från HD10 och en artikel av Magnus Sandbu11 som båda stödjer tolkningen att denna ansvarsfrihetsgrund finns. Denna uppfattning kan beskrivas i termer av social adekvans. Utredningen gör den rimliga tolkningen att detta stöd ändå är bristfälligt och osäkert.

 

4 Utredningens förslag
Denna otillfredsställande situation vill utredningen råda bot på med hjälp av ett lagförslag. Den beskriver sitt förslag genom att peka ut ett antal punkter som behöver tydliggöras i nationell rätt:

 

Vårt förslag innebär att det i nationell rätt bör tydliggöras: att svensk militär personal under internationella militära insatser får använda våld och tvång inom vissa angivna ramar,

 

8 ”Ansvarsfriheten omfattar dock inte varje tänkbar order från insatschefen (överordnade militära chefer), bland annat får en uppenbart olaglig order inte efterkommas. Ansvarsfriheten omfattar dessutom endast överträdelser av mindre allvarligt slag. Med hänsyn till att den verksamhet som internationella militära insatser genomför bl.a. kan innefatta avsiktligt dödande, vållande av kroppsskada och skadegörelse torde det vara uppenbart att ansvarsfrihet med stöd av 24 kap. 8 § brottsbalken inte kan komma i fråga för alla delar av den svenska personalens verksamhet.” SOU 2011:76, s. 147. 9 ”En oskriven ansvarsfrihetsgrund anses föreligga vid bl.a. väpnad strid för den som agerar i enlighet med de folkrättsliga regler som gäller vid väpnad konflikt. Det anses således vara en självklar oskriven ansvarsfrihetsgrund att den som deltar i Sveriges försvar mot ett väpnat angrepp inte döms för att han eller hon uppsåtligen dödar en fiende, så länge som detta står i överensstämmelse med folkrätten (Ds Ju 1984:6, s. 69 ff.). För handlingar som utgör en svår överträdelse av folkrätten kan han eller hon givetvis dömas till ansvar (22 kap. 6 § brottsbalken).” SOU 2011:76, s. 148. 10 NJA 2009 s. 776. 11 ”Det straffrättsliga ansvaret vid militära fredsframtvingande insatser” SvJT 2009 s. 748 (s. 794).

att den tillåtna användningen av våld och tvång ska vara i enlighet med mandatet för insatsen och tillämplig folkrätt, att den tillåtna användningen av våld och tvång inte får vara mer ingripande i individers fri- och rättigheter än vad som är nödvändigt och proportionerligt med hänsyn till vikten av att insatsens mandat fullgörs eller rådande hotbild, att de icke-derogerbara rättigheterna aldrig får inskränkas, och att den svenska militära personalen är skyldig att följa Sveriges förpliktelser inom området för den humanitära rätten om personalen deltar i en väpnad konflikt.12

Utredningen lägger för att uppnå detta mål fram ett kortfattat lagförslag.13 Sammanfattningsvis innebär det en rättslig reglering för svensk militär personal i internationella insatser som tillåter användning av våld och tvång om ”det sker i enlighet med mandatet för insatsen, tilllämplig folkrätt” och inte är mer ingripande än nödvändigt, proportionerligt samt är i överensstämmelse med humanitär rätt.
    Detta lagförslag skulle skapa både en reglering och ett skydd för en av de skyddsvärda grupperna; svenska soldater. Som situationen är idag måste de i centrala delar av sitt tjänsteutövande förlita sig på resonemang om en oskriven ansvarsfrihetsgrund. Notera att det inte främst är de uppenbart felaktiga handlingarna som skulle hanteras av detta förslag. Det är gränsfallen och de ”uppenbart” legitima handlingar som den svenska militären utför som lagen skulle reglera. Frågor som denna nya lag skulle hantera är exempelvis: Hur långt måste en svensk soldat respektera äganderätten eller rätten till liv? Vilken nivå av våld är acceptabel att använda för att genomföra uppdraget?

 

5 Analys
Det uppseendeväckande med den rättsliga situation som rått och fortfarande råder gällande de insatser Sverige deltagit i är den totala bristen på svensk reglering. Det är inte att överdriva att påstå att militär våldsanvändning är en av de mest kritiska delarna av en stats handlande och funktion. Det framstår därför som underligt att en verksamhet som innebär ett stort ansvar, både på grund av det viktiga syftet och de stora risker som är förenade med den, inte reglerats i någon högre grad.
    Å andra sidan kan man förstå detta som ett symptom på statens väsen, särskilt när det gäller den centrala frågan om våldsanvändning.
    Staten har i vårt samhälle monopol på våldsanvändning. Det innebär givetvis inte att staten i praktiken är ensam om att utöva våld, men allt legalt våld utövas av staten eller med stöd av lagar som är accepterade och integrerade i statens juridiska struktur. Exempelvis kan den individuella nödvärnsrätten förklaras som en sådan decentraliserad statlig våldsutövning där den enskildes våldsutövning är legitim

 

12 SOU 2011:76, s. 20. 13 SOU 2011:76, s. 20.

så som ett substitut för statens våld, som i det aktuella fallet inte når angriparen och kan hindra denne.14 Staten påverkar och strukturerar samhället och världen genom lagar. Den strukturerar därför också sig själv genom lagar, genom de omfattande juridiska konstruktioner som styr hela den statliga förvaltningen. Med en kraftig generalisering kan vi kalla det som staten ägnar sig åt och som den reglerar genom normer för offentlig rätt. Det som övriga samhället, fysiska och juridiska personer samt andra sammanslutningar, ägnar sig åt regleras i den övriga lagstiftningen (civilrätt, straffrätt, etc.). Sedan finns det största området bestående av alla de ytterligare handlingar samhället i bred bemärkelse ägnar sig åt, vilket vi kan kalla det negativt tillåtna. Alla handlingar som inte är normativt reglerade faller in i denna kategori.

 

 

staten samhället normer offentlig rätt övrig lagstiftning utan normer – – – det negativt tillåtna

 

Det som saknas i denna uppställning är det som staten ägnar sig åt som inte är normativt reglerat.15 Gränserna mellan de olika kategorierna är mycket flytande. Ett exempel är Säkerhetspolisens arbete. Givetvis finns det normativt stöd för Säkerhetspolisens arbete i stora drag och vissa delar har även detaljreglerats. Men alla de handlingar som Säkerhetspolisen utför, och förväntas utföra, kan antagligen inte normativt försvaras, vilket skiljer denna statliga myndighet från andra. Även om Försäkringskassan ibland gör avsteg eller misstag från sina rättsligt reglerade skyldigheter som myndighet finns det inga delar av myndighetens verksamhet som bedrivs utan någon form av normativt stöd.16 Man kan därför betrakta den verksamhet som Sverige ägnar sig åt i form av internationella insatser som ett slags öppen form av sådana icke normreglerade statliga handlingar.
    Det framstår därmed inte som uppenbart att normativ reglering av statens handlande är självklar eller nödvändig. Staten kan inte gärna sätta sig själv i fängelse för överträdelser. Den nationella lagstiftning

 

14 Givetvis finns det andra sätt att förstå nödvärnsrätten, exempelvis som en naturrättsligt grundad rättighet som varje individ besitter. Naturrättsliga resonemang torde emellertid sakna praktiskt intresse. 15 Det är utan tvekan så att denna uppdelning både är grovhuggen och generaliserande. Till exempel kan man fråga sig var skattelagstiftningen skulle hamna någonstans. Men för detta resonemang fyller den sitt syfte. 16 Dennis Töllborg citerar SÄPO-utredaren Carl Lidbom i sin bok Under cover: ”Man har inom SÄPO lärt sig att leva i gråzonen och undandra sig insyn från statsmakter och tillsynsmyndigheter när verksamhetens laglighet eller försvarlighet i övrigt kan ifrågasättas. […] För att inte göra SÄPO orätt vill jag dock tillägga att jag hos jurister med uppgift att granska rättsenligheten hos säkerhetspolisens beslut eller åtgärder ibland stött på något av attityden: ’Det är nog lika bra att vi inte får veta så mycket. När det gäller en verksamhet som ytterst handlar om rikets säkerhet är det kanske inte alltid möjligt att fullt ut upprätthålla normala standards.’’’ Norstedt 1991, s. 52 f.

som utredningen föreslår kan inte rimligen motiveras utifrån en önskan att skydda staten. Försvarsmakten kan inte heller sättas i fängelse och bör vara lugn oavsett om lagen antas eller ej. Svenska staten i sin helhet kan oavsett detta bli folkrättsligt ansvarig. Den situationen förändras inte av den föreslagna lagen. De som är skyddsvärda här och för vilka lagen skulle kunna utgöra en önskvärd utveckling är förstås de anställda hos Försvarsmakten.
    Men det är viktigt att göra just denna distinktion mellan staten och de personer som i praktiken utgör staten i specifika situationer. Staten kan göra sig skyldig till brott. Exempelvis kan en oriktigt frihetsberövad få skadestånd av staten. Men staten kan inte ”straffas” i något egentlig mening. Det kvarstår alltid ett utrymme för staten att handla där rättslig reglering saknas. Den situation som uppstår under de internationella insatserna kan därför liknas vid ett slags undantagstillstånd eller juridiskt vakuum där den rättsliga regleringen är oklar eller frånvarande. En misstanke kan resas om att denna situation är till fördel för staten även om den inte är det för de individer som utgör staten. Kanske är det därför som staten inte ännu reglerat området till gagn för individen.